La aplicación del principio de inembargabilidad de los recursos del Estado

La posibilidad de gravar con medidas cautelares los recursos del Estado entraña una discusión de suma importancia para las organizaciones políticas, porque ese debate implica la tensión entre varias normas constitucionales, por ejemplo la materialización de fines Estales y la tutela judicial efectiva de los privados. Adicionalmente, en esa antinomia se discute sobre la aceptación de la vulneración de los derechos de los acreedores del Estado. El escenario descrito aumenta su complejidad, debido a la alta densidad normativa que existe sobre la inembargabilidad de los dineros públicos, materia que tiene regulación en la Constitución, la ley y la jurisprudencia. La diversidad de fuentes jurídicas implica que se presenta un tratamiento diferente frente al embargo de cada rubro público, máxime si se tiene en cuenta la especialización presupuestal propia de un Estado que se fundamenta en los principios de descentralización, desconcentración y delegación.

Clarificación conceptual y delimitación del problema jurídico

La administración ejerce diferentes actividades que impactan en la sociedad1. En una de esas actuaciones, el Estado pretende garantizar las condiciones de vida de las personas mediante el suministro de asistencia social o la garantía de la prestación de algunos servicios públicos. En otra de esas actividades, las autoridades persiguen el mantenimiento de la seguridad y el orden público por medio de la defensa de la comunidad contra diversas amenazas. Y en otras de 1 Maurer Hartmut, Introducción al derecho administrativo alemán, Universidad Autónoma Nacional de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México DF, 2012 capítulo I, el concepto de administración. Para este autor, la administración desarrolla las siguientes actividades: i) de ordenación, labor que persigue el mantenimiento de la seguridad y el orden púbico; ii) de prestación, función que se concentra en garantizar las condiciones de vida de la sociedad o la prestación e instauración de servicios públicos; iii) de procura existencial de la comunidad, actuación que obliga a que las autoridades suministren a la sociedad bienes y servicios esenciales e imprescindibles para la existencia humana; iv) de garantía, que impone al Estado el deber de asegurar la ejecución de otras funciones que fueron entregadas a los privados; v) de orientación, acción que introduce la promoción y dirección de sectores de la vida social y económicas; vi) de tributaria, movilización que busca la obtención de los recursos pecuniarios requeridos por parte del Estado; y vii) de provisión, labor que suministra los insumos materiales y personales necesarios para el desarrollo de las funciones administrativas.

esas labores, la administración busca los insumos materiales además personales necesarios para que desarrolle las funciones administrativas. En la ejecución de esas acciones, el Estado necesita adquirir bienes así como servicios, y tener una burocracia para ejecutar dichas labores, las cuales deben ser sufragadas con recursos públicos.

En ocasiones, la administración no efectúa los pagos de sus obligaciones, de modo que se causan lesiones al patrimonio de los particulares, verbigracia el incumplimiento de desembolso de dineros en contratos estatales o en los salarios de los servidores públicos. Adicionalmente, la actuación del Estado puede generar un daño antijurídico a los particulares, quienes no tienen la obligación de soportar ese perjuicio (art. 90 C.P). En las hipótesis descritas, los individuos afectados tienen el derecho de acudir a los estrados judiciales para solicitar la reparación de las lesiones sufridas por la acción u omisión y hechos de las autoridades públicas.

En el derecho, el patrimonio del deudor es la garantía general de los acreedores2. Por ende, el patrimonio del sujeto pasivo de las obligaciones y no la persona es el llamado a responder por los créditos. La procedibilidad de las medidas cautelares3 son una de las consecuencias de esa relación jurídica acreencia-patrimonio, opción que se estableció con el fin de evitar que el patrimonio del acreedor sea vaciado, al punto que se torne nugatorio la garantía de prenda general. Entre esas formas de protección se encuentra el embargo y el secuestro de bienes. El primero “es un acto judicial mediante el 2 (Pie de página de la cita) Código Civil, artículo 2488: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677. (Resalto y subrayo).3 Eduardo García Sarmiento, Jeannette M. García Olaya, las Medidas Cautelares, Editorial Temis, segunda edición, Colombia año 2.005. Estos autores consideraron que la ley SILIA (510 DE ROMA) relacionó el incumplimiento de una obligación con la posibilidad de gravar el patrimonio del deudor, puesto que “si el deudor no cumplía su deber jurídico de pagar la deuda, el acreedor podría sujetarle los bienes de su patrimonio. En un derecho de tipo relativo”. Sin embargo, la primera medida cautelar establecida en la constitución imperial de ANTONIO no tuvo una medida preventiva, como quiera que la Pignus Causa Judicati Captum reconocía al acreedor la posibilidad de obtener en prenda los bienes del deudor durante dos meses. Una vez se venciera ese plazo y no se pagaba la deuda, el acreedor procedería a la venta del bien, con la previa autorización del magistrado.

cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo ha decretado”4. El segundo es el depósito de una cosa en manos de un tercero, quien debe restituir el objeto a la persona que salga victoriosa en el juicio.

En Colombia existía la misma protección para los acreedores de los privados y del Estado. Sin embargo, ello causó embargos excesivos contra las rentas públicas5. Ante esa situación, el Legislador consagró el principio de inembargabilidad en el artículo 6º de la Ley 179 de 19946. Cabe precisar que, ese mandato de optimización en materia presupuestal es una norma sui generis en el derecho comparado, puesto que no se encuentra en otro sistema jurídico7.

Con la consagración del citado principio, se hizo evidente una tensión entre varias normas de la Constitución. De un lado, la inembargabilidad de los recursos públicos tiene la finalidad de impedir que el Estado se quede sin los dineros requeridos para cumplir con sus fines esenciales (art. 1 y 2 C.P). Además, protege el principio de legalidad del gasto, puesto que prohíbe que las rentas públicas sean destinadas a objetos diferentes para los que fueron presupuestados y autorizados. De otro lado, los acreedores del gobierno son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva8, principio que presupone la existencia de mecanismos judiciales que faciliten a las personas la satisfacción de sus créditos de manera oportuna y eficaz (Arts. 1, 2, 29 y 229 C.P, así como también en los Art. 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

4 Devis Hechandia Hernando, Compendio de derecho procesal civil: el proceso civil: parte general5 Restrepo Salazar Juan Camilo, Hacienda Pública 8va edición, Universidad Externado 2008 Bogotá, pp 325 y 326.6 No se desconoce que la protección a las rentas públicas se consagró en la Ley 38 de 1989 7 Restrepo Salazar Juan Camilo. Derecho Presupuestal Colombiano. LEGIS EDITORES, 1ª Ed. 2007, pág. 227 extraño principio presupuestal que no acostumbra ser mencionado como tal ni por la doctrina ni por ninguna legislación positiva que conozcamos. “. 8 En la sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional precisó que “la tutela judicial efectiva se ha definido como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso”.

En muchas oportunidades, la aplicación absoluta del principio de inembargabilidad puede generar conflictos contra otros valores superiores, verbigracia el pago de salario de los trabajadores vinculados al Estado. En esos eventos, el ordenamiento jurídico aceptaría la vulneración de derechos fundamentales, escenario proscrito en una democracia. Por ello, el legislador y las Cortes tienen el deber de producir reglas claras para que los operadores jurídicos identifiquen los recursos embargables en el marco de una decisión que afectaría las rentas públicas.

Aunado a lo anterior, la protección de los recursos públicos tiene una regulación en diversas fuentes jurídicas, situación que advierte una complejidad para identificar las normas vigentes al momento de decidir las peticiones de embargo contra los dineros del Estado. La densidad jurídica en la materia aumenta la indeterminación del derecho y de cada norma9.

Los artículo 63 y 72 de la Constitución establecen los bienes del Estado que son inembargables, a saber: i) los bienes de uso público; ii) los parques naturales; iii) las tierras comunales de grupos étnicos o de resguardo; iv) el patrimonio arqueológico, así como cultural de la Nación; y ii) demás bienes que determine la ley.

A nivel legal, el Decreto 111 de 1996 compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, normas que conforman el estatuto orgánico de presupuesto. El artículo 19 del Decreto en comentario consignó el principio de inembargabilidad del presupuesto, por eso señaló que las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman son oponibles a las medidas cautelares proferidas por los jueces y por las autoridades que adelantan el proceso coactivo reconocido en los artículo 98, 99 y 100 de la Ley 1437 de 2011.

9 Guastini, Riccardo (2010) “La interpretación de la Constitución”. En: Ortega, Santiago (Ed) (2010), Interpretación y razonamiento jurídico. Volumen II. Perú: Ara editores, p 22

Igualmente, el artículo 594 del Código General del Proceso identificó algunos bienes públicos que no se podrán embargar, éstos son: “1. los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social (…); 3. Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje. Cuando el servicio público lo presten particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como los ingresos brutos que se produzca y el secuestro se practicará como el de empresas industriales; 4. Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas; 5. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (…) 16. Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales.

A su vez, el parágrafo 2 del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló que son inembargables las rentas destinadas a cancelar las sentencias, conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias.

Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la materia en las siguientes providencias C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 ; C- 1154 de 2008; C-539 de 2010, T-873 de 2012, C-543 de 2013 y C-313 de 2014.

En ese marco jurídico, delimitaremos las reglas jurídicas que existen en relación con la inembargabilidad del presupuesto. Esa clasificación tendrá como norte el origen del recuso objeto de medida cautelar en el sistema de finanzas públicas. Así, explicaremos la posibilidad de embargar las rentas provenientes de: i) Presupuesto General de la Nación y de las Entidades Territoriales; ii) Sistema General de Participaciones; iii) Sistema General de Regalías; y iv) de los parafiscales del sector salud.

Presupuesto general de la Nación y de las Entidades Territoriales

En la actualidad, las finanzas públicas movilizan casi el 50 % de los recursos de las sociedades. El aumento de la importancia del dinero del Estado ha llevado a que los gobiernos se especialicen en el manejo de esa clase de rentas. Para ello, se ha utilizado el presupuesto, cuyo concepto se identifica con “el estimativo de los ingresos fiscales y una autorización de los gastos públicos que, normalmente cada año, efectúa el órgano de representación popular en ejercicio del control político que en materia fiscal le corresponde”10. Dicha institución permite que las autoridades cumplan con sus funciones y fines. De ahí que, el embargo sobre esos montos impide que se materialicen tales metas.

En ese contexto, el legislador consideró adecuado advertir que los recursos que pertenecen a los presupuestos de la Nación y de las Entidades Territoriales son inembargables. Sin embargo, esa restricción no operará cuando la deuda sea producto de: i) las condenas o conciliaciones emitidas o/y aprobadas por la jurisdicción contenciosa administrativa; ii) los actos administrativos que reconozcan créditos laborales; y iii) los títulos ejecutivos que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles. Además, se requiere que transcurran 12 o 10 meses de la ejecutoria de la providencia, y que el beneficiario solicite el pago de la condenada. La diferencia de tiempo dependerá de que la entidad obligada a cancelar la acreencia hubiese valorado el crédito objeto de litigio en el Fondo de Contingencias.

10 Opcit, Restrepo Juan Camilo, Hacienda Pública, Bogotá 2008 pp. 301 - 302

Condenas o conciliaciones emitidas o aprobadas por la jurisdicción contenciosa

Desde el inicio de su jurisprudencia, la Corte Constitucional presumió que las obligaciones reconocidas por los jueces de la Republica debían ser cumplidas por el Estado. Así mismo, estimó que el principio de inembargabilidad del presupuesto operaba de manera temporal, de acuerdo establecía el artículo 177 de Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA). La ejecutabilidad y embargabilidad de un crédito reconocido en una providencia surgía después de los 18 meses de su ejecutoria.

En las Sentencias C-337 de 1993, C-103 de 1994 y C-354 de 1997, la Corte se concentró en precisar los pasos que debía seguir un demandante para ejecutar la obligación dineraria reconocida en una sentencia. En primer lugar, las autoridades obligadas a ejecutar el fallo tenían el deber de dictar la resolución respectiva, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la providencia. La administración se encontraba obligada a cumplir con el fallo en el menor tiempo posible, sin que superara los 18 meses, plazo que se contaba a partir de la ejecutoria de decisión judicial. En segundo lugar, el ciudadano podría proceder a la ejecución del crédito, acompañado de las medidas cautelares de embargo y secuestro, cuando dicho interregno hubiese fenecido.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la persona que tiene a su favor una obligación reconocida en una providencia no debe esperar 18 meses para iniciar su ejecutabilidad. El artículo 192 del estatuto íbidem señaló que el individuo podrá exigir el cumplimiento del crédito y solicitar las respectivas medidas cautelares cuando trascurran 10 meses de la ejecutoria de la sentencia. Para ello, se requiere que la entidad deudora hubiese efectuado la valoración de esa obligación en el Fondo de Contingencias. En caso de que la entidad no hubiese realizado dicha tasación, el plazo aumentará a 12 meses y la acreencia se cancelará con los recursos

propios de autoridad condenada. En las dos situaciones, el CPACA exige que el beneficiario de la condena presente solicitud de pago de la misma.

Los actos administrativos que reconozcan créditos laborales

En la Sentencia C-546 de 1992, la Corte Constitucional consideró que la aplicación absoluta de la inembargabilidad del presupuesto reconocida en el artículo 8 de la Ley 38 de 1989 vulneraba el derecho a la igualdad material así como la efectividad de las normas constitucionales de los trabajadores y pensionado del Estado, porque se convertía en un obstáculo insalvable para el ejercicio efectivo del derecho en temas laborales.

En esa ocasión, la Sala Plena reseñó los siguientes casos para demostrar la existencia de un trato disímil discriminatorio entre varios ex-servidores públicos, desigualdad que era producto de la aplicación del principio de inembargabilidad de los recursos del Estado: “A)Un pensionado del sector privado estaría en mejores condiciones que un pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social; B)Un pensionado de una entidad pública con liquidez (Cajas de Previsión del Congreso, Presidencia, Militares) estaría también en mejor posición que un pensionado de la Caja; C) Un acreedor de la Nación en virtud de sentencia estaría mejor garantizado que un acreedor de la Nación en virtud de una resolución administrativa que le reconoce una pensión”. La aplicación de la norma pondría en entredicho el derecho a la pensión de algunos empleados, porque esa garantía carecería de eficacia pese a que no ha sido negada.

Sin embargo, la Corporación precisó que no podría eliminar el principio de inembargabilidad de las rentas Estatales, dado que esa protección tiene rango superior. También, señaló que esa noma tiene la finalidad de salvaguardar los dineros que se encuentran destinados a la realización de la dignidad humana de los colombianos. Incluso, resaltó que “la embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario”.

Ante esa antinomia normativa, la Corte concluyó que por regla general las rentas apropiadas al presupuesto general de la Nación son inembargables. Empero, esa norma tiene excepción en el principio de razonabilidad, y en la protección de los derechos de los trabajadores así como de los pensionados del sector público. Resaltó que el derecho al trabajo cuenta con lugar preferente en el Estado Social de Derecho, al punto que es un valor fundante de éste. En consecuencia, advirtió que los actos administrativos que contengan créditos laborales a favor de los servidores públicos deben tener la misma garantía de las sentencias judiciales, “esto es, que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo”. En otras palabras, el principio de inembargabilidad del presupuesto operará por 18 meses. Una vez transcurra ese tiempo, el servidor público podrá demandar a la administración y gravar el presupuesto del Estado con la medida cautelar de embargo y secuestro. La providencia C-017 de 1993 reiteró las reglas jurisprudenciales reseñadas.

Más adelante, en la Sentencia C-103 de 1994, el Tribunal Constitucional confirmó la regla general de inembargabilidad de recursos públicos del presupuesto general de la Nación y su excepción de actos administrativos que reconocen créditos laborales. En esa oportunidad, se estudió la demanda formulada contra los numerales 15.8 y 27.2 del artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989, disposiciones que modificaron los artículos 336 y 513 del Código de Procedimiento Civil. La primera de tales normas prohibía ejecutar a la Nación, salvo en el caso señalado en el artículo 177 del CCA. La segunda disposición consagraba el principio general de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. La Sala Plena aclaró que la obligación laboral contenida en el acto administrativo debe ser clara, expresa y exigible, al igual que desprenderse del título mismo. Por ende, en esas hipótesis no es posible completar el acto jurídico con interpretaciones legales que no surjan de éste.

La Corte Constitucional extendió las sub-reglas descritas a entidades descentralizas por servicios. La Sentencia C-013 de 1993 reconoció a los trabajadores y pensionados de la liquidada empresa Puertos de Colombia la opción de embargar sus recursos cuando se pretendan cancelar créditos laborales11. La Sentencia C-1063 de 2003 hizo lo propio con las empresas de servicios públicos con mayoría de participación del Estado, quienes no podían ser gravadas con una medida cautelar sobre los bienes destinados a su objeto social, según establecía el numeral 2 del artículo 684 del Decreto Especial 2282 de 1989. También, avaló la exclusión de las empresas privadas de servicios públicos de la garantía de la inembargabilidad, pues éstas son personas jurídicas que se encuentran en régimen de derecho comercial y en la competencia común del mercado.

Posteriormente, la Corte Constitucional confirmó las reglas fijadas en precedencia en el fallo C-192 de 2005. Sin embargo, en dicha providencia se validó la constitucionalidad del artículo 40 de la ley 848 de 2003, norma que permitía levantar las medidas cautelares que obraban sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación con la simple la constancia sobre la naturaleza de estos recursos proferida por la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para el Tribunal, esa medida establecía un trámite razonable y necesario, puesto que permitía que el funcionario que dictaba la medida de embargo identificara si ese recurso era objeto de las exclusiones del principio de inembargabilidad. Con esta constancia, se pretendía evitar que se produjera el fenómeno de la embargabilidad indiscriminada, caso en el que se provocaría una situación que podría afectar el propio funcionamiento del Estado y el

11 En la Sentencia C-013 de 1993, la Corte Constitucional concluyó que “la identidad sustancial en cuanto al cargo de la demanda que dió lugar a este proceso constitucional con la que sirvió de base al pronunciamiento tratado en el punto anterior, adicionada a la plena conducencia de sus fundamentos constitucionales también en el caso presente, indefectiblemente lleva a la Corte a declarar, como en efecto se hará, la exequibilidad del precepto acusado, dejando a salvo las situaciones en las cuales la efectividad del pago de las obligaciones laborales a cargo de la Nación con ocasión de la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia sólo pueda hacerse mediante el embargo de los bienes y recursos del Fondo de Pasivo Social y de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, o de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación a su nombre, en cuyo caso el embargo correspondiente se ajustará a lo señalado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

cumplimiento de los deberes y finalidades sociales ordenados por la Carta Política.

El artículo 177 del CCA se aplicaba a los créditos laborales que tenían fuente en actos administrativos, de ahí que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos operaba de manera temporal, es decir, dentro de los 18 meses de la ejecutoria de la condena. En la actualidad, el CPACA reemplazó ese interregno con la imposibilidad de que se pueda gravar las rentas del Estado con medidas cautelares en un tiempo inferior a 10 o 12 meses, lapso contado a partir de la ejecutoria del acto administrativo que reconozca la obligación y previa petición del interesado.

Cabe anotar que, las reglas descritas rigen las situaciones presupuestales de las entidades territoriales, debido a que los bienes de las personas jurídicas de nivel local se encuentran protegidas por el principio de inembargabilidad consignado en el numeral 1º del artículo 594 del Código General del Proceso. Además, el numeral 16 de la disposición ibídem advierte que no se podrán embargar las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales.

Los títulos ejecutivos que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles

En las providencias C-354 de 1997 y C-402 de 1997, la Corte extendió la excepción del principio de inembargabilidad que tenían las sentencias y los actos administrativos, que reconocen créditos laborales, a cualquier título que tuviese una obligación clara, expresa y exigible. Aunque, la Sala Plena fijó el siguiente orden de embargo de las rentas públicas: i) los dineros destinados al pago de sentencias y conciliaciones; y ii) los bienes de las entidades u órganos respectivos. “En conclusión , la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos (sic), deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”.

En esas ocasiones, la Corte agregó las reglas jurisprudenciales descritas a las normas demandas, las disposiciones 19 del Decreto 111 de 1996 y 40 de la Ley 331 de ese mismo año. El primer enunciado legislativo corresponde con el Estatuto Orgánico de Presupuesto y consagró la inembargabilidad de los dineros del Estado. El segundo artículo pertenecía a la ley de presupuesto del año de 1996, norma que estipulaba la posibilidad de que la Contraloría General de la Republica abriera juicio de responsabilidad fiscal contra el funcionario que ordenó el embargo de las rentas públicas.

Conclusiones del acápite:1. En desarrollo de las competencias constitucionales, el legislador consideró adecuado advertir que los recursos que pertenecen a los presupuestos de la Nación y de las Entidades Territoriales son inembargables. El artículo 19 del Decreto 111 de 1996 estableció dicha protección para el nivel nacional de la administración, mientras el artículo 594 del Código General Proceso reconoció esa salvaguarda a las autoridades de nivel local. La garantía de las rentas públicas opera en los dos sectores de la rama ejecutiva, central y descentralizada.2. El principio de inembargabilidad no es absoluto, puesto que es inoponible frente a los derechos laborales de los servidores públicos, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de las garantías de los acreedores del Estado. Por eso, esa restricción tiene excepciones en las deudas reconocidas en: i) las condenas o conciliaciones emitidas o/y aprobadas por la jurisdicción contenciosa administrativa; ii) los actos administrativos que reconozcan créditos laborales; y iii) los títulos ejecutivos que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles.3. La pérdida de vigencia de la prohibición de embargo ocurrirá después de los 12 o 10 meses de la ejecutoria de la providencia, siempre que el beneficiario solicite el pago de la condena a la administración. La diferencia de tiempo dependerá de que la entidad obligada a cancelar la acreencia

hubiese valorado el crédito objeto de litigio en el Fondo de Contingencias.4. Una vez el principio de inembargabilidad carece de vigencia, el juez o la autoridad encargada de adelantar el cobro coactivo podrá decretar la medida cautelar sobre los dineros del Estado. Sin embargo, esa posibilidad no puede efectuarse de manera indiscriminado a las rentas fiscales, de modo que, en primer lugar, el funcionario gravará los montos destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos. En caso de que ello no sea así o los recursos de esos rubros sean insuficientes, el servidor procederá a afectar los bienes de las entidades u órganos respectivos.

Sistema General de Participaciones

El Sistema General de Participaciones es un elemento central de la concepción de Estado descentralizado, porque comprende la entrega de recursos mínimos para que las entidades territoriales puedan gestionar sus propios asuntos. Es más, sin esos dineros no puede hablarse de descentralización.

La jurisprudencia de la embargabilidad de los recursos derivados del sistema general de participación ha tenido dos momentos. La variación del precedente se presentó como resultado de la modificación constitucional del régimen de transferencias de los recursos del nivel nacional al local, reforma que significó el paso del situado fiscal a la participación del Sistema General de Participaciones regulado en el acto legislativo 04 de 2007.

En primer lugar, este Tribunal consideró que las rentas de ese modelo de finanzas eran inembargables. Sin embargo, esa restricción tenía excepciones en los créditos reconocidos en: i) las sentencias y conciliaciones; ii) los actos administrativos en relación con acreencias laborales (Sentencia C-263 de 1994) 12; y iii) los títulos claros expresos y exigibles (Sentencia C-793 de

12 En la citada providencia, el Tribunal Constitucional manifestó que “cuando entran en conflicto la protección de los recursos económicos estatales y la efectividad del derecho fundamental al pago del salario y las prestaciones de los trabajadores vinculados al Estado, debe prevalecer éste último valor, pues de no ser así se desconocería abiertamente la definición constitucional del Estado Social de Derecho y se desvirtuarían las consecuencias jurídicas de ella”.

2002). Las hipótesis señaladas operaban siempre y cuando las obligaciones tuvieran como fuente las actividades propias del Sistema General de Participaciones en los gastos de educación13, salud y propósito general14. La Corte fijó esa condición con sustento en que esos recursos tienen la finalidad de cumplir las funciones sectoriales a cargo de la administración territorial, por eso tales dineros no pueden quedar a merced de medidas cautelares que impidan la ejecución de los planes y programas15.

En esos eventos, la prohibición de inembargabilidad tenía vigencia por el plazo señalado en el artículo 177 del CCA, es decir, por 18 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o del título que reconociera la acreencia. Adicionalmente, la orden de afectación de los objetos de gastos era el mismo que existía para el presupuesto de las entidades. Por ende, la Corte precisó que “es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones”16. Inclusive, en el caso de los municipios de 4ª, 5ª y 6ª categoría, la medida cautelar sobre el propósito general no podía superar el porcentaje de destinación de ese objeto de gasto que el legislador fijó.

En segundo lugar, la Corte consideró que la regla general de prohibición de medida cautelar se mantiene. Empero, la excepción al principio de inembargabilidad se restringía únicamente a créditos laborales reconocidos en sentencias, y que se causen por actividades propias de cada uno de los sectores

13 Sentencia C-793 de 2003 identificó las excepciones en el sector educación.14 En la Sentencia C-566 de 2003, la Corte determinó que el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 era exequible bajo el entendido que “los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones”. 15 Cfr Sentencias C-793 de 2003 y C-566 de 2003.16 Sentencia C-566 de 2002

a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones. Conjuntamente, advirtió que ese principio solo perderá vigencia después de los 18 meses de la ejecutoria de la condena, según indicaba el CCA. Ahora bien, la Sala Plena modificó la orden de embargo de los recursos, de modo que la autoridad respectiva debía gravar las rentas del SGP de la siguiente forma: i) los dineros de las sentencias y conciliaciones; ii) los ingresos corrientes de libre destinación de la entidad territorial; y iii) subsidiariamente los rubros con destinación específica o del sistema general de participaciones.

La Corte fundamentó el cambio de jurisprudencia en que la expedición del acto legislativo 01 de 2007 significó el aumento de la protección de los recursos del sistema general de participaciones (en adelante SGP), situación que restringía las excepciones del principio de inembargabilidad17. Ello ocurrió en la Sentencia C-1154 de 2008, providencia que estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, norma prohibía el embargo de los recursos del SGP de las entidades territoriales y disponía que el pago de las acreencias laborales se haría efectivo con ingresos corrientes de libre destinación en el transcurso de las vigencias fiscales subsiguientes

“A juicio de la Corte, la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la exigencia prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente con el mandato que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos del SGP, con miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura definidas en la ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de inembargabilidad de los recursos del

17 En la Sentencia C-1154 de 2008, la Corte señaló que “en el nuevo esquema previsto a partir del Acto Legislativo No. 4 de 2007, las reformas adoptadas se traducen en una mayor rigidez constitucional en lo referente al destino social de los recursos del SGP, que implica examinar desde una óptica diferente el principio de inembargabilidad y las reglas de excepción. En este sentido, la regla general debe seguir siendo la inembargabilidad de recursos del presupuesto, para permitir sólo excepcionalmente la adopción de medidas cautelares”.

SGP persigue fines constitucionalmente legítimos, compatibles con la naturaleza y destino social de esos recursos.”

Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluyó que era necesario condicionar la aplicación del principio de inembargabilidad, puesto que deben excluirse las interpretaciones que quebrantan disposiciones superiores. Ello se presentaría cuando la escases de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales torne nugatorio el pago de créditos laborales, debido a que solo se podrían embargar esos recursos. En tales hipótesis, los dineros de ese objeto de gasto serían insuficientes. Ante ese escenario, la Sala Plena estimó que la norma demandada era constitucional “en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica.”

Más adelante, en la Sentencia C-539, la Corte reiteró la modificación de las reglas jurisprudenciales reseñadas. De hecho, subrayó que la excepción de la inembargabilidad solo cobija a los créditos laborales reconocidos en sentencias. En esa oportunidad, la Sala resaltó que la restricción de la procedibilidad de las medidas cautelares obedeció al contenido y alcance del nuevo acto legislativo. “Así pues, para la Corte es claro que sobre la regla general de inembargabilidad de los recursos del SGP contenida en el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, regla general que también cobija a las obligaciones contractuales contraídas por las entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del SGP, la Corte ya se pronunció declarando su constitucionalidad, pues el condicionamiento introducido sólo se refirió al pago de ‘obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia’”.

En el marco del control concreto, la Sala Segunda de Revisión aplicó el anterior precedente y dejó sin efecto el embargo que recaía sobre los recursos del SGP del Municipio de Cuachené, gravamen que se sustentó en créditos que no eran laborales. La orden de embargo fue proferida por el Municipio de

Caloto. En la Sentencia T-873 de 2012, la Corte amparó los derechos a la educación, a la salud y a la igualdad de la población del Municipio de Guachené, porque “con la normatividad vigente y la jurisprudencia en la materia, la regla reconocida por las sentencias más recientes de la Corte Constitucional establece que no es posible embargar recursos del Sistema General de Participaciones para hacer efectivas las obligaciones de las entidades territoriales”.

Cabe precisar que, el CPACA sustituyó el plazo fijado por el CCA para evitar el embargo de las rentas del Estado. Así las cosas, los ciudadanos podrán exigir el cumplimiento de sus obligaciones y embargar las rentas de la entidad territorial respectiva en un tiempo inferior a 10 o 12 meses, lapso contado a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria y previa petición del interesado.

Conclusiones del acápite:1. En desarrollo de las competencias constitucionales, el legislador consideró adecuado advertir que los recursos que pertenecen al Sistema General de Participaciones son inembargables. El acto legislativo 04 de 2007 modificó varios aspectos del SGP, cambios que mostraban una mayor preocupación del Constituyente por asegurar el destino social y la inversión efectiva de esos recursos. Por tal razón, la Corte ofreció una lectura diferente al principio de inembargabilidad y a sus excepciones. Esa hermenéutica condujo a que la prohibición del embargo de rentas debía ser reforzado y las excepciones restringidas.2. El principio de inembargabilidad no es absoluto, puesto que es inoponible frente a los derechos laborales de los servidores públicos. Por eso, esa restricción solo tiene excepción frente a las sentencias que reconozcan créditos laborales en favor de las personas que trabajan para las entidades territoriales.3. La pérdida de vigencia de la prohibición de embargo ocurrirá después de los 12 o 10 meses de la ejecutoria de la providencia condenatoria, siempre que el beneficiario hubiese solicitado el pago de la misma a la administración. La diferencia de tiempo dependerá de que la entidad obligada a cancelar la

acreencia hubiese valorado el crédito objeto de litigio en el Fondo de Contingencias.4. Una vez el principio de inembargabilidad carece de vigencia, el juez o la autoridad encargada de adelantar el cobro coactivo podrá decretar la medida cautelar sobre los dineros del Estado. Sin embargo, esa posibilidad no puede efectuarse de manera indiscriminada a las rentas fiscales, de modo que, el funcionario deberá gravar los dineros territoriales en el siguiente orden: i) los montos destinados al pago de sentencias o conciliaciones; ii) los recursos de libre destinación; y iii) subsidiariamente, las rentas del SGP que se relacionan con la propia actividad que causó el crédito.5. El juez de la Republica o la autoridad que adelanta el cobro coactivo desconociendo el tiempo de vigencia del principio de inembargabilidad de las rentas del SGP, o el orden de embargo de los recursos territoriales vulnerará los derechos fundamentales a la educación, a la salud y a la igualdad de la población que habita en la entidad territorial afectada con la medida cautelar. Ante esa situación, la administración perjudicada podrá utilizar la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales de su comunidad.

Sistema General de Regalías

De acuerdo al acto legislativo 01 de 2015, las regalías son resultado del fortalecimiento de las finanzas de las entidades territoriales, como quiera que son ingresos producto de la explotación de los recursos no renovables. En la Constitución no se plasmó un concepto claro de regalía. De hecho, reconoció una facultad amplia al legislador en materia18, al punto que él tiene la libertad para crear todo un sistema que establezca en qué términos deben ser desarrolladas actividades como la forma de distribución de los recursos, su forma de ejecución, el titular y los parámetros de la tarea de administrarlos, entre otros. Sin embargo, el Congreso no puede desconocer ciertos elementos esenciales.

18 Sentencia C-1055 de 2012

El artículo 360 de la Constitución determina:

i) La existencia de una contraprestación económica por la explotación de recursos naturales no renovables;ii) El Estado como beneficiario de dicha contraprestación; yiii) La existencia de un Sistema Nacional de Regalías.

El artículo 361 de la Constitución establece los elementos axiales del concepto, a saber:

i. “19El destino de los dineros de las regalías, que no podrá ser otro que proyectos en beneficio de las entidades territoriales –inciso primero-ii. El derecho a participar en las regalías que tienen los departamentos, municipios y distritos en que se exploten o por los que se transporten recursos naturales no renovables –inciso segundo-;iii. El derecho de estas entidades a ejecutar directamente los recursos de las regalías –inciso segundo-; yiv. La prohibición de que los dineros que provengan de las regalías ingresen al presupuesto nacional o al sistema general de participaciones –parágrafo 1º-.”

De lo expuesto, concluimos que el acto legislativo de 2011 pretendió reforzar la destinación de los recursos provenientes de la explotación de recursos no renovables al desarrollo de las entidades territoriales. Inclusive, prohibió que esas rentas se mezclen con otros recursos. Para el Constituyente, las regalías deben facilitar el desarrollo de proyectos importantes que permitan el progreso de las regiones. Tal importancia significó que se estableciera un sistema compartido entre Nación y entidades territoriales de ejecución de los planes o programas.

A pesar de la importancia de esta materia, la Corte no se ha pronunciado de fondo sobre la aplicación del principio de inembargabilidad de los recursos derivados del sistema nacional de regalías (en adelante SGR). En la Sentencia

19 Ibídem.

C-543 de 20013, la Corte se inhibió para fallar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra las normas que consagraban la prohibición del embargo sobre los recursos del SGR, porque la censura no cumplió con los requisitos para estudiar de fondo el cargo. El actor cuestionaba que el principio de inembargabilidad deja sin protección de sus derechos a los acreedores del Estado. La Sala desechó la censura, por cuanto el ciudadano no explicó las razones que justificaban que las excepciones al principio de inembargabilidad no son aplicables a los recursos del SGR.

Ante la ausencia de pronunciamiento, consideramos que las reglas fijadas para los dineros provenientes SGP son aplicables a las rentas que pertenecen al SGR, porque el constituyente se propuso proteger esos recursos con el fin de que fuesen efectivos en la realidad. En virtud del derecho a la igualdad es apenas lógico que dos rubros que tuvieron una preocupación similar tengan una protección equivalente. Nótese que el Constituyente derivado quiso evitar que los recursos del SGR se confundieran con otros dineros, medida que prohibiría que esos ingresos fiscales se graven con créditos que se causaron en esos rubros diferentes. Por ello, solo se podría emitir una medida cautelar en el evento en que se desconociera una obligación laboral reconocida en una sentencia, acreencia que se produjo como resultado de un proyecto del SGR. Además se reconocieron como derechos de las Entidades Territoriales, personas jurídicas que deben ejecutar directamente tales ingresos.

Conclusión del acápite:1. Las reglas fijadas para principio de inembargabilidad de los dineros provenientes SGP son aplicables a las rentas que pertenecen al SGR, porque el constituyente se propuso proteger esos recursos con el fin de que fuesen efectivos en la realidad. En virtud del derecho a la igualdad es apenas lógico que dos rubros que tuvieron una preocupación similar tengan una protección equivalente. El Constituyente derivado quiso evitar que los recursos del SGR se confundieran con otros dineros, medida que prohibiría que esos ingresos fiscales se graven con créditos que se causaron en esos rubros diferentes. Además se reconocieron como derechos de las Entidades Territoriales,

personas jurídicas que deben ejecutar directamente tales ingresos.

Parafiscales de la salud.

La Corte Constitucional ha precisado que los recursos de salud tienen carácter público, al punto que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza pública20.

En la Sentencia C-313 de 2014, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 25 del proyecto que terminaría siendo la Ley estatutaria de salud, la Ley 1751 de 201521. Esa disposición consagra el principio de inembargabilidad de los parafiscales. Al respecto, la Sala Plena precisó que los recursos de salud deben tener la misma protección que poseen las rentas del SGP. Lo anterior, en razón de que los parafiscales solo pueden gastarse en su específica destinación, esto es, la salud. Además, recordó que esa medida pretende evitar que los diferentes actores del sistema den otro uso diferente a esos dineros (CASO SALUDCOOP).

En este sentido, señaló que “la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”22.

El Tribunal Constitucional resaltó que de ninguna manera es aceptable una interpretación de la disposición que permita al legislador establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad social en salud, por cuanto 20 Cfr. Sentencias T-1195 de 2004, C-824 de 2004 y C-262 de 2013 entre otras.21 Artículo 25. Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente22 Sentencia C-155 de 2004 y C-313 de 2014.

ello contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la Carta Política. La regla jurisprudencial fijada se aplica por igual a las cotizaciones de las pensiones, como quiera que ellos comparten la naturaleza de parafiscal con pagos de salud.

Conclusión del acápite:1. Los parafiscales de la seguridad social cuentan con la protección de inembargabilidad de sus recursos, de acuerdo establece el artículo 48 de la Constitución. Sin embargo, ese principio no opera de manera absoluta, puesto que podría afectar derechos fundamentales de otras personas. Así las cosas, los recursos de la seguridad social tiene las reglas de excepción a la prohibición de embargos que poseen los recursos que pertenecen al SGP.

Conclusiones generales.Conclusiones del acápite:1. El legislador y el constituyente tienen la competencia para expedir normas sobre inembargabilidad de bienes de entidades públicas.2. Las normas de rango Constitucional rigen para todas las entidades del Estado3. En desarrollo de las competencias constitucionales, el legislador consideró adecuado advertir que los recursos que pertenecen a los presupuestos generales de la Nación y de las Entidades Territoriales son inembargables. El artículo 19 del Decreto 111 de 1996 estableció dicha protección para el nivel nacional de la administración, mientras el artículo 594 del Código General Proceso reconoció esa salvaguarda a las autoridades de nivel local. La garantía de las rentas públicas opera en los dos sectores de la rama ejecutiva, central y descentralizada.4. El principio de inembargabilidad no es absoluto, puesto que es inoponible frente a los derechos laborales de los servidores públicos, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de las garantías de los acreedores del Estado. Por ello, la restricción al uso de medidas cautelares tiene excepciones

que dependen de la renta objeto de embargo.5. Los recursos que pertenecen al SGP, al SGR y a los parafiscales de la seguridad social tienen una mayor protección que los dineros que provienen de los presupuestos generales, debido a que el constituyente consideró que el peculio de los primeros modelos de finanzas públicas deben ser empleados para la finalidad que fueron creados. Esa preocupación adicional, conduce que exista una diferencia de trato justificada entre los acreedores de los créditos que se causaron en el SGP, el SGR así como parafiscales y los presupuestos generales de las entidades. Dicha regulación paritaria modificará el número de excepciones al principio de inembargabilidad y el orden en que los recursos serán embargados.6. La pérdida de vigencia de la prohibición de embargo ocurrirá después de los 12 o 10 meses de la ejecutoria de la providencia o acto administrativo, siempre que el beneficiario solicite el pago de la condena a la administración. La diferencia de tiempo dependerá de que la entidad obligada a cancelar la acreencia hubiese valorado el crédito objeto de litigio en el Fondo de Contingencias.7. El juez de la Republica o la autoridad que adelanta el cobro coactivo desconociendo el tiempo de vigencia del principio de inembargabilidad de las rentas del SGP, o el orden de embargo de los recursos territoriales vulnerará los derechos fundamentales a la educación, a la salud y a la igualdad de la población que habita en la entidad territorial afectada con la medida cautelar. Ante esa situación, la administración perjudicada podrá utilizar la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales de su comunidad.