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Roj: SAP MU 2748/2013Id Cendoj: 30030370042013100702

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Murcia

Sección: 4Nº de Recurso: 776/2013

Nº de Resolución: 707/2013Procedimiento: CIVIL

Ponente: FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERTipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00707/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 776/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de noviembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juiciode Modificación de Medidas adoptadas en procedimiento de Familia que con el número 142/12 se ha seguidoen primera instancia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes,como actora y ahora apelante Dª. Tania , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendidapor la Letrada Sra. Valcárcel de la Iglesia, ambas del turno de oficio, y como demandado D. Jose Augusto ,en rebeldía en ambas instancias. En la causa también interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto,en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLOVINADER que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de junio de 2013 dictó en los autos principalesde los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimandoparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Ortega, en nombre y representación deTania , debo declarar que no procede modificar la cuantía de la pensión alimenticia estipulada en los autos dedivorcio Mutuo Acuerdo 1565/09 de Instancia 3, con sentencia de fecha 16/12/09 , y en relación con el régimende visitas de la menor Belinda , procede acordar suspensión en interés de la menor, por la dependencia alalcohol de su padre Jose Augusto , y para el caso de que éste se sometiese a tratamiento de deshabituacióny así fuese acreditado en el presente expediente, procedería la reanudación del régimen de visitas de formatutelada en el Punto de Encuentro Familiar, en las condiciones que se estipularán en ejecución de sentencia,una vez constase la documental sobre la deshabituación y los informes del PEF y del Instituto de MedicinaLegal pertinentes en interés de la menor, y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguno de loslitigantes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Tania, solicitando su revocación parcial.

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Después se dio traslado a la otra parte personada (el Ministerio Fiscal), quien se ha opuesto, pidiendola confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la SecciónCuarta donde se registraron con el número de Rollo 776/13. Tras personarse las partes, por providencia deldía 18 de octubre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida adeliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dª. Tania plantea demanda de modificación de medidas fijadas en el precedente procesode familia en el que se establecían las relativas a la guarda, custodia, comunicaciones y alimentos respectode la hija menor de las partes. En concreto se invoca un agravamiento de la dependencia alcohólica del padrey un incremento de los gastos de la menor al no recibir ayuda del padre (que no cumple el régimen de visitas),ni de la familia de la menor, por lo que interesa someter a supervisión el régimen de comunicaciones entre lahija y el padre y el incremento de la pensión de alimentos de 200 a 350 # al mes.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la demanda en tanto no se acrediten los hechos. El demandadoha sido declarado en rebeldía.

Tras la celebración del juicio y la práctica de una pericial sobre los efectos del alcoholismo del padreen sus comunicaciones con la menor, se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda,accediendo a suspender las visitas mientras el padre no se someta a tratamiento y supere su actual situaciónde dependencia a tóxicos, previendo que en ejecución de sentencia puedan acordarse comunicacionestuteladas, pero rechaza incrementar el importe de la pensión de alimentos al no haber acreditado la madre uncambio sustancial en las circunstancias. No impone costas.

Contra el pronunciamiento que le deniega el incremento de la pensión interpone la actora recurso deapelación insistiendo en que el total incumplimiento del régimen de visitas por el padre y la ausencia deayuda por el resto de la familia para cuidar a la menor le supone un incremento en los gastos de la niña(tiene que contratar en ocasiones a una tercera persona para que le ayude o dejarla en el comedor escolar oenviarla a campamentos de verano), junto al incumplimiento por el padre de la obligación de pagar la pensiónestablecida, siendo muy precaria su situación económica. Por ello pide la revocación parcial de la sentenciay el dictado de otra que estime su pretensión de elevar la pensión de alimentos a 350 # al mes.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Pretende el apelante que se revoque la sentencia de primera instancia y que se estime ensu integridad su demanda, aunque no invoca expresamente un motivo (error en la valoración de las pruebas oen la aplicación del derecho o de la doctrina jurisprudencial), limitándose a reiterar las dificultades económicasque tiene por no recibir ayuda del padre ni de la familia paterna para el cuidado de la hija.

La sentencia de primera instancia rechaza la petición de elevar la pensión de alimentos porque no haacreditado la actora en este procedimiento las necesidades de la menor pues no aporta gastos de comedorescolar, ni prueba que ella trabaje durante las horas de la comida, ni el mayor coste del cuidado de la menoro que ello le perjudique su actividad laboral.

Antes de entrar en el examen del recurso debe tenerse en cuenta que, entre las medidas definitivasadoptadas en procedimientos de familia, algunas de ellas están destinadas a regular situaciones futuras yduraderas en el tiempo, por lo que el ordenamiento jurídico contiene previsiones para su adaptación a lasnuevas circunstancias que puedan surgir con posterioridad.

Se produce así una tensión entre la eficacia de la cosa juzgada material (inmutabilidad de lospronunciamientos firmes dictados en sentencia definitiva) y el principio rebus sic stantibus, conforme al cualla validez de lo acordado tiene razón de ser mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuentapara la adopción de la medida.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembrede 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran numerosassentencias de esta Sección Cuarta entre las más recientes las de 27 de junio , 5 y 12 de septiembre y 24de octubre de 2013 ):

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"El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en lasque tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusularebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente lascircunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo algunovolver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría unagrave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto".

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

"Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada,no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia,salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esasmedidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad dereplantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civilno permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una yotra vez sin un cambio de situación".

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurranlos supuestos de novedad, permanencia y sustantividad."

Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearselas cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que se trate de discutir el aciertode tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechosnuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, y que no dependan de la voluntaddel obligado-demandante ( art. 1256 CC ), pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidasen vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de la medida judicialmente establecida.

Conforme a tal doctrina no es posible que sean tenidos en cuenta los hechos ocurridos con anterioridada la sentencia que fijó las medidas (de 16 de diciembre de 2009 ). Por lo tanto no procede en este procedimientoplantear si la pensión establecida es o no proporcional a las necesidades de la hija, pues ese dato es elmismo que existía cuando la apelante aceptó el convenio que fijaba la medida ahora discutida. No se producerespecto de ellas ningún cambio, mucho menos uno de carácter sustancial.

Como hecho novedoso se señala el incumplimiento del padre del régimen de comunicaciones, ahoraconvertido en suspensión de las mismas, lo que, según la apelante le perjudica a ella, única que desempeñatales funciones, ocasionándole un mayor coste económico.

Pero, como se ha señalado, no basta con el hecho de alegarlo, sino que se debe probar,correspondiendo la carga de la prueba a la actora ( art. 217.2 LEC ). Incluso aceptando que algún coste mayorimplica esta nueva situación, ello no es suficiente, pues debe probarse que la alteración es "sustancial", y nobasta para entender acreditado este suceso nuevo y relevante con alusiones genéricas, sino que se precisauna específica y concluyente prueba de ello, que, como pone de relieve la sentencia de primera instancia, nose ha aportado mínimamente en este caso.

Las alusiones de la actora-apelante a la falta de apoyo familiar, referidas a la familia extensa deldemandado, no son aceptables, pues no son parte en este procedimiento y no han podido defenderse de esasalegaciones, aparte de que no figuran como obligados en la resolución que se pretende modificar.

En cuanto al impago por el demandado de la pensión fijada, no es motivo de modificación de la misma,sino que debe hacerse valer en el trámite de ejecución de sentencia.

Por todo ello, no puede prosperar el recurso planteado, debiendo confirmarse la sentencia por suspropios y acertados fundamentos.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva, en principio, la imposición al apelante de las costasocasionadas en esta segunda instancia ( artículo 398.1 LEC ), pero al no haber parte contraria (el demandado-apelado está en rebeldía), resulta innecesario tal pronunciamiento.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, ennombre y representación de Dª. Tania , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas

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en proceso de familia seguido con el número 142/12 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Unode Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR YCONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado,al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacionaly, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veintedías desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga),conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para suadmisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.