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CONTENIDO

Presentación .......................................................................................................... 9

Parte I. Contexto Nacional1. La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y

Mercantil al Recurso de Apelación en materia de familia Por Octavio Humberto Parada Cerna ................................................................ 132. El desarrollo del Proceso de Familia Por Octavio Humberto Parada Cerna ................................................................ 673. La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia Las Niñas, Niños y Adolescentes Sujetos de Derechos Por Mario Francisco Mena Méndez ................................................................... 111 4. La adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes desde

la doctrina de la proteccion integral de sus derechos Por Geraldine Alcira Figueroa de Alvarez ........................................................... 123

Parte II. Contexto Internacional5. “Diversas formas de organización familiar y derechos humanos. Algunos apuntes sobre el derecho de familia contemporáneo” Por Marisa Herrera ........................................................................................... 1356. El Derecho Procesal de Familia a través de veintitrés tesis Por Diego Benavides Santos ............................................................................... 181 7. La mujer en los siglos XX y XXI Por Nora Lloveras ............................................................................................. 2038. El embrión no implantado en el proyecto de código unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común Por Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm .................. 2379. Una intersección compleja: ancianidad, abuelidad y derecho de familia Por Cecilia P. Grosman y Marisa Herrera ........................................................... 25710. Orden público e Intersexualidad en la jurisprudencia argentina Por Laura Cantore ............................................................................................ 29311. Intersecciones entre dos sistemas normativos: la protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes y el derecho de familia Por María Victoria Pellegrini ............................................................................ 32112. ¿Qué hacer con los agresores que continuamente quebrantan las medidas de protección? Necesidad de la creación de una figura penal específica Por Juan Pablo María Viar y Héctor Angel Raffo ................................................ 339

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CAPÍTULO IIILa Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia

Las Niñas, Niños y Adolescentes Sujetos de Derechos. Mario Francisco Mena Méndez3.

SUMARIO

Una oportunidad para las Niñas, Niños y los Adolescentes

En el debate durante el diseño de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (LEPINA) la comunidad salvadoreña concluyó que el modelo normativo vigente de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (NNA)4 previsto en el Código de Familia constituía un modelo anacrónico e inefi caz para desarrollar por sí mismo el modelo de “Niño ciudadano”5 eje jurídico-político fundamental de la Convención Sobre los Derechos del Niño (CSDN). Fruto de esta refl exión de varios años, El Salvador promulgó su LEPINA declarando explí-citamente su naturaleza jurídica con fundamento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a semejanza de la CSDN6. El giro radical en la naturaleza jurídica de los derechos de los NNA ha representado un salto de calidad de vastas repercusiones normativas y políticas ya que el aseguramiento de los derechos de

3. El autor es Maestro en Derechos de la Niñez y la Adolescencia por la Universidad Internacional de Andalucía y estoy en el camino del título de Doctor por la Universidad de Sevilla. Tengo el prestigio de capacitador de la Escuela de Capacitación Judicial en el área del derecho de la Niñez y la Adolescencia y ejerzo también la condición de Padre de Sebastian Alberto, mi Angel, mi Todo, mi Yo.

4. El uso de la abreviatura NNA es para visibilizar a las Niñas, sujeta jurídica que se oculta en la defi nición Niñez y Adolescencia. Esta postura epistemológica es una herramienta política y simbólica de los Derechos Humanos para contribuir a erradicar la discriminación de las Niñas y las Mujeres explicitando sus intereses más vitales. En este texto si se utiliza el concepto “Niño” se refi ere al sujeto legal etario comprensivo de todos y todas los NNA.

5. En el ámbito de los Derechos Humanos de los NNA la ciudadanía signifi ca el reconocimiento de su plena capacidad de interlocución para el goce y reclamo de sus derechos. En la tradición jurídica nacional la innovación que aporta este concepto es el reconocimiento que los NNA por regla general ejercen su facultad de gozar y reclamar sus derechos y “solo si” el desarrollo de sus facultades lo requiere, las personas adultas tienen legítima intervención en la vida de los NNA. La ciudadanía es una apuesta por construir una sociedad democrática en continuo riesgo de desaparecimiento por el virus pandémico del adultismo.

6. En la LEPINA las referencias explícitas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o a la Convención Sobre los Derechos del Niño son frecuentes: Arts. 1, 15, 54 inc. 2, 56 lit (a), 111 inc. ult, 118 inc. 1, 119 inc. ult y 213 inc. 1. Con esta constatación la expresión del art 214 en el sentido que la LEPINA corresponde a la materia de familia, es motivo de múltiples tropiezos para su aplicación.

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los NNA como sujetos de derecho autónomos prescindiendo del contexto estricta-mente familiar es inaudito en nuestra cultura jurídica7.

La LEPINA sin embargo, no tiene porque ser considerada como la disposición habilitante de la derogatoria de cualquier norma relacionada a los NNA en otras leyes8. La LEPINA opera como refuerzo del estatus jurídico de los NNA ya que su fi nalidad es complementaria al modelo de atención a los derechos de los NNA previsto en el Código de Familia: En la sede jurisdiccional familiar se conocen los confl ictos de interés jurídico familiar que afectan a los NNA en sus vínculos jurídicos con los otros miembros de su familia y en el ámbito Especializado de la LEPINA se encauza el ejercicio de las prestaciones sobre la garantía, promoción, protección y restitución del catálogo de los derechos de los NNA en su calidad de sujetos sociales. En otras palabras, la normativa de familia está dirigida al NNA “sujeto jurídico-familiar” y la LEPINA al “sujeto jurídico-ciudadano” legitimado para interactuar con el Estado en lo que toca y afecta sus vidas9. Es obvio que en algunas circunstancias la LEPINA será referente interpretativo para la instancia familiar (por ejemplo en situaciones sobre el derecho de la participación de los NNA en sus familias y su derecho a decidir sobre dejarse el cabello largo, la priva-cidad de sus publicaciones en el facebook, escuchar música que los padres consi-deran satánica, etc.) En estas situaciones de ejemplo la aparente duplicidad entre las jurisdicciones de familia y de LEPINA no es cierta ya que los casos representan el enfrentamiento de los intereses del hijo con uno o ambos padres y su conoci-miento corresponde a la jurisdicción familiar10.

7. No se desmerece que el art. 351 del Código de Familia establecía los Derechos Fundamentales de los NNA independientemente de su calidad de miembro de la familia, pero su contexto normativo y cultural al que se hace referencia en este texto, le imprimió alcance precario, meramente simbólico sin impacto efectivo en las vidas de los NNA.

8. Sobre el riesgo de las corrientes de aplicación del derecho que sugieren derogar de facto por vía de interpretación lo “aparentemente” contradictorio, ambiguo y duplicado, han advertido los autores del derecho de la niñez y la adolescencia. El ejercicio de promover los derechos del niño mediante la “adecuación por la vía de la interpretación normativa”, es un acto susceptible de afectar el principio de legalidad. Existen sufi cientes precedentes de enfoques interpretativos que bajo el supuesto de promover el bienestar de sujetos especiales (mujer, pobres, niños, obreros, etc.) terminaron legitimando abusos de poder contra estos mismos sujetos. En el caso de los derechos de los NNA ese fue el fundamento del modelo de la situación irregular: para legitimar el “especial tratamiento” del Estado, el intérprete ejercía extensas competencias de interpretación de la ley. Para nuestra fortuna, frente a la “adecuación por la vía de la interpretación normativa” existe la noción del SISTEMA DE PROTECCIÓN que debe prevalecer en las situaciones de ambigüedad, duplicidad y contradicción.

9. El ámbito de las políticas públicas y en especial sus vínculos con los NNA, la familia y la comunidad es una idea ajena para los técnicos operadores de las leyes de la familia y la niñez. Este vacío formativo es consecuencia del enfoque cerrado sobre la aplicación de la ley pero que no explora los vínculos entre las leyes y las políticas del Estado. El ámbito de las políticas públicas ha sido coto de la clase política y de la tecnocracia de la Administración pública. Esta limitante explica en buena medida aquellas interpretaciones que pretenden resolver las carencias y vulneraciones de los derechos de los NNA con medidas unilaterales, inconexas y desvinculadas de la naturaleza y las funciones de las instituciones públicas.

10. Distinto sería el caso si el confl icto enfrenta al NNA con el prestador de un servicio público (su profesor o cuidador en un Centro de programas del ISNA) y allí no se le permite participar y decidir por sí cuando el

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Esta breve reseña introductoria adelanta que los paradigmas de la LEPINA son inéditos en nuestra cultura jurídica ya que rebasan la herencia milenaria de la tradición romano canónica prevalecientes en la interpretación y la aplicación del estatuto de los NNA.

Como una modesta contribución a los esfuerzos pedagógicos de promoción de la LEPINA y animar a los NNA, la familia y la comunidad a participar con entusiasmo en el nuevo modelo de los derechos de ciudadanía de la niñez y la adolescencia se ofrecen estas ideas que desarrollan los tres pilares principales de la LEPINA. El primero cuenta con mayor extensión ya que es el marco básico que sustenta la ley y todo el proceso de adecuación institucional y los dos restantes se desarrollan en menor extensión ya que constituyen el refl ejo del primer eje sobre los ámbitos específi cos de la institucionalidad y las garantías.

1.- Los Derechos de los NNA son Derechos Humanos.

2.- Democracia y Políticas Públicas.

3.- Los Derechos de los NNA y el sistema de las garantías.

1.- LOS DERECHOS DE LOS NNA SON DERECHOS HUMANOS

Este pilar constituye la ruptura radical con el modelo de los derechos de la niñez y la adolescencia preceptuado en el Código de Familia en el cual – más por el peso de la tradición político cultural que por la defi nición normativa en sentido estricto - sobre la institución familiar se descarga la función de garantía de los dere-chos de los NNA adicionalmente a su propia función de servir de espacio para la realización de los mismos.

El modelo de protección de los derechos del niño antecedente a la LEPINA se asentó sobre las bases del derecho romano canónico que reconoce a la familia como la institución económica, de cuido y formación con la autonomía y la capacidad sufi cientes para satisfacer los derechos y atender las necesidades de los NNA11. Esta presunta capacidad como precepto lógico formal se estrella contra la realidad

desarrollo de sus facultades se lo posibilita. Esto es un asunto de naturaleza pública que corresponde conocer a la rama Especializada de Niñez y Adolescencia.

11. Estudios referentes al modelo de atención de derechos del Código de Familia que se sirve de la institución de la autoridad parental como eje organizador son los escritos “La reforma constitucional pendiente en materia de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.” Mónica González Contró. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Número veinte, Enero-junio 2009; y otro escrito por este servidor, “La condición jurídica del niño en el modelo de la autoridad parental. El caso de El Salvador.” Anuario de Justicia de Menores, Sevilla, España, 2006.

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actual de las familias salvadoreñas. El VI Censo de Población y Vivienda 2007, encontró que en el país existen más de 67 mil adolescentes entre los 12 y 19 años que ya han formado un hogar. Entre las adolescentes, 48 mil ya tienen al menos un hijo. El mayor porcentaje de las jóvenes se encuentra en el rango de los 15 a los 19 años, y otras 2,731 niñas entre los 12 y 14 años, también son madres quienes deberían estar en el patio de juego de la escuela y no ejerciendo los compromisos de la crianza, acompañadas o casadas y soportando múltiples obligaciones familiares. La evidencia empírica demuestra sin lugar a dudas el fracaso de este paradigma y no existe lugar a dudas que la familia salvadoreña por sí sola es insufi ciente para garantizar a los NNA la realización de sus derechos.

Contrario a este modelo que descarga en la familia la función de la garantía de los derechos de los NNA, la Observación General número siete del Comité de los Derechos del Niño, orienta sobre el modelo basado en el Estado Democrático de Derecho en el cual el Estado es depositario de la función de la garantía de los derechos, en complemento de las familias:

“La mejor forma de prestar una asistencia adecuada a los padres puede ser en el marco de políticas globales en favor de la primera infancia… Los Estados Partes deberían velar por que los padres reciban un apoyo adecuado, que les permita incluir plenamente en esos programas a los niños pequeños, especialmente a los grupos más desfavorecidos y vulne-rables. En particular, el artículo 18.3 reconoce que muchos padres son activos económicamente, a menudo en ocupaciones escasamente remu-neradas, que combinan con sus responsabilidades parentales. El artículo 18.3 exige a los Estados Partes que adopten todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a benefi ciarse de servicios de atención infantil, de protección de la maternidad y de guar-derías cuando reúnan las condiciones requeridas12.

La sola evidencia histórica que el modelo de protección de los derechos de los NNA se estableció en El Salvador con abuso de la institución familiar impo-niéndole el cumplimiento de la garantía formal de los derechos - sin las medidas adecuadas que fortalecieran sus bases materiales - no sugiere el remplazo simplista de la familia como el espacio adhoc para el ejercicio de los derechos de los NNA. La crisis del modelo normativo familiarista no es el de la familia como institu-ción social y jurídica. El fracaso pertenece al modelo de la gestión pública que se deshizo de su función de garantía y la descargó – por activa y por pasiva - sobre la institución jurídico familiar. La alternativa a este modelo está en la CSDN que

12. Ver el Párrafo 21 de la Observación General No. 7. (2006). Realización de los Derechos del Niño en la Primera Infancia. CRC/C/GC/7/Rev.1.

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organiza el entorno de los NNA en dos sistemas con funciones distintas pero con la misma fi nalidad de promover el goce de sus derechos: El primero es el sistema de la realización de los derechos cuyo eje reside en la familia como la principal responsable (junto al Estado y la comunidad como espacios complementarios) y el segundo es el sistema de la garantía de los derechos que altera el orden anterior de responsabilidades ya que sitúa en primer lugar al Estado y después a la familia y a la comunidad solo como los garantes subsidiarios. En los siguientes artículos de la CSDN se denotan las diferencias entre ambos sistemas:

Artículo 5.- Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comu-nidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. (Sistema de la realización de derechos).

Artículo 4.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legis-lativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. (Sistema de la garantía de derechos).

La yuxtaposición de ambos sistemas es una estrategia del gobierno en los asuntos sociales refl ejo de la agenda perversa de los actores públicos y privados que legitiman la sustracción estatal de sus deberes y en contrapartida promueven el discurso que legitima la sobrecarga de la familia atribuyéndole los deberes de garantizar la realiza-ción de los derechos sin contar con el respaldo del Estado. Las nefastas consecuencias de este discurso para la vida de los NNA están a la vista: hospitales y escuelas sin sufi cientes recursos para ofrecer servicios públicos de calidad a la par que en el imagi-nario social se martilla la leyenda que los servicios defi cientes no son responsabilidad del Estado sino que el fracaso se debe a la incapacidad de los padres de familia de satisfacer en forma efi caz los deberes propios de la autoridad parental.

El marco normativo del Código de Familia adolece de limitaciones intrín-secas para propiciar el desarrollo diferenciado de ambos sistemas: La naturaleza del ámbito jurídico Familiar es servir de instrumento para la solución de los confl ictos de intereses jurídicos en las relaciones familiares y en ese enfoque es inexistente la referencia a otras estrategias político sociales que promuevan la realización de los derechos de los NNA en los demás asuntos excedentes al ámbito jurídico familiar. Esta es la riqueza del estatuto basado en la CSDN que asume la realización de los derechos de los NNA no en la dinámica del confl icto entre un niño con una familia en particular, sino para el universo de todos los NNA no solo en su dimensión de sujetos de la relación jurídico familiar. Es urgente que estatuto basado en la CSDN

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comience a dar frutos para salvar las vidas del 43% de la población del país13. Esta tarea solamente es asequible solamente a través del Derecho de los Derechos Humanos cuya naturaleza es el cumplimiento efi caz de los deberes estatales en la realización de la dignidad de la persona humana.

El énfasis en que los derechos de los NNA son Derechos Humanos contribuye a fortalecer la relación vis a vis de todos y cada uno de los NNA en su relación con el Estado. Más allá de la insustituible mediación de la familia como espacio para el ejercicio y desarrollo de sus derechos sin el estatuto jurídico de empoderamiento de los NNA frente al Estado, los resultados serán magros, superfl uos y reservados a favor de los pudientes. Frente a las suspicacias que despierta en algunos la incor-poración de la perspectiva de los Derechos Humanos en la relación entre la familia y los NNA merece insistir que desde la perspectiva de los Derechos Humanos de ninguna forma se deroga la familia como institución y espacio de la realización de los derechos. El objetivo de los Derechos Humanos es visibilizar y recuperar para el Estado la abandonada función de la garantía para que las normas que promulgan los derechos se realicen a pesar del défi cit social, cultural o económico de la familia o de cualesquiera otra clase de obstáculos que difi culten el desarrollo de los NNA, sus vidas e intereses. El modelo de los derechos del Niño con un enfoque de Derechos Humanos, lejos de afectar la perennidad de la institución familiar la enriquece porque garantiza la subsidiariedad del Estado en la integralidad del desarrollo de los NNA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia, al referirse a la naturaleza de los Derechos de la Niñez consustancial a los Derechos Humanos, expresa14:

“Los derechos del niño en fi n se desprendieron de la patria potestad (del derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derecho canónico). En el propio derecho de familia, - enriquecido por el reconocimiento, en el siglo XX, de los derechos del niño, en el plano internacional, - el fundamento de la autoridad parental pasa a ser el <interés superior del niño>, cuyo estatuto o condición jurídica adquiere en fi n autonomía propia.”

Reposicionar los Derechos de los NNA en el ámbito de los Derechos Humanos tiene otras dos implicaciones benéfi cas para profundizar en nuestra experiencia

13. Según datos del VI censo de población en El Salvador de 2007.14. Párrafo 38 de la Sentencia de la Opinión Consultiva OC- 17/02 de 28 de agosto de 2002 solicitada por

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

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democrática como nación: La primera es la inclusión de la familia y la comu-nidad como otros actores fundamentales de las políticas públicas para los NNA y la segunda consiste en llamar la atención sobre la perentoriedad de la adopción de las garantías jurídicas y administrativas para la efi cacia del estatuto de los NNA.

2.- DEMOCRACIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS15

Los Derechos Humanos solo gozan del reconocimiento y la efi cacia en una sociedad basada en fundamentos democráticos. A contrario sensu, sin sociedad democrática (vale decir incluyente y participativa) los Derechos Humanos son una torpe caricatura al servicio del gobierno de turno para la legitimación mediática de los poderes fácticos ocultos detrás de los poderes formalmente establecidos. Esta verdad de Perogrullo se soslaya a lo largo del mundo cuando el Estado organiza la gestión de sus Políticas Públicas a espaldas de la ciudadanía y sin el mínimo respeto a los Principios de los Derechos Humanos. Los NNA de nuestro país han pagado muy cara la fractura entre los Derechos Humanos formalmente procla-mados en la CSDN y la dura realidad de las políticas públicas que no han logrado ser permeadas desde aquella visión. El resultado ha sido un modelo anitidemocrá-tico de gestión pública que ha suplantado la voz de los NNA y la comunidad con el enfoque adulto centrista - recubierto del manto de la ternura, la fi lantropía o la caridad, entre otros discursos tramposos – que en forma inconsulta ha asignado sus propias prioridades y defi nido los recursos en la agenda de los derechos de los NNA. El punto de partida del nuevo sistema que desarrolla la LEPINA es esta fatal dicotomía entre el derecho y la realidad: La LEPINA y la CSDN se erigen sobre la base del reconocimiento de la familia y la comunidad como los protago-nistas principales de los programas públicos para los NNA (El Derecho) pero a su vez los agentes operadores de la institucionalidad pública tienen entre ceja y ceja como verdad irrefutable la exclusión de los NNA y de la comunidad (La realidad). Democratizar las políticas públicas para los NNA será un proceso complejo y de largo aliento ya que por décadas este ámbito se constituyó en la parcela de un grupo de sujetos privilegiados que estuvieron bajo la sombra de ciertos personajes

15. En este comentario el modelo referente de políticas públicas es el que propone la Convención Sobre los Derechos del Niño y que está organizado así Políticas básicas. Son los programas y las medidas para asegurar a todos los NNA los Derechos Humanos imprescindibles para su desarrollo y supervivencia: la salud y la educación. Políticas asistenciales. Se destinan a promover y asegurar los Derechos Humanos de los NNA en desventaja o exclusión social por motivos de pobreza, discapacidad, erradicar la exclusión escolar de las niñas campesinas, etc. Políticas de protección especial. Son medidas para atender situaciones de extrema urgencia que sufren los NNA en situación de grave vulneración de sus Derechos Humanos: explotación sexual, trabajo infantil, abandono, adicciones, etc. Ver, “Prototipo Base del Sistema Nacional de Infancia”. Instituto Interamericano del Niño, IIN. Montevideo. 2002.

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de la política, la tecnocracia y de algunas entidades especializadas de la sociedad civil y de la cooperación internacional16.

El enfoque de los Derechos Humanos de la LEPINA apuesta por superar la brecha entre el derecho y la realidad y ofrecer a la comunidad y a los NNA el acceso a una amplia y consistente batería de medidas político comunitarias que recuperen el espacio de lo público y vigoricen el ejercicio de los derechos de los NNA, mediante la ligazón del entramado de la comunidad en el sistema de las políticas públicas para los NNA – una relación natural en el modelo del Estado Social de Derecho -. El esfuerzo conjunto de los actores del sistema de protección prescrito en la LEPINA debe encaminarse a una voz y en esta única dirección para alcanzar in crescendo la nueva institucionalidad acogida y construida desde y para la comunidad17. Las actuaciones y posibilidades de los órganos del sistema de protección deben enfocarse con el prisma de la integralidad y la universalidad del sistema para evitar que en el proceso incidan las posturas inmovilizadotas como el efectismo, el protagonismo y el gradualismo, que tienen en común la postergación del cambio sistémico y estructural hasta la maduración en las vidas de los NNA de los efectos de las políticas y los programas del sistema de protección. El salto a la plena ciudadanía de los NNA como fenómeno estructural no será el producto de la acumulación casuística de los NNA participantes en los programas de los sistemas de protección. La mayor inversión y atención en las individualidades lejos de bene-fi ciar a los NNA es un riesgo para el desarrollo del sistema de las políticas públicas con enfoque democrático ya que desvía los esfuerzos de los actores – y sus limitados recursos - de la fi nalidad estratégica de fortalecer el nuevo sistema de los servicios y programas que garanticen la cobertura de todos los derechos para todos los NNA.

El sistema de las políticas públicas prescrito en la LEPINA constituye un hito importante en la democratización de la sociedad salvadoreña mediante la recupe-ración de la función de garantía a cargo del Estado. Su implementación fi nalmente logrará la disolución de la oprobiosa separación de los NNA en los dos grupos característicos de la situación regular: a) Los NNA “normales” con familias de soporte que presuntamente les brindaran los servicios para satisfacer sus derechos.

16. Un documento de capital importancia sobre la relación entre Niñez y Democracia es el texto “Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Análisis crítico del Panorama Legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998)”. Emilio García Méndez – Mary Beloff /compiladores, Editorial Depalma, Bogotá, 1999.

17. Incluir a la comunidad puede hacerse por medio de las ONG´s y así lo señaló el Comité de los Derechos del Niño de NU, al Estado salvadoreño: “Alienta al Estado Parte a cooperar más con las ONG y a incorporarlas más sistemáticamente a ellas y a otros sectores de la sociedad civil que trabajan con niños u obran por ellos en todas las etapas del cumplimiento de la Convención.” Ver el párrafo de 22 de las Observaciones Finales al Segundo Informe Periódico presentado por El Salvador el 4 de junio de 2004. (CRC/C/15/Add. 232). En la LEPINA la participación de la comunidad está prevista en las Asociaciones de Promoción y Asistencia reguladas en los arts. 193 y sigs.

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Son los NNA que cuentan con sus padres “para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes”. (art. 206 CF). Los NNA “normales” gozan del privilegio de acceder a los servicios básicos para su desarrollo; y b) Al otro lado existen los “menores” – todavía veinte años después de la vigencia de la CSDN -. Son los NNA de las familias carentes de los recursos materiales y de referentes culturales, que subsisten al borde del confl icto con la ley. Los menores son víctimas de la doble exclusión del sistema de las políticas públicas: La primera exclusión se concretó en su marginación de la atención de sus necesidades básica para el desarrollo de su personalidad que le mantiene en un estado de constante convulsión socio familiar. Esta convulsión al romperse ocasionará que muchos NNA más temprano que tarde irrumpan en el ámbito de las políticas criminales juveniles. Entonces se consumará la segunda y más cruel exclusión del sistema de las políticas públicas, en la omisión de las alter-nativas para la plena restitución de su ciudadanía.

La LEPINA promueve el sistema de gestión de las políticas públicas que apuesta por romper el ciclo pernicioso de la exclusión social que reproduce la abominable línea discriminatoria entre los NNA “normales” y los “menores”. Hace más de dos décadas la CSDN promovió que los Estados asumieran esta misma tarea, pero su impacto no trascendió más allá de la refl exión legislativa y jurisdiccional. Ahora el país tiene una nueva oportunidad y cuenta con mejores herramientas jurídico políticas para intentarlo18.

3.- LOS DERECHOS DE LOS NNA Y EL SISTEMA DE LAS GARANTÍAS

El sistema de las garantías es el segundo ámbito sobre el cual recaen las conse-cuencias de la impronta de los Derechos Humanos en la LEPINA.

La consecuencia más notoria será que el proceso jurisdiccional deja de ser “la” garantía por antonomasia para la realización de los derechos de los NNA. Para la LEPINA el proceso jurisdiccional sigue teniendo prioridad como instrumento para la vigencia de los derechos de los NNA, pero no es más “la” sino que es “otra” garantía de sus Derechos Humanos19.

18. Para el caso salvadoreño, el contexto político neoliberal también jugó en contra de la onda expansiva de la CSDN y se impuso la corriente de desmontaje de las funciones estatales prevaleciente después de los Acuerdos de Paz frente al empuje de la CSDN por conseguir que los Estados asumieran la función de garantes de los derechos de los NNA.

19. Según la doctrina constitucional más aceptada la garantía es el medio que establece explícitamente la ley para que un derecho alcance su realización. La necesidad de contar con garantías se resume en la máxima: un derecho sin garantía, no es derecho.

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Los Derechos Humanos de los NNA se realizan en sede de LEPINA mediante la adopción de un extenso elenco de garantías de la más variada naturaleza. Esta necesaria amplitud es consecuente con la vocación de integralidad en la realización de los derechos de las personas para promover su dignidad. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionada al Derecho de la Niñez y la Adolescencia, precisa el desarrollo del sistema de las garantías como conse-cuencia implícita de aplicar la CSDN. En la sentencia de la Opinión consultiva OC-17, párrafo 88, se citó:

“En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la Conven-ción sobre los Derechos del Niño que los derechos de los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las rela-ciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circuns-tancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural”.

El impacto del enfoque de los Derechos Humanos sobre el sistema de las garantías pueden resumirse así:

a. Se releva el mito de la familia como la institución de garantía preponde-rante;

b. Se desplaza el proceso jurisdiccional como el eje para el goce de los dere-chos;

c. En el sistema de garantías con enfoque de Derechos Humanos se cons-truye un andamiaje social como sostén para los programas dirigidos a todos los NNA; y

d. El sistema de gestión de las políticas y sus respectivos programas se organiza (por fi n) según el modelo proyectado en la Convención Sobre los Dere-chos del Niño: Los niños y niñas conocerán al Estado como servidor de las políticas universales y las políticas asistenciales y de protección cederan su relevancia para sus vidas presentes y futuras.

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EPÍLOGO

El enfoque adulto centrista que determina las relaciones con los NNA prefi ere infantilizar su presencia en la familia y la comunidad antes que reconocerles como sujetos de derechos. La infantilización es un recurso cultural para manejar a los NNA a discreción mediante diversos amaños como los regalos y hacer de sus comportamientos graciosos el centro de la atención20. Pero la infantilización cuando se convierte en la pauta de la relación NNA – adulto – Estado, no es edifi -cante de sociedades democráticas y erosiona la calidad de las instituciones. Por eso debemos promover que nuestros niños y niñas y chicas gocen de las oportunidades para ejercer como protagonistas de sus vidas y en las relaciones con la familia y su comunidad. Esta es la potencialidad de la LEPINA que sienta los pilares del modelo participativo, democrático e incluyente de los NNA, la Familia y la Comu-nidad para realizar los derechos de todos los NNA.

Ahora sí, los NNA pueden llegar a convertirse en sujetos de derechos.

Nuestra participación puede hacer posible que la LEPINA funcione y que al fi n convirtamos en realidad la esperanza que cada NNA goce del derecho a alimen-tarse, aprender, reír, correr, soñar…

20. Para muchos NNA carenciados ser objeto de la infantilización ya sería una suave tregua para sus vidas desgastadas y maltrechas.

Mario Francisco Mena Mendez es abogado y especialista en

programas para la niñez en acogimiento institucional, niñez

migrante, trabajo infantil, niñez en situación de calle y

adopción. Es activista independiente en redes locales para las

víctimas de la violencia de género, derechos de las personas

con discapacidad y derecho de la niñez.

MARIO FRANCISCO MENA MÉNDEZ

Abogacía y consultoría en Derecho de Familia, Adopciones y LEPINA

Fmena7@yahoo.com Mirardesdelaninez.wordpress.com Cel. 77446220

www.twitter.com/MarioMenaMendez www.independent.academia.edu/MarioMena1