View
223
Download
0
Category
Preview:
DESCRIPTION
probatorio
Citation preview
GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO
2.015
HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA
Introducción.- En esta primera parte del curso se tratará del concepto de pruebas
y de derecho probatorio así como de su ubicación en el marco general del
derecho. También se tratará de las más importantes disposiciones normativas
sobre el régimen de pruebas explicándolas en el marco de la actividad probatoria
que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al
final una clasificación de los medios probatorios y una relación de principios
relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratará de cada uno de los
medios probatorios en particular. La numeración de los temas se ha hecho con el
propósito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y
eventualmente rectificaciones.
1.- El curso y su contexto. Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se
dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como
mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales.
El régimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es
el régimen del Código General del Proceso. Los códigos de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen
algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que
se puede afirmar que el régimen es el mismo del CGP con algunas pocas
excepciones. El Código de Procedimiento Penal contiene el régimen de pruebas
para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque también remite al
régimen del CGP, pero en este curso sólo se hará referencia al régimen de
pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran más
relevantes.
2.- El punto de partida del curso.- El punto de partida del curso lo constituye el
artículo 164 del CGP en el cual se afirma que “toda decisión judicial debe fundarse
en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.”
En todo proceso judicial es necesario tener en cuenta dos elementos: lo fáctico y
lo jurídico. Estos elementos se deben tener en cuenta por el juez no solo al dictar
sentencia sino también en todo el curso del proceso e igualmente por las partes
pero principalmente la presentar la demanda y al contestarla.
La cuestión fáctica es esencial: ex factum oritur jus, decían los romanos, es decir
de los hechos nace el derecho. El derecho entendido como conjunto de
disposiciones normativas prevé los hechos hasta donde es posible y establece las
consecuencias jurídicas para cuando ocurran. Administrar justicia consiste en
aplicar la consecuencia jurídica a los hechos alegados.1
La cuestión fáctica se formula con las tradicionales preguntas del conocimiento:
qué sucedió, donde, cuando, cómo, quienes intervinieron, por qué y para qué. La
cuestión jurídica se formula con cuatro preguntas: 1) existe la disposición
normativa? 2) está vigente? 3) qué significa? es decir, la cuestión de
interpretación y 4) es aplicable al caso?
El objeto del derecho probatorio se ubica principal y fundamentalmente en la
cuestión fáctica.
Lo que el artículo 164 del CGP quiere decir al afirmar que “toda decisión judicial
debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, es
que la decisión judicial debe fundarse en hechos que deben haber ocurrido y que
deben aparecer ante el juez debidamente probados.
3.- El derecho probatorio y los supuestos de hecho.- Un demandante tendrá
posibilidades de éxito si sus pretensiones se fundan en hechos probados y si
esos hechos coinciden con los supuestos de hecho de una norma y si las
pretensiones coinciden con las consecuencias jurídicas o los efectos jurídicos que
la norma establece para esos supuestos de hecho.
La sentencia estará ajustada a la legalidad si fundamenta la decisión en una
normatividad en la que la decisión coincida con la consecuencia jurídica que la
norma prevé para unos supuestos de hecho que efectivamente ocurrieron.
4.- Ubicación de los hechos en el esquema argumentativo judicial.- Si el
demandante aspira a sentencia favorable debe cumplir con los requisitos de fondo
de toda demanda, que son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento
causal de la pretensión, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente
probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica y 3) que la
pretensión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos
supuestos de hecho.
El esquema argumentativo se debe formular con base en el silogismo condicional
o hipotético, modus ponens, de la siguiente manera:
Si S (1) debe ser P (2)
Es así que S (3)
Luego debe darse P. (4)
La primera S (1) es el supuesto de hecho previsto en la norma jurídica. La
segunda S (3) es el suceso que realmente ocurrió. P en ambos casos (2 y 4) es la
consecuencia jurídica.
2
El derecho probatorio se ocupa del término que en el esquema se ha señalado
con el número (3) por cuanto es el término del esquema que se refiere a lo fáctico,
a lo que sucedió.
A manera de ejemplo, si un demandante afirma en su alegato de conclusión: 1)
que el artículo 1.930 del código civil dice que si el comprador estuviere en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir
la resolución de la venta, 2) que efectivamente en un contrato determinado de
compraventa el comprador está en mora de pagar el precio y 3) como
consecuencia, pide al juez que declare que el vendedor tiene derecho a que se
resuelva el contrato de compraventa, deberá lograr sentencia favorable.
En este ejemplo la proposición “si el comprador estuviere en un mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos”, es el supuesto de hecho o sea S (1); “el
vendedor tendrá derecho para exigir la resolución de la venta”, es la consecuencia
jurídica (2); que efectivamente en un contrato determinado el comprador está en
mora de pagar el precio, es el suceso (3); La petición al juez de que declare que
el vendedor, en ese contrato determinado, tiene derecho a que se resuelva el
contrato de compraventa es la petición de la consecuencia jurídica y la decisión
del juez declarando resuelto el contrato es la consecuencia jurídica (4).
Con la aplicación de las disposiciones normativas del derecho probatorio es que el
demandante logrará probar que " efectivamente en un contrato determinado el
comprador está en mora de pagar el precio”.
5.- Concepto de Derecho Probatorio.- Con base en lo anterior se puede intentar
una definición del derecho probatorio: Se llama derecho probatorio al conjunto de
disposiciones normativas jurídicas o de normas jurídicas que regulan la prueba en
los procesos judiciales. Más concretamente, es el conjunto de disposiciones
normativas que regulan la manera como las partes y el juez deben proceder
para comprobar la certeza de las afirmaciones que hacen las partes respecto
del elemento fáctico de la demanda o su equivalente.
6.- Objetivo del derecho probatorio.- El derecho probatorio se propone regular la
manera de llevar al juez al conocimiento de los hechos que sirven de fundamento
a la demanda y a las excepciones o regular la manera como se lleva al juez al
convencimiento de la certeza de los hechos que sirven de fundamento a la
demanda o las excepciones. Este objetivo resulta claro respecto de los procesos
civiles, mercantiles, de familia, agrarios, laborales y contencioso administrativos.
En lo penal el concepto es más amplio por razón de la naturaleza del proceso. En
lo penal el derecho probatorio regula la materia como el funcionario acusador, es
decir la fiscalía y el cuerpo auxiliar, la policía judicial, los investigadores en
general, deben proceder en sus investigaciones, cómo logra el fiscal el
conocimiento de los hechos para presentar la acusación y cómo logra llevar al juez 3
al convencimiento de esos hechos para que se produzca la sentencia
condenatoria.
Hay una vieja polémica respecto de si lo que pretende el derecho probatorio es
llevar al juez al convencimiento de las que esa de las afirmaciones o negaciones
hechas por las partes, en la demanda y en la contestación de la demanda o así lo
que se pretende es lugar al juez al conocimiento de los hechos. Se puede superar
la controversia, como se dirá más adelante, afirmando que en general el derecho
probatorio se ocupa de los hechos, de los sucesos más que del derecho pero en
cada proceso en particular lo que se pretende al aplicar las disposiciones
normativas del derecho probatorio es llevar al juez al conocimiento o
convencimiento de las afirmaciones y negaciones de las partes en la demanda y
en la contestación. Se puede afirmar que lo que se pretende es llevar al juez al
convencimiento mediante el conocimiento. En este curso se dirá convencimiento o
conocimiento como objetivo del derecho probatorio.
7.- Disposiciones normativas de derecho probatorio.- El Código General del
Proceso, que regula los proceso civiles, mercantiles, de familia y agrarios,
contiene las disposiciones normativas que conforman el derecho probatorio. Se
encuentran principalmente en la Sección Tercera del artículo 164 al 277, aunque
hay otras disposiciones en el texto del Código como la del artículo 6 que consagra
el principio de la inmediación. Las disposiciones del CGP son norma de derecho
probatorio para los procesos de otras jurisdicciones y especialidades, aunque en
los códigos correspondientes haya disposiciones especiales. En el Código de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, ley 1.437 de
2.011, las disposiciones sobre pruebas se encuentran principalmente en los
artículos 211 al 222; en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
ley 712 de 2.001, principalmente en los artículos 51 al 61. En estos dos códigos en
materia de pruebas se remite al CGP.
En materia penal el Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2.004, contiene las
disposiciones sobre la investigación judicial en los artículos 200 al 285 y sobre
práctica de pruebas en el proceso oral en los artículos 372 al 441 y remite de
manera general al Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del
proceso, para lo que no está expresamente regulado en el código procesal penal.
8.- Conceptos que merecen ser diferenciados.- Para mejor comprensión del
objetivo del derecho probatorio se debe establecer semejanzas y diferencias sobre
los siguientes conceptos: persuadir, argumentar, demostrar, probar, comprobar.
Persuadir es un acto discursivo intencional encaminado a lograr una acción o una
determinada line de conducta en un destinatario apelando más a las emociones,
deseos, temores, prejuicios y todo lo relacionado con el mundo de los afectos que
a su raciocinio. Con la persuasión se manipula el comportamiento de determinado 4
individuo o grupo social. (ALVARO RAMOS. La argumentación escrita,
Universidad de Antioquia, 2.002, pág. 1) Se recomienda la lectura del capítulo 1 de
esta obra.
Argumentar es una forma de convencer o de lograr una adhesión de un
determinado auditorio, pero apoyándose más que todo en criterios racionales. Con
la argumentación se busca fundamentalmente un convencimiento, una aceptación
de una forma de interpretara un hecho o situación, y no propiamente la
manipulación para realizar una acción. (ALVARO RAMOS, pág 5).
La demostración es una cadena de razonamientos que se propone probar la
verdad de un conocimiento a partir de las relaciones que guardan con otros, cuya
validez ha sido obtenida a partir de premisas igualmente válidas. El propósito de la
demostración radica en su afán de verificación. Demostrar es poner en evidencia,
mostrar que hay elementos o razones suficientes para asumir que una aserción
está fundamentada. (ALVARO RAMOS, pág, 7)
Probar es la utilización de un medio o instrumento que sirve para fundamentar
una demostración o una argumentación. Comprobar en verificar lo que ha sido
probado.
Como concepto jurídico, probar es un acto jurídico procesal por el cual se le
lleva al juez el conocimiento de los hechos materia u objeto del proceso. (Azula).
Se infiere que se trata de un acto que proviene de la voluntad de quien lo produce
aunque en realidad implica una actividad más que un acto en particular, es jurídico
por la materia y procesal puesto que está referido al proceso judicial.
9.- Concepto de prueba.- Es concepto polisémico por excelencia, inclusive en el
campo del derecho. En este el curso el concepto de prueba se utilizará como
equivalente a medios de prueba. Es prueba todo medio que sirva para conocer
cualquier cosa o hecho. Es prueba cualquier medio, instrumento o material que
permita el conocimiento de los hechos que importan al proceso. Pruebas son los
medios o instrumentos de que se vale el juez para fundamentar su decisión sobre
los hechos.
En ese orden de ideas son pruebas o medios probatorios los señalados en el
artículo 165 del CGP y los indicados en el artículo 382 del C. de P. P. Como se
indica en ambos códigos la enumeración no es taxativa. El Código de
Procedimiento Penal, ley 906 de 2.003, los llama “medios de conocimiento” y el
CGP los llama “medios de Prueba” y “Pruebas” y son útiles para la formación del
“convencimiento” del Juez.
El artículo 165 dice que “son medios de prueba la declaración de parte, la
confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
5
inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.
Para el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal son medios de
conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la
prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o
cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico.
Con base en estas dos disposiciones normativas se pueden clasificar los medios
probatorios en nominados que son los relacionados y que están reglados en cada
uno de los códigos y medios probatorios innominados que son aquellos a los que
se refieren las disposiciones normativas cuando dicen “cualesquiera otros
medios”.
10.- Otros conceptos de prueba.- También se llama prueba a las razones o
motivos que se deducen de los medios de prueba a favor de la existencia o
inexistencia de los hechos. (Hernando Devis Echandía, Tratado de pruebas
judiciales. Jaime Azula Camacho, Derecho Procesal Civil. Pruebas Judiciales.
Jairo Parra Quijano, Pruebas Judiciales)
Se entiende también por prueba el experimento, el desafío o la competición o la
dificultad para superar. Cuando se trata de la prueba como experimento se parte
de una hipótesis sobre el hecho y mediante las pruebas verificar qué hipótesis
puede ser asumida como verdadera y cual hay que desechar. (Michele Taruffo,
“La Prueba de los Hechos”).
La prueba como desafío, como examen, como dificultad a superar o concurso,
no tiene cabida en el mundo moderno del derecho. Fue importante en épocas
pasadas. La ordalía, los juicios de Dios, etc. El profesor Michele Taruffo en su
obra explica otros conceptos de prueba que vale la pena conocer. (Capítulo VI).
También en la obra de Devis Echandía, en la de Azula Camacho, en la de Parra
Quijano, en la de Jorge Cardozo Isaza, Pruebas Judiciales.
11.- El objeto del derecho probatorio.- El objeto del derecho probatorio son los
hechos, como ya se dijo, el elemento fáctico del proceso y en cada proceso en
particular las afirmaciones y negaciones de las partes sobre los hechos que
afirman o niegan.
12.- Hechos que constituyen el elemento fáctico del proceso.- Se debe
distinguir entre los hechos que pueden ser elemento factico de cualquier proceso y
que constituye el objeto del derecho probatorio en general y los hechos que
constituyen el elemento fáctico de un proceso en particular.
Cualquier hecho es susceptible de ser elemento fáctico de un proceso cualquiera,
por ejemplo: los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, voluntarios
6
o no, los hechos jurídicos, los actos jurídicos, los negocios jurídicos, las
intenciones de la personas, los propósitos, la existencia de las cosas, la existencia
de las personas, naturales o jurídicas, el estado civil de las personas, el modo de
ser de las cosas y de las personas, etc., no hay suceso que no pueda ser
eventualmente parte del elemento fáctico de un proceso. (Juan Montero Aroca, La
Prueba en el Proceso Civil. Pamplona, España. 2.012 )
Sin embargo para no caer en generalizaciones es necesario tener en cuenta los
conceptos de lo absurdo, lo imposible, lo improbable, lo inverosímil, lo dudoso, lo
posible, lo probable, lo verosímil, lo necesario.
Como es importante delimitar el campo de la acción de probar, vale la pena leer
los textos de RICARDO GARCIA DAMBORENEA, “De Qué Estamos Hablando” y
“La Cuestión de Hechos o Conjetural” y el texto el capítulo VII de la obra de
ANTONIO DELLEPIANE, “Nueva Teoría de la Prueba.”
Constituye un despropósito pretender probar o llevar al conocimiento del juez
sobre lo que es absurdo o imposible. De tal manera que a la respuesta de lo que
debe ser probado se debe quitar lo absurdo y lo imposible.
Más adelante se tratará de los que es objeto de prueba en un proceso en
particular.
13.- Los métodos del conocimiento.- El estudio de los métodos de
conocimiento permite responder a la pregunta de cómo se logra llegar al
conocimiento de los sucesos que son pertinentes para el proceso judicial. Son
métodos del conocimiento el deductivo, el inductivo o experimental y la
abducción. En este punto y sobre todo para el asunto de la abducción se
recomienda la lectura del texto “Ya conoce usted mi método: Una confrontación
entre Charles S. Pierce y Sherlock Holmes” de THOMAS A. SEBEOK y JEAN
UMIKER- SEBEOK en El Signo de los tres, obra de UMBERTO ECO y THOMAS
A. SEBEOK, Editorial Lumen, 1989 y el artículo de UNBERTO ECO titulado
Intentio Lectoris. Apuntes sobre la Semiótica de la Recepción, en Los límites de la
Interpretación. Editorial Lumen.
14.- Los grados de conocimiento o convencimiento.- En este punto se
pretende responder a la pregunta sobre el grado de conocimiento o
convencimiento a que se pretende llevar al juez para lograr decisión favorable.
Siguiendo la obra ANTONIO DELLEPIANE, “Nueva Teoría de la Prueba”, capítulo
VII, los grados del conocimiento son: certeza positiva, opinión positiva, duda,
opinión negativa y certeza negativa.
A la certeza positiva corresponde los que necesariamente ha sucedido, a la
opinión positiva corresponde lo que es verosímil o probable, al estado de duda
7
corresponde los dudoso, al estado de opinión negativa corresponde lo inverosímil
y lo improbable y al grado de certeza negativa corresponde lo imposible o lo
absurdo.
En materia penal queda descartada la posibilidad de condenar cuando hay una
duda razonable. No es simplemente duda es duda razonable. En materia penal lo
meramente probable o posible es dudoso.
En materia civil, administrativa y laboral el grado de duda o de lo posible y
probable, pueden dar lugar al fallo favorable respecto de las partes del proceso
que se consideran desprotegidas o sometidas de alguna manera a una posición
dominante de la otra parte.
15.- La actividad probatoria.- Probar implica la ejecución de varios actos
coordinados tendientes al fin propuesto, cual es llevar al juez al conocimiento de
los hechos o sucesos que componen el fundamento fáctico del proceso. Al
conjunto de todos estos actos se les denomina la actividad probatoria.
Con mayor exactitud se puede definir la actividad probatoria como el conjunto de
actos jurídicos procesales que los sujetos del proceso ejecutan con el propósito
de lograr el convencimiento o conocimiento del juez sobre la certeza de las
afirmaciones y negaciones de las partes del proceso.
16.- Elementos de la actividad probatoria.- Los elementos de la actividad
probatoria son: 1) los sujetos, 2) el objeto, 3) el objetivo y 4) las etapas.
17.- Sujetos de la actividad probatoria. Los sujetos de la actividad probatoria
son: el sujeto proponente, quien tiene la iniciativa probatoria; el sujeto contradictor
contra quien se pretende probar; y el sujeto el destinatario, a quien se pretende
llevar al conocimiento o al convencimiento.
18.- El sujeto destinatario.- En todas las ramas del derecho procesal, civil,
penal, laboral, familia, contencioso administrativo, el sujeto destinatario es el juez.
A él es a quien hay que llevar al convencimiento, al decir del Art. 165 del CGP o al
conocimiento al decir del artículo 382 del C. de P. P., ley 906 de 2.004.
19.- El sujeto proponente.- El sujeto proponente es quien tiene la iniciativa
probatoria, es quien propone las pruebas. En lo civil, administrativo, familia y
laboral, el sujeto proponente es principalmente el demandante, que tiene la carga
de la prueba y por consiguiente la iniciativa probatoria y también el demandado, en
relación con sus excepciones. Ambos, demandante y demandado, son
recíprocamente sujetos proponentes y contradictores. Sin embargo, como el juez
puede ordenar pruebas de oficio puede ser sujeto proponente y destinatario.
8
En lo penal el sujeto proponente es el Fiscal, aunque las víctimas pueden serlo
bajo las condiciones establecidas en el texto legal, ley 906. El acusado es el
sujeto contradictor pero también eventualmente proponente.
Lo que caracteriza al sujeto proponente es la iniciativa probatoria no la carga de la
prueba.
20.- Modelo inquisitivo y modelo dispositivo. Según el primero, el inquisitivo, el
sujeto proponente, o sea quien tiene la iniciativa probatoria, es el juez. Según el
modelo dispositivo la iniciativa probatoria la tienen las partes. El modelo inquisitivo
se impone en el siglo X, con la instauración del Tribunal de la Inquisición. En este
modelo el acusado no tiene iniciativa probatoria, la tiene el juez instructor o de
conocimiento que además también acusa, juzga, decide y condena. Según el
modelo dispositivo la iniciativa probatoria corresponde a las partes. Este modelo
es el que se impone modernamente, aunque no se puede afirmar que se impone
en sentido absoluto, es mejor decir que en la actualidad se impone unl modelo
preponderantemente dispositivo.
En Colombia, en lo penal se impone el modelo dispositivo, puesto que según el
artículo 361 del C. de P. P., al juez le está prohibido ordenar pruebas y el fiscal
aunque actúa en nombre del estado y es funcionario, es una de las partes del
proceso, más acertadamente, del juicio oral. En lo civil, familia, administrativo y
laboral, el juez tiene, aunque con limitaciones, la facultad de ordenar pruebas de
oficio. Según algunos esto implica la adopción del modelo inquisitivo, pero se
puede afirmar, como ya se dijo, que es predominantemente dispositivo.
21.- Lo que pretende el sujeto proponente. Lo que se propone el sujeto
proponente es lograr el convencimiento o el conocimiento del juez respecto del
elemento fáctico del proceso. En términos de lenguaje argumentativo, el sujeto
proponente pretende logar la adhesión del sujeto destinatario a su tesis, que en
los asuntos judiciales civiles, de familia, administrativos y laborales son las
afirmaciones o negaciones de la demanda, y en lo penal las afirmaciones de la
acusación que hace el fiscal.
22.- Manera de lograr lo que se propone el sujeto proponente. La manera de
lograr ese propósito esta reglada. Precisamente el derecho probatorio trata de ello.
Es importante establecer las diferencias del régimen probatorio del derecho con la
búsqueda de pruebas en otras ciencias humanas, como la sociología, la historia,
etc. (Ver Michel Taruffo). En estas ciencias no hay más limitación que las que
impone la naturaleza científica del asunto investigado, mientras que en derecho
todo está reglado, incluso el tiempo en que debe producirse y presentarse la
prueba.
9
23.- Reglas a que debe someterse. En derecho es necesario someterse a las
reglas establecidas respecto de la clase de medios probatorios utilizables y de la
oportunidad para presentarlas. El artículo 165 del CGP ordena que las pruebas
deban allegarse regular y oportunamente al proceso. No es en cualquier
momento ni en cualquier forma. En asuntos judiciales civiles, de familia,
administrativos y laborales las oportunidades de allegar pruebas son: en la
demanda, en la contestación de la demanda y en el traslado de las excepciones
de mérito, en lo penal también hay un momento procesal para el descubrimiento
de los elementos materiales probatorios y de evidencia física. (Art. 344 del C. de
P. P.)
24.- Necesidad de utilizar los medios probatorios previstos en la ley.- Las
pruebas deben allegarse utilizando los medios probatorios que establece la ley.
Ya se dijo que en el C de P. P. (Art. 382) son medios de conocimiento la prueba
testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los
elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico
científico, que no viole el ordenamiento jurídico y en el CGP, la declaración de
parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios y los informes.
En el lenguaje cotidiano legal e inclusive en la legislación se confunde medios
probatorios con pruebas y se utiliza la expresión pruebas como sinónimo de
medios probatorios. (Ver “La prueba” de Santiago Sentís Melendo).
25.- Características que debe tener los medios probatorios.- Las pruebas
deben ser pertinentes, conducentes, lícitas, no superfluas o inútiles, al decir del
art. 168 del CGP.
Que la prueba deba ser lícita tiene rango constitucional según el artículo 29 de la
Constitución Política que dice: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso.”
El CGP ratifica el concepto al decir en el artículo 164 que “las pruebas obtenidas
con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho” y el artículo 23 del
C. de P. P. dice: “ Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de
las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberán
excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que
sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en
razón de su existencia.”
26.- Pertinente.- Que la prueba sea pertinente significa que solo se admiten las
pruebas que sirvan para probar el hecho o los hechos para los que se aducen y
que los hechos que se afirman tengan relación con el asunto del proceso y que
sean fundamento de la pretensión.
10
27.- Conducencia.- Que la prueba sea conducente significa que el medio
probatorio que se invoca esté autorizado por la ley para probar el hecho que se
pretende. Algunos sucesos por mandato legal exigen medio probatorio
determinado, por ejemplo para probar el estado civil de las personas el único
medio probatorio conducente lo constituyen las copias de las actas del registro
civil, el contrato de compra-venta de bien inmueble sólo puede ser probado por la
escritura pública, en estos dos casos no serían conducentes ni las pruebas
testimoniales, ni dictámenes periciales, ni cualquier otra.
Ejemplos de pruebas conducentes son los documentos ad solemnitatem y los ad
sustantiam actus.
Son documentos ad solemnitatem los que son indispensables para la existencia
del acto o negocio jurídico, como la escritura pública para los contratos de
compraventa sobre inmuebles.
Documentos ad sustantiam actus no son indispensables para la existencia del acto
un negocio jurídico pero son su único medio de prueba como las actas del registro
civil para demostrar el estado civil de las personas.
Documentos ad probationem son que elaboran quienes celebran un negocio
jurídico para que quede prueba pero no constituyen requisito ni para la existencia
ni para la validez ni para la oponibilidad del negocio jurídico.
28.- Superflua o inútil.- Es superflua o inútil la prueba con la cual se pretende
probar algo que ya está probado en el expediente.
29.- Lo que se propone el sujeto contradictor. El sujeto contradictor es la parte
contra quien se propone la prueba. Al sujeto contradictor le corresponde infirmar
la prueba, es decir, afirmar y lograr la adhesión del juez sobre que el medio
probatorio allegado por el sujeto proponente es impertinente o inconducente o
ilícito o superfluo o inútil. También puede afirmar que el medio probatorio es
inexistente jurídicamente o no válido o ineficaz.
Por otra parte puede contradecir el medio probatorio pretendiendo probar un
hecho que resulta contradictorio respecto de lo afirmado por el sujeto proponente.
Aquí a la afirmación del proponente se le opone la afirmación del contradictor.
Ambas no pueden ser ciertas, una lo será y la otra no, pero ambas pueden ser
falsas o no ciertas. El hecho que propone el sujeto contradictor se llama
excepción de mérito. El sujeto contradictor deberá pretender probar las
excepciones. El derecho procesal penal, al menos en algunos medios se las
llama las coartadas.
30.- El papel del sujeto destinatario.- Al sujeto destinatario, que es el juez, le
corresponde la valoración de la prueba. Valorar las pruebas implica determinar si
11
efectivamente prueban o no. Le corresponde tener en cuenta si las pruebas son
pertinentes, conducentes, no ilícitas, no prohibidas, no superfluas etc. Si existen, si
son válidas y si son eficaces.
Se tratará posteriormente del tema de la valoración. De conformidad con el
artículo 171 del CGP, “el juez practicará personalmente todas las pruebas”. Sin
embargo al estudiar cada uno de los medios probatorios se dirá en qué consiste la
intervención del juez en la práctica de las pruebas.
31.- Libertad probatoria.- Es usual decir que hay libertad probatoria sin embargo
es importante delimitar los conceptos. Se dice que hay libertad de medios
probatorios, sin embargo, la ley los enumera y aunque la parte final del artículo
165 diga que son medios probatorios "cualesquiera otros medios que sean útiles
para la formación del convencimiento del juez”, la práctica indica que los utilizables
son los relacionados en la disposición normativa citada.
Por otra parte se habla de libertad de objeto en el sentido de que puede probarse
todo hecho que de alguna manera influye en la decisión, pero el juez tiene facultad
para rechazar las pruebas que considere ilícitas, notoriamente impertinentes, las
inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles de conformidad con el
artículo 168.
Además la práctica de las pruebas se debe hacer cumpliendo los requisitos y de la
manera como los establecen las disposiciones normativas sobre cada una de las
pruebas en particular, que serán objeto de estudio en la segunda parte de este
curso.
Y por último sobre libertad probatoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la
parte final del artículo 165 en el sentido de que "el juez practicará las pruebas no
previstos en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías
constitucionales”.
32.- Objetivo de la actividad probatoria.- El objetivo de la actividad probatoria
es lograr el convencimiento (165 del CGP) del sujeto destinatario de las
afirmaciones que sobre el elemento fáctico ha hecho el demandante en su
demanda o las que ha hecho el demandado al proponer excepciones o llevar al
juez, sujeto destinatario (art. 372 del C. de P. P.), al conocimiento de los hechos
materia del juicio y sus circunstancias.
33.- A que grado de convencimiento o de conocimiento? Ya se ha tratado
este asunto, pero se recuerda que debe llevarse a un nivel de certeza positiva
sobre qué sucedió, cómo sucedió, cuando sucedió, donde sucedió, quiénes
intervinieron y en algunos casos por qué y para qué.
12
34.- El objeto de la actividad probatoria.- Sobre el objeto de la actividad
probatoria es necesario distinguir entre el objeto en general y objeto en cada
caso particular, es decir, en cada proceso en particular, como ya se había dicho.
35.- El objeto de la prueba en general.- Ya se dijo que lo constituyen según la
versión tradicional, los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, los
actos jurídicos, las personas, las intenciones, la conducta de las personas, etc.
Como se ha dicho, lo que hay que probar es el supuesto fáctico del proceso y ese
supuesto fáctico del proceso puede ser cualquier suceso y cualquier suceso puede
ser objeto de prueba.
36.- El elemento jurídico del proceso no es objeto de prueba.- El elemento
jurídico, salvo excepciones que se estudiarán, no se prueba, puesto que el juez
debe conocer el derecho. Los viejos principios curia novit jus, (el Tribunal conoce
el derecho) y da mihi factum ego tibo dabo jus (dame los hechos que yo te daré
el derecho) son indicativos del conocimiento del derecho que debe tener el juez,
tanto es así, que el desconocimiento del derecho por parte del juez, puede ser
sancionado.
El juez debe conocer el ordenamiento jurídico nacional que comprende la
constitución nacional, el bloque de constitucionalidad, las leyes ordinarias, las
demás de leyes y todas las disposiciones normativas de carácter nacional.
El juez debe también conocer la doctrina constitucional y la jurisprudencia de las
altas Cortes y debe tenerla en cuenta al momento de decidir. Si decide separarse
de la doctrina jurisprudencial debe afirmar que la conoce, describirla y dar
argumentos fuertes que justifiquen su nuevo criterio. La jurisprudencia, conforme
lo ha expresado la Corte Constitucional es fuente de derecho de obligatoria
aplicación por los jueces.
37.- Conocimiento del elemento jurídico por los abogados.- Aunque es el juez
quien debe conocer las disposiciones normativas y su vigencia y es al juez a quien
corresponde interpretarlas en debida forma, también debe el abogado conocerlas
e interpretarlas correctamente, afirmar el derecho aplicable y la interpretación
correcta para exponerlo en debida forma y de esa manera lograr la adhesión del
juez. Pero aunque este asunto no corresponde al derecho probatorio, se recuerda
por la importancia que tiene y porque incluye las disposiciones normativas de
derecho probatorio que debe conocer tanto el juez como los abogados.
El conocimiento respecto del elemento jurídico del proceso, o sea las
disposiciones normativas, comprende, 1) la existencia de la disposición, 2) la
vigencia, 3) la correcta interpretación y 4) la correcta aplicabilidad al caso.
38.- Disposiciones normativas que se deben probar.- Hay algunas
disposiciones normativas que el juez no está obligado a conocer y que el abogado 13
que las invoca debe probar. Esas disposiciones normativas son: 1) las
disposiciones normativas que no tengan alcance nacional sino local (inciso 1 del
art. 177 CGP), 2) las disposiciones del derecho consuetudinario nacional, es decir
las costumbres que constituyen fuente formal del derecho (inciso 1 del art. 179
CGP), 3) las disposiciones normativas de derecho extranjero (incisos 2, 3 y 4 del
art. 177 del CGP), 4) los usos y costumbres (art. 178 del CGP) 5), la costumbre
mercantil extranjera (inciso 2 del art.179 del CGP), 6) la costumbre mercantil
internacional (inciso final art. 179 del CGP), 7) las resoluciones, circulares,
conceptos de las autoridades administrativas, salvo que estén publicadas en la
página Web de la entidad pública correspondiente (último inciso del art. 177 del
CGP).
El artículo 167 del código de lo contencioso administrativo dice que "si el
demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional,
deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga.
Con todo, no será necesario acompañar su copia, en caso de que las normas de
carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la
respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con
indicación del sitio de Internet correspondiente”.
De estas disposiciones se debe probar su existencia y su vigencia, y quien las
invoca debe proponer la correcta interpretación y las razones por las cuales
considera que son aplicables al caso controvertido.
39.- El objeto de la prueba en cada caso, o proceso en particular. En cada
caso particular el objeto de la actividad probatoria es el suceso o los sucesos que
dan lugar al proceso. Como dice el artículo 167 del CGP, “Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen”, es decir, hay que probar los hechos que están previstos como
supuesto de hecho en las normas para deducir, para esos hechos, las
consecuencias jurídicas previstas en esas mismas las normas.
Aunque las disposiciones normativas se refieren al supuesto de hecho, lo que
corresponde probar en cada caso particular son las afirmaciones o negaciones
del demandante y del demandado, teniendo en cuenta que sólo son pertinentes
si constituyen el fundamento de la pretensión, o lo que es lo mismo si son causa
de las pretensiones. (Ver “La Prueba” de SANTIAGO SENTIS MELENDO).
40.- Una corta explicación. Hay lugar a un proceso si sucede algo. Si nada
sucede no hay proceso. Sin embargo, en algunos casos, no hacer algo, o que no
suceda algo que debió hacerse o que debió suceder, da lugar a un proceso. Pero
los sucesos, dan lugar a un proceso sólo si se narran o describen, es decir, si el
demandante y eventualmente el demandado, cada uno en su campo, hacen
14
afirmaciones o negaciones sobre esos sucesos. De lo que se trata es que el
demandante, sujeto proponente convenza al sujeto destinatario de que sus
afirmaciones respecto de los sucesos son ciertas. Para lograr este
convencimiento, acude a los medios probatorios previstos en la ley. Aquí se
puede realizar un ejercicio gnoseológico en el sentido de que hay verdad cuando
hay concordancia entre lo dicho por las partes y lo realmente sucedido, pero,
teniendo en cuenta que lo que importa es que el sujeto destinatario o sea el juez,
llegue a un grado de certeza positiva razonable de que lo afirmado por el
demandante es cierto, para que con ese convencimiento pueda tomar una
decisión correcta.
41.- Lo que no hay que probar. Sin embargo no es necesario probar aunque se
trate de sucesos que sean pertinentes y fundamento de la pretensión, los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas (Artículo 167, último inciso,
CGP)
42.- Los hechos notorios. El concepto de hecho notorio es complejo, sin
embargo, se puede intentar dar la siguiente explicación. Se trata del suceso
conocido por todos, en un territorio determinado y en una época o tiempo
determinados y que sería inoficioso y hasta repugnante académicamente
pretender que se probara.
Constituyen hechos notorios algunos sucesos de que da conocimiento la historia,
la geografía, las ciencias, las noticias, etc.
43.- Modalidades de los hechos notorios.- El concepto de hecho notorio es
mucho más amplio si se tiene en cuenta que incluye un sinnúmero de conceptos
de extraordinaria relevancia en el derecho como los hechos evidentes, las
máximas de experiencia, los hechos normales, el standard jurídico.
Las reglas de experiencia son las reglas o leyes de la naturaleza descubiertas por
lo científicos y que los jueces no pueden desconocer sino que deben tener en
cuenta en todos sus fallos.
Las reglas de experiencia son hechos notorios de carácter científico y por esa
razón no requieren prueba. Simplemente se aceptan por razón del valor científico
que tienen. Son reglas científicas producto de la investigación y la
experimentación científica y que son aceptadas por la comunidad científica. La
diferencia con los hechos notorios es que las reglas de experiencia sólo requieren
ser reconocidas por la comunidad científica y estar basadas en la experiencia.
Son ejemplos de reglas de la experiencia: la relación entre la velocidad y el
peligro, la relación entre la distancia y la percepción visual, las limitaciones que
provienen de la edad. Las limitaciones que provienen de la embriaguez, etc.
15
Los hechos normales, los hechos evidentes, el estándar jurídico como medidas
medias de conducta social, son una gran línea de conducta diariamente aplicada.
Es la suposición absolutamente natural de que los hombres mantienen su línea
habitual de conducta. Lo normal y regular del comportamiento no requiere prueba,
pero en cambio si la requiere lo irregular, lo extravagante y lo excepcional.
En este punto se recomienda la lectura de los numerales 148 a 150 de la obra del
profesor EDUARDO COUTURE denominada “Fundamentos del Derecho Procesal
Civil”, editorial Depalma, 1973, que trata de los hechos evidentes, las máximas de
experiencia, los hechos normales, el standard jurídico y de los hechos notorios.
Se podría repetir sobre los hechos evidentes, las máximas de experiencia y los
hechos normales, lo que dice HENRY POINCARÉ citado por CHAIM PERELMAN,
aunque en otro contexto, que “se trata de lo que es común a varios seres
pensantes y podría se común a todos” (Tratado de la Argumentación, pag. 120).
44.- Hechos notorios determinados por mandato legal.- (art. 180). Es el caso
de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se
consideran hechos notorios. (Art. 180 CGP)
45.- Hechos notorios y conocimiento personal del juez.- Debe distinguirse
entre lo que el juez conoce como parte de su saber académico, además del
derecho y lo que pueda conocer respecto del caso objeto del proceso. Lo primero
podría incluirse como hecho notorio, o como reglas de experiencia, pero lo
segundo no se puede tener en cuenta, puesto que el conocimiento personal del
juez sobre los sucesos del proceso no es medio probatorio. El juez que conozca
los sucesos del proceso será testigo o participe del suceso pero no juez.
46.- Algo más sobre hechos notorios.- En nuestro régimen hay dos clases de
hechos notorios. Los unos son hechos así denominados y relacionados
taxativamente por la ley, como en el caso de los indicadores económicos, los otros
son los que caben dentro del concepto generalmente aceptado de que son
aquellos “conocidos por la generalidad de las personas pertenecientes a un
determinado medio local, regional o nacional y que el juez tenga certeza de esa
divulgación.” (C, S. J., 21 Mayo 2.002, Exp. 7328, Dr. Silvio Trejos)
No se debe confundir hechos notorios con el conocimiento personal del juez, es
decir lo que conoce el juez por su actividad privada, que no se puede tener como
medio probatorio. Lo que caracteriza al hecho notorio es el conocimiento por la
comunidad. “Notoriedad no es conocimiento efectivo, sino pacifica certidumbre;
una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa
adquirida una noción” dice EDUARDO COUTURE en su obra “Fundamentos de
Derecho Procesal”. Puede ser parte de la comunidad y que el juez tenga
conocimiento de ello por ser parte de la comunidad. Queda excluido por razones
16
obvias lo que es secreto o reservado. Se puede hablar también del hecho notorio
periodístico, sin embargo deben aceptarse con criterio restringido.
Hace referencia al hecho periodístico el profesor JUAN ANGEL PALACIO
HINCAPÍE en su obra “La Prueba Judicial” Ediciones Doctrina y Ley, 2.004). “Un
hecho notorio puede originarse en la información de los medios de comunicación,
con la condición de que se ha difundido por la generalidad de los medios de
comunicación, hablados y escritos sin que ello implique totalidad. Lo importante es
que el hecho sea conocido por la generalidad de la gente y que esté en el
conocimiento del juez para el momento de decidir, como por ejemplo el atentado al
Club El Nogal, el cual fue informado por radio, prensa y Tv. En el derecho
colombiano se ha admitido como un indicio. En el año al se habla del hecho
comunicacional, con pleno valor probatorio y admitido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo”. En el mismo texto, PALACIO HINCAPIE cita la sentencia de
25 septiembre 1977 del Consejo de Estado, según la cual "esas informaciones
sólo podrían tenerse en el mejor de los casos como indicios que unidos a otras
pruebas permitirían demostrar algunos hechos”.
No se puede confundir el concepto de hechos notorios o la notoriedad con la
posesión notoria de un estado civil.
47.- Las afirmaciones y negaciones indefinidas.- Tampoco deben ser
probadas Las afirmaciones y negaciones indefinidas. Dice el artículo 167 del CGP
que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Lo que caracteriza una afirmación o negación como indefinida es que se hace sin
tener en cuenta ni el tiempo en que ocurrió o el espacio donde ocurrió. El profesor
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA considera que las únicas verdaderas negaciones
son las sustanciales y absolutas “que se basan en la nada y que no implican, por
tanto, ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícitamente (por por ejemplo: en
mi predio no existe petróleo; nunca he tenido propiedad alguna propiedad
inmueble en ninguna parte o en cierta ciudad, o no la he tenido durante los últimos
10 años; pero no me ha pagado los mil pesos, o no me ha entregado la cosa que
me debe, pues esto no significa que la conserven su poder; Juan no ha transitado
por este camino o no ha utilizado esta servidumbre en 10 años, pues el no haberlo
hecho no significa afirmar que utilizó otro; nunca ha visitado el museo de mi ciudad
o no lo visitado en el último año)”.(Teoría General de la Prueba Judicial).
No se consideran afirmaciones o negaciones indefinidas las que mediante un
ejercicio lógico pueden convertirse en afirmaciones o negaciones definidas, es
decir, las que se refieren a hechos sucedidos en un tiempo determinado y en un
lugar determinado. Afirmar, por ejemplo que “la mercancía no es de buena
calidad” no es negación indefinida puesto que se puede convertir en “la mercancía
es de mala calidad” y ese hecho se puede probar. 17
La razón por la que la ley establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas
no requieren prueba es por la imposibilidad de probarlas. Exigir la prueba de una
negación indefinida es poner en calamitosa situación a quien la hace.
Por ejemplo, si la compañía de seguro exige que se pagará el valor del seguro si
el reclamante prueba que la muerte accidental del tomador del seguro, ocurrió sin
la intervención de acto voluntario de otra persona. El reclamante afirma: murió
accidentalmente, sin intervención voluntaria de otra persona. ¿Cómo se podrá
probar que el accidente ocurrió sin intervención de otra persona?
48.- Los hechos imposibles y absurdos.- Tampoco hay que probar los hechos
imposibles o absurdos.- Bajo el criterio racional del juez, no habrá que dedicar
tiempo ni recursos a pretender probar lo absurdo ni lo imposible. Debe recordarse
que lo imposible puede ser de orden lógico o de orden físico y que respecto de lo
imposible físico, el tiempo y la técnica hacen cambiar de criterio.
49.- Los hechos prohibidos.- Tampoco hay que probar los hechos prohibidos.-
Se dijo al respecto que se trata de la prohibición de las pruebas ilícitas e ilegales
que son las pruebas tendientes a probar hechos que la ley prohíbe investigar o las
obtenidas con violación al debido proceso y a la dignidad humana, de conformidad
con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.
50.- La prueba de la existencia de las personas.- Sobre la necesidad de probar
la existencia y la representación de las personas es necesario tener en cuenta lo
que dispone el artículo 85 del CGP. Sin embargo si hay que probar la existencia
de las personas naturales, se hace con la presentación personal de la persona
ante el funcionario que elabora un acta que da cuenta del hecho. La prueba única
de la existencia y representación de las personas jurídicas es la certificación que
expide el organismo de registro, como la Cámara de Comercio, la
Superintendencia Financiera, etc. No es necesario probar la existencia de los
municipios ni de los entes territoriales de origen constitucional o legal y en los
procesos de lo contencioso administrativo no es necesario probar la existencia de
ninguna persona de derecho público.
52.- LA CARGA DE LA PRUEBA. Se ha venido tratando sobre qué hay que
probar, esto es el objeto de la prueba, que se estudia de manera general y
respecto de un caso en particular. Se trata ahora de estudiar quién debe probar,
es decir, quien tiene la carga de la prueba, posteriormente, en la segunda parte
de este curso, se tratará cómo se debe probar. (La Prueba de SANTIAGO
SENTÍS MELENDO).
53.- Carga, deber y obligación.- Se debe distinguir los conceptos de carga,
deber y obligación. Los tres conceptos implican necesidad de hacer algo, pero se
18
diferencian en lo que tiene que ver con: 1) frente a quien se cumple la necesidad
y 2) la responsabilidad que se deriva de no realizar la acción correspondiente.
El deber implica un mandato legal o constitucional, su incumplimiento conlleva las
sanciones establecidas en la ley o en la Constitución puesto que ofende el
ordenamiento constitucional. Se responde frente a la ley y a la sociedad. Hay
deberes de hacer y deberes de abstenerse de hacer.
La obligación implica una relación entre dos o más personas en la cual unos son
deudores, es decir obligados y los otros acreedores. La obligación es la necesidad
de satisfacer una prestación dice el profesor LUIS DIEZ PICAZO). Las
prestaciones que son el objeto de la obligación se tienen frente a un acreedor el
cual tiene derecho a exigir el cumplimiento.
En la carga quien la asume logra los beneficios y prerrogativas establecidas en la
ley y no asumirla implica perder esos beneficios o prerrogativas. En principio se
puede libremente asumir o no asumir la carga pero teniendo en claro las
consecuencias.
Probar es una carga en el sentido de que quien la asume obtendrá el resultado
que se propuso, cual es, el éxito de su pretensión en el proceso o el éxito de la
excepción y no probar implica no obtener el éxito que se propone. La carga implica
auto responsabilidad.
54.- Iniciativa probatoria y carga de la prueba.- Debe distinguirse en entre
iniciativa probatoria y la carga de la prueba. De la iniciativa ya se ha tratado y
responde a la pregunta quién debe pedir la práctica de las pruebas y para lo cual
se trató del modelo dispositivo y del modelo inquisitivo. La carga responde a la
pregunta de quién debe presentar los medios probatorios.
55.- La carga de la prueba según el código civil. El código civil en el artículo
1.757 establece que “corresponde probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquellas hoy esta”. La Corte y la doctrina han ampliado el sentido de la
disposición en el sentido de que quien alega la constitución de la obligación debe
probarla, lo mismo que quien alega la modificación o la extinción y quien alega los
hechos sin impeditivos debe probarlos.
56.- La carga de la prueba en el CGP.- El artículo 167 del CGP establece que
“corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
La disposición normativa del código civil no ha sido derogada y no se puede
considerar sustituida por la disposición normativa procesal. El hecho es que se
complementan, siendo la norma del código civil norma especial para el régimen
de las obligaciones y la procesal como norma de carácter general.
19
57.- Iniciativa probatoria y carga.- Como ya se ha dicho se distingue entre quien
pide la práctica de la prueba y quien debe presentarla. Cada parte debe pedir las
pruebas que considere pertinentes para su causa, sin embargo es posible que una
parte la solicite y que sea la otra parte quien deba presentarla.
Podemos insinuar tres opciones relacionadas con quién debe pedir y quién
aportar la prueba.
La primera, quien pide debe probar, es decir la carga la tiene quien solicita la
prueba; la segunda, a la parte que solicita le basta afirmar el hecho para que se
considere probado y la otra parte si lo cree pertinente tiene que probar lo contrario,
es decir hay inversión de la carga de la prueba; y la tercera, una parte pide y el
juez distribuye la carga de probar.
58.- Quien solicita la prueba debe probar.- Se trata de la primera opción que
constituye el régimen común de la carga de la prueba y su fundamento legal
aparece en el artículo 167 del CGP que se ha mencionado.
59.- La inversión de la carga de la prueba.- Para que haya lugar a la inversión
de la carga de la prueba se requiere una disposición legal que le sirva de
fundamento es decir que la autorice puesto que si no hay disposición legal en ese
sentido debe aplicarse la regla general que quien solicita la prueba debe aportarla.
En el régimen penal no hay inversión de la carga de la prueba, así lo ordena el
artículo 7 del Código de Procedimiento Penal: Presunción de inocencia e in
dubio pro reo.- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,
mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la
prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá
a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
Ocurre la inversión de la carga de la prueba especialmente en el caso del en el
caso de las presunciones, del juramento deferido, en el caso del juramento
estimatorio, en el caso de los hechos notorios, en el caso de las afirmaciones o
negaciones indefinidas, en el caso de que se aporte un documento, entre otros.
60.- Las presunciones.- La presunción es un hecho que se considera probado si
ha ocurrido otro. “Las presunciones pueden verse como mandatos legislativos en
virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho (en general, siempre
20
que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero haya sido comprobada
suficientemente)” dice DANIEL MENDONCA en el estudio preliminar de Ficciones
Jurídicas. Biblioteca de Etica, Filosofía del Derecho y Política. México. 2.006
El artículo 66 del código civil consagra las presunciones de la siguiente manera:
"Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes por
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuesto los
antecedentes y circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y
circunstancias”.
El que invoca la presunción no debe probar el hecho que le sirve de fundamento a
su pretensión sino el hecho del cual se concluye. La otra parte, si rechaza el
hecho, debe probar que no es cierto el hecho presumido.
Dice el artículo 166 del CGP: Las presunciones establecidas por la ley serán
procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente
probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá
prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
Con base en las disposiciones normativas citadas se distinguen dos clases de
presunciones: las denominadas juris et de jure o presunciones de derecho que no
admiten prueba en contrario y las denominadas juris tantum, o presunciones de
hecho que admiten prueba en contrario, en este caso corresponde a aquel contra
que se invocan probar el hecho contrario.
Se debe distinguir entre lo que es la presunción y lo que es el razonamiento que
permite inferir la presunción. Para el doctor Jairo Parra y para muchos otros
autores, la presunción es un método de deducción o una forma de razonamiento.
Dice el profesor JAIRO PARRA QUIJANO, en su obra Manual de Derecho
Probatorio, (Pág, 715) que "la presunción es un juicio lógico del legislador o el
juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho partiendo de hechos
debidamente probados”, sin embargo conforme a la ley y al lenguaje usual de los
abogados la presunción es el hecho que se da por cierto a partir de la certeza de
otro hecho.
21
Las presunciones realmente no son un medio de prueba sino un medio de
exonerar de probar el hecho presumido.
En las presunciones de hecho si la parte contra quien se aduce no la acepta debe
probar lo contrario. En el caso de las presunciones de derecho no hay posibilidad
de invertir la carga de la prueba, no se admite prueba en contrario.
61.- Las ficciones.- Se entiende por ficción “Aquella disposición verbal por la que
se acepta como verdadera una cosa que manifiestamente no lo es, sino que sólo
hubiera sido posible” (Gluck, citado por Carlos Lezona, pag. 613 de su obra).
Gráficamente JORGE ARENAS SALAZAR en su obra “Pruebas Penales”, (Pag.
370) dice que: “Las ficciones son mentiras técnicas establecidas por el legislador
por necesidades prácticas en el orden social, jurídico y político. Se imponen a
conciencia de su precario soporte empírico y lógico, o, como lo que es más, con
presidencia de esos factores”.
En el caso de las ficciones tampoco hay posibilidad de invertir la carga de la
prueba, no se admite prueba en contrario.
62.- El juramento deferido.- El artículo 207 del CGP establece que “el juramento
deferido tendrá el valor que la ley le asigne”. Hay juramento deferido cuando el
legislador autoriza a una persona para que haga una declaración o manifestación
con consecuencias jurídicas, oralmente o por escrito, bajo la gravedad del
juramento. Es un medio de prueba, según el cual, el sólo hecho de hacer la
afirmación o negación bajo juramento, en un escrito u oralmente, implica que lo
dicho es cierto y el juez debe tenerlo como tal. Deferir significa adherir, se
entiende que el juez, en el caso del juramento deferido, adhiere a lo dicho por
quien lo presta sin ninguna otra consideración.
No son muchos los casos de juramento deferido contemplados en el Código
General del Proceso. Se pueden citar los siguientes: al agente oficioso, según el
artículo 57, le bastará firmar bajo juramento, que se entenderá prestado por la
presentación de la demanda o la contestación, que actúa a nombre de una
persona que se encuentra ausente o impedida para presentar o contestar la
demanda; quien solicite amparo de pobreza deberá afirmar, de acuerdo al
artículo 152, que se no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso
sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a
quienes por ley debe alimentos; el perito al rendir el dictamen, de conformidad
con el artículo 226, deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado
por la firma del dictamen, que su opinión es independiente y corresponde a su real
convicción profesional; los informes de las entidades públicas y privadas que
constituyan prueba, de conformidad con el artículo 275 deben presentarse bajo la
gravedad del juramento; y en el proceso monitorio, artículo 420, el demandante
22
deberá manifestar bajo juramento que no tiene soportes documentales de la
obligación contractual.
63.- El juramento estimatorio.- Es la afirmación bajo la gravedad del juramento
con la cual se da valor a una pretensión de condena de carácter patrimonial, sea
indemnización, compensación, mejoras o frutos. El profesor HUMBERTO
BRISEÑO SIERRA, Derecho Procesal, Harla, Mexico, 1.995, afirma que el
juramento estimatorio “es el que se defiere con el fin de determinar la cuantía del
daño sobre cuyo resarcimiento versa el juicio.” (Briseño, 1995, 1335)
El artículo 206 del Código General del Proceso dice: Juramento estimatorio.
Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago
de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada
por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la
objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la
estimación.
Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte
que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación
es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier
otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere
necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte
probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento
estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación
de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno
derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el
juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños
extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización,
compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
23
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los
eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los
perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor
pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
El juramento estimatorio hace plena prueba de lo afirmado por quien lo presta
mientras no haya sido objetado en debida forma por la parte contraria o
rechazado por el juez. Aquí la inversión carga de la prueba no tiene por objeto
demostrar lo contrario a lo que se afirma con el juramento sino simplemente
dejarlo sin valor probatorio. La carga de la prueba de la persona contra quien se
aduce un juramento estimatorio consiste en objetarlo, pero no de cualquier
manera sino como dice el artículo 206 del CGP, especificando “razonadamente la
inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
64.- Los hechos notorios.- Dice el último inciso del artículo 167 del CGP que los
hechos notorios no requieren prueba, pero es posible que alguien contra quien se
aducen pretenda probar lo contrario. Ya se ha tratado de los hechos notorios con
anterioridad.
65.-Las afirmaciones o negaciones indefinidas.- Dice el artículo 167 del CGP
que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, pero alguien
puede pretender demostrar los contrario. Ya se ha tratado de este tema en un
numeral anterior.
66.- Presentación de documentos.- La prueba documental presentada en
debida forma se presume autentica a no ser que la parte contra quien se aduce
asuma oportunamente, la carga de la prueba de su falsedad o del
desconocimiento del documento de conformidad con el artículo 269 del CGP.
64.- La distribución de la carga de la prueba.- La tercera opción relacionada
con quién debe pedir y quién aportar la prueba se refiere a lo que se ha llamado
la distribución de carga de la prueba consagrada en el inciso 2 del artículo 167 del
CGP: Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a
petición de parte distribuir la carga de decretar las pruebas, durante su práctica o
en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en
mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por
tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
24
estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopta esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a
la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba.
Concepto.- Se trata de que el juez puede ordenar que la carga de la prueba de un
determinado hecho no corresponda a quien solicita la prueba, sino a quien el juez
considera que se encuentra en una situación más favorable para aportarla.
Oportunidad.- Al decretar las pruebas o durante su práctica o en cualquier
momento antes de fallar.
Iniciativa.- A petición de parte o de oficio.
Casos.- Según el artículo 167 son situaciones más favorables las siguientes: 1) la
cercanía con el material probatorio, 2) tener en su poder el objeto de la prueba, 3)
circunstancias técnicas especiales, 4) haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, 5) estado de los efectos en estado de
indefensión de quien solicita la prueba, 6) estado de incapacidad de quien solicita
la prueba para suministrarla y 7) otras circunstancias similares.
Renuencia.- Nada dice el artículo respecto de la renuencia o del
desobedecimiento de la parte a la cual se le ordenó aportar la prueba. Deberían
los jueces ante el desobedecimiento declarar aprobado el hecho, a no ser que
haya excusa valedera de quien desobedece.
65.- Caso especial de distribución de la carga de la prueba por mandato
legal. De conformidad con el numeral 6 del artículo 82 del CGP, la demanda debe
contener la petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con la indicación
de los documentos que el demandado tienen su poder, para que éste los aporte.
A su vez el artículo 90 trata adición de la demanda establece que el juez mediante
auto que no admite el recurso, deberá ordenarle al demandado que aporte,
durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que
hayan sido solicitados por el demandante.
66.- Las etapas de la actividad probatoria. Probar implica una sucesión de
actos, por eso se llama actividad probatoria: sucesión de actos organizados a un
fin, cual es, lograr el conocimiento de la prueba por el sujeto destinatario, esto es
el juez.
25
Las etapas de la actividad probatoria son: La producción de la prueba. 1)
Averiguación e investigación. 2) Aseguramiento de la prueba. 3) Proposición de la
prueba, 4) Admisión, ordenación o decreto de pruebas. 5) Práctica de la prueba.
Segunda parte, 6) valoración o apreciación de la prueba. (Devis Echandía, Azula
Camacho)
67.- Averiguación e investigación. Averiguar e investigar en términos de
derecho probatorio consiste en “Descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa o
la personas de donde debe derivarse la prueba”, así lo afirma Jeremías Bentham
en su clásica obra Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo II, Pag 149. Ediciones
Nueva Jurídica. Bogotá, 2.000)
Se trata de establecer los hechos que dan lugar al proceso y las personas o las
cosas que pueden dar cuenta de ellos. Esta etapa corresponde en civil,
administrativo, laboral y familia, a las partes, en especial al demandante. Es una
etapa extraprocesal. Conviene ayudarse de expertos profesionales en
investigación. Esta etapa de la actividad no está reglada en los códigos, pero es
necesario acogerse a las reglas generales, en especial a lo que tiene que ver con
la licitud y legalidad de la prueba.
En lo penal esta etapa está reglada en los artículos 200 y siguientes del CPP
corresponde a la fiscalía que se apoya en la policía judicial y demás organismos
aunque en algunos casos la investigación requiere autorización del juez de
garantías. Importante tener en cuenta que corresponde al fiscal la formulación de
la imputación para lo cual se requiere que pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (Arts. 286 y 287 CPP).
Igualmente el fiscal presentará el escrito de acusación si puede afirmar, con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su
autor o partícipe. (Art. 336)
En lo civil, administrativo, laboral, familia, agrario y mercantil, el demandante no
presentará la demanda si no tiene los fundamentos facticos debidamente
probados.
68.- Objeto de la investigación.- Sobre qué se debe investigar, se ha dicho que
es lo que tiene que ver con el caso en particular, o sea, los hechos pertinentes, los
hechos que son el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar.
Paralelamente se investigará el derecho aplicable, y en especial si se trata de
disposiciones normativas que el juez no tiene porque conocer, costumbres,
derecho extranjero, etc.
La pertinencia de lo que se debe investigar queda determinada por las
disposiciones normativas de derecho sustantivo puesto que son ellas las que
determinan el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas.26
69.- Necesidad de la investigación.- Así como en lo penal, si no hay
investigación no hay caso, también en lo civil si no hay investigación todo quedaría
al azar y eso no es razonable ni responsable, no debería haber caso.
Resulta evidente que hay que investigar y averiguar con el propósito de conocer si
los hechos ocurrieron, así como también las circunstancias en que ocurrieron. En
este punto vale la pena recordar lo que el profesor Ricardo García Danborenea, en
su obra, USO DE RAZON. ESTA ES LA CUESTIÓN, dice citando a Kipling "seis
honrados señores me enseñaron todo lo que se, qué, quién, cuándo, cómo,
donde, porqué, se puede añadir con qué medios y para qué.
Conocer los hechos es labor que le corresponde, en lo civil, mercantil, laboral y
administrativo al demandante y en lo penal al fiscal que es el acusador. Ninguno
de ellos puede presentarse al proceso civil o al juicio oral, en lo penal, con dudas
respecto de que los hechos sucedieron; si lo hace, actúa con irresponsabilidad.
Es decir, el demandante debe averiguar e investigar sobre si los hechos
sucedieron y las circunstancias en que ocurrieron, con el propósito de decírselo al
juez en la demanda, y si se trata del fiscal, igualmente investigará y averiguará
para decírselo al juez del conocimiento en el momento en que decide presentar
acusación contra una determinada persona.
Solamente si el demandante ha investigado y averiguado eficazmente sobre si los
hechos sucedieron o no y las circunstancias en que sucedieron estará en
condiciones de presentar responsablemente su demanda. De la misma
manera el fiscal deberá proceder para presentar su acusación ante el juez del
conocimiento.
70.- Los métodos del conocimiento.- Se debe tener en cuenta los métodos de
investigación, deducción, inducción o experimentación y abducción.
La inducción es el método experimental se fundamenta en la observación y en la
experimentación. Se observa el comportamiento de las cosas y puesto que
descubre en un número adecuado de casos que se comportan de la misma
manera induce o concluye que en todos los casos el comportamiento de las cosas
será el mismo. A partir de esto, ya no tendrá que investigar más sino que confía
que las cosas que comportarán de la misma manera. Así se llega a las llamadas
leyes de la naturaleza, leyes del conocimiento científico.
La deducción implica un punto de partida, un principio, una verdad que se
considera inobjetable, bien porque lo es de suyo o porque de manera
convencional se le acepta como tal. La geometría y las matemáticas son ciencias
que fundamentan el conocimiento en la deducción. El principio o verdades de las
que se infiere se llaman premisas y lo inferido es la conclusión. Hay dos clases de
inferencia, la inmediata en la que se infiere de una sola premisa con base en las
27
en las reglas de la lógica formal y con base en los principio de contradicción y de
identidad, la mediata, en la que se infiere de dos o más premisas siendo el
silogismo, la forma más estudiada de esta clase de inferencia.
La abducción.- Con base en lo que afirma Charles Sanders Pierce, se supone
que el investigador parte de una hipótesis abductiva que es una verdad
provisional. A partir de esa verdad provisional el investigador hace deducción con
base en las reglas de la lógica. Lo deducido debe ser comprobado con base en la
observación, en la experimentación. Con base en la deducción y en la
experimentación se puede concluir que la hipótesis abductiva era cierta. Si no se
da la comprobación, se desecha la hipótesis y será necesario formular una nueva.
El método de la abducción es el método de la investigación judicial, de la
investigación policiaca, es el método de la investigación jurídica en cuanto a
hechos se refiere. Ya se ha hecho referencia al texto de Thomas A. Sebeok y
Jean Umiker-Sebeok.
71.- Aseguramiento de la prueba. Se trata de lograr de alguna manera que el
resultado de la investigación y los materiales que le sirven de fundamento se
puedan conservar para ser utilizados en el proceso. En lo penal corresponde a la
fiscalía. En lo civil, laboral, administrativo, corresponde a las partes. En algunos
casos puede haber intervención de un juez o de algún funcionario debidamente
autorizado por la ley como cuando se acude a las pruebas extraprocesales o
anticipadas, interrogatorio de parte, testimoniales, exhibición de documentos,
inspección judicial. (Arts. 183 y siguientes del CGP).
La conservación de las pruebas se hace, fundamentalmente reduciéndolas a los
medios probatorios establecidos en la ley. Se trata como dice Bentham, de tener
para utilizar las fuentes de las pruebas, sea las cosas o las personas. Los medios
probatorios consisten en declaraciones de personas o en cosas que se perciben
por los sentidos. El investigador no solo debe conocer lo que pasó sino que debe
conocer a las personas que rinden testimonio, que rinden dictámenes periciales,
que confiesan y también conocer los documentos en los que consta lo que pasó.
72.- La proposición de la prueba.- Se trata de la etapa en la cual el sujeto
proponente presenta los medios probatorios al sujeto destinatario, en términos del
derecho procesal penal se dice descubrimiento de las pruebas.
Se trata de llevarle, las pruebas al juez. No de cualquier manera. El artículo 164
del CGP ordena que “Toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. La pruebas obtenidas con violación del
debido procedo son nulas de pleno derecho”.
De dos maneras se allegan las pruebas al proceso, presentándolas cuando ya
están practicadas o solicitándole al juez que las practique. En el primer caso las
28
pruebas ya están, es decir los medios probatorios aparecen en la forma como el
juez los podrá evaluar, en escritos o en medios audiovisuales. En el segundo
caso, el sujeto proponente solicita que el juez ordene la práctica de la prueba, es
decir, que reciba los testimonios, que practique la inspección judicial, que
interrogue a las partes, etc.
73.- Presentación oportuna de las pruebas.- Presentar las pruebas
oportunamente y solicitarlas oportunamente es necesario para efectos del
cumplimiento de varios principios constitucionales y legales del régimen de
pruebas, como la publicidad, la posibilidad de contradicción, la igualdad, la lealtad.
En materia civil, mercantil, de familia, laboral y contencioso administrativa, la
oportunidad de allegar las pruebas es en la demanda, en la contestación de la
demanda o en el término del traslado de las excepciones de mérito. También
cuando se propone una actuación o un incidente y cuando se contesta.
Para garantizar la igualdad de oportunidades de las partes, en los procesos
verbales y en los verbales sumarios se establece que el demandante presenta con
la demanda, las pruebas sobre los hechos que invoca; el demandado presenta en
la contestación de la demanda las pruebas sobre las excepciones que propone y
sobre los hechos de la demanda, y se corre traslado de las excepciones de mérito
para que el demandante presente pruebas relacionadas con las excepciones.
74.- Cómo se presentan las pruebas.- Se estudiará en el régimen de cada
medio probatorio cómo se deben presentar las pruebas pero se puede adelantar
que de conformidad en el CGP se pueden presentar todas las pruebas practicadas
extraprocesalmente de manera anticipada, menos el interrogatorio de parte en
todos los procesos, y menos la inspección judicial en los casos en que es
obligatoria como en los procesos de pertenencia y de servidumbres.
75.- Presentación de documentos.- El interesado debe presentar con la
demanda o con la contestación o en el término del traslado los documentos que
tenga en su poder, de conformidad con el artículo 245 del CGP que dice: “Las
partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder,
salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en
donde se encuentre el original, si tuviere conocimiento de ello”. Como ya se dijo, el
demandante puede con base en el numeral 6 del artículo 82 indicar qué
documentos tiene el demandado para que los aporte y el juez al admitir la
demanda, inciso 1 del artículo 90, ordenará al demandado que los presente. Si la
parte interesada no tiene en su poder, los documentos que pretende hacer valer
como prueba, podrá solicitar al juez que la oficina pública que los tenga los
allegue en original o en copia o también podrá solicitar que se practique una
inspección judicial con exhibición de documentos de conformidad con los artículos
265 y 268 del CGP. 29
Sin embargo la prueba de la existencia y representación legal del demandante y
del demandado, de su constitución y administración, cuando se trate de
patrimonios autónomos, o de la calidad de heredero, cónyuge, compañero
permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de
patrimonio autónomo que se debe presentar para la admisión de la demanda
solamente se podrá solicitar por el juez a la oficina donde puede hallarse la prueba
cuando el demandante no pudo obtenerla pese a haber ejercido el derecho de
petición. (Numeral 1 del artículo 85 del CGP).
76.- Aportación de la prueba pericial.- El dictamen pericial debe ser presentado
por las partes en la respectiva oportunidad para pedir pruebas es decir con la
demanda o con la contestación de la demanda, pero si consideran que el término
previsto para aportar el dictamen es insuficiente podrán anunciarlo en el escritor el
respectivo y solicitar al juez un término, que no podrá ser inferior a 10 días para
presentarlo. (Art. 227 del CGP)
77.- Aportación de la prueba testimonial.- La aportación de la prueba
testimonial puede hacerse de dos maneras: la primera de conformidad con el
artículo 212 del CGP solicitando que se reciba el testimonio en la audiencia que el
juez señale o segundo de conformidad con el artículo 188 del CGP presentando el
documento que contenga la declaración de los testigos obtenida como prueba
extraprocesal, en este caso conforme al artículo 222 sólo habrá lugar a ratificación
del testimonio si la parte contra que se aduce lo solicita.
78.- Aportación de inspección judicial.- Salvo en los casos en que las judicial
es prueba obligatoria como en los procesos de pertenencia y los de servidumbres
el interesado deberá presentar al juez videograbación, fotografías u otros
documentos, o un dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba que
sustituya la inspección judicial que sólo se ordenara si es imposible verificar los
hechos por los medios anteriormente nombrados.
79.- Aportación del juramento estimatorio.- El juramento estimatorio debe
aportarse con la demanda y constituye un requisito para la admisión y debe
aportarse también con la contestación de la demanda.
80.- Aportación del interrogatorio de parte.- Ya se ha dicho el interrogatorio de
parte es prueba que debe practicarse en la audiencia inicial o en la audiencia
única en todo proceso, sin embargo nada osta para que se presente como prueba
extra procesal de conformidad con el artículo 184 del CGP.
81.- Aportación de pruebas en el proceso penal.- Conforme a los artículos 356
y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia del preparatoria
la fiscalía y la defensa enunciarán la totalidad de las pruebas que harár valer en la
audiencia del juicio oral y público.
30
82.- Admisión, ordenación o decreto de pruebas. Es el acto exclusivo del juez
por el cual ordena tener en cuenta en el proceso las pruebas presentadas y
ordenar que se practiquen.
Hernando Devis Echandía afirma que la admisión es “el acto procesal por el cual
el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como
elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo según el
caso. Si en este acto la prueba presentada o practicada carece de valor legal, y no
puede ser tenida en cuenta para la decisión de la causa o del incidente se refiera;
de lo contrario, se violarían los principios de lealtad, la contradicción, la publicidad
y la formalidad de las pruebas”. (Teoría General de la Prueba Judicial).
83.- La admisión de la prueba como mecanismo de control.- En este punto es
importante tener en cuenta que la actividad del juez implica un control sobre la
pertinencia, conducencia, legalidad y licitud de las pruebas, así como sobre la
oportunidad en que se presentan. En esta etapa el juez podrá rechazar, es decir
podrá decidir que no se tenga en cuenta algunas pruebas, las ilícitas, las
prohibidas, las impertinentes, las inconducentes, las superfluas o inútiles y las no
presentadas oportunamente. Sin embargo no es fácil determinar qué pruebas
podrán ser impertinentes, puesto que la valoración de las pruebas corresponde a
una etapa posterior cual es el momento de dictar sentencia.
84.- Formalidades para la admisión de las pruebas.- Conforme al régimen del
Código General del Proceso hay dos momentos y maneras de admitir las pruebas:
la primera, en los procesos verbales en los cuales se prevé la convocatoria a las
dos audiencias, la inicial y la de instrucción y juzgamiento, caso en el cual la
admisión de las pruebas se realiza en la audiencia inicial, la segunda, cuando el
juez motu propio en los procesos verbales decide convocar a audiencia única o
en el caso de los procesos verbales sumarios en los que no hay sino una
audiencia, casos en los cuales la admisión de las pruebas se realizan en el auto
por el cual se convoca a la audiencia.
85.- Admisión de las pruebas en la audiencia inicial.- Cuando se trata de
procesos verbales la etapa de la admisión de las pruebas ya no se hace mediante
un auto sino que se hace en la audiencia inicial.
En la audiencia inicial después de verificar la asistencia de las partes, practicar el
interrogatorio a las partes, intentar la conciliación y practicar las medidas de
saneamiento, se procede a la determinación de los hechos, la fijación del objeto
del litigio y a determinar los hechos que están probados y a ordenar la práctica de
las pruebas. Con estas últimas actividades el juez de manera razonable cumple la
función de admitir las pruebas pertinentes, conducentes lícitas y no superfluas o
inútiles. Sólo es posible admitir pruebas y ordenar su práctica si se tienen en
31
cuanta los hechos afirmados por las partes y si se tienen en cuenta las
pretensiones.
Esta etapa de la audiencia está prevista en el último inciso del numeral 7 del
artículo 372 y constituye un paso fundamental en la estructura del proceso civil tal
como está concebido en el Código General del proceso. Dos principios inspiran
esta etapa de la audiencia: el principio de dispositivo en materia de pruebas y el
principio de celeridad del proceso. Según el primero son las partes las que tienen
la iniciativa probatoria y por consiguiente si hay coincidencia, sus afirmaciones se
consideran ciertas, el uno afirmando un hecho y el otro aceptándolo, con la única
salvedad de que el juez considere que haya fraude o colusión. (Num. 3 del art. 42
del CGP)
Según el segundo principio, el de celeridad del proceso, si los hechos son
aceptados no habrá necesidad de practicar más pruebas, todas las demás
pruebas sobre ese mismo hecho o suceso se consideras superfluas o inocuas de
conformidad con el artículo 168 del CGP.
86.- Determinación de los hechos.- Agotados los interrogatorios de parte y el
careo si lo hubo, el juez debe proceder a requerir a las partes y a sus apoderados
para determinar los hechos en los que están de acuerdo, siempre y cuando dichos
hechos fueren susceptibles de prueba de confesión.
La importancia de esta etapa de la audiencia radica en que tiene por objeto evitar
la práctica pruebas superfluas, es decir pruebas sobre lo que ya está probado. La
práctica de esta etapa del proceso presupone que el juez conoce lo que ha
sucedido en el curso del proceso, es decir conoce de manera clara y precisa el
expediente. Deberá el juez, junto con las partes y sus apoderados, analizar cada
uno de los hechos de la demanda y cada uno de los hechos de las excepciones y
concluir si cada hecho afirmado por el demandante en su demanda se acepta
como cierto por el demandado y si cada uno de los hechos en que se fundan las
excepciones se acepta por el demandante. No se trata de ratificar lo dicho en
memorial demanda ni en la contestación de la demanda, se trata de hacer un
análisis de viva voz y en presencia de todos sobre lo que se dijo en le demanda y
en su contestación. La actuación procesal surtida hasta el momento de esta etapa
del proceso puede haber logrado un cambio en la certeza que tanto demandante
como demandado tenían en el momento de elaborar sus memoriales de demanda
y de contestación.
En esta etapa del proceso y de la audiencia no se trata de que el demandado
afirme respecto de cada hecho de la demanda si lo admite o lo niega o no le
consta, ni de dar razones precisas y unívocas las de las razones por las cuales no
los admite o no les consta y tampoco se trata de que el demandante afirme si
admite o no admite los hechos de las excepciones puesto que eso se hizo en la 32
contestación de la demanda y en el traslado de las excepciones. Aquí la actuación
procesal tiene ver con la cuestión probatoria y por eso sólo es permitida la
afirmación de las partes, aún sin razones, acerca de si aceptan o no aceptan los
hechos de la demanda y de las excepciones respectivamente.
87.- Determinación del litigio.- Igualmente, el juez, requerirá las partes para
determinar el objeto del litigio de manera clara y precisa. La determinación del
litigio se refiere expresamente a las pretensiones. Como se sabe en todo proceso
concurren dos elementos, el fáctico y el jurídico y la decisión judicial que se
materializa en la sentencia deberá tener en cuenta estos dos elementos. (Art. 280
del CGP) en esta etapa de la audiencia por una parte se determinan los hechos y
por otra las pretensiones.
Se supone que si la demanda reúne los requisitos tanto materiales como formales,
el objeto del litigio está plenamente determinado desde el momento de su
presentación, sin embargo puede ocurrir que haya demandas con términos
imprecisos o equívocos respecto de las pretensiones o que en esta etapa del
proceso haya que aclarar algunas y prescindir de otras. No se trate de corregir o
reformar la demanda puesto que ya pasó la oportunidad para ello. No se puede
añadir nuevas pretensiones. Se trata de que en esta etapa de la audiencia de
que tanto el juez como las partes tengan claridad de lo que va ser objeto de la
sentencia. No se trata de establecer una nueva relación de congruencia en la que
se reemplace la relación demanda – sentencia, sino que quede bien claro lo que
se pretende y que las pruebas que se han de practicar sean pertinentes y
conducentes a esas pretensiones. Por otra parte es posible que haya habido
conciliación sobre algunos aspectos de la demanda.
La etapa de fijación del litigio no es una novedad del CGP, puesto que ya aparece
desde el decreto 2.282 de 1989 y en la ley en 1.395 de 2010, sin embargo al
consagrarla en el CGP, se pretende que los jueces no se limiten a preguntar a
cada una de las partes si se ratifican en lo dicho en la demanda y en las
excepciones sino que al término de esta etapa de la audiencia el juez deberá
anunciar claramente sobre cuáles pretensiones se pronunciará en la sentencia. Se
trata, de dar el primer paso en la aplicación del principio de congruencia, cual es
determinar la materia sobre que se hará pronunciamiento en la sentencia.
88. Determinar los hechos que están probados. Si se conoce cuales son los
hechos y se conocen cuáles son las pretensiones se podrá inequívocamente
determinar cuáles hechos deben ser objeto de prueba y cuales ya están probados
en esta etapa del proceso. Determinar los hechos que están probados es la
consecuencia de las actuaciones anteriores. Sin embargo sólo podrá en esta
etapa declarar probados los hechos que son susceptibles de prueba de confesión.
33
Se entiende que los hechos susceptibles de confesión, de conformidad con el
artículo 191 del CGP son: 1) los que versen sobre hechos que produzcan
consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 2)
que recaigan sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de
prueba, no podría ser aceptarse, por ejemplo, la confesión como medio de prueba
de la compraventa de un bien inmueble o sobre el estado civil de las personas; 3)
que verse sobre hechos del confesante o de los que tenga que tener
conocimiento, como en el caso de la confesión por los representantes legales de
las personas jurídicas.
Por varias razones podrá el juez concluir que un hecho está probado: 1) por
confesión, 2) por aceptación, 3) por presunción, 4) por ser hecho notorio, 5) por
haber sido mencionado por medio de una afirmación o negación indefinida, 6)
porque hay prueba documental y no se presentó oportunamente tacha de falsedad
o desconocimiento del documento y 7) en todos los casos en los que la ley
establezca la confesión ficta o presunta, 8) porque hay juramento estimatorio
presentado en debida forma y no hubo objeción válida y no fue rechazado por el
juez.
No se puede declarar probados, en esta etapa de la audiencia, los hechos a que
se refieren los testigos que rindieron testimonio extraprocesal, con o sin citación
de la parte contraria y la parte contra quien se presentó la prueba no solicitó la
ratificación de conformidad con los artículos 188 y 222 del CGP, puesto que la
valoración de la prueba testimonial debe hacerse en la sentencia. Tampoco se
puede declarar probados los hechos a que se refieren los dictámenes periciales
aunque no hayan sido objeto de controversia puesto que esta prueba sólo puede
ser valorada en la sentencia.
Por confesión se entiende la afirmación de una de las partes sobre hechos que
produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la
parte contraria. (Numeral 2 del artículo 191 del CGP) La simple declaración de
parte en la que no haya confesión se valorará de acuerdo con las reglas generales
de apreciación de las pruebas así lo dice el inciso final del artículo 191 del CGP,
es decir es una modalidad de testimonio.
Hay aceptación cuando el demandado al contestar la demanda afirma que un
hecho es cierto, caso en el que el hecho se considera probado, igualmente cuando
el demandante en el traslado de las excepciones acepta un hecho, salvo en
ambos casos, que ese hecho no sea susceptible de prueba de confesión. También
hay aceptación, como ya se dijo, cuando en la audiencia inicial las partes se
ponen de acuerdo sobre la veracidad de un hecho de la demanda o de las
excepciones.
34
El juez debe declarar probados los hechos a que se refieren las presunciones,
los hechos notorios, a las afirmaciones o negaciones indefinidas, a la prueba
documental en el caso de que no se presente oportunamente tacha de falsedad o
desconocimiento del documento y al juramento estimatorio. Igualmente en todos
los casos en los que la ley establezca la confesión ficta o presunta.
En materia procesal el legislador ha establecido unas presunciones que
constituyen una especie de sanción a la conducta negligente o desleal de las
partes o quizá una modalidad de ficción o de aceptación tácita, son entre otras: 1)
Cuando el demandado al contestar la demanda niega o dice que no le consta un
hecho determinado y no precisa en forma precisa y unívoca las razones de su
respuesta, se presume cierto el respectivo hecho. (Numeral 2 del artículo 98 del
CGP). 2) Si la parte demandante no asiste a la audiencia inicial hará presumir
ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el
demandado siempre que sean susceptibles de confesión. (Inciso 1, numeral 4,
artículo 372). 3) Si la parte demandada no asiste, hará presumir ciertos los
hechos en que se funda la demanda siempre que sean susceptibles de confesión.
(Inciso 1, numeral 4, artículo 372). 4) La inasistencia de cualquiera de las partes a
la audiencia en la que debe rendir interrogatorio de parte, la renuencia responder y
las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba
de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles del
interrogatorio escrito. Cuando no hay interrogatorio escrito se presumirán ciertos
los hechos susceptibles de confesión de la demanda o de la excepciones. (Artículo
205 del CGP).
Al término de esta etapa el juez deberá hacer una relación de los hechos que
considera probados y declararlo probados. No se trata de un prejuzgamiento,
aunque al declararlos probados, la tendencia a la sentencia favorable o
desfavorable para las partes se hará evidente.
89.- Reforma fuerte del Código General del Proceso.- Esta etapa del proceso
implica un fuerte cambio al sistema tradicional en materia de pruebas pues hasta
ahora la calificación de las pruebas y su apreciación, se efectuaba en el momento
de dictar sentencia. Con este cambio en la actividad procesal, se garantiza que el
juez pueda cumplir con el deber de dirigir el proceso, velar por su rápida solución,
presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal, a que
se refiere el numeral 1 del artículo 42 del CGP.
90.- Admisión de las pruebas en el auto por el cual se convoca a audiencia.-
En algunos procesos verbales sólo hay una única audiencia de conformidad con
el parágrafo del artículo 282: “Cuando se advierta que la práctica de pruebas es
posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,
35
decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar
también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el
artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirán sentencia, de
conformidad con las reglas previstas en el numeral 5° del referido artículo 373”.
Como aparece claramente en la disposición normativa transcrita convocar a
audiencia única es una decisión discrecional del juez y si la toma deberá proceder
de la siguiente manera de conformidad con el parágrafo del artículo 372: 1) en el
auto que convoca a audiencia deberá decidir que el proceso se tramitará en una
sola audiencia en la cual se agotarán los asuntos tanto de la audiencia inicial
como los de la audiencia de instrucción y juzgamiento, 2) señalará el día y hora
para la audiencia, 3) decretará las pruebas que se practicarán en la audiencia, y
de conformidad con el inciso 2 del numeral 1 del artículo 372, 4) citará a las partes
para que concurran a rendir el interrogatorio y a la conciliación.
La providencia por la que convoca a la audiencia y decreta las pruebas se d
Decretar las pruebas implica haberlas admitido, aunque no lo diga expresamente.
Como el traslado de la prueba pericial presentada con la demanda se surte en el
término para contestarla y la presentada en la contestación de la demanda se
surte en el traslado de las excepciones, si las partes lo solicitan en el auto que
convoca a la audiencia se debe citar a los peritos para que concurran a la
audiencia para efectos de la contradicción del dictamen. (Art. 228 del CGP). Si el
juez considera que debe practicar inspección judicial no será pertinente convocar
a audiencia única.
En la audiencia se seguirá el siguiente orden, 1) se intentará la conciliación, 2) se
resolverán las excepciones previas, 3) se practicará el interrogatorio a las partes,
4) se determinarán los hechos, 5) se determinará sobre cuales hechos hay
acuerdo entre las partes, 6) se fijará el objeto del litigio, 7) el juez precisará los
hechos que se encuentran probados y los que no, 8) se practicará el control de
legalidad, para sanear vicios de procedimiento, 9) se ordenará la práctica de las
pruebas pero únicamente los que tienen que ver con los hechos que el juez
declaró no probados aunque en el auto por el cual convoca a la audiencia haya
decretado otras pruebas, 10) se practicarán las pruebas, 11) se oirá los alegatos
de conclusión y 12) se dictará sentencia.
91.- Admisión de las pruebas en el proceso verbal sumario.- En el caso del
proceso verbal sumario, conforme al artículo 392, en el mismo auto en que el juez
cita a la audiencia, que es única, decretará las pruebas pedidas por las partes y
las que de oficio considere, es decir en este auto el juez admite las pruebas y
ordena su práctica y se procede como quedó dicho respecto de los procesos
verbales en los que hay sólo una audiencia. Sin embargo, en los procesos
verbales sumarios no se admiten más de dos testimonios para cada hecho y si las
36
partes deciden practicar el interrogatorio de parte solamente se podrá hacer 10
preguntas. Si las partes solicitan exhibición de documentos no se hará diligencia
para ello sino que en el auto que convoca a la audiencia única se librará oficio
ordenando que se le envíe al juez copia de los documentos. En los procesos
verbales sumarios no habrá lugar a inspección judicial, en su lugar las partes
deberán presentar oportunamente un dictamen pericial.
92.- Orden de practicar las pruebas.- La siguiente etapa de la actividad judicial
es la orden de practicar las pruebas que es consecuencia de la etapa anterior es
decir de la admisión de las pruebas.
93.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales.- En los
procesos verbales que se tramitan con las dos audiencias la inicial y la instrucción
de juzgamiento la orden de practicar las pruebas se hace por parte del juez en la
audiencia inicial en pronto como ha declarado cuáles hechos están probados y
cuáles no.
El juez decretará las pruebas que hayan solicitado las partes y las que considere
decretar de oficio para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el
artículo 168 del CGP. Solamente podrá decretar pruebas que sean conducentes,
pertinentes y lícitas sobre los hechos que declaró no probados. No podrá decretar
pruebas sobre los hechos que declaró probados. En el auto con el cual decreta las
pruebas deberá disponer todo lo que sea necesario para que se puedan practicar
en la audiencia e instrucción y juzgamiento o en las oportunidades y lugares
previstos en la ley.
No es necesario que ordene la citación de testigos por cuanto esta gestión
corresponde a los apoderados, pero si la prueba se ordena de oficio o si la parte
que solicitó la prueba lo pide, corresponde al secretario hacer las citaciones.
(Num. 11 del art. 78 y art. 217) Deberá comisionar para la práctica de las
pruebas que deban producirse fuera de su sede cuando no sea posible emplear
los medios técnicos para practicarlas. (Inciso 2 del artículo 179) Pero si es posible
la utilización de estos medios técnicos, videoconferencia, teleconferencia, o
cualquiera otro que garantice la inmediación, concentración y contradicción deberá
utilizarlos. (Inciso 2 del art. 37 e inciso 1 del art. 179)
94.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales con audiencia
única y en los procesos sumarios En los procesos verbales, con la audiencia
única convocada y en los procesos sumarios la admisión y la práctica de pruebas
se ordena en el mismo auto que cita para audiencia como ya se dijo, pero en la
audiencia habrá también que practicar las etapas de determinación de los hechos,
fijación del litigio y declarar probados los hechos que así aparezcan y se ordenará
practicar únicamente las pruebas sobre los hechos que se declaró no probados.
37
95.- Orden de practicar las pruebas en los procesos ejecutivos.- En los
procesos ejecutivos sólo hay pruebas si el demandado propone excepciones, en
este caso, de conformidad con el artículo 443 del CGP, el demandado deberá
expresar los hechos en que funda las excepciones y acompañar las pruebas
relacionadas con ellas, de las excepciones se corre traslado al demandante por el
término de 10 días para que se pronuncie sobre ellas y adjunte o pida las pruebas
que pretenda hacer valer.
El juez convocará a audiencia única si el proceso es de mínima cuantía o si
considera posible y conveniente la práctica de todas las pruebas en la audiencia
inicial. En estos casos en el auto que cite para la audiencia ordenará la práctica de
las pruebas y en la audiencia se desarrollará de la misma manera que en los
procesos declarativos con la audiencia única convocada por el juez.
Si el juez considera necesario que haya dos audiencias convocará a la audiencia
inicial que se tramitarán conforme se señala en el artículo 372 y luego se
convocará a la audiencia instrucción y juzgamiento conforme al artículo 373
cumpliendo en ambas audiencias las etapas o pasos se ha señalado para los
procesos verbales.
96.- Práctica de la prueba. La ley establece de manera clara y precisa como se
practica cada uno de los medios probatorios. Este tema se tratará con
detenimiento en la segunda parte de este curso que comprende el estudio de cada
uno de los medios probatorios.
97.- La apreciación o valoración de la prueba.- “Por valoración o apreciación
de la prueba se entiende la operación mental que tiene por objetivo conocer su
mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”, dice el
profesor DEVIS ECHANDÍA en su obra citada. Por su parte el profesor JAIME
AZULA CAMACHO sostiene que valorar es esclarecer el grado de utilidad o
actitud de una cosa para un determinado objetivo y que referido a la prueba, es el
grado de convicción o credibilidad que producen el juzgador y que mediante la
valoración el juez concluye si los hechos materia de la controversia están o no
demostrados. (Manual del Derecho Procesal. Tomo VI. Pruebas Judiciales. Temis,
Bogotá, 2003)
98.- La apreciación o valoración de la prueba es labor del sujeto
destinatario.- La labor de apreciación o valoración de la prueba es exclusiva del
juez, como sujeto destinatario de la actividad probatoria. Por otra parte es uno de
los atributos que conlleva el ejercicio de la jurisdicción. El poder de administrar
justicia que ejerce el Estado por intermedio de los titulares de los despachos
judiciales implica tener en cuenta las pruebas oportuna y legalmente allegadas al
proceso y para tenerlas en cuenta es necesario valorarlas.
38
99.- Sistemas o modelos de apreciación de las pruebas.- Se distinguen tres
sistemas o modelos, 1) el de tarifa legal de pruebas, 2) el de la libre apreciación de
las pruebas y 3) el de la apreciación crítica de las pruebas. Los dos primeros son
extremos, el tercero marca la línea media razonable.
100.- Tarifa legal de pruebas.- En el modelo de tarifa legal de pruebas el
legislador señala el valor que corresponde a cada medio probatorio y el juez no
podrá separarse de ese criterio.
101.- Libre apreciación de las pruebas.- En el modelo de libre apreciación de las
reglas el legislador autoriza al juez para que las aprecie y valore conforme a su
libre entendimiento.
Estos dos modelos se pueden imponer de manera extrema o matizada de tal
manera que se pueda decir que el modelo es predominantemente de tarifa legal
de pruebas o de libre apreciación.
102.- Apreciación crítica de las pruebas.- En el modelo de la apreciación crítica
de las pruebas se pretende que el juez las pueda apreciar pero sujeto a unas
condiciones de valoración razonablemente aceptadas. En este modelo se exige
que el juez, en la parte motiva de la sentencia o de la providencia con la cual
decide el asunto objeto de la controversia, exponga las razones y los motivos de
credibilidad por las cuales un medio probatorio logró su convencimiento.
103.- Sistema del Código General del Proceso.- El sistema o modelo actual en
casi todos los estados del mundo occidental es el de la apreciación crítica de las
pruebas. En Colombia el artículo 176 del CGP, ordena que las pruebas sean
apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el
artículo 280 del CGP, que trata del contenido de la sentencia dice que la
motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas
con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas. El modelo de
apreciación crítica de las pruebas se reconoce en la motivación y fundamentación
de las providencias del juez.
104.- Posible vigencia de los otros modelos.- Hay muchos casos en los que
se evidencia la aplicación del modelo de tarifa pruebas, como en las pruebas
documentales ad solemnitatem y en las ad sustantiam actus, que son pruebas
únicas para el acto que se pretende probar o el de libre valoración en el caso de
la apreciación del testimonio por parte del juez en el sentido de que hay un grado
alto de subjetividad que debe respetarse, inclusive por los superiores en la
apelación o en casación, salvo extremos de poca o nula razonabilidad.
105.- Reglas de la valoración crítica.- La apreciación crítica de las pruebas
está sujeta a reglas, por ejemplo: 1) que las pruebas deben ser apreciadas todas
en su conjunto (Art.176 del CGP) 2) que los hechos notorios y las afirmaciones o 39
negaciones indefinidas no requieren prueba, 3) que las presunciones establecidas
por la ley serán procedentes, 4) que no se puede contrariar las reglas de
experiencia, 5) que no se puede desconocer el comportamiento normal y usual de
las personas y las cosas salvo prueba contrario, 6) lo imposible, lo improbable, lo
inverosímil debe descartarse 7) que la duda aplica en beneficio del acusado o
demandado, 8) se presumen ciertos los documentos si no hay desconocimiento o
tacha oportuna de falsedad, 9) El juez no puede poner desconocer el juramento
deferido, 10) el juez no puede desconocer el juramento estimatorio presentado en
debida forma y no objetado en debida forma, 11) Los hechos aceptados se
consideran probados, 12) El juez debe concluir fictamente la certeza de un hecho
en los casos previstos en la ley.
Igualmente el juez sólo puede declarar probados los hechos cuyos medios
probatorios han sido allegados al proceso regular y oportunamente y obtenidos sin
violación del debido proceso. (Art. 167 del CGP) al tratarse en la segunda parte
de este curso de cada uno de los medios probatorios se estudiarán las reglas
establecidas por la ley que permiten cumplir con el mandato de que “la decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso”, del mencionado artículo 167.
106.- El proceso mental de valoración. Se pueden distinguir, siguiendo en ello
al profesor DEVIS ECHANDÍA, las siguientes etapas en el proceso mental de
valoración: la percepción, la representación y el razonamiento.
El juez percibe de manera directa o indirecta el objeto de la prueba, luego el juez
representa en su mente lo percibido y se forma una imagen de ello, a
continuación procede a un razonamiento lógico, retórico, dialéctico deductivo o
inductivo y concluye acerca de si el medio probatorio es o no convincente, esto es,
precisa el mérito de la prueba y decide qué tanto lo convence.
107.- El objeto de análisis de cada medio probatorio.- Al valorar el mérito de
cada medio probatorio el juez deberá tener en cuenta: 1) la autenticidad, 2) la
sinceridad, 3) la exactitud y 4) la credibilidad.
Importante no caer en una errónea apreciación de la prueba motivada por el azar
o por la falsificación de la prueba. (Ver los capítulos XII Y XIII de DELLAPIENNE,
Nueva Teoría de la Prueba)
108.- Clasificación de los medios probatorios.- Hay diversas maneras de
clasificar los medios probatorios, aquí se señalan sólo algunos. Michele Taruffo
sostiene que “la historia de la prueba es en muchos aspectos la historia de las
clasificaciones utilizadas para analizar las pruebas y, en particular, la historia de
los intentos de construir una tipología de los criterios utilizados para determinar su
eficacia” y concluye que parece imposible dar cuenta de todas las clasificaciones o
40
tipologías posibles de la prueba y que no existe la clasificación o tipología ideal o
perfecta para ofrecer distinciones o definiciones absolutas o definitivas. (Pag. 451
y siguientes de “La Prueba de los Hechos”.
109.- Reales y personales.- La pruebas son reales o personales según que el
medio de información sea una persona como la confesión, el juramento, la
declaración de parte, el testimonio, el dictamen pericial o una cosa como los
documentos.
109.- Directas e indirectas.- En las directas hay un vínculo inmediato entre el
juez y el hecho a probar, el juez percibe de manera directa, sin intermediarios.
Desde este punto de vista la única prueba directa sería la inspección judicial,
aunque sólo en algunos casos. Son indirectas cuando la información sobre el
hecho, o el conocimiento del hecho llega al juez por intermedio de otra persona o
de una cosa. La inspección judicial es indirecta cuando el juez ve algo que lo
induce a lo que se quiere probar.
También se puede considerar como pruebas directas las que tienen por objeto el
hecho a probar e indirectas las que tienen por objeto otro hecho del que pueden
extraerse inferencias sobre el hecho aprobar, como dice Michele Taruffo y en este
caso difícilmente se encuentra una prueba directa distinta de las pruebas
documentales en el caso de que el documento contenga el acto jurídico que es
objeto de prueba.
110.- Pruebas plenas o completas y pruebas semiplenas, incompletas. Las
primeras son aquellas que se bastan a sí mismas para probar el hecho que se
proponen, como por ejemplo la escritura pública para probar el contrato de
compraventa del inmueble. Las otras no dan absoluta convicción y por eso se
requiere que estén acompañadas de otras pruebas, como el testimonio de una
sola persona en la mayoría de los casos.
111.- Pruebas procesales y extra procesales. Las primeras se proponen y se
practican en el proceso las segundas se practican fuera del proceso como pruebas
anticipadas y luego se incorporan al proceso.
112.- Prueba controvertida y prueba sumaria. La prueba controvertida cuando
la parte contra quienes aduce interviene en la práctica de la prueba o tiene la
oportunidad de hacerlo porque se le convocó para ello. La prueba sumaria cuando
se practica sin intervención de la parte contraria. Se dice que prueba sumaria es la
que no ha sido controvertida. La forma típica de prueba sumaria es la declaración
de dos testigos.
Para que la prueba pueda ser objeto de valoración en el proceso debe ser
controvertida, sin embargo en algunos casos el juez puede tomar decisiones con
pruebas meramente sumarias, por ejemplo, admitir la demanda del proceso de 41
restitución de inmueble arrendado con el acta en el cual conste la declaración de
dos testigos sobre el hecho de la celebración del contrato de arrendamiento (Num.
1 del Art. 384 del CGP) también, la decisión de aceptar la oposición a la entrega
de bienes o la oposición al secuestro de bienes fundamentada en prueba sumaria
presentada por un tercero poseedor de los bienes objeto de la entrega o del
secuestro. (Num. 2 del art. 309 y num. 2 del art. 596 del CGP)
113.- Prueba acusatoria y absolutoria.- La prueba puede ser acusatoria si
pretende demostrar los hechos para que sea posible la pretensión de la demanda
o de la acusación, y prueba absolutoria o de descargos si con ella se pretende
liberar al acusado o demandado de los cargos de la acusación o de la demanda.
Son pruebas acusatorias las que pretenden probar los hechos de la demanda y
absolutorias las que pretenden probar los hechos de las excepciones.
114.- Prueba originaria y prueba trasladada.- La prueba es originaria si se
práctica dentro del proceso y es trasladada si se practicó en otro proceso. El
artículo 174 del código general del proceso establece los requisitos para que una
prueba trasladada pueda surtir efectos en el proceso. Se requiere 1) que traslade
en copia, 2) que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la
parte contra quien se aducen o con la audiencia de ella.
115.- Pruebas conducentes e inconducentes, pertinentes y no pertinentes,
pruebas superfluas o inútiles. Son conducentes las que por mandato legal
constituyen el medio probatorio idóneo para probar el hecho. Inconducentes las no
idóneas para probar el hecho. Pertinentes son los medios probatorios con los
cuales se prueban los hechos afirmados en el proceso. No pertinentes las que
prueban cualquier cosa que no es un hecho del proceso. Superfluas o inútiles son
las pruebas que se presentan para probar lo que ya está probado.
116.- Simples y complejas.- Conforme a lo afirmado por Devis Echandía, la
prueba es simple cuando un solo medio basta para llevar al juez a la convicción y
compleja o compuesta cuando la convicción se obtiene de varios medios.
117.- Pruebas lícitas e ilícitas.- La ilícitas están prohibidas conforme al
artículo 29 del Constitución Nacional y conforme al artículo 14 del CGP “Es
nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso”.
FALTA CONCRETAR ESTE PUNTO
118.- Los principios de la prueba judicial. Se trata de reglas generales
acogidas por el sistema legal imperante. En este texto sólo se enuncian los
principios con algún corto comentario pero cada uno de estos principios merece
mejor y mayor consideración.
42
119.- Principio de necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el
conocimiento privado del juez.- El juez debe decidir con base en los hechos
probados en el proceso, sólo se puede llegar al conocimiento de los hechos por
medio de las pruebas, el conocimiento personal del juez no se puede tener en
cuenta. Este principio está consagrado en el artículo 174 del código y en el artículo
381 del código de procedimiento penal.
119.- Principio de eficacia de la prueba.- Significa que las pruebas deben ser
reconocida por el legislador. Esto es esto es que el legislador las haya consagrado
como medios probatorios y que se practiquen de acuerdo a las formalidades y
requisitos legales. Este principio está consagrado en los artículos 164 y 173
principalmente, pero también en todo el régimen probatorio vigente.
120.- Principio de unidad de la prueba.- Significa que el juez debe examinar y
evaluar todos los medios probatorios allegados al proceso como una unidad, como
un conjunto probatorio, coherente, concordante y sin contradicciones. Este
principio está consagrado en el artículo 176 del CGP. Este principio no contradice
la disposición normativa del artículo 280 según el cual el juez debe estudiar todas
la pruebas, lo que le ordena es que al avaluarlas las considere en conjunto. Las
pruebas se complementan, se confirman, y se refuerzan.
121.- Principio de comunidad de la prueba.- La prueba no pertenece al quien la
aporta sino al proceso. Una vez practicada no se puede prescindir de ella. Sólo es
viable prescindir de la prueba documental cuando ha sido tachada de falsa.
122.- Principio de lealtad.- La prueba no puede utilizarse para ocultar o
deformar la realidad o para inducir a error.
123.- Principio de contradicción de la prueba.- Significa que la parte contra
quien se opone una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla
y discutirla, es lo que se llama la facultad de contraprobar.
124.- Principio de igualdad de oportunidades.- Todas las partes en el proceso
deben disponer de iguales oportunidades para presentar, pedir la práctica y
contradecir las pruebas.
125.- Principio de publicidad de la prueba.- Significa que todas las partes
pueden intervenir en la práctica de las pruebas, objetarlas Y discutirlas. No hay
pruebas ocultas, todas las partes tienen derecho a conocer el valor y el poder de
convicción de las pruebas, cualquier persona puede asistir a las prácticas de las
pruebas las cuales conforme al régimen del código general del proceso se
practican en audiencias y diligencias, con algunas limitaciones en asuntos de
familia.
43
126.- Principio de formalidad y legitimidad de la prueba.- Significa que las
pruebas judiciales deben cumplir con los requisitos que establece la ley respecto
de formalidades, es decir las condiciones de existencia, validez y eficacia. Hay una
reglamentación específica para cada medio probatorio.
127.- Principio de preclusión.- Hay una oportunidad procesal para pedir y
presentar las pruebas, para ordenarlas, para practicarlas y para evaluarlas. Las
partes no pueden dejar pasar la oportunidad procesal para pedir, presentar y
practicar las pruebas so pena de que vencido el término ya no es posible ni pedir
el admite presentarlas ni practicarlas puesto que precluye la oportunidad. El
principio de preclusión es riguroso respecto de pruebas judiciales y es mucho más
riguroso en el modelo dispositivo que en el inquisitivo e igualmente más riguroso
en los procesos en los que predomina la oralidad y en los del sistema acusatorio.
128.- Principio de inmediación.- Según este principio corresponde al juez dirigir
la práctica de las pruebas para garantizar una mejor apreciación y valoración. En
el modelo del código general del proceso en el que las pruebas se practican en
audiencia o en diligencia se hace riguroso, so pena de nulidad, la presencia del
juez. El sistema de la grabación en audio y el video permite tener una memoria
más real de lo que ocurrió en la audiencia o en la diligencia.
129.- Principio de imparcialidad.- El juez debe ser imparcial en la dirección de la
práctica de la prueba y en la apreciación. En la práctica de la prueba el juez debe
ser principalmente un observador y sólo interviene para aclarar y tener un mejor
concepto de lo que se pretende probar. En la apreciación de las pruebas como ya
se dijo el juez debe ser objetivo al máximo y de todos modos debe dar las razones
que lo llevaron a apreciar y evaluar la prueba de una determinada manera.
130.- Principio de concentración.- Significa que debe procurarse que todas las
pruebas se practiquen en un periodo muy corto de tiempo. Con el régimen del
Código General del Proceso se pretende que todas las pruebas se practiquen en
la misma audiencia salvo circunstancias muy especiales, como por ejemplo,
cuando se trata de la inspección judicial.
131.- Principio de libertad probatoria.- Este principio se predica bajo dos
aspectos, por un lado, libertad de objeto en el sentido de que las partes tienen
libertad de probar todo lo que sea pertinente al proceso, y por otro lado, libertad de
medios en el sentido de que las partes disponen de cualquier medio probatorio
siempre que sea lícito, conducente, pertinente y no superfluo. Sin embargo la
libertad probatoria queda limitada por el principio de la formalidad y legalidad de la
prueba, en el sentido de que cualquier medio probatorio sólo se podrá tener en
cuenta si se allega regular y oportunamente al proceso como dice el artículo 164
del Código General del Proceso.
44
132.- Principio de pertenencia conducencia y licitud de la prueba. Ya se ha
tratado este tema en otra oportunidad. Cabe aquí sólo reiterar que no se admite en
las pruebas prohibidas, las ineficaces o sea las que no son viables para el objeto
que se pretende, impertinentes las que pretenden probar hechos que nada tienen
que ver con el proceso y las superfluas que se hacen innecesarias por cuanto el
asunto ya está probado.
133.- Principio de respeto a la persona humana y a la dignidad en la práctica
de las pruebas.- Este principio se enmarca dentro del concepto general de licitud
en la prueba. Se trata de garantizar la libertad subjetiva de las personas pero sin
olvidar el deber que tiene que tienen de colaborar con la administración de justicia
salvo las excepciones legales y constitucionales. El principio incluye la prohibición
de amenazas y de cualquier tipo de coacción y coerción y al uso de medios
justificados para obtener la declaración como drogas o equipos de verdad y
naturalmente la exclusión de toda forma de violencia y tortura.
134.- Principio de obtención coactiva de la prueba.- Significa que el juez tiene
el poder necesario para ordenar y obtener que las cosas o las personas objeto de
la prueba deben ser puestas a su disposición. Coerción en este sentido significa el
poder de ordenar y hacerse obedecer o lograr la práctica de las pruebas.
Ejemplos de las medidas coercitivas con que en cuenta el juez son: la posibilidad y
allanamiento a lugares o cosas, la imposición de multas por inasistencia o por
impedir la práctica de las pruebas, la conducción de los testigos por la policía,
entre otras.
45
Recommended