CONTRATO DE OBRA PÚBLICA desde la perspectiva jurídica.

Por: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRI VALENCIA Abogado

NOCIÓN DE CONTRATO ESTATALLey 80 de 1993:

art. 13 - Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. (…)

Art. 32 - De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

(…)(Subraya y negrilla fuera de texto)

Código Civil Colombiano, art. 1495.

Art. 1495. - DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

(Subraya y negrilla fuera de texto)

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CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOSCódigo Civil Colombiano, art. 1496, 1497, 1498, 1499 Y 1500.

CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

CONTRATO CONMUTATIVO Y ALEATORIO. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento

RÉGIMEN GENERAL APLICABLELa Ley 80 de 1993

Art. 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación(…)(Subraya y negrilla fuera de texto)

Art. 13. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.(…)(Subraya y negrilla fuera de texto)

MARCO NORMATIVO

1. C.N. art 1502. Ley 80 de 18833. Ley 1150 de 20074. Ley 1474 de 20115. Ley 1437 de 20116. Ley 1450 de 2011 (PND 2011-2014)7. Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018)8. Decreto-Ley 4170 de 2011 (C.C.E)9. Decreto-Ley 019 de 201210. Ley 1682 de 2013 11. Decreto 1082 de 2015 (Reglamento)12. Manuales de contratación respectiva.13. Código Civil Colombiano14. Código de Comercio Colombiano

CAPACIDAD JURÍDICA PARA CONTRATARLa Ley 80 de 1993, art. 6

De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

La Ley 80 de 1993, art. 7

Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

COMPETENCIA JURÍDICA PARA CONTRATARLa Ley 80 de 1993, art. 11, art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.

1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.

3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

CONTRATOS DE OBRA PUBLICA DEFINICIÓN

La Ley 80 de 1993, art. 32, numeral 1.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

(Subraya y negrilla fuera de texto)

CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN INMUEBLE

Código Civil Colombiano, Arts.: 654, 655, 656, 657, 658 Y 659.

LAS COSAS CORPORALES. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

MUEBLES. Modificado por el art. 2, Ley 1774 de 2016 Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales.(…)

INMUEBLES. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos.

INMUEBLES POR ADHESION. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.

INMUEBLES POR DESTINACION. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento. Los tubos de las cañerías. Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. (…)MUEBLES POR ANTICIPACION. Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina y a las piedras de una cantera.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Para el profesor Parra, el contrato de obra tiene las siguientes requisitos (pág. 65 y 66):

1- Celebración de contrato o acuerdo de voluntades regulador de obligaciones;

2- que una de las partes sea una entidad estatal;

3- que su objetos sea construcción, mantenimiento, instalación o cualquier trabajo sobre bienes inmuebles; y

4- que se convenga un pago.

(Parra. William, Los Contratos Estatales, Ed. Librería del Profesional, 3 ed., Bogotá, 1998.)

MODALIDADES DE SELECCIÓN

Al respecto se cita al profesor Luis Alonso Rico Puerta, quien precisa los siguiente:

La ley 80 de 1993 dijo sobre este aspecto, lo que constituye un evidente caso de anomia, es decir, de ausencia de precepto regulatorio, lo cual ha de resolverse con las propias herramientas consagradas en sus artículos 13, 32 y 41, que permiten el ejercicio de la autonomía de la voluntad y autorizan para aplicar en lo previsto en ella, las disposiciones civiles, comerciales pertinentes o las especiales, con la única restricción del interés y el servicio público.

También ha de ternarse en cuenta los antecedentes legislativos que regulaban las distintas modalidades del contrato de obra pública, especialmente en cuanto a la forma de pago, deberes, etc., fuente histórica que con las adecuaciones que los nuevos regímenes normativos exijan, sirve para moldear el acuerdo sobre la materia, de todo lo cual deberá dar clara cuenta los estudios previos y el pliego de condiciones. (Rico, Luis. Ed. Leyer, Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal. Novena edición, 2015, bogotá).

• Licitación pública• Selección abreviada• Contratación directa• Mínima cuantía

MODALIDADES DE SELECCIÓN

Licitación pública: aplica por regla general.

• La Ley 1150 de 2007, art. 2, Numeral 1:

La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2009

MODALIDADES DE SELECCIÓN

Selección Abreviada : aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la menor cuantía de la Entidad Estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional.

• La Ley 1150 de 2007, art. 2, Numeral 2:La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

1 SUPERIOR O IGUAL INFERIOR MENOR CUANTIA 2 SMMLV SMMLV SMMLV3 120000 N/A 10004 850000 1200000 8505 120000 400000 4506 N/A 120000 280789

PRESUPUESTO

La enajenación de algunos bienes del estado (Art 2, N 2, Lit. E, Ley 1150 de 2007)donde el proceso de licitación pública haya sido declarado desierto (Art 2, N 2, Lit. D, Ley 1150 de 2007)la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud (Art 2, N 2, Lit. C, Ley 1150 de 2007)

MODALIDADES DE SELECCIÓN

Contratación Directa: ésta modalidad es de carácter restrictivo, y por lo tanto sólo aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o de la contratación del sector defensa y seguridad nacional que requiera reserva. La Ley 1150 de 2007, art. 2, Numeral 4, literales (a) y (d):Urgencia manifiesta;

(Ley 80 de 1993, Art 42) Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

(Ley 80 de 1993, Art 43).- Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

(Dto. 1082/2015, Art 2.2.1.2.1.4.2.) Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto ad ministrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

(La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.

MODALIDADES DE SELECCIÓN

Mínima cuantía: Ley 1150 de 2007, art. 2, adicionado por la Ley 1474 de 2011 art 94.

La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.(…)(Subraya y negrilla fuera de texto)

PLANEACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

El estado debe identificar la necesidad e incluirla en el Plan Anual de Compras de la vigencia correspondiente.Estudios técnicos:1. estudios de ingeniería2. aspectos presupuestales3. Establecer el impacto social, económico y ambienta4. Identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas5. proyectar la gestión predial

Ley 1474 de 2011, Art. 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:(…)Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

1. Precio global2. Llave en mano3. Precios unitarios4. Administración delegada5. Contrato Mixto6. Reembolso de gastos

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

1. Precio global: el contratista obtiene como remuneración una suma fija y es el único responsable del cumplimiento del objeto, la vinculación de personal, la elaboración de subcontratos o la obtención de materiales. En el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurre el contratista para la ejecución de la obra y la Entidad Estatal no debe reconocer mayores cantidades de obra u obras adicionales necesarias no previstas que se encuentren dentro del objeto. (Guía de Contrato de obra Colombia compra eficiente, www.colombiacompra.gov.co)

Importante: el Contratista corre el riesgo y ventura de la ejecución de la obra. Consejo de Estado, Rad. 25000-23-26-000-1994-00404-01(14823) MP. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

– El valor pactado en un contrato a precio global incluye todos los costos directos e indirectos en que tiene que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra. La suma así pactada, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, como lo dispone el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, a cuyo tenor los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, concepción ésta que difiere del contrato a precios unitarios, toda vez que en estos los contratantes acuerdan la forma de pago por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije(subraya y negrilla fuera de texto)

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

2. PRECIOS UNITARIOS: las partes establecen el costo por unidad de cada uno de los conceptos que integran la obra a ejecutar o ítems de obra. Con base en este valor, las partes definen la estimación inicial de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas efectivamente por el precio de cada unidad de obra. (Guía de Contrato de obra Colombia compra eficiente, www.colombiacompra.gov.co)

Consejo de Estado, Rad. 07001-23-31-000-1997-00132-01(14292)MP. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

EL CONTRATO DE OBRA a precios unitarios los conceptos jurídicos siguientes: -DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado, y -DE CONTRATO ADICIONAL, comprendido cuando las obras a realizar implican la variación del objeto del contrato principal, de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Nota de Relatoría: Ver Exps. 22178 del 18 de julio y 1439 del 18 de julio, ambos de 2002

(subraya y negrilla fuera de texto)

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

3. Llave en mano: en esta modalidad, el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento. El precio corresponde a un valor previamente establecido que opera como remuneración por todas las gestiones que adelanta el contratista.(Guía de Contrato de obra Colombia compra eficiente, www.colombiacompra.gov.co)

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

4. Administración delegada: la Entidad Estatal delega la ejecución de la obra en el contratista en calidad de director técnico, quien la ejecuta por cuenta y riesgo de la misma Entidad Estatal. El contratista obtiene como remuneración los honorarios que se pactan por su gestión. El administrador delegado se encarga de ejecutar la obra y responde por su buen resultado pero es la Entidad Estatal quien asume los Riesgos derivados del contrato y la financiación de la obra. Los honorarios del contratista pueden pactarse en forma de porcentaje sobre el valor de la obra o como precio fijo. (Guía de Contrato de obra Colombia compra eficiente, www.colombiacompra.gov.co)

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

5. Reembolso de gastos: en esta modalidad el contratista asume los gastos de ejecución del contrato y la Entidad Estatal en forma periódica rembolsa dichos gastos y además reconoce al contratista los honorarios que se pactan por su gestión

(Guía de Contrato de obra Colombia compra eficiente, www.colombiacompra.gov.co)

VALOR Y FORMA DE PAGO DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

6. Contratos Mixtos: “Señala Escobar Hernández que se entiende por contratos mixtos en aquellos en los cuales el objeto se ocupa tanto del diseño como de la ejecución de la obra, lo cual no quiere decir que la entidad se excluya de la obligación siquiera de adelantar un estudio de prefactibilidad, con el cual contrate esta obra, incluidos los diseños”

(Matallana, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración pública, Ed. U. Externado, Bogotá, 2015)

PLANEACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

En obras públicas de infraestructura de transporte, los estudios técnicos incluyen los siguientes factores (de ser aplicable)1. Descripción general del proyecto2. Anexo técnico.3. Población beneficiada.4. Estudios geológicos y geotécnicos cuando apliquen5. Estudios hidrológicos, hidráulicos y de drenaje cuando apliquen.6. Estudio de la situación actual y proyección de uso futuro de la obra para la previsión

del mantenimiento.7. Diseño.8. Estructuración de la distribución predial con base en información catastral. 9. Análisis ambiental. 10. Identificación de factores sociales, ambientales, prediales o ecológicos que afectan la

normal ejecución del proyecto y propuesta de mitigación de la afectación11. Costo estimado y plan de manejo económico y financiero, teniendo en consideración el origen

de los recursos.

(Guía para los Procesos de Contratación de obra pública, http://www.colombiacompra.gov.co )

ANALISIS EN LA CONTRATACION DE OBRA PUBLICA

Decreto 1082 de 2015Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de análisis en los Documentos del Proceso. En los Procesos de Contratación de obra pública, las Entidades Estatales deben hacer un estudio del sector para tener elementos que permitan definir los requisitos habilitantes en forma adecuada y proporcional De este análisis del sector se desprenden tres análisis fundamentales en el proceso de contratación:2.2.1.1.1.6.2 Requisitos habilitantes2.2.1.1.1.6.3 Evaluación del Riesgo2.2.1.1.1.6.4 Capacidad Residual

ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS

Decreto 1082 de 2015Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen cias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda mentos jurídicos. 4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable. 6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo. 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación. 8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial. El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.

(subraya y negrilla fuera de texto)

ANALISIS DEL SECTOR OBRA PÚBLICA

En los Procesos de Contratación de obra pública, las Entidades Estatales deben hacer un estudio del sector para tener elementos que permitan definir los requisitos habilitantes en forma adecuada y proporcional. (…) • Desde una perspectiva institucional, se pueden consultar los estudios sectoriales de la Superintendencia de

Sociedades. Esta información se puede obtener en el siguiente link: http://sirem.supersociedades.gov.co/Sirem2/index.jsp.

• Desde un punto de vista gremial, se puede obtener información de la Cámara Colombiana de Infraestructura (http://www.infraestructura.org.co/) o de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (http://www.sci.org.co/)

• Desde la perspectiva de Entidades Estatales, se pueden consultar los diferentes Procesos de Contratación que adelantan las Entidades Estatales en el SECOP (https://www.contratos.gov.co/consultas/inicioConsulta.do)

También se puede consultar la información de particulares que contraten la construcción de obras civiles. El análisis del sector permite a la Entidad Estatal contratante conocer:

• Los indicadores de capacidad financiera y capacidad de organizacional de los diferentes proveedores de servicios o bienes relacionados con obra pública. Con esta información, las Entidades Estatales debe determinar los requisitos habilitantes de manera proporcional y adecuada a la complejidad, valor y características de la obra.

• Obtener información para realizar el análisis y administración de los Riesgos.

• También permite prever el número de proponentes que se presentarán en cada proceso de selección, por lo que esta herramienta se puede emplear como un mecanismo para ampliar la participación de proponentes en estos procesos.

(Guía para los Procesos de Contratación de obra pública, http://www.colombiacompra.gov.co )

ALGUNOS ASPECTOS DEL RIESGO EN LA OBRA PÚBLICA

1. Monto y oportunidad de la obra y las eventuales variaciones por cantidades de obra, plazo y precios.

2. Aspectos geológicos. 3. Interferencia y presencia de redes de servicios públicos domiciliarios.4. Costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados o falta

de disponibilidad de la obra para efectos de mantenimiento. 5. Eventos que están fuera de control de las partes y cuya ocurrencia

conlleva a la suspensión de las obligaciones del contrato.6. Financiación del contratista y variación de condiciones financieras

durante el plazo de ejecución de la obra. 7. Cambios regulatorios o tributarios que pueden afectar la obra. 8. Gestión predial. Definición, costo y disponibilidad oportuna de los

predios.9. Conflictos con las comunidades. 10. Licencias ambientales, urbanísticas, consultas previas y otros permisos

necesarios para el proyecto. procesos. (Guía para los Procesos de Contratación de obra pública, http://www.colombiacompra.gov.co )

RQUISITOS HABILITANTES PARA OFERTAR –RUP-

Decreto 1082 de 2015Artículo 2.2.1.1.1 Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. cámaras comercio, con base en la información a que hace artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia -Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y

servicios que ofrecerá a las Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV

2. Capacidad Jurídica -La capacidad jurídica proponente para prestar los bienes, obras, o servicios que a Entidades y la capacidad del representante legal las jurídicas celebrar contratos y si autorizaciones el efecto con ocasión los limites a capacidad representante legal del interesado en relación con monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre interesado.

3. Capacidad Financiera –3.1. índice de liquidez: activo corriente dividido por pasivo corriente. 3.2. índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total. 3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos intereses. 4. Capacidad Organizacional 4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. 4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.

REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION DEL

CONTRATOLey 80 de 1993, art 41.

• PERFECCIONAMIENTO:Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

• EJECUCIÓN1. Efectuar el registro presupuestal. 2. Aprobar las garantías del contrato. 3. Verificar el pago de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social

integral y parafiscales. 4. Verificar que el interventor o supervisor estén en capacidad de iniciar su gestión.

INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

• Las Entidades Estatales están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución de las obras públicas y lo deben hacer a través de un supervisor o interventor, según corresponda. La supervisión es el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico y la Entidad Estatal la ejerce directamente. La interventoría es el seguimiento técnico especializado que realiza una persona natural o jurídica diferente a la Entidad Estatal. La interventoría también puede incluir la obligación de realizar la supervisión de los temas financieros, contables, administrativos y jurídicos.

• El supervisor e interventor deben exigir el cumplimiento de las normas técnicas obligatorias de la obra y certificar el recibo a satisfacción únicamente cuando la obra ha sido ejecutada a cabalidad.

• Los contratos de obra pública cuya modalidad de selección es la licitación pública deben contar con un interventor. Por otra parte, en los estudios previos para Procesos de Contratación de obra pública, cuyo valor supere la menor cuantía, la Entidad Estatal debe pronunciarse expresamente sobre la necesidad de contar con un interventor.

• Ninguna orden de un interventor de obra pública puede emitirse verbalmente. El interventor debe entregar por escrito sus órdenes o sugerencias, las cuales deben enmarcarse dentro de los términos del contrato.

• El contrato de interventoría de la obra debe ser supervisado directamente por la Entidad Estatal.

(Guía para los Procesos de Contratación de obra pública, http://www.colombiacompra.gov.co )

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN LOS CONTRATOS DE OBRA

Las Entidades Estatales deben pactar en todos los contratos de obra pública las cláusulas excepcionales establecidas en la ley 80 de 1993, es decir:

Interpretación unilateral: Art. 15 ley 80, Resolver discrepancias en interpretación de clausulas para evitar paralización del servicio, sino hay acuerdoModificación unilateral. Art. 16 ley 80, Introducir modificaciones a obligaciones para evitar la paralización o afectación grave sino hay acuerdo. IUS VARIANDITerminación unilateral. Eventos del art. 17: o. (I) Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. (II) Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.(III)Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.(IV). Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.Caducidad. Art. 18 ley 80, Para terminar el contrato ante el incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución y que lleve a la paralizaciónReversión, Art. 19 ley 80. Aplicable solo en los contratos de concesión y explotación de bienes estatales

CAMBIOS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

Cuando es necesario modificar aspectos del contrato, tales como la ejecución de obras adicionales o complementarias, suspender o reanudar la ejecución contractual, modificar precios unitarios entre otras situaciones, es necesario justificar y documentar la modificación correspondiente, bajo responsabilidad del ordenador del gasto. Esta decisión no puede ser adoptada por el interventor o supervisor del contrato de obra pública. Cuando se afecta el presupuesto, la modificación debe estar precedida del cumplimiento de los requisitos en materia presupuestal y la garantía del contrato debe ampliarse en el valor adicionado. Cuando se modifica el plazo del contrato, la garantía debe prorrogar su plazo ampliando la vigencia. En los contratos de obra pública pactados a precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra, no es necesario modificar el contrato.(Guía para los Procesos de Contratación de obra pública, http://www.colombiacompra.gov.co )

OBLIGACIONES POSTERIORES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Decreto 1082 de 2015

Con base en la nomenclatura 2.2.1.1.2.4.3, las Entidades Estatales deben realizar las siguientes actividades posteriores a la liquidación del contrato de obra pública: • Hacer seguimiento a la calidad y estabilidad de la obra y hacer

efectivas las garantías que las amparan cuando se presenta un siniestro.

• Cumplir las obligaciones derivadas de la regulación de la disposición final o recuperación ambiental de las obras.

• Cerrar el expediente una vez que se ha cumplido la vigencia de las garantías y las obligaciones derivadas de la disposición final.

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