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Uso de las tecnologías de información y comunicación

en el trabajoINMACULADA MARTÍNEZ

MASARO ABOGADOS, S.L.P · www.masaro.es

En el entorno laboral actual es un hecho incontestable, en casi todos los sectores de producción, el uso de herramientas telemáticas de comunicación: internet, fax, correo electrónico…; y de toda una variada gama de instrumentos tecnológicos de control: rastreadores de historial de uso en los ordenadores, cámaras de videovigilancia, sistemas de localización GPS, etc. El uso de estos instrumentos abarca desde el inicio de la relación laboral con la fi rma electrónica del contrato de trabajo o la comunicación telemática del Alta en la Seguridad Social, hasta el fi n de ésta mediante comunicación, por ejemplo, a través de WatsApp (instrumento y mensaje han sido considerados como efi caces para comunicar la dimisión, en una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de junio de 2015).

Su permanente presencia en el marco de la prestación de servicios, ha supuesto la aparición de un confl icto laboral dual. De un lado, surgen constantes incidencias relacionadas con la limitación a los trabajadores del uso de estas herramientas tecnológicas, proporcionadas por el empresario para realizar sus tareas y, el control que puede hacer éste respecto de dicho uso. Por otro, se producen controversias respecto de la utilización que puede hacer el empresario de estas nuevas tecnologías, como medio de control y vigilancia en el uso de su poder de dirección, y el respeto a los derechos del trabajador en el marco de la relación laboral: derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, etc. Una sentencia del Tribunal Supremo del pasado 21 de septiembre, -Recurso de Casación 259/2014- , por ejemplo, ha supuesto un auténtico terremoto en este ámbito, al considerar que no es obligatorio para el trabajador facilitar su móvil personal a la empresa, declarando abusivas las cláusulas tipo de los contratos de trabajo que obligan a los empleados a facilitar su número de móvil o el correo electrónico personales para, a través de ellos, efectuar comunicaciones electrónicas que afecten a la relación laboral entre las partes.

Algunos convenios colectivos están empezando a regular los límites del correcto uso de los medios tecnológicos por los trabajadores

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Para regular estos confl ictos no existe un marco normativo específi co. Algunos convenios colectivos están empezando a regular los límites del correcto uso de los medios tecnológicos por los trabajadores y sus representantes, y de los poderes empresariales de dirección y vigilancia. Como en muchas otras cuestiones relativas a las relaciones laborales, han sido los Tribunales (ya hemos citado dos importantes resoluciones en la materia) los que han ido desarrollando un cuerpo de doctrina sobre el uso de las nuevas tecnologías en la empresa en esta doble vertiente que hemos señalado:

1. Uso por parte del trabajador de estas herra-mientas y su control por parte del empresario.

Cuando un empresario pone a disposición de sus trabajadores cualquier instrumento de trabajo: teléfono, correo electrónico, ordenador, coche, etc., parece lógico suponer que se espera que éstos los utilicen para el desempeño de sus tareas laborales; por lo que una interpretación estricta y rigorista del principio de la buena fe contractual supondría considerar un abuso de confi anza y transgresión de dicha buena fe, susceptible, por tanto, de ser sancionado cualquier uso de los mismos con fi nes particulares. No obstante, si no existen protocolos o indicaciones expresas que prohíban este uso particular, los Tribunales han venido admitiendo un cierto margen de tolerancia, entendiendo que la ausencia de normas o limitaciones expresas juegan siempre a favor del trabajador. El Tribunal Supremo en una sentencia de 26 de septiembre de 2007, indicó por primera vez la necesidad de que las empresas elaboren y difundan una concreta política de uso de las herramientas informáticas, así como el control de las mismas, bien de forma unilateral o

a través de la negociación colectiva. Estos protocolos deben contener tres apartados imprescindibles:

a. Las reglas de uso de estos medios: pueden ir desde la prohibición absoluta al uso moderado en determinadas condiciones. El Tribunal Supremo admite que se establezcan prohibiciones absolutas, si bien existen algunos tribunales que han justifi cado un cierto margen de uso personal de las herramientas de información y comunicación en la empresa, justamente por la idea de que en la sociedad del conocimiento y las comunicaciones no se puede impedir, desde el sentido común, un uso social de aquéllas (p.ej., el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 11 de marzo de 2004).

b. La existencia de controles: el empresario está facultado para establecer sistemas de rastreo y control en las herramientas informáticas y de comunicación que pone a disposición del trabajador, para asegurarse el correcto uso de éstas.

c. Las condiciones en que se llevan a cabo los controles: aunque pueda establecer sistemas de control, debe advertir a sus empleados de la existencia de estos mecanismos de vigilancia así como de las condiciones en que se desarrollan los mismos. Estos controles en tanto que pueden suponer un ataque a derechos fundamentales del trabajador como la intimidad, el secreto de sus comunicaciones, etc., deben cumplir con el llamado “juicio de proporcionalidad”: idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justifi cación.

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2. Vigilancia y control por parte del empresario a través de estas nuevas herramientas.

Las nuevas tecnologías se aplican también por el empresario en el ejercicio de su poder de dirección, para facilitar el control sobre sus empleados, a través de circuitos cerrados de televisión, videocámaras, sistemas de audio, instalación de GPS… El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores le reconoce el derecho a adoptar las medidas oportunas para controlar el cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones laborales, no existiendo ninguna limitación legal que le impida la utilización de estos mecanismos para vigilar a distancia al trabajador. No obstante, estos sistemas de control pueden entrar en un claro enfrentamiento con el derecho a la intimidad del trabajador o, incluso, con su derecho a la propia imagen o a la protección de sus datos. Por ello, además de responder, también en este caso, con el juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justifi cación, que veíamos antes, el uso de estos sistemas de vigilancia por parte del empresario debe cumplir con otros dos requisitos:

a. Conocimiento de la vigilancia por parte de los trabajadores. El Tribunal Constitucional (Sentencia 29/13) ha concluido que la falta de comunicación

a los afectados por los controles audiovisuales supone una fl agrante vulneración del derecho a la protección de datos personales, y expresamente niega que se pueda justifi car la falta de información en el interés empresarial de controlar a través de “sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima efi cacia en el propósito de la vigilancia”.

b. Laboralidad del control. Lo que signifi ca que los medios de control utilizados tengan como fi nalidad el marco de la actividad laboral. La vigilancia debe efectuarse en el lugar de trabajo (no son lícitas las cámaras o aparatos de grabación en los lugares de descanso del trabajador o en aquellos en los que se desenvuelve su vida íntima dentro de la empresa) y debe recaer sobre la actividad laboral

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Las nuevas tecnologías se aplican también por el empresario en el ejercicio de su poder de dirección, para facilitar el control sobre sus empleados

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del trabajador en el círculo restringido que se limita a su propio quehacer profesional. Aunque la vigilancia deba recaer sobre la actividad laboral del trabajador, no obstante, se admite la supervisión de su conducta fuera del tiempo y lugar de trabajo cuando de ella se detrae una transgresión de la buena fe contractual. En este sentido, los Tribunales han venido legitimando el uso de grabaciones a un trabajador, por ejemplo, cuando se encontraba en situación de Incapacidad Temporal realizando tareas que impedían su recuperación.

3. Problemas relacionados con el tratamiento automatizado de los datos de los trabajadores

La informática resulta un sistema muy efi caz para conservar y transmitir información, también permite construir perfi les sociales de los ciudadanos y, por supuesto, de los trabajadores, lo que ha signifi cado una nueva controversia en las relaciones empresa/trabajador: la utilización por la empresa de datos personales del trabajador cuando estos se encuentran contenidos en un suporte informático, potencia el riesgo de que se haga un uso inadecuado de los mismos. Se contraponen aquí el derecho del empresario a utilizar las posibilidades que le ofrecen las nuevas tecnologías, y el derecho a la privacidad de los trabajadores con respecto a determinados datos que desean que solo sean conocidos por determinadas personas. En este supuesto, la Ley Orgánica de Protección de Datos (transposición al derecho español de la Directiva 95/46/CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, establece una serie de principios fundamentales que informan y orientan la regulación en esta materia:

a. Principio de fi nalidad: que exige la conexión entre los datos personales que se recaban y tratan y la fi nalidad a la que se dirigen tales informaciones que ha de ser legítima y justifi cada. Los datos almacena-dos con un objetivo no pueden ser utilizados para otro no relacionado, y la información requerida del trabajador debe ser adecuada, pertinente y no ex-cesiva. Además, deben almacenarse por un periodo determinado de tiempo.

b. Principio de autodeterminación: supone que el tratamiento de datos personales, salvo que la ley disponga otra cosa, requiere el consentimiento inequívoco del afectado.

Los principios que hemos destacado, no obstante, son muy genéricos y resultan aplicables a todos los ámbitos de la vida social en los que se produzca recogida de datos personales, no existiendo hasta ahora una norma específi ca en el seno de las relaciones de trabajo. El nuevo texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en vigor a partir del 13 de noviembre de 2015, introduce en el apartado 4 de su artículo 8, relativo a la forma y comunicación del contrato de trabajo, una modifi cación importante que afecta directamente a esta cuestión, que obliga al empresario a adecuar el tratamiento de la información facilitada a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos. Se trata de una norma muy genérica e interpretable pero que pone de manifi esto la, cada vez mayor, sensibilidad del legislador para limitar la sobreexposición de la vida íntima del trabajador fuera del ámbito privado, más allá de su estricto deseo personal.

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Se obliga al empresario a adecuar el tratamiento de la información facilitada a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos