PROVIDENCIAS CAUTELARES

La doctrina ha preferido, con el tiempo, usar el término medi-

das cautelares por sobre el término medidas precautorias que

aparece en nuestro Código de Procedimiento Civil. Existe todo

un debate acerca de la naturaleza de las medidas cautelares,

considerándolas algunos como un proceso en sí mismo, y

otros como un accesorio al proceso, desde un enfoque más

tradicional.

Las medidas cautelares se regulan en el Libro II, Título V del

Código de Procedimiento Civil, bajo el acápite “De las medi-

das precautorias”; en el Libro I, Títulos V y VI del Código Pro-

cesal Penal, bajo los títulos “Medidas cautelares personales” y

“Medidas cautelares reales”; en los artículos 22 y 71 de la Ley

19.968 sobre Tribunales de Familia1, y en el Libro V, Capítulo

II, párrafo 2 del Código del Trabajo.

1 ARTÍCULO 22, LEY 19.968. Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en

leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas

señaladas en el artículo 71.

ARTÍCULO 71, LEY 19.968. Medidas cautelares especiales. En cualquier mo-mento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:

a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;

b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parien-tes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de con-fianza;

c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;

d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones perti-nentes;

e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan si-do;

f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;

g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo

Se debe distinguir entre la providencia cautelar y la medida

cautelar propiamente tal.

La providencia cautelar [CALAMANDREI] es la resolución dictada

durante el curso de un proceso, que tiene por objeto otorgar al

actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la provi-

dencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría

derivar del retardo en la dictación de la misma.

Las providencias cautelares se caracterizan por:

1. Tener un carácter provisorio en cuanto a sus efectos. La

medida cautelar generada mediante la providencia caute-

lar tiene una duración máxima, que está dada por la fe-

cha en que se encuentra ejecutoriada la sentencia que

pone término al proceso.

2. Tener su justificación en el peligro de daño jurídico por

la demora en la dictación de una sentencia definitiva.

Este peligro de daño o periculum in mora podría materia-

lizarse anulando o disminuyendo la eficacia de una sen-

tencia definitiva, una vez ésta sea dictada. Los riesgos que

se busca evitar con una providencia cautelar son:

a. Riesgos que afectan a la posibilidad de ejecución de

la sentencia, en forma absoluta. Esto es, el riesgo de

que la ejecución de la sentencia sea imposible.

b. Riesgos que afectan a la posibilidad de ejecución de

la sentencia, en forma específica, o a la utilidad de la

ejecución de la sentencia. Esto es, el riesgo de que la

sentencia deba cumplirse bajo condiciones mucho

más desfavorables que las que se tuvieron en vista

al iniciar el proceso.

c. Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los

efectos no ejecutivos de la sentencia. Esto es, los

riesgos que amenazan con provocar que las senten-

cias constitutivas o declarativas se vuelvan inútiles.

establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a res-guardar los derechos de aquéllos;

h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se re-quiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e

i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.

En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.

La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameri-tar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.

Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.

Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes con-tados desde la adopción de la medida.

En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.

d. Daños efectivos producidos por el retardo esperable

en el proceso, que han de ser mitigados para no

producir daño a la parte demandante.

3. Requerir la acreditación en el proceso de la verosimili-

tud de la pretensión. Esto, que permite prever que el ac-

tor tiene serias posibilidades de quedarse con el pleito, es

lo denominado fumus boni iuris. Fumus boni iuris [LUDO-

VICO MORTARA] es la posibilidad del crédito cuya seguridad

se destina.

4. Tener la finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia

definitiva, a la cual están subordinadas. La providencia

cautelar es instrumental a la sentencia definitiva, y asegu-

ra la pretensión basándose en razones de justicia.

5. Ser homogéneas con lo que persigue el actor. Esto es, la

medida cautelar ordenada debe adaptarse a la naturaleza

de lo que está pidiendo el actor en la demanda.

6. Ser idóneas para asegurar la pretensión. La medida cau-

telar ordenada debe favorecer el cumplimiento de una

eventual sentencia definitiva favorable al actor.

7. Ser proporcionales a su propio fin cautelar. Una medida

cautelar no puede igualarse en sus efectos al cumplimien-

to de la sentencia definitiva, y, por lo mismo, tampoco

puede producir efectos irreversibles. Esto significa que

como medidas cautelares no se pueden imponer:

a. La entrega al demandante de cosas muebles deter-

minadas en otra calidad que no sea la de depositario

judicial.

b. La entrega al demandante de inmuebles y empresas

determinadas en otra calidad que no sea la de ad-

ministrador judicial.

c. La entrega al demandante de dinero, en cantidad

tal, que éste no pueda responder de una eventual

devolución, si ésta procediere.

d. Obligaciones de hacer o no hacer iguales a las de la

demanda, que se extinguen con el solo acto de su

cumplimiento.

8. Ser variables por naturaleza. Las medidas cautelares

permanecen mientras las condiciones sigan igual (rebus

sic stantibus) y pueden variar si las condiciones de las

partes y del juicio varían.

9. Generan responsabilidad ante la dictación de una sen-

tencia desfavorable para el actor. Si el actor pierde el

pleito, deberá indemnizar al demandado todos los daños

y perjuicios que a éste le significó el mantenimiento de la

medida cautelar.

10. Estar laxamente catalogadas en la ley, a excepción de las

medidas cautelares personales. En el caso de las medi-

das cautelares personales rige el principio de legalidad es-

tricto, ya que éstas involucran la afectación del derecho

fundamental libertad personal. En el caso de toda otra

medida cautelar, se debe consagrar en el texto legal la fa-

cultad para que el juez dicte alguna de las enumeradas, o

cree alguna medida cautelar especial.

CLASIFICACIÓN

DE ACUERDO CON EL PROCESO EN QUE SON DICTADAS.

Providencias cautelares civiles. Aquí, más que a juicios

civiles, nos referimos a todo aquello que no sea criminal.

Providencias cautelares criminales.

DE ACUERDO CON EL OBJETO SOBRE EL QUE RECAEN.

Medidas cautelares reales. Afectan el patrimonio del

demandado, para asegurar el cumplimiento de la obliga-

ción civil. Hay una única excepción en que se afecta la li-

bertad personal del demandado2, con el mismo fin.

2 ARTÍCULO 14, LEY 14.908 DE ABANDONO DE FAMILIA Y PENSIONES ALIMENTICIAS. Si

decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolu-ción deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente , hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.

Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumpli-miento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días . En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días.

Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previa-mente la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública inves-tigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.

En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se encuentre.

En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas deven-garán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.

En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10.

Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesa-rios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual deci-sión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmer-ía de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.

Medidas cautelares personales. Afectan la libertad per-

sonal del demandado para asegurar el cumplimiento de

la pretensión punitiva alzada por el Ministerio Público en

contra del imputado en un juicio penal.

DE ACUERDO CON SU FINALIDAD.

Medidas cautelares conservativas. Buscan conservar el

estado existente al momento de ser decretadas, para evi-

tar la inutilidad de una ulterior sentencia definitiva.

Medidas cautelares innovativas. Buscan adelantar parte

de los efectos constitutivos o innovativos de la sentencia

definitiva, alterando la situación de hecho existente, para

evitar que la sentencia pierda su efectividad producto del

retardo del procedimiento en que será dictada. Son de-

nominadas también:

Satisfactivas. Esto, en la medida en que realicen el

derecho o interés cuya tutela se pretende.

Anticipativas. Esto, en la medida en que adelanten

los efectos de la sentencia definitiva.

DE ACUERDO CON LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD QUE

LAS UNE CON LA CUESTIÓN PRINCIPAL [CALAMANDREI].

Providencias instructorias anticipadas. Son aquellas por

las cuales, en vista de un futuro proceso cognitivo, se in-

tenta fijar y conservar ciertas pruebas, positivas o negati-

vas, que podrán ser utilizadas en aquel proceso, en el

momento oportuno. En nuestro sistema estas son las

medidas prejudiciales probatorias, y la doctrina no cree

que correspondan a providencias cautelares.

Providencias que buscan el aseguramiento de la futura

ejecución forzada. Corresponden a aquellas que buscan

impedir el fracaso de un eventual cumplimiento inciden-

tal o juicio ejecutivo, impidiendo la dispersión de bienes

por parte del demandado. En nuestro sistema correspon-

den a las medidas precautorias del C.P.C.

Providencias que importan una decisión interina antici-

pada. Son aquellas que adelantan la decisión de la cues-

tión principal, en espera de la dictación de la sentencia

definitiva. En nuestro sistema estas providencias sólo son

posibles en el juicio sumario3.

Providencias que establecen la contracautela. La contra-

cautela es la imposición por parte del juez de una cau-

ción, cuya prestación se ordena al interesado como condi-

3 ARTÍCULO 684, C.P.C. En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la

causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provi-sionalmente a lo pedido en la demanda.

En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de cinco días, contados desde su notificación, y una vez formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decreta-do con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes.

ción para obtener una providencia cautelar en su favor.

Esto sólo ocurre en nuestro sistema cuando el juez decide

imponer una medida precautoria innominada, a opción

de éste4.

SEGÚN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN CONTEMPLADAS

POR PARTE DEL LEGISLADOR.

Providencias cautelares nominadas. Aquellas que se

encuentran expresamente previstas por el legislador, para

precaver al actor de los perjuicios producidos por el re-

tardo en la dictación de la sentencia.

Providencias cautelares innominadas. Aquellas que no

están expresamente señaladas en la ley, y que son conce-

didas al juez mediante la creación por la ley de un poder

cautelar general que así lo permite.

4 ARTÍCULO 298, C.P.C. Las medidas de que trata este Título se limitarán a los

bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretar-las deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribu-nal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.

MEDIDAS PREJUDICIALES

Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales

anteriores al proceso, que tienen por objeto preparar la entra-

da a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que

pudieran desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la

pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del

proceso.

Se clasifican en:

Medidas prejudiciales propiamente tales o preparato-

rias. Tienen por objeto preparar la entrada al juicio.

Medidas prejudiciales probatorias. Buscan recolectar

anticipadamente pruebas de las que se tema su daño o

desaparición.

Medidas prejudiciales precautorias. Buscan asegurar

antes incluso de la demanda y del emplazamiento la pre-

tensión del demandante, existiendo motivos fundados

para ello. Sólo el futuro demandante las tiene.

Requieren:

1. Ser solicitadas por una futura parte en el proceso, nor-

malmente la parte demandante. El futuro demandado

tiene un conjunto limitado de estas medidas5.

2. Ser decretadas por el tribunal antes de la existencia del

juicio.

3. Expresar, fundamentando la solicitud, la acción que se

pretende deducir, o la acción que se deduciría en contra

de la futura parte, y sus fundamentos, en forma somera.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES

Las medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias

son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tie-

nen por objeto preparar la entrada a éste.

Son las siguientes, según el Art. 273 del C.P.C6.

5 ARTÍCULO 288, C.P.C. Toda persona que fundadamente tema ser demandada

podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículo 281, 284 y 286, para preparar su defensa. 6 ARTÍCULO 273, C.P.C. El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que

pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus repre-sentantes;

2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su natu-raleza puedan interesar a diversas personas;

1. Declaración jurada sobre un hecho relativo a su capaci-

dad para entrar en juicio, o a su personería, o al nombre

y domicilio de sus representantes.

2. La exhibición de la cosa que vaya a ser objeto de la ac-

ción que vaya a entablarse.

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios,

tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos

públicos o privados que por su naturaleza pudieren ser

de interés a diversas personas.

4. La exhibición de los libros de contabilidad relativos a

negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio

de lo dispuesto en los artículos 42 y 437 del Código de

Comercio.

5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumen-

to privado. Esta es la única prejudicial probatoria que tie-

ne disponible el demandado.

DECLARACIÓN JURADA SOBRE HECHO RELATIVO

A CAPACIDAD PARA ENTRAR EN JUICIO, PERSO-

NERÍA O REPRESENTACIÓN JUDICIAL

Busca obtener, por parte del futuro demandante, una decla-

ración jurada del futuro demandado, sobre:

1. Su capacidad para entrar en juicio. Esto es, si puede

comparecer en juicio por sí mismo.

2. Su personería. Esto es, quiénes tienen los poderes para o

pueden comparecer en un juicio representando al de-

mandado, sea por disposición legal o por algún contrato

de mandato o representación que hayan firmado.

3. El nombre y domicilio de los, normalmente, abogados

del demandado. Existen otros representantes además de

4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga

parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y

5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio. 7 ARTÍCULO 42, CÓDIGO DE COMERCIO. Los tribunales no pueden ordenar de

oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras.

ARTÍCULO 43, CÓDIGO DE COMERCIO. La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.

los abogados, como los procuradores del número, pero

actualmente verlos es un caso raro.

Esto se hace de la siguiente manera:

1. El futuro demandante hará un escrito donde se solicitará

esta medida prejudicial. Éste contendrá.

a. La exposición de la acción que pretende deducir, y,

someramente, sus fundamentos.

b. La fundamentación de por qué es necesaria la me-

dida prejudicial para entrar al juicio.

2. Este escrito será presentado ante el tribunal competente,

designado o de turno que corresponda8.

3. El tribunal competente examinará el escrito, y, si cumple

con los requisitos antes mencionados, lo proveerá citan-

do al futuro demandado a declarar. La solicitud y la reso-

lución que la provee serán notificadas al futuro deman-

dado personalmente.

4. El futuro demandado debe comparecer y declarar en

forma clara y concluyente sobre lo que se le pregunta.

5. Si el futuro demandado no comparece o da respuestas

evasivas, el futuro demandante puede pedir al tribunal

que se multe al futuro demandado con hasta 2 sueldos vi-

tales9, o que se lo arreste hasta por dos meses

10. Eso

puede ser repetido de ser necesario.

EXHIBICIÓN DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA

DEMANDA

Busca que el futuro demandado muestre la cosa objeto de la

demanda, con el objetivo adicional de que el futuro deman-

dante pueda saber si ésta está o no en su poder.

Esto se hace de la siguiente manera.

8 Recuérdese:

a. Que si se hay un solo tribunal competente relativamente en ese territo-rio, el escrito se presentará en el mesón de ese tribunal.

b. Que si hay dos o más tribunales competentes en un mismo territorio jurisdiccional y no hay una Corte de Apelaciones, se presentará en el mesón del tribunal que esté de turno.

c. Que si hay dos o más tribunales competentes en un mismo territorio jurisdiccional y hay una Corte de Apelaciones, el escrito se presenta en la Oficina de Distribución de Causas de la Corte de Apelaciones, que lo en-viará al tribunal apropiado.

9 $39.070, 2 sueldos vitales de la comuna de Santiago.

10 ARTÍCULO 274 C.P.C. Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1°

del artículo anterior, se rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado, podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.

1. El futuro demandante debe presentar un escrito ante el

tribunal correspondiente, que contenga, además de la so-

licitud de esta medida prejudicial:

a. La exposición de la acción que pretende deducir, y,

someramente, sus fundamentos.

b. La fundamentación de por qué es necesaria la me-

dida prejudicial para entrar al juicio.

2. Este escrito será presentado ante el tribunal competente,

designado o de turno que corresponda.

3. El tribunal competente examinará el escrito, y, si cumple

con los requisitos antes mencionados, lo proveerá citan-

do al futuro demandado a una audiencia para que cum-

pla con la orden de exhibición. El escrito y la orden del

tribunal serán notificados al futuro demandado perso-

nalmente.

4. El futuro demandado debe comparecer y dar cumpli-

miento a la orden de exhibición. Lo hará de la siguiente

manera11:

a. Si la cosa objeto del juicio está en su poder, como

dueño, la mostrará o dará facilidades para que el fu-

turo demandante pueda reconocerla.

b. Si el demandado es mero tenedor de la cosa objeto

del pleito, puede ser además ser obligado a que diga

quién es el dueño y a qué título tiene la cosa, o que

declare bajo juramento que carece de título.

c. Si la cosa objeto de controversia está en poder de un

tercero, el futuro demandado cumplirá con la orden

de exhibición diciendo quién la tiene y dónde vive, o

al menos, diciendo dónde está la cosa litigiosa. De

esta manera, el futuro demandante podrá pedir

nuevamente esta medida, esta vez, respecto del ter-

cero.

5. Si el futuro demandado no comparece o da respuestas

evasivas, el futuro demandante puede pedir al tribunal

que se multe al futuro demandado con hasta 2 sueldos vi-

tales, o que se lo arreste hasta por dos meses. Además,

puede pedir que se allane el lugar donde está la cosa

donde está el objeto litigioso. Todo esto puede ser repe-

tido de ser necesario12.

11

ARTÍCULO 275 C.P.C. La exhibición, en el caso del número 2° del artículo 273, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición.

Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre. 12

ARTÍCULO 276 C.P.C. Si se rehúsa hacer la exhibición en los términos que indica el artículo precedente, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artículo 274, y aun decretarse allana-miento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.

EXHIBICIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PR I-

VADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN I N-

TERESAR A OTRAS PERSONAS

EXHIBICIÓN DE LIBROS DE CONTABILIDAD RELA-

TIVOS A NEGOCIOS DEL FUTURO DEMANDANTE

La regulación de ambas medidas prejudiciales es única y el

procedimiento es similar, variando sólo de acuerdo con la

diferente naturaleza de los documentos a presentar. De lo que

se trata aquí es que el futuro demandante solicita al futuro

demandado que exhiba documentación que seguramente

habrá de ser presentada por las partes como prueba instru-

mental en un juicio futuro, para preparar la demanda.

Se hace así.

1. El futuro demandante presentará un escrito ante el co-

rrespondiente tribunal, que, además de la solicitud de

exhibición de estos documentos, contendrá:

a. La exposición de la acción que pretende deducir, y,

someramente, sus fundamentos.

b. La fundamentación de por qué es necesaria la me-

dida prejudicial para entrar al juicio.

c. Opcionalmente, la solicitud de que todas las piezas

que así sean exhibidas, o, en el caso de libros de

contabilidad, las compulsas que sean conducentes,

sean dejadas en el proceso.

2. Este escrito será presentado ante el tribunal competente,

designado o de turno que corresponda.

3. El tribunal competente examinará el escrito, y, si cumple

con los requisitos antes mencionados, lo proveerá citan-

do al futuro demandado a una audiencia para que exhiba

los documentos. El escrito y la citación serán notificados

al futuro demandado en forma personal.

4. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia, ya

sea exhibiendo los instrumentos solicitados, ya sea per-

mitiendo que se obtengan las compulsas requeridas de

los asientos de los libros de contabilidad, trámite que de-

be ser hecho en el lugar en que los libros se llevan

5. Si el futuro demandado no comparece o comparece sin

los instrumentos o los libros requeridos, ello generará:

a. La posibilidad para el futuro demandante de pedir, a

modo de apremio, multas de hasta 2 sueldos vitales

o prisión de hasta 2 meses para el futuro demanda-

do, lo que se puede repetir.

b. La posibilidad para el futuro demandante de pedir

además el allanamiento del local donde estén los

documentos o libros pedidos.

c. La imposibilidad para el futuro demandado de hacer

valer los instrumentos solicitados en su defensa más

tarde, salvo:

i. Si el futuro demandante los invoca en su defen-

sa, lo que seguro significará que los consiguió

de otra manera.

ii. Si se justifica alegando fuerza mayor.

iii. Si se refieren a hechos distintos a los que moti-

varon la solicitud de exhibición13.

d. La sujeción de la contabilidad del futuro demandado

a los registros que presentará el demandante, sin

admitírsele al futuro demandado prueba alguna en

contra14.

RECONOCIMIENTO JURADO DE FIRMA PUESTA EN

INSTRUMENTO PRIVADO

Aquí tanto el futuro demandante como el futuro demandado

tienen derecho a pedirle a su futura contraparte que reconoz-

can las firmas que ellos han puesto en instrumentos privados,

por ello, firmados. Esta medida prejudicial preparatoria tiene

dos particularidades.

1. No sólo el futuro demandante la tiene, sino que el futuro

demandado también. En vez de exponer la acción que

pretende deducir, el futuro demandado debe señalar

quién es la persona que desea demandarlo y cuál sería la

acción que se interpondría en su contra, y por qué.

2. No se requiere ninguna fundamentación de por qué es

necesaria la medida prejudicial para entrar en el juicio. Se

concede en todo caso, siempre.

Se hace de la siguiente manera.

1. La futura parte presentará un escrito ante el tribunal

competente, que sólo contendrá la solicitud de que sea

hecha esta diligencia, y la exposición de la acción que se

pretende deducir, o la mención antes citada que colocará

el futuro demandado.

13

ARTÍCULO 277, C.P.C. Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del artículo 273, y la persona a quien incumba su cumpli-miento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refie-ren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio. 14

ARTÍCULO 33, CÓDIGO DE COMERCIO. El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario.

2. El escrito se presenta ante el tribunal competente, desig-

nado o de turno que corresponda.

3. El tribunal competente examinará el escrito, y, si cumple

con los requisitos antes mencionados, lo proveerá citan-

do a la futura contraparte a una audiencia para que en

día y hora prefijados se preste la declaración de la firma

puesta en instrumento privado.

4. La futura contraparte debe comparecer en aquel día y

reconocer o negar categóricamente la firma. A esa au-

diencia puede comparecer la futura parte que hubiere so-

licitado la diligencia.

5. Si la futura contraparte no comparece, o, compareciendo,

da respuestas evasivas, la futura parte solicitante de la

medida prejudicial preparatoria puede solicitar al tribu-

nal que tenga por reconocida la firma estampada en el

documento.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

De acuerdo con la doctrina, las medidas prejudiciales proba-

torias son sólo una especie de pruebas anticipadas, que son

aquellas que se rinden con antelación a la oportunidad o

término ordinario contemplados dentro de un procedimiento

para tal efecto. Ellas son mucho más frecuentes como tales en

los procedimientos orales, dada la inmediatez de la rendición

de la prueba que significan los juicios en audiencia oral.

De esta manera, especies de pruebas anticipadas serían:

Las medidas prejudiciales probatorias.

Las pruebas rendidas por razones de urgencia antes del

periodo contemplado para su rendición.

La prueba trasladada, que es la rendida en un proceso y

que pretende hacerse valer más tarde en otro proceso di-

verso, acompañando para ello el expediente íntegramen-

te o sólo una copia de las piezas del expediente o de los

registros en que consta la prueba.

Las motions for discovery del sistema anglosajón. Se

diferencian de las medidas prejudiciales probatorias en

que pueden servir, en el sistema anglosajón, no sólo co-

mo prueba en un juicio, sino como pruebas para impedir

la entrada formal a un juicio.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos

procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener

la rendición de los medios de prueba establecidos por el legis-

lador que pudieren ser con posterioridad, durante el curso del

juicio, de difícil realización, o recayeren sobre hechos que

puedan fácilmente desaparecer.

Las medidas prejudiciales probatorias se caracterizan por:

1. La posibilidad de ser invocadas tanto por el futuro de-

mandante, como por el futuro demandado.

2. El fundarse en el peligro de la imposibilidad futura de

practicar la prueba en un procedimiento futuro, esto,

por el peligro de futuro daño o desaparición de la fuente

de la prueba.

3. El requerir, como toda medida prejudicial:

a. En el caso del futuro demandante, la exposición de

la acción que intentará deducirse, junto con una

fundamentación somera de ésta.

b. En el caso del futuro demandado, la exposición de

quién será el futuro demandante, qué acción pre-

tenderá invocar, y por qué.

Las medidas prejudiciales probatorias corresponden a los

medios de prueba del juicio ordinario, los que son otorgados

bajo ciertas condiciones.

1. Inspección personal del tribunal, informe de peritos,

certificado de un ministro de fe.

a. Requieren demostrar, para ser solicitados, un riesgo

de daño o perjuicio producido por la demora en la

realización de la prueba, o que los hechos fuente de

prueba podrían fácilmente desaparecer.

b. El juez designa directamente a los peritos, sin au-

diencia, si estos son designados.

c. No requieren notificación de la futura contraparte;

sólo se le avisará si ella está en el tribunal o en el lu-

gar donde se ejecutará la diligencia. Si ella no está,

la pericia o la inspección personal se llevará adelan-

te con la presencia del defensor de ausentes.

2. Absolución de posiciones.

a. Requiere demostrar, para ser solicitada, un motivo

fundado por el cual se tema que la futura contra-

parte se ausentará del país.

b. Además, será el tribunal quien hará una calificación

previa de las posiciones, y determinará si éstas son

o no conducentes. Esto mismo significa que las po-

siciones no serán entregadas en sobre sellado y la-

crado, porque el tribunal deberá examinarlas pri-

mero y calificarlas.

c. El apercibimiento que corre aquí es especial, del

artículo 284 inciso 2º del C.P.C15., y será la solicitud

15

ARTÍCULO 284, C.P.C. Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducen-tes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autoriza-ción e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le

de que se tenga por confesa a la parte de las posi-

ciones afirmativas contenidas en el pliego, dentro

del subsecuente juicio. Debe ser pedido.

d. Además, si el solicitante es el futuro demandante y

se teme que el futuro demandado sea quien va a

ausentarse del país, puede pedir que el futuro de-

mandado constituya en el lugar donde se seguirá el

juicio un representante válido16.

e. Si no lo hiciere, la sanción es grave. El tribunal nom-

brará un curador de bienes para el futuro deman-

dado, quien deberá venderlos si el futuro demanda-

do es condenado a cualquier suma de dinero.

3. Prueba de testigos.

a. Requiere demostrar, para ser solicitada, un impedi-

mento grave que vaya a impedir recibir la declara-

ción de los testigos a citar durante el término proba-

torio. Por ejemplo, esto es una futura ausencia del

país, o una enfermedad terminal.

b. Requiere acompañar conjuntamente con la solicitud

la lista de testigos que declararán antes del juicio, y

la minuta de puntos de prueba sobre la que éstos

declararán17, la que será calificada por el tribunal de

conducente o no.

c. El tribunal cita a los testigos por cédula, a declarar

en día y hora determinados, sin que la futura con-

traparte tenga que saber. Si está en el tribunal, se le

dirá, pero si no, se actuará con el defensor de au-

sentes.

4. Prueba documental. No se regula aquí, por no existir de

manera realista algún escenario donde pueda recibirse

antes de la demanda. De hecho, pueden presentarse ins-

trumentos públicos y privados conjuntamente con la de-

manda, aún antes de iniciarse el proceso.

dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido lo orden del tribunal. 16

ARTÍCULO 285, C.P.C. En el caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. 17

Según la jurisprudencia, la única sanción, por demás irrelevante, ante la no presentación de la minuta de puntos de prueba en la oportunidad correspon-diente es que los testigos declararán sobre los puntos de prueba contenidos en la resolución que recibe la causa a prueba. En cambio, aquí la omisión de la minuta significa que la diligencia no puede llevarse a cabo .

MEDIDAS PRECAUTORIAS

Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas

por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que

tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión

hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del

procedimiento la aparente existencia de la pretensión cuya

satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella pueda

ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.

Se caracterizan por:

1. Ser infinitas. No es necesario que la ley contemple es-

pecíficamente una medida precautoria para que ésta

pueda ser impuesta por el juez, lo cual se reconoce en el

artículo 29818 del C.P.C. Sin embargo, la mayoría de la

doctrina limita esto bastante.

a. Basándose en la interpretación armónica de dicho

artículo con la Constitución, la mayoría de la doctri-

na señala que el juez sólo es libre de imponer medi-

das cautelares conservativas.

b. Las instancias donde las cautelas innovativas son

posibles están expresamente señaladas en la ley.

Ellas son:

i. Concesión anticipada de la pretensión ante la

rebeldía del demandado, en juicio sumario19.

Esto en la práctica es de rarísima ocurrencia,

sobre todo, porque requiere la rebeldía del

demandado.

ii. Suspensión de la ejecución respecto de bienes

embargados, cuando sobre ellos ha sido inter-

puesta una tercería de dominio20. Para que es-

18

ARTÍCULO 298, C.P.C. Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretar-las deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribu-nal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen. 19

ARTÍCULO 684, C.P.C. En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provi-sionalmente a lo pedido en la demanda.

En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de cinco días, contados desde su notificación, y una vez formulada, se citará a nueva audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decreta-do con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes. 20

ARTÍCULO 523, C.P.C. No se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254; ni se suspenderá por su interpo-sición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la deman-da ejecutiva.

En los demás casos el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la

cosa embargada.

Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo.

to opere es necesario que la tercería se funde

en un instrumento público otorgado antes de la

presentación de la demanda ejecutiva, y es ne-

cesario además que la suspensión se pida.

iii. Suspensión de la ejecución respecto de bienes

embargados, cuando sobre ellos ha sido inter-

puesta una tercería de posesión. Esto requiere

que quien alega posesión acompañe antece-

dentes con valor a lo menos de presunción gra-

ve que la justifiquen.

iv. Suspensión provisional de la ejecución de la

obra, en el interdicto de obra nueva21

. Esto

ocurre automáticamente con la interposición

del interdicto, previa calificación del juez.

v. Medidas cautelares generales de familia. Aquí

sí se concede un poder cautelar general que

permite dictar medidas cautelares innovativas,

en forma expresa.

vi. Medidas cautelares especiales de familia, vio-

lencia intrafamiliar. Son las del artículo 71 de la

Ley de Tribunales de Familia22

vii. Alimentos provisorios. Se dan automáticamen-

te, previa admisión de la demanda de alimen-

tos a tramitación23.

viii. Interdicción provisoria. Ésta operará ante las

declaraciones de personas cercanas al disipador

o al demente24.

ix. Órdenes de no innovar de los recursos de

hecho y apelación; y en las acciones de pro-

tección e inaplicabilidad de ley por inconstitu-

cionalidad. La orden de no innovar es una cau-

tela que, a diferencia del resto de ellas, es co-

nocida y decretada por el tribunal que conoce

del recurso, sin importar su instancia.

c. No sería posible que el juez dictara cautelas innova-

tivas sin un respaldo legal detrás, dado que ello im-

21

ARTÍCULO 565, C.P.C. Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. En la misma resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al denunciado para que concurran a la audien-cia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones. 22

Ver inicio. 23

ARTÍCULO 327, CÓDIGO CIVIL. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.

Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda. 24

ARTÍCULO 446, CÓDIGO CIVIL. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria.

portaría una anticipación en la decisión final que

afectaría derechos fundamentales. Dicha afectación

hace que deba ser el legislador y no el juez quien

regule su otorgamiento, como medida de protección

de estos derechos. Este razonamiento también está

detrás de la razón por la cual un poder cautelar per-

sonal general para el juez del crimen es inconcebi-

ble.

2. Ser proporcionales a la pretensión hecha valer. No se

concibe una medida cautelar que supere lo pedido por el

actor, ni alguna que cause al demandado un perjuicio

permanente.

3. Ser instrumentales. Las medidas precautorias son un

medio para asegurar la eficacia práctica de la sentencia

definitiva, con carácter preventivo. No constituyen un fin

en sí mismas.

4. Ser excepcionales. La concesión de medidas precautorias

altera la situación de igualdad entre partes que consagra

el proceso. Por ello, sus requisitos son altos en cuanto a

prueba y su otorgamiento es calificado por el juez.

5. Ser necesarias25. La misión de la medida cautelar es pre-

venir el peligro de que se burle una eventual sentencia

definitiva, producido por la propia demora en el proceso,

peligro denominado periculum in mora. Por ello:

a. Las medidas cautelares sólo se mantienen mientras

sean necesarias. Si ocurre cualquier cambio en las

circunstancias que haga desaparecer el peligro, las

medidas deberán caer.

b. Sólo se dictarán las medidas cautelares que sean

necesarias. No se afectarán más bienes de los estric-

tamente necesarios con medidas cautelares reales, y

se limitará el tiempo de afectación de la libertad

personal al estrictamente necesario para asegurar el

éxito de la investigación criminal.

6. Ser provisionales. No sólo caerán las medidas cautelares

cuando ya no sean necesarias debido a cambios en las

circunstancias, sino que ellas tienen un plazo límite de

duración: la dictación de la sentencia definitiva.

a. Sin embargo, ello no es automático. Recordemos

que las sentencias definitivas pueden ser objeto de

recursos. Por ello, la medida cautelar no cae au-

tomáticamente ante la dictación de una sentencia

definitiva.

b. Debe existir una resolución judicial que así lo de-

clare. Si así no ocurre, la medida no caerá.

7. Ser acumulables. Las medidas precautorias no se exclu-

yen entre sí. Puede usarse de varias para asegurar la pre-

tensión del actor.

25

Artículo 301, C.P.C. Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

8. Ser sustituibles por cauciones suficientes. El demandado

puede garantizar el resultado de la acción constituyendo

fianza o hipoteca sobre un bien de su propiedad. Si lo

hace, y ello es calificado por el juez de suficiente, podrá la

caución sustituir la medida cautelar.

9. No necesitar de un inicio del juicio para existir. Las me-

didas prejudiciales precautorias, como se veía antes, son

posibles, contemplándose respecto de ellas requisitos

más estrictos.

10. Generar responsabilidad. En teoría, si el demandante

pierde el juicio donde ha solicitado una medida cautelar,

debería indemnizar al demandado. La práctica en este

sentido es vacilante.

CLASIFICACIÓN

DE ACUERDO CON LAS NORMAS QUE LAS REGULAN.

1. Medidas precautorias generales nominadas. Están enu-

meradas en el artículo 290 del C.P.C., y son:

a. Secuestro.

b. Nombramiento de interventor.

c. Retención de bienes determinados.

d. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bie-

nes determinados.

2. Medidas precautorias especiales nominadas. Están seña-

ladas en diversos cuerpos legales. Aquí deben encuadrar-

se todas las medidas cautelares del Código Procesal Pe-

nal.

3. Medidas precautorias generales innominadas. Son las

que permite el artículo 298 del C.P.C., y se refieren a to-

das las medidas cautelares conservativas que pueda in-

ventar el juez, en forma supletoria a cualquier juicio civil.

4. Medidas precautorias especiales innominadas. Son las

medidas que permite el artículo 22 de la Ley de Tribuna-

les de Familia, y permiten dictar cualquier medida caute-

lar conservativa e innovativa, en asuntos de familia.

SEGÚN EL MOMENTO DEL PROCESO EN QUE PUEDEN SER

SOLICITADAS Y DECRETADAS POR EL TRIBUNAL.

1. Medidas precautorias propiamente tales. Se piden y

conceden dentro del juicio.

2. Medidas prejudiciales precautorias. Se piden y conceden

antes de comenzado el juicio.

SEGÚN LA INICIATIVA PARA PODER SER DECRETADAS.

1. Medidas precautorias decretadas a petición de parte.

Esta es la regla por defecto. La parte que solicitará la me-

dida precautoria será la demandante, o futura deman-

dante.

2. Medidas precautorias decretadas de oficio. Aquí se in-

cluyen todas las medidas precautorias de dictación au-

tomática como consecuencia de resolución, siendo la más

notable de ellas el auto de procesamiento26

del Código

de Procedimiento Penal, que genera automáticamente la

medida cautelar personal de prisión preventiva.

SEGÚN SU FINALIDAD.

1. Medidas cautelares que persiguen una finalidad precau-

toria o asegurativa. Son conservativas, y, en nuestro sis-

tema, son las cautelares generales nominadas.

2. Medidas cautelares que buscan el mantenimiento del

statu quo. También son conservativas, pero su radio de

acción es diferente. Son, en nuestro sistema, las órdenes

de no innovar de los recursos de hecho y apelación, y de

las acciones de protección.

3. Medidas cautelares que satisfacen en forma anticipada

la pretensión. En nuestro sistema, son pocas. La más no-

table es la concesión de los alimentos provisorios.

SEGÚN LA FORMA EN QUE DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISI-

TOS DE PRUEBA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

1. Cumplimiento instantáneo de los requisitos de prueba.

Aquí sólo es posible conceder la medida cautelar si sus

requisitos probatorios, esto es, la prueba a lo menos en

grado de presunción grave de la pretensión, son cumpli-

dos al instante.

2. Cumplimiento diferido de los requisitos de prueba27.

Excepcionalmente, pueden dictarse medidas cautelares

sin que se cumplan los requisitos de prueba, cuando:

26

ARTÍCULO 275, A.C.P.P. La resolución en que el inculpado sea sometido a proceso o mandado poner en libertad será fundada y expresará si se han reunido o no las condiciones determinadas en el artículo 274.

La que lo somete a proceso enunciará, además, los antecedentes tenidos en consideración y describirá sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas.

En la misma resolución, el juez ordenará la filiación del reo por el servicio correspondiente y concederá la excarcelación al procesado, fijando en su caso la cuantía de la fianza, cuando el delito por el cual se le enjuicia haga proce-dente ese beneficio en alguna de las formas previstas en los artículos 357 ó 359, a menos que exista motivo para mantenerlo en prisión preventiva, el que deberá expresar.

Si fuere necesario, las decisiones a que se refiere el inciso precedente podrán ser dictadas en resoluciones separadas.

ARTÍCULO 277, A.C.P.P. Por el procesamiento la detención se convierte en prisión preventiva. 27

ARTÍCULO 299, C.P.C. En casos graves y urgentes podrán los tribunales con-ceder las medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días, mien-tras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten.

Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280.

a. Se rinda caución para responder de eventuales per-

juicios.

b. Se trate de casos graves y urgentes.

SEGÚN LA NECESIDAD EN QUE SE ENCUENTRA EL SOLICITAN-

TE DE RENDIR CAUCIÓN PARA LA CONCESIÓN DE LA MEDIDA.

1. Medidas precautorias que no requieren caución. Es la

regla general, en el caso de las cautelas nominadas.

2. Medidas precautorias que requieren caución, por manda-

to expreso de ley. En el procedimiento civil, los casos en

que se da esto son dos:

a. La concesión de una medida prejudicial precautoria

no es posible sin una caución.

b. La concesión de una medida precautoria, cuando

han de ser cumplidos sus requisitos probatorios en

forma diferida.

Las medidas precautorias innominadas pueden o no requerir

caución, dependiendo del criterio del juez que las crea.

REQUISITOS

Son los siguientes:

1. Solicitud de la parte activa en la causa. El demandante o

quien interponga reconvención, en su caso, debe elevar

una solicitud si desea que sea concedida en su favor una

medida precautoria.

2. Existencia de una demanda deducida por dicha parte

activa. Como lo demuestran las medidas prejudiciales

precautorias, no es necesario que la demanda se haya en

efecto interpuesto, pero es necesaria para la superviven-

cia de la medida cautelar.

a. Las medidas precautorias dentro del juicio, pasan a

existir desde que éste comienza, vale decir, desde el

momento de la notificación de la demanda al de-

mandado.

b. Si se pide una medida precautoria antes o durante el

acto de presentación de la demanda, puede conce-

derse, con carácter de prejudicial. Cesará este carác-

ter al momento de comenzar el juicio.

3. Existencia de bienes a ser asegurados que sean propie-

dad de la parte pasiva. Este requisito se explica en rela-

ción a las medidas precautorias reales, que versarán so-

bre bienes precisos, determinados y embargables.

a. Estos bienes deben ser individualizados en forma

precisa.

b. Deben ser sólo los estrictamente necesarios para

asegurar adecuadamente el resultado del juicio.

4. Demostración del peligro de que el demandado no vaya

a tener bienes, cuando se dicte sentencia definitiva. Este

corresponde al periculum in mora de las medidas cautela-

res reales, y tiene su expresión específica en:

a. El temor del deterioro o pérdida de la cosa objeto

del juicio, en el caso del secuestro judicial.

b. El peligro de que el demandado no tenga un patri-

monio suficiente para responder, o se tema que va

a ocultar o disipar sus bienes, en el caso de la re-

tención de dinero o cosa mueble.

c. El miedo de que el demandado no tenga un patri-

monio suficiente para responder, en el caso de la

prohibición de celebrar actos y contratos.

5. Demostración de la pretensión del demandante, a lo

menos, en grado de presunción grave. A esto se le de-

nomina fumus boni iuris y es el requisito probatorio que

tiene toda medida precautoria.

a. Como se dijera, las medidas precautorias alteran la

situación de igualdad entre partes. Por eso se nece-

sita una prueba de la verosimilitud de la preten-

sión, a lo menos, de una fuerza considerable.

b. La ley dice que el demandante deberá, para cumplir

este requisito, “acompañar comprobantes 28 que

constituyan a lo menos presunción grave del dere-

cho que se reclama”. La inmensa mayoría de la doc-

trina asume que aquí la ley se refiere a cualquier

medio de prueba que sirva para probar la preten-

sión en dicho grado, no sólo instrumentos.

c. El concepto presunción grave se debe entender en

un sentido genérico de verosimilitud de la preten-

sión hecha valer. Usar su sentido legal y no uno

genérico implicaría imponer a sistemas procesales

radicalmente distintos y más nuevos, como el de

familia y el procesal penal, criterios propios de un

sistema de prueba legal tasada, como es el proce-

dimiento civil.

6. Si es requerida, caución. Esto, que es para responder de

eventuales perjuicios producidos por la dictación de la

medida, procederá en los casos antes mencionados.

a. Cuando el juez crea una medida cautelar innomina-

da, puede o no imponer una caución al solicitante,

de acuerdo con su criterio.

b. Cuando la parte activa solicita una medida cautelar

en forma urgente, ofreciendo cumplir su requisito

probatorio en forma diferida, debe rendir caución.

c. Igual cosa sucede cuando la futura parte activa soli-

cita una medida prejudicial precautoria.

28

Comprobante: 1. Que comprueba.; 2. Recibo o documento que confirma un trato o gestión.

Comprobar: 1. Verificar, confirmar la veracidad o exactitud de algo. [D.R.A.E]

MEDIDAS CAUTELARES GENERALES NOMINADAS

SECUESTRO DE LA COSA OBJETO DEL PLEITO

El secuestro29 judicial30 es la medida precautoria decretada

por el tribunal, que consiste en el depósito31 de una cosa cor-

poral en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla

para evitar su pérdida o deterioro, y a restituirla a la termina-

ción del litigio a la persona que se determine por el juez.

Casos de procedencia32:

1. Acción reivindicatoria33

sobre cosa mueble determinada,

caso del artículo 90134 del Código Civil. Aquí se teme el

deterioro de una cosa por cuya propiedad el actor litiga, y

tiene la particularidad de que el demandado aquí debe

consentir en el secuestro, o rendir una caución para ga-

rantizar la restitución de la cosa. Todo esto, cumpliéndose

los supuestos de este caso. Son estos supuestos:

a. Que se ejerza acción reivindicatoria.

b. Que ésta se refiera a una cosa corporal mueble.

c. Que la cosa esté en manos del demandado.

d. Que exista motivo de temer que, en manos del de-

mandado, la cosa se perderá o se deteriorará.

2. Cualquier otra acción sobre cosa mueble determinada.

Aquí se requiere:

a. Que el demandado no sea poseedor. Lógicamente,

eso significa que no se está usando la acción reivin-

dicatoria y por consiguiente no nos encontramos en

el caso anterior.

29

ARTÍCULO 2.249, CÓDIGO CIVIL. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

El depositario se llama secuestre. 30

ARTÍCULO 2.252, CÓDIGO CIVIL. El secuestro es convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.

El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba. 31

ARTÍCULO 2.211, CÓDIGO CIVIL. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito. 32

ARTÍCULO 291, C.P.C. Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. 33

La ley habla constantemente de poseedor. Recuérdese que la acción reivin-dicatoria es la acción que entabla el dueño no poseedor para recuperar la cosa de quien la posee, no siendo dueño. 34

ARTÍCULO 901, CÓDIGO CIVIL. Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.

b. Que exista motivo de temer que, en manos del de-

mandado, la cosa se perderá o se deteriorará.

c. Que la acción no sea posesoria o sobre un derecho

real. El secuestro no puede operar sobre derechos

reales, únicamente sobre cosas materiales.

El demandante debe pedir el secuestro en un escrito, acom-

pañando los antecedentes que prueben su pretensión a lo

menos en grado de presunción grave. Para la designación del

secuestre se atenderá a las normas sobre designación de

depositario en el juicio ejecutivo, lo que significa que el se-

cuestre perfectamente puede ser el demandado.

El secuestro busca la protección y garantía de la integridad

material de la cosa objeto de la demanda. O sea, busca que

la cosa no se deteriore. No busca, por tanto, que el poseedor

no pueda venderle la cosa a un tercero.

El secuestro judicial cesa cuando el demandado otorga cau-

ción suficiente, o cuando se dicta sentencia definitiva y ella es

ejecutoriada.

NOMBRAMIENTO DE INTERVENTOR(ES)

El interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las

entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de

cualquier malversación o abuso que advierta en dicha admi-

nistración al tribunal.

La designación de interventor o interventores no busca privar

al demandado de ninguna de sus facultades de administra-

ción, y mucho menos de su posibilidad de celebrar actos jurí-

dicos sobre la cosa objeto del pleito. Sólo busca interponer a

un tercero, un “mirón”, que revisará todas las operaciones del

negocio, y un “acusete”, que las informará al tribunal.

Es el tribunal quien designa al interventor. Las partes sólo

pueden proponerle nombres.

El nombramiento de interventor procede ante:

1. Una acción reivindicatoria o cualquier otra acción que

verse sobre algún derecho real constituido sobre un in-

mueble, caso del artículo 90235

del Código Civil. Para que

35

ARTÍCULO 902, CÓDIGO CIVIL. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.

Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

en este caso proceda el nombramiento de interventor,

tiene que haber:

a. Una acción reivindicatoria del dominio o de otro

derecho real.

b. Que la acción se refiera a un bien inmueble.

c. Que exista un justo temor de que la cosa se deterio-

re en conjunto con los muebles y semovientes

anexos a ella, o cuando el patrimonio del deman-

dado no ofrece suficiente garantía.

2. Una acción de petición de herencia contra una heredad

ocupada por otro. Esta es una variante específica del ca-

so anterior, que se explica porque la acción reivindicato-

ria no funciona respecto del derecho real de herencia.

Requiere:

a. El inicio de la acción de petición de herencia.

b. Que exista un justo temor de que el inmueble se

deteriore en conjunto con los muebles y semovien-

tes anexos a ella, o cuando el patrimonio del de-

mandado no ofrece suficiente garantía.

3. Cuando el comunero o socio demanda la cosa común, o

cuando un comunero o socio pide cuentas al socio o co-

munero administrador. Esto requiere:

a. Que haya una cosa común, ya sea bajo administra-

ción conjunta de los socios o comuneros, ya sea bajo

la administración de un socio administrador.

b. Que se tema por el eventual deterioro de la cosa

común. Este temor es muchas veces el que funda-

menta la demanda misma.

4. Siempre que haya justo motivo de temer que se destru-

ya o deteriore la cosa sobre la que versa el juicio, o que

los derechos del demandante puedan quedar burlados.

Esta es la causal genérica de procedencia del nombra-

miento de interventor.

5. En un juicio ejecutivo, cuando una empresa o estableci-

miento de comercio sea embargada. Es el caso del artí-

culo 44436 del C.P.C.

36

ARTÍCULO 444, C.P.C. Si la ejecución recae sobre una empresa o estableci-miento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación , podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efecti-vo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que co-rrespondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa.

Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1° del artículo 471 del Código Penal.

6. Cuando una empresa o establecimiento de comercio es

declarado en quiebra, puede nombrarse un interventor

como parte del convenio de pago simplemente judicial.

Aquí el interventor tendrá las atribuciones del convenio,

y, en su silencio, las del art. 207 de la Ley de Quiebras37.

7. Cuando lo establezcan las leyes, en forma expresa.

El interventor tiene las siguientes facultades.

1. Lleva cuenta de las entradas y gastos de los bienes suje-

tos a intervención.

2. Se impone de todos los libros, papeles y operaciones del

demandado.

3. Da noticia al demandante, que es el interesado, o al tri-

bunal, de toda malversación o abuso que note en la ad-

ministración de los bienes del demandado que son objeto

de intervención.

Lo que no hace el interventor es intervenir en la administra-

ción que del bien hará el demandado. Sin embargo, sus de-

claraciones pueden servir de base para que el tribunal, si

detecta abusos, imponga medidas precautorias más fuertes,

como la retención de las utilidades de la empresa, y la prohi-

bición de celebrar actos y contratos respecto de ésta.

37

ARTÍCULO 206, LEY DE QUIEBRAS. El convenio podrá estipular el nombramiento de un interventor, que podrá o no ser síndico de la nómina, y tendrá las atribuciones y deberes que el mismo le señale. Su remuneración será fijada en la forma que determine el convenio.

El interventor sólo podrá ser revocado con el voto de uno o más de los acree-dores que representen más del 50 % del total del pasivo con derecho a voto, con el acuerdo del deudor, y sin este acuerdo con el voto de uno o más de los acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo con dere-cho a voto.

Sin perjuicio de lo anterior, en el convenio se podrá designar una comisión de acreedores con las atribuciones y deberes que le señale.

Todas estas personas responderán de la culpa leve. Sólo los síndicos de la nómina estarán sujetos a la fiscalización de la Superintendencia.

ARTÍCULO 207. Las atribuciones y deberes del interventor serán las siguientes, a menos que se acuerde otra cosa:

1. Imponerse de los libros, documentos y operaciones del deudor;

2. Llevar cuenta de las entradas y gastos de los negocios del deudor;

3. Visar, en su caso, los pagos a los acreedores;

4. Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras sumas que las autorizadas en el convenio;

5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuación y la de los negocios del deudor, y presentar las observaciones que le merezca la administración de este último. Esta cuenta será enviada por correo a cada uno de los acreedores;

6. Pedir al tribunal ante el cual se tramitó el convenio que cite a junta de acreedores, siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos de interés común. Todos los acuerdos de la junta deberán ser adoptados por la mayoría del pasivo del convenio, con derecho a voto.

7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que éstos puedan adoptar. Estas solicitudes se tramitarán como incidente, y

8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los acuerdos que tomen en forma legal.

RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS

La retención de bienes determinados es la medida cautelar

que busca asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia,

mediante la incautación de bienes muebles determinados del

demandado, impidiéndose su enajenación.

La incautación es un apoderamiento jurídico que no necesa-

riamente es material, pero puede serlo, consistente en privar

al dueño de los bienes de la facultad que tiene de disponer

de ellos, convirtiéndose quien detente estos bienes en un

depositario judicial.

Sin embargo, cuando se trate de valores (dinero, joyas, efec-

tos de comercio) los que son retenidos, puede ordenarse que

se depositen en un banco que el tribunal designará. Este es el

caso de mayor aplicación de la retención judicial.

Procede en los siguientes casos.

1. Retención de los bienes objeto del juicio. En este caso, el

demandante sólo debe demostrar su pretensión, a lo

menos, con grado de presunción grave. No debe probar

peligro de perjuicio ante la demora, pues éste es supues-

to, al tratarse del bien objeto del pleito. Requiere:

a. Que se pida retención sobre dinero o bienes mue-

bles determinados del demandado.

b. Que el demandante señale que esos bienes mue-

bles determinados son el objeto del juicio.

2. Retención de bienes muebles no objeto del pleito. Tam-

bién procede, y requiere:

a. Que se pida retención sobre dinero o bienes mue-

bles determinados del demandado.

b. Que la parte activa del proceso pruebe que el pa-

trimonio del demandado no da suficiente garantía,

o que el demandado tratará de ocultar sus bienes.

La retención se hace de la siguiente manera.

1. Se presenta el escrito que solicitó la medida, en conjunto

con la resolución que otorga la medida, al receptor judi-

cial, y se lo contrata para tal efecto.

2. El receptor concurrirá al lugar donde está el bien a rete-

ner, y, dependiendo de si está o no en poder del deman-

dado, procederá a retenerlo.

3. El receptor individualizará en un acta los bienes cuya

retención se solicite, de una manera que resulte fácil de

encontrar para el propio receptor.

4. Si se trata de dinero o de valores, el receptor concurrirá

al banco con el decreto judicial, solicitando la retención

de éstos al banco. Así, los valores quedarán en poder del

banco, o de quien el tribunal determine.

5. Se notificará el acta de retención por cédula al deman-

dado. Desde ese momento producirá efecto la retención.

El efecto principal de la retención judicial es gatillar el objeto

ilícito en la enajenación de cosa embargada por decreto

judicial, que viene del artículo 1.46438 del Código Civil. Esto

es, la enajenación de la cosa retenida será anulable absolu-

tamente.

Enajenación no sólo constituye disposición. También es la

constitución de cualquier derecho real, o gravamen, sobre la

cosa retenida. Pero enajenación no es la concesión del uso en

forma transitoria, o cualquier contrato que no importe lo

anterior, como sería, por ejemplo, dar en arriendo el bien.

El artículo 1.464 se invoca de diferentes maneras, dependien-

do de si el bien es objeto o no del juicio.

Si es objeto del juicio, el objeto ilícito será el del número

4 del artículo 1.464, objeto ilícito en la enajenación no

autorizada por el juez de bienes cuya propiedad se litiga.

Si no es así, el objeto ilícito será el del número 3 del artí-

culo 1.464, objeto ilícito en la enajenación de bienes em-

bargados por decreto judicial.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Una institución similar a la medida precautoria de retención,

pero con importantes diferencias, es el derecho legal de re-

tención.

El derecho legal de retención es la facultad excepcional que

tiene un acreedor, detentador de una cosa determinada pro-

piedad del deudor, y al que debe restituir o entregar dicha

cosa, para retenerla legítimamente en su poder en garantía

del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma

determinada por la ley.

Los casos en que esto procede son:

1. [800 CÓDIGO CIVIL] El usufructuario tiene el derecho para

retener la cosa fructuaria cuando deba ser indemnizado o

reembolsado por los gastos que le irrogue el uso y el dis-

38

ARTÍCULO 1.464, CÓDIGO CIVIL. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1. De las cosas que no están en el comercio;

2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo au-torice o el acreedor consienta en ello;

4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

frute de la cosa fructuaria, y cuando el propietario de

ésta no lo haga39.

2. [914 CÓDIGO CIVIL] El poseedor vencido que debe restituir

la cosa perdida en acción reivindicatoria, tiene el dere-

cho para retener la cosa que fuera objeto del juicio,

cuando el dueño vencedor no quiera indemnizarlo por el

dinero que gastó mejorando la cosa en disputa40

.

3. [1.826 CÓDIGO CIVIL] Si, después de cerrado el contrato de

compraventa, el patrimonio del comprador se afecta de

tal forma que el vendedor tema perder el precio, el ven-

dedor puede retener la cosa vendida, aunque se haya es-

tipulado plazo para el pago a favor del comprador, hasta

que el comprador no pague o asegure el pago41.

4. [1.937 CÓDIGO CIVIL] El arrendatario puede retener la cosa

arrendada cuando se le deben indemnizaciones y éstas

no han sido pagadas, con exclusión del caso de la pérdida

de derechos sobre la cosa arrendada por parte del arren-

dador42.

5. [1.942 CÓDIGO CIVIL] El arrendador, para asegurar el pago

de la renta, puede retener todos los frutos de la cosa

dada en arriendo y los bienes muebles con que ésta

haya sido amoblada43.

6. [2.162 CÓDIGO CIVIL] El mandatario puede retener los

efectos que se le hayan entregado por cuenta del man-

dante, para asegurar prestaciones de dicho mandante.

7. [2.193 CÓDIGO CIVIL] Si el comodante ha prestado una

cosa en malas condiciones, de las que tenía conocimien-

to, el comodatario, cuando no haya podido prever los

39

ARTÍCULO 800, CÓDIGO CIVIL. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario. 40

ARTÍCULO 914, CÓDIGO CIVIL. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. 41

ARTÍCULO 1.826, CÓDIGO CIVIL. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el com-prador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago. 42

ARTÍCULO 1.937, CÓDIGO CIVIL. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 43

ARTÍCULO 1.942, CÓDIGO CIVIL. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

perjuicios o detectar esto, tendrá derecho a indemniza-

ción, y podrá retener la cosa que se le ha dado en como-

dato hasta que el comodante le pague44

.

8. [2.234 CÓDIGO CIVIL] El depositante debe pagar al deposi-

tario los gastos que le causará la conservación de la cosa

depositada. Para garantizar dichos gastos, el depositario

puede pactar la posibilidad de retener la cosa deposita-

da, como parte del contrato de depósito45.

9. [2.401 CÓDIGO CIVIL] El acreedor prendario tiene el dere-

cho para retener la cosa dada en prenda, siempre que

tuviere contra el deudor dueño de la cosa dada en prenda

otros créditos posteriores a la constitución de la prenda,

que se hubieran hecho exigibles antes del pago de la obli-

gación garantizada46

.

10. [2.440 CÓDIGO CIVIL] El acreedor anticrético tiene los mis-

mos derechos del arrendatario, incluyendo el derecho

para retener la cosa si se le deben indemnizaciones, co-

mo antes se viera47.

Para que esto opere, es necesaria una previa declaración

judicial de la procedencia del derecho legal de retención48, lo

cual, a su vez, se tramitará como una medida precautoria.

Sin embargo, el derecho legal de retención, a pesar de su

semejanza aparente con una medida precautoria, es una cosa

absolutamente distinta. No es una medida precautoria, sino

una institución jurídica diversa que tiene una serie de carac-

terísticas absolutamente distintas:

44

ARTÍCULO 2.193, CÓDIGO CIVIL. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. 45

ARTÍCULO 2.234, CÓDIGO CIVIL. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo.

ARTÍCULO 2.235, CÓDIGO CIVIL. El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que proba-blemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito. 46

ARTÍCULO 2.401, CÓDIGO CIVIL. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.

Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:

1. Que sean ciertos y líquidos;

2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda;

3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. 47

ARTÍCULO 2.440, CÓDIGO CIVIL. El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativa-mente a la conservación de la cosa. 48

ARTÍCULO 545, C.P.C. Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.

Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302.

1. El artículo 545 del C.P.C. establece que el derecho legal

de retención es un procedimiento autónomo que puede

tramitarse como medida precautoria. En esto se aleja de

la instrumentalidad y accesoriedad de una medida pre-

cautoria a un proceso principal, ya que una media pre-

cautoria jamás puede ser asunto principal de un proce-

dimiento.

2. El derecho legal de retención, además, genera una prefe-

rencia a favor de los bienes retenidos.

a. Esto significa, en concreto, que la ley iguala dichos

bienes a cosas dadas en prenda o hipotecadas para

los efectos de determinar su orden de prelación an-

te una eventual realización y ejecución.

b. Si el bien retenido es sustituido por una garantía

monetaria o caución suficiente, cosa que puede

hacerse para rescatar el bien, dicha garantía tam-

bién gozará de preferencia, en una verdadera sub-

rogación real. Nada de esto tiene sentido en una

medida precautoria.

3. Por supuesto, el derecho legal de retención operará sólo

bajo los supuestos específicos que las normas señaladas

establecen. No es relevante si el patrimonio del deman-

dado ofrece suficiente garantía, o cualquier forma de

periculum in mora. Obviamente, es necesario probar la

pretensión, pero ello, más que fumus boni iuris, es ni más

ni menos que el fundamento de la demanda en la que se

solicita sea reconocido el derecho legal de retención,

demanda que puede tramitarse como medida cautelar.

PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS

SOBRE BIENES DETERMINADOS

La prohibición de celebrar actos y contratos es la medida

cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impe-

dir que el demandado celebre válidamente cualquier acto

jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nomi-

nado o innominado, en relación con uno o más bienes mue-

bles o inmuebles determinados de su propiedad.

Esta es la más poderosa de las medidas cautelares conservati-

vas que conoce el legislador procedimental civil, y es un ver-

dadero congelamiento de activos determinados. A diferencia

de la retención judicial, opera sobre bienes muebles e in-

muebles, y no sólo impide la enajenación del bien determina-

do sujeto a la medida, sino que impide la celebración de

cualquier acto jurídico sobre él.

Procede en los siguientes casos.

1. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes

objeto del juicio. Al igual que en el caso de la retención,

aquí se presupone el peligro de perjuicio por el solo

hecho de tratarse del bien objeto del juicio. Por eso, sólo

se requerirá lo siguiente:

a. La determinación de los bienes sobre los cuales re-

caerá la prohibición, sean muebles o inmuebles.

b. Invocar la circunstancia de trabarse la prohibición

sobre el bien objeto del pleito.

2. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes

que no son objeto del juicio. Al igual que con la reten-

ción, se requerirá:

a. La determinación de los bienes sobre los cuales re-

caerá la prohibición, sean muebles o inmuebles.

b. La prueba, por el demandante que solicita la medi-

da, que el patrimonio del demandado no ofrece su-

ficiente garantía, para cuando llegue el momento de

dictarse sentencia definitiva.

La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes

determinados varía en su forma de imposición dependiendo

de si los bienes sobre los que se impondrá son muebles o

inmuebles.

En el caso de bienes inmuebles, para que la prohibición

sea efectiva respecto de terceros debe inscribirse en el

Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conserva-

dor de Bienes Raíces del lugar donde se ubique el in-

mueble. Esto también rige para los automóviles, que son

bienes muebles sujetos a un sistema registral.

En el caso de bienes muebles, para que a su respecto sea

efectiva, los terceros deben tener conocimiento de la

prohibición.

El demandante no tendrá mucho que temer, porque

si el demandado ocultare este hecho a terceros

podrá ser imputado criminalmente por fraude, si

procede a sabiendas.

Procederá siempre así, ya que para que la medida

de prohibición de celebrar actos y contratos produz-

ca efecto, como toda orden judicial, debe ser notifi-

cada al demandado. Ello sucederá, vía cédula.

El efecto inmediato de esta medida será la nulidad absoluta

de cualquier acto o contrato que sea celebrado sobre el bien

sometido a la prohibición, de acuerdo con el artículo 1.464

del Código Civil. La aplicación de sus numerales dependerá de

si el bien sometido a la medida es o no objeto del juicio, de

una manera análoga a la retención judicial.

Si el bien es objeto del juicio, el objeto ilícito será el del

número 4 del artículo 1.464, objeto ilícito en la enajena-

ción no autorizada por el juez de bienes cuya propiedad

se litiga.

Si no es así, el objeto ilícito será el del número 3 del artí-

culo 1.464, objeto ilícito en la enajenación de bienes em-

bargados por decreto judicial.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

Todas las medidas precautorias comparten una tramitación

genérica, que es la siguiente.

1. El demandante debe presentar un escrito ante el tribu-

nal que debe contener:

a. Los requisitos comunes a todo escrito.

b. La individualización precisa del demandado y del

demandante.

c. La medida precautoria que se desea pedir.

d. La individualización de los bienes sobre los cuales

recaerá la medida precautoria.

e. El ofrecimiento de prueba que acredite la preten-

sión del demandante, a lo menos, en grado de pre-

sunción grave.

i. El cumplimiento de este requisito puede ser di-

ferido en casos urgentes. En este caso, el juez

podrá mantener la medida por un plazo máxi-

mo de 10 días mientras las pruebas son presen-

tadas, y pedirá del demandante una garantía en

dinero.

ii. Si se tratare de una medida cautelar innomina-

da, lo anterior es válido, pero el juez estará for-

zado a exigir una caución del demandado.

f. Los requisitos ya vistos para cada medida precauto-

ria en particular.

i. Ellos versan sobre el peligro de perjuicio ante

la demora de la sentencia, o periculum in mo-

ra. Cada medida precautoria busca atajar un

peligro diverso, por lo que sus requisitos varían.

ii. Hay otros requisitos menores, referidos a la

aplicabilidad de las medidas.

2. El tribunal que se pronunciará es el tribunal de primera o

única instancia, lo que es así aunque la causa esté en se-

gunda instancia o viéndose ante la Corte Suprema, en

virtud de un recurso de casación. Esto es así porque ante

la resolución que concede o alza una medida precautoria

procede el recurso de apelación49

, y si fuera la Corte Su-

49

ARTÍCULO 194, C.P.C. Sin perjuicio de las excepciones expresamente estable-cidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:

1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecuti-vos y sumarios;

2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;

prema o la Corte de Apelaciones quien tuviera que deci-

dir sobre una medida precautoria, no habría para ante

quién apelar.

3. El demandado puede pedir al tribunal que lleve adelante

las medidas precautorias solicitadas sin previa notifica-

ción al demandado. Si este es el caso:50

a. El demandado deberá, para que esto proceda, invo-

car razones graves, basadas en el temor de que el

demandado oculte sus bienes ante el solo conoci-

miento de la medida.

b. El demandado debe pedir expresamente esto. Eso

lo hará en un otrosí del escrito en que solicite las

medidas precautorias, o en lo principal del mismo.

c. El tribunal decidirá inmediatamente sobre la proce-

dencia o no de la medida precautoria, y la medida

precautoria se ordenará de plano, teniendo efecto

de inmediato.

d. En los 5 días siguientes a esta resolución, la solicitud

de la medida precautoria y la resolución que la con-

cede serán notificados al demandado por cédula.

i. Este es un plazo fatal y prorrogable, prórroga

que deberá pedirse antes del vencimiento de

dichos 5 días y deberá ser por el plazo estricta-

mente necesario para notificar.

ii. Existe toda una discusión sobre cómo se debe

notificar. Para evitarla, el demandante debe

pedir expresamente que el tribunal ordene

notificar por cédula, usando la facultad del

artículo 302 del C.P.C.

e. El demandado puede oponerse a la medida en los 3

días siguientes a su notificación. Si es así, la oposi-

ción se tramitará según las reglas de los incidentes.

4. Existe una controversia sobre la naturaleza jurídica de la

resolución que concede o alza una medida precautoria, la

sentencia cautelar.

a. Algunos le atribuyen carácter de auto, ya que, si

bien resuelve un incidente, no produce efectos

permanentes entre partes, dado el carácter proviso-

rio de las medidas precautorias, y el hecho de que

3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una

sentencia firme, definitiva o interlocutoria;

4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y

5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admi-tan apelación en el efecto devolutivo.

50 ARTÍCULO 302, C.P.C. El incidente a que den lugar las medidas de que trata

este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.

éstas pueden ser alzadas ante la variación de las cir-

cunstancias que las motivaron, o ante el surgimiento

de nuevos antecedentes que desvirtúen las pruebas

que sirvieron para su concesión.

b. Otros, en cambio, le atribuyen carácter de sentencia

interlocutoria de primer grado. Sostienen que la

sentencia cautelar tendría fuerza de cosa juzgada

formal provisional, que básicamente es que mien-

tras las circunstancias se mantengan igual, hay un

derecho permanente que ha sido fijado entre par-

tes. Por ello, cualquier cambio en la permanencia de

la medida obedecería a una nueva situación, que en

nada afectaría la fuerza de cosa juzgada de la pri-

mera sentencia. Esta teoría se ha ido imponiendo

con fuerza últimamente.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias

pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a

petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tie-

nen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se

hará valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demos-

trado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfac-

ción se pretende y existe el peligro de que éste puede ser bur-

lado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los

perjuicios que pudieren ocasionarse con su infundado otor-

gamiento.

Son, como se ve, medidas precautorias que son otorgadas

antes de la existencia del juicio. Todas las medidas precauto-

rias que se han visto están disponibles, aunque los requisitos

para su otorgamiento, por obvias razones, son mucho más

exigentes.

Estos requisitos son:

1. Debe existir una solicitud del futuro demandante. Esta

solicitud debe cumplir con los requisitos de todo escrito.

Recuérdese que todo escrito debe contar con una suma,

estar firmado, y contener las peticiones que se señalan.

2. Tratarse del futuro demandante. El futuro demandado

no tiene esta posibilidad, por razones obvias. Además,

aquí aún no se puede hablar de reconvención.

3. Los requisitos de la primera presentación en juicio. Son:

a. La presuma, en los casos en que esta sea requerida.

b. La presentación ante tribunal competente, que será

el que corresponda de acuerdo con las reglas de

competencia general y especial. Los tribunales arbi-

trales no conocen de estas medidas.

c. Los requisitos de la Ley de Comparecencia en Jui-

cio. Al ser la primera presentación en el juicio, de-

berá aquí constituirse válidamente el patrocinio y

poder51.

51

ARTÍCULO 1º, LEY DE COMPARECENCIA EN JUICIO. La primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisi-tos no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efec-tos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno.

El abogado conservará este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio. Podrá, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.

Si la causa de la expiración fuere la renuncia del abogado, deberá éste poner-la en conocimiento de su patrocinado, junto con el estado del negocio y conservará su responsabilidad hasta que haya transcurrido el término de

4. Los requisitos de toda medida prejudicial. Estos son el

enunciar la demanda que se va a interponer, conjuntamen-

te con una fundamentación somera de ella.

5. Los requisitos de toda medida precautoria. Estos son el

acompañar y ofrecer, conjuntamente con el escrito, prue-

bas que acrediten a lo menos en grado de presunción

grave la pretensión que se interpondrá.

6. Los requisitos específicos de la medida precautoria que se

pedirá. Como se viera, debe acreditarse el periculum in

mora específico de cada medida que se solicite.

7. Los requisitos específicos de las medidas prejudiciales

precautorias. Estos son52

:

a. Demostrar motivos graves y calificados por los cua-

les deba ser concedida una medida precautoria an-

tes del inicio mismo del juicio. El motivo aquí por ex-

celencia es uno solo: el futuro demandado ya está

ocultando, disipando o gravando sus bienes para li-

cuar su patrimonio, pues se imagina que será de-

mandado pronto. Estos “motivos graves y califica-

dos” deben ellos mismos también ser probados a lo

menos en grado de presunción grave, según la juris-

prudencia.

b. Determinar el monto de los bienes sobre los que

deben recaer las medidas prejudiciales precautorias.

Esto es un requisito que suple un requisito que

normalmente está en la causa y que aquí no existe,

por no haber aún juicio: la cuantía del pleito. Es ne-

cesario que la medida cautelar se limite a los bienes

estrictamente necesarios para garantizar la preten-

sión, y, como se trata de una medida prejudicial y no

del juicio mismo, aún no se puede hablar siquiera

de cuantía. Por eso se pide este requisito.

c. Rendir una fianza u otra garantía suficiente, a juicio

del tribunal, para responder de eventuales perjui-

cios y multas. El tribunal debe fijar el monto de la

caución, cuya necesidad es legal, y fijar cómo será

esta.

La medida prejudicial precautoria se tramita de la siguiente

manera.

emplazamiento desde la notificación de su renuncia, salvo que antes se haya designado otro patrocinante.

Si la causa de expiración fuere el fallecimiento del abogado, el interesado de-berá designar otro en su reemplazo en la primera presentación que hiciere, en la forma y bajo la sanción que se indica en el inciso segundo de este artículo. 52

ARTÍCULO 279, C.P.C. Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro, existiendo para ello moti-vos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:

1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y

2. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

1. Ante la presentación del escrito del futuro demandante

que cumpla con todos los requisitos antes reseñados, y,

siguiendo a Mario Mosquera, el tribunal concederá o re-

chazará la medida prejudicial precautoria de plano, esto

es, sin notificación alguna a la futura contraparte.

2. La futura contraparte tampoco tiene que saber de esto

hasta que se le notifique la demanda que será presenta-

da. La demanda debe ser presentada.

3. Una vez concedida la medida prejudicial precautoria, el

futuro demandante tiene 10 días para demandar.

a. El futuro demandante debe pedir en su demanda la

mantención de las medidas decretadas como sim-

ples medidas precautorias, en forma expresa. Esto lo

hará en un otrosí de la demanda.

b. El plazo, por motivos fundados, puede ampliarse

hasta 30 días.

c. Si el asunto está sometido a arbitraje, debido a la

existencia de un compromiso, lo que corresponde

no es la presentación de la demanda, sino la solici-

tud de constitución del tribunal arbitral, que suple

para estos efectos la demanda.

d. Esta demanda no será la primera presentación del

juicio. Por eso, no es necesario que siga las reglas

de distribución de causas.

e. Tampoco es necesario que dentro del plazo de 10

días antes mencionado la demanda sea notificada al

demandado. Únicamente es necesario que ésta sea

presentada.

4. Si la demanda no es presentada dentro de este plazo, si

no se pide su mantención, o si ella es rechazada, la san-

ción es durísima53.

a. Las medidas precautorias decretadas caerán ins-

tantáneamente al cumplirse el plazo de 10 días an-

tes mencionado o al resolver el tribunal, según co-

rresponda.

b. Se presume de derecho doloso el procedimiento.

Esto es, la caución se aplicará íntegramente al pago

de los perjuicios sufridos por la parte a la que no se

demandó, o a la demandada, según sea el caso, y

esta parte podrá demandar indemnización.

53

ARTÍCULO 280, C.P.C. Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo ante-rior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.

Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peti-ción el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerán-dose doloso su procedimiento.