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7/26/2019 La libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones en el Per
1/10
En: JUS Jurisprudencia
N
01/2007
Lima, Editorial Grijley
Csar MANID
REviLA
*)
DESAFILIACIN D EL SIS I
MA PRIVADO
DE PEN SIONES: LAS CAU SALES PREVISTAS
EN LA. JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL
CONS
1TUCIONAL Y SU COM PATIBILIDAD
CON LA LEY 1N.28.991
En el presente
onmentano el
autor realiza un exhaustivo examen de dos sentencias del Tnburtal Consblucional
las recaldas en los Expedientes lMs 1776-2004-.4A/TC y 7281-2008-PAIrC. Para tal efecto no solo analiza
-
su contenido sino tambin verifica la compatibilidad de los crilerlos plasmados en ellas con los preceptos
comprendidos en la Ley rr 28991.
J89
1. Desafiliacin: el origen del pro-
blema
Desde hace ms de un cuarto de siglo asisti-
mos a una etapa de reformas ea el campo de
los sistemas de pensiones, que tuvo su punto
de par t ida en C hi le hacia e l ao 1981 cuan-
do en tr en vigencia e l Decreto Le y Na 3 .500,
por e l cual se cre un rgim en previsional ba-
sado en la capitalizacin individual plena , que-
dando as de lado e l an t iguo m odelo de reparto
entonces imperante de manera universal. Tal
medida tuvo el efecto de un cataclismo que
remeci las bases de lo que en ese entonces
era un esquema clsico de pensiones, pasan-
do de la te ora a una a plicacin prctica de un
sistema en el cual se soslaya uno de los prin-
cipios fundamentales de la seguridad social, el
de .
solidaridad
o .
Esta situacin de exclusin de la solidaridad
en los regmenes privados de pensiones, que
funciona n e n un sis tem ade capi ta l izac in indi-
vidual, l leva a la m ayria de estudiosos del tema
() Profesor de Derecho de la Seguridad Social
en
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 'Miembro de la
Sociedad Peruana de D erecho del Trabajo y de la Segur idad Socia l . Asesor Legal Externo de la O fic ina de 'Normal iza-
c in Provis iona l (GhIP) por e l Es tudi Go nz lez & Asoc iados .
(1) Como sefiala de manera clara y objetiva:
MESA-LAGO
Carmelo, La reforma estructural de pensiones en
Amrica Latina: tipologia, comprobacin de supuestos y enseanzas, en
Pensiones en Amrica Latina. Das dcadas
de reforma,
OIT, Per, 1999 , p. 80. Los especialistas chilenos han trata do de justificar la presencia de una solidaridad de
orden exgeno con el subsidio del Estado para el pago de la pensin minima,'empero, ello no forma parte del sistema
mismo: Guzt4 M., )os Antonio, Revisin de algunas criticas al nuevo Sistema Previsional, en
Guineo aos des-
pus.
Una
mirada al Sistema Privado de Pensiones,
Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1995, pp. 21-22.
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j
ltS Jurisprudencia
a sealar que son opciones de administracin
de pens iones 'que no forman par te de I a seguri-
dad social(2
).
En efecto ; s i nos remo ntam os a los or genes de l
concepto de seguridad social podremos apreciar
que la base fundamen ta l sobre la cua l se conce-
ba
dicha insti tucin e ra el fin de brindar al indi-
viduo -con e l apoyo co lect ivo una pres tacin
(sanitaria o dine raria) que le perrrii tiese a frontar
una si tuacin objetiva que hubiera afectado tem-
pora l -o defini t ivam ente su capacidad para t ra-
bajar (ladenominada contingencia: vejez, enfer-
m edad, acciden te , m uer te , e tc. ) . El esquem a de
reform a que se plan tea desde Chi le , con an uen-
cia del Banco Mundial y los economistas, nos
acerca a un idea l de preva lencia f inanciera res-
pecto de la tutela de los derechos sociales.
En es te escenar io , den tro de un esquema de re-
estructuracin del sistema pensionario en el
Per, se cre a finales de 1992 el Sistema Pri-
vado de Pensionesm (en adelante SPP) a f in que
entidades privadas (AFP) asuman la recauda-
cin de los aportes y el pago de las pensiones
'de los trabajadores afiliados a dicho rgimen,
que existira de manera paralela al Sistema
Nacional de Pensiones (en adelante SNP) en
aparente competencial. Se inici as un proce-
so masivo de afiliacin al SPP que estuvo ro-
deado de cuestionamientos.
En un inicio, se
recus la forma en la cual se
af i li a c ien tos de m i les de trabajadores que en
DesafiliaCin del Sistema Privado de Pensiones
ese enton ces cot izaban a l SNP, a legndose una
informacin insuficiente respecto del supuesto
derecho a un bono de reconocimiento y/o los
beneficios que se obtendra en el SPP al mo-
mento de jubilarse, a lo cual se sumaron poste-
riormente casos de asegurados que al inscribir
se en e l n uevo rgim en privado ya con taban con
la edad y lo s aos de aportacion es para jubilarse
*bajo e lrgimen es ta ta l (Decre to L ey N' 19 990) ,
as corno los supuestos de falsificacin de fir-
m as, docum entos y suplantacin de personas .
Pero es con posterioridad al ao 199E, cuando
se pasa del sistema de reversibilidad (sin exce-
siva restriccin) a un procedimiento de nuli-
dad de afiliacin bajo causales taxativas y lle-
gan a conocimiento de la colectividad los pri-
meros casos de pensionistas cuyo monto de
pensin en el 'SPP estaba por debajo del mini-
mo establecido en el SNP, que se gesta un mo-
vimiento de reclamo social dirigido a conse-
guir el retomo al sistema pblico, ante lo cual
se e laboran en e l Congresot ie l a Repbl ica una
serie de proyectos de ley con el fin de materia-
lizar la anhelada libre desafinacin del SPPoi.
Dentro de tal discusin, y mientras se debata
en el C cingreso de la Repblica
Ink
recien te pro-
yecto presentado por el Poder Ejecutivo (Pro-
yecto N 026/2006-PE) respetto a dicha mate-
ria, se publica en el diario ocial
El Peruano el
20 de febrero de 2 007 la sen tencia de l Tribuna l
Constitucional recada .en el Expediente N
1776-2004-AAJTC, en el proceso de amparo
.
2) Por todos, ver: Paseo CO SmO sOUS,
Son
-
los Sistemas Privados de Pensiones formas de la Seguridad
Social?, en
Lee reformar de la seguridad social en lbernornrica,
OISS,.M.adrid, 1995, pp. 169-179. En palabras del
autor: All donde la Seguridad Social se basa en la solidaridad, el sistema privado sc basa en el individuo.
() En realidad fue creado originalmente en el ao 1991 por el Decreto Legislativo N.724, pero es recin en el afio
1992 (con la norma citada ,a supra) que eutra en verdadero funcionamiento.
(4) La competencia era solo aparente, pues al SPP sale otorgaron una serie de medidas y privilegios que de largo
superaban -en teora- los derechos reconocidos en el SNP.
S)
La mayoria de ellos con fines populistas y sin mayor sustento tcnico, como por ejemplo el Proyecto N 1119/
2004-CR, presentado el 10 de agosto de 2004 por la ex Congresista Doia Dvila Nez, por el cual se permita la
desailliacidn de los aseg-urados con 40 o mis aos de edad.
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Csar Abanto Revilla
/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
seguido por Vctor Morales 'Medina contra la
Superin tendencia de Banca y Seguros (en ade-
l an te SBS ) y la AFP U nin Vida, en l a cual se
es tablecen t res . supuestos de re torno (denom i-
nado parcia l) de l SPP a l SN P.
Poco m s de un m es despus,-e l 27 de m arzo de
2007, es publicada la Ley N" 28 991 , Ley de Libre
Desaf inacin Inform ada , Pens iones ' M nimasy
Com pleme ntarias, y Rgimen E special de Jubila-
cin Anticipada,-que entre otros as?
ectitsL con-
tem plara tam bin tres causales para iniciar el pro-
ceso de desafinacin del SPP para retomar al
SNP, em pero, om ite regular uno de los supuestos
establecidos novel Tribunal Constitucional: el'
caso de la ausencia de inform acin (veraz, sufi-
ciente y com pleta) para decidiraftliarse al SP P.
.
Es ante dicha omisin, que el Tribunal Cons-
t i tuciona l ha emit ido un fa l lo complementario
que ser m ateria del presente trabajo recado
en e l Expediente N' 7281-2006-PA/TC
e
, en el
proceso de amparo seguido por Santiago Te-
rrones Cubas
contra la AFP Profutto, que bus-
ca com pat ibil izar l as causa les de desafinacin
previs tas por l a Ley N 28 991 con lo s supues-
tos con ten idos en la sen tencia de l c i tado Expe-
diente N 1776-2004-AMTC, fallo en el cual
no solo se precisa la obligacin de incluir a la
soslayada dentro del catlogo de causales re-
guladas legalmente para iniciar el proceso de
desafinacin, sino que adem s establece una
serie de medidas adicionales para aplicar los
referidos precedentes. -
2. Primera sentencia: Expediente
N1776-2004-APJTC
El Tribunal Constitucional desde hace ms de
diez aos ha venido em i t iendo una ser ie de pro-
nunciamientos trascendentales en el campo
pensionario, sentencias entre-las cuales es ne-
cesario aludir al Expediente N 050-2004-Al/
-TC (acumulado)
en cuyo Fundamento N 107
ha delimitado los componentes del contenido
esencia l de l derecho fundam enta l a la pensin,
que a su entender son lo s siguientes:
a)
El derecho de acceder a una pensin
b)
-
El derecho ano ser privado arbitrariam ente
de la pens in
c)
El derecho a una pens in mnim a vi ta l
En e l Fundainen to N' ''140 de la sen tencia an tes
ci tada e l T ribuna l C ons ti tuciona l conclua-que
e l SPP no podra considerai
se dent ro de l con-
cepto de la seguridad social, lselialat que:
Debe tenerse-en cuenta que
la se-
1 9 0
gurid ad social dista en grado sumo
de
la concepcin contractualista
del seguro privado, conforme a la
cual las apoi-taciones realizadas son
el factor determinante que .permite
proyectar la retribucin com pensato -
ria luego de Un periodo de tiempo.
En la seguridad social, por el con-
trario, el principie de solidaridad
cumple un rol 'vital, de manera tal
que las prestaciones que 'brinda di-
cho sistema no se pueden medir so-
bre la bale individualista del clculo
de los aportes realizadoS por cada
pensionista, sino, de un lado, sobre
una base redistributiva, y de otro,
sobre pautas Objetivas reveladoras de
un es tado de ne cesidad.
Se ver ifica c la ram ente que , an te la ausencia de
la solidaridad, el Tribunal Constitucional era
(6)
Publicado en el
El Peruano
el 15 de mayo de 2007.
(7)
Publicada en el
El Peruano
el 12 de junio de 2005. Proceso de inconstitucionalidad en contra de las Leyes Irs
28339 y 28449, que respect ivamen te aprobaron la re form a de la Cons t i tucin de 1993 (a r ticulus 11
, 103 y
Primera
Disposicin Final) y establecen las-nuevas reglas para el rgimen del Decreto Ley N 20530.
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j
OS Jurisprudencia 1/200\
de la opinininic ia lme nte que e l SP P no era
parte de la seguridad social, lo cual se ve plas-
mado-en sus proinmciamientos iniciales sobre
desaTiliacin (por todos: Expediente N' 2156-
2003-AAItC)M, en los qu ese declaraba la im-
procedencia de dichas demandas.
RatifiCando dicha afirmacin, es decir, que el
Tribunal Con st ituc iona l exc lua a l SP P del cam -
po de accin de la segiridad socia l , en e l l i te ra l
a) del Fundame nto N 37 de la sentencia recada
en el EXpe diente*N" 1417-2005-:AA/TC
1, pro-
ceso . de am paro seguido por _Ma nue l Anicam a
Hernndez contra la O NP, que determina e l con-
tenido constitucional protegido del derecho a
pensin y seala l as pre tensiones viables a t ra-
vs de l amparo en m ateria previs iona l , se es ta-
bleca queen cuanto a la proteccin del acceso
a una pens in (en lo re fer ido a l in icio de l apor-
te ) nicamen te se con tem plar a a l SNP:
Resulta claro que limitarse el mbito de tutela
en sede co ns t i tuciona l de l in icio de l per iodo de
apor taciones para e l caso de l ShTP
0
1
se corro-
bora la exclusin del SPP del mbito de la se-
guridad social, empero, es a partir de diehly
com ponen te ( l ibre a cceso) que ahora se just i fi -
ca e l reconocimien to de l derecho aTeclamar e l
inicio del procesode desafinacin.
A pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitu-
cional ha emitido la sentencia reeada en el
Expediente N1776:2004-AA/TC
)
, eri la cual
se establecen tres supuestos de retomo parcial
del SPP al SNP:
2 L
La titularidad n o -ejercida- del derecho a
pensin de jubilacin)
En e ste supuesto se encuentran aquellos afi l iados
J92
a l SPP que a l m om ento de suscribir e l con tra to
conlaAFP respectivaa travs del cual se form a-
liz su incorporacin a l SPP ya contaban con la
edad y los aos de a portacin para acceder a una
pens in de jubi lacin= e l SNP. El Fundam ento
N 36 alude expresa y nicame nte a dicha pres-
tacin, razn por la cual no alcanzar a los casos
de pen s ione s de inva l idez y sobrevivien tes :
(. ..) si un trabajador ya cum pla con
los requisitos para acceder a la pen-
Sin (ya tena la ti tularidad del-dere-
cho), pero no lo haba reclamado; y
an as se pas al SPP, debe tener
expedito el camino para regresar al
SNP. Solo de esta forma la persona
tendr a su disposicin un derecho
que ya es taba en la esfera de su auto-
noMia (...). .
. 1 s 1
a) En prim er lugar , forman par te de l
contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamen-
tal a pensin, -las disposiciones le-
gales que establecen los requisitos
de libre acceso al sistema de segu-
ridad social consustanciales a l
actividad laboral pblica o priva-
da, dependiente o independiente, y
que permite dar inicio al periodo
de aportaciones al Sistema Nacio-
nal de Pensiones (...).
Desafiliain del Sistema Privado de Pensiones
(E) Fallo publicado m in. pgina web del TC el 13 de junioele 2006, que constituye el precedente obligatorio sobre
desafinacin anterior a la sentencia materia delpresente comentario.
(9) Publicada en el
EI Peruano
el 12 de julio de 2005.
(10)
No se menciona al rgimen previsional de los funcionarios pblicos (Decreto Ley N 20530), al haber queda-
do cerrado de manera definitiva por mandato de las Leyes Irs 28389 y 28449.
(11)
Con relacin a dicha sentencia hemos formulado algunas anotaciones previas en: Asumo Fivar..A, Csar, El
Tribunal Constitucional y su propuesta de retomo parcial en el debate sobre desafinacin del Sistema Privado de Pensio-
nes: sumando a restandels, en
Dilogo con lo Jurisprudencia,
N' 102, Lima, 2007, pp. 47 a 53.
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e
Cesar Abanto Revilla
YESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Para tener derecho a una ,pensin de jubila-
cin en el SNP es necesario que el asegura.-
do rena la edad y los
dios
de aportacin
fijados en el Decreto Ley N 19990, norma
que en
la actualidad contempla dos modali-
dades:
dshodalidad
..Artas de- ndad
Aportacin
1. Rgimen genera'
articulos.38:y 41'
65
-
0
2.
Pensin adelan tada
'articulo 44
-...
'55 (hombres)
..50 (mujeres)
30
J93
En e l caso de-los regme nes especia les de jubi-
lacin, como .los trabajadores martimos, de
construccin civil , amas de casa, aviadores.co-
marciales, entr otros, se deben exigir los
re-
quisitos
correspondientes para cada supuesto.
El Tribuna Co nst i tucional recono ce la impo si-
bilidad material de declarar en va de amparo
la titularidad del derecho a una pensin
jubilatoria al n o existir un registro orden ado de
los aportes en e l SN P,-por lo t an to , so lo se per-
m it ir e l re t om o a l rg im en
estatal sise
cumple
previam ente e l proceso adm inist ra t ivo respec-
t ivo (en t endem os , an t e l a ONP) .
2.2. La falta de inform acin suficiente (previa
e la afiliacin al SPP)
En los Fundamentos N's 38 .al 43 del fallo
comentado, el Tribunal Constitucional con-
sidera que es constitucionalmente legitimo
disponer el ejercicio del -derecho al retorno
parcial de los asegurados que se trasladaron
del SNP al SPP bajo la creencia que Percibi-
ran bono de reconocimiento o si estaban en
la creencia equivocada respecto a las bolada-
, des del SPP.
Este supuesto es justamente el que no fue in-
cluido en la Ley N 28991, originando que el
Tribunal Const i tucional emita la sentencia-re-
ca da en e l
Expediente
N
7281-2006-PAJTC.
El Tribunal Constitucional seala, con relacin
a este.supuesto, que era labor dellstado (me-
dian te la SAFP,1a .SES y la 01\IP)7. tan to Com o
de las AFP brinclar .al potencial afi liado info r-
m ac in veraz , ac tua l y com ple t a de l as ven t a -
jas y desventajas de perm ane cer en un sis tem a
o ingresar a o t ro , s in e m bargo (pe le a - recono-
cer que no cuen ta con los datos suficientes para
tener una opinin concluyente), la cantidadde
rec lam os en se sen t ido m ues tran que habr an
exist ido n iveles defiCientes
en
la difusin de
informacin adecuada que perm it iese a l asegu-
rado sustentar .debldarne rite su deciSih de in-
corporarse a l SPP.
Para e l TribunlCon it i tucional , l a ausencia de
tina informacin qiie induce a una persona a
cambiar de sist ema de pens iones no so lo com-
porta un vicio a la voluntad que afectara con
sancin de nulidad el acto de traslado, sino que
al haber afectado tambin el derecho a ser in-
forma do en form a veraz , se vulnera e l derecho
ala perisin (Fundamento N 30). -
De_tal m anera, a l crPlogar al pensionista com o
- usuario de la preitaein de pensin, se aplicar
. a su favor los principios y derechos en m ateria de
(12) Con las modificaciones introducidas por el Dacinto Ley
rr
25967 y la Ley N 26504.
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J
US Jurisprudencia 1/200
N
proteccin al consum idor, que en el caso particu-
lar
de laafiliacin m asiva al SPP producida en los
no venta, a cri terio del Tribunal Con stitucion al, no
habran sido respetados al incum plir con la reali-
zacin de un alto grado depublicidad de la s diver-
sas norm as referidas a lossis tem as pensiona rios ,
as com o de los pros y contras de los servicios del
SPP
en com paracin con los del SNP.
J94
Para resolver el natural problema probatorio
derivado de su aplicacin, el Tribunal recurre
a la inversin dela' carga de la prueba, queha
denominado prueba
dinmica.
En m a t e r ia p ro -
cesal, la regla general es ;que quien alega un
hecho que sustenta su pretensin debe probar-
lo, sin em bargo, toma ndo de referente lo s cri-
terios ut il izados en e l caso ban cario y financie-
ro (Ley N 28 587), se concluye que correspon-
de a las AFP y al Estado dem ostrar que s infor-
maron de manera adecuada a los asegurados
antes de su afi liac in a l SPP.
En e l l i t era l c) de l Fundam ento N 50 de l a sen-
tencia 'bajo comento se aade que en estos ca-
sos seria necesaria laintervencin del Indecopi
a travs de un informe con carcter de peritaje
referido al nivel o grado de la informacin,
correspondiendo a la SBS por ser la entidad
supervisora del SPPla decisin administrati-
va definitiva sobre el particular.
2.3. Los trabajadores cuyas condiciones
laborales impliquen
un
riesgo para la
vida o la .salud
.
J95
De acuerdo-con este supuesto, debera permi-
t irse e l inic io del t rm ite de desafi l iac in de los
Desafilidcin
del
Sistema Privado de Pensiones
trabajadores que realizan labores riesgosas, en
consonancia con el inciso 1) del artculo
2
de
la Constitucin, pues solo as la aplicacin del
derecho a l a pensin
-
posibil itar el cumplimien-
to del principio de-respeto-ala dignidad huma-
na (Fundam entos 1\1s 44 a l 46).
Segun el Tribunal
,
Constitucional, el Estado
.debe brindar un especial cuidado
.)
,
atencin a
quienes laboran en actividades como la mine-
ra, donde terminado
el vnculo laboral ser
probable que la persona sufra una deficiencia
fisica de carcter sobrevenido.
En e l Fundam ento N 46 dela sentencia resea-
da se precisa que un trabajador minero podr
inic iar t rmite de desafi l iac in si padece en fer-
m edad profesibnal corno la n eurnoconiosis lu
).
Como correctamente precisan algunos autores
,
y se indica expresame t e en l numera l 5 de l a
resolucin a c laratoria de la c i tada
-
senten cia (de
fecha 6 de m arzo de 2007), en l a causa l com en-
tada solo se alude a la pensin jubilacin, ex-
cluyndose expresamente al rgimen de acci-
dentes de trabajo y enfermedades profesionales.
El Tribunal Constitucional seala que se trata
de un supuesto que en el pasado tambin fue
reconocido como causal de nulidad de afilia-
cin (Resolucin N 185-99-EF), pero que ac-
tualmente no est disponible, debiendo
recondueirse a travs del proceso de amparo.
En tanto, este supuesto ser aplicable
piindi-
palmente
al caso de los trabajadores mineros,
regulados en el SNP por la Ley N 25009; la
J96
(13)
La ne umo coniosis es una enfermedad pulm onar producida pon la inhalacin de par t culas de-po lvo m inera l
-que produce a l teraciones en e l a lvo lo pulm onar de t ipo irreversible , una de sus formas m s comunes de presen tacin
son la silicosis (causada por la exposicin, corre 6 a aos, al slice libre) y la
.
asbestosis (que es Producida por la
exposicin al a sbesio;
ardianto , si licato de m agnesio, e tc.) . Las pautas para eva luar y diagnosticar neum oconiosis se
realizan sobre la base de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Per a travts de
la Re solucin Supreini N' 0.14-93-TR (Arruar Rival" El Tribunal Co nsti tucional y su propuesta de retom o parcial
en e l a chote sobre 'desafinacin de l Sis tema Pr ivado. de Pens iones : sumando o res tando?. en
Dilogo con la Jurispru-
dencia, N 102, Lima, 2007, p. 52).
(14)De L t i
PtnrtTE
?nan o , Jaime y Sn.vA.HuAti.ArtcA, Jess, El derecho al l ibre acceso a los sistem as previsionale s
corno parte del contenido del derecho a la pensin en la jurisprudencia constitucional, en
Dilogo con la Jurispruden-
..
da,
N 102, Lim a 2007, p. 64.
7/26/2019 La libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones en el Per
7/10
Csar Abanto Revilla
-/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
a)
autoridad administrativa y el Poder Judicial
en especia l en los procesos de am paro de.
,
ben tener en cuenta que en diversas zonas del
pas .existen casos de falsificacin de certifi-
cados mdico0
4
, sobre cuya base se tramitan
sol icitudes de o torgam iento de
.
penSin, razn
por la cual el juzgador de primera instancia
deber disponer, apartir de la'facultad conte-
nida en e l ar t ct i lo 9 de 13. . -Ley N 282 37, la
actuacin de 'todas las
-pruebas dirigidas a
.constatar la
.
veracidad de los certificados o
di ctmen es 'm edicos
.
que sean anexados a di-
chas demandas, cursandd oficio a EsSalud, el
Ministerio de Salud o la'Superintendencia de
EPS, para verificar si 'tales documentos son
legtimos, 'de lo contrario, se deber aplicar
las sanciones administrativas y judiciales (in-
cluso
.
penales) que sean necesarias para esta-
blecer los nivelesde responsabili dad
(
'
.
Tal cual indica Cast i l lo C rdovacm , l a inexis-
tencia de una tapa probatoria en los procesos
constitucionales no nulla facultad del juez
de realizar actuaciones dirigidas a solucionar
el conflicto cuando son indispensables para
determ inar l a va l idez de l pe t i torio , por lo cual
resulta viable (y necesaria) la validacin de los
certificados mdicos en lo concerniente a las
pensiones de jubilacin minera relacionadas a
esta causal .
3. Segunda sentencia: Expediente
N7281-2006-PA/TC
E1.27 de m arzo de 2007 fue publ icada l a Ley
N 2 8991,Ley de Libre De safi l iacin Inform a-
da , Pens iones M n imas y Co m plem en t a r ia s , y
Rgimen Especial de Jubilacin.Anticipada,
norma que contempla tres causales de
desafinacin:
Para iodos los a f i l iados a l SPP que ingre-
saron a l SN P'hasta e l 31 de diciem bre de
1995 , y que a l m om en to dhace re fec tiva
tal de safil iacin
les corresponda una pen-
sin de jubilacin =t'e l SNP, indepen dien-
temente de la edad (artculo 19..
b)
Para todos los afiliados SPP qu'e al mo-
mento de su afiliacin contaban con los
requisits para obtene r una pen sin de ju-
bilacin-en el 'SNP (a rt culo2 ).
c)
Para t odos l os a f il iados a l SPP que m an-
tan labores que implican riesgo para la
vida o la sa lud, que se encuen t ren bajo e l
alcance de la Ley N .27252.
0 1 )
, cuando
cumplan los requisitos para obtener una
pens in de jubilacin en e l SNP (Prime ra
Disposicin Transitoria y Final).
Corno se apreciar clarame nte, la Ley N 28991
com prenda nicamen te dos de.los tres supues-
(15)
Por ejemplo, en la dudad de Huancayo (ludri), corno consta en la edicin del diario
Primicia
del dia 26 de
mayo de 2006, existe
un reciente proceso penal en trmite con ms de 300 inculpados.
(16)
El artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales obliga al juzgador Civil (precepto extensible al juez
constitucional) a poner a conocimiento del Ministerio Pblico de la existencia de indicios de la comisin de un incito
penal al interior del proceso a su cargo, pudiendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitacin, si se
requiere del produnciarniento previo del Juez Penal.
(17)
Casnu_o
CPJJOVA,
Luis,
Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, ARA, Lima,
2004, pp. 252-253.
Al analizar justamente el articulo 9 de la Ley N 28237.
(18)
La citada Ley data del 7 de enero de 2000, y estableci el derecho a una jubilacin anticipa
-
da para los
afiliados al SPP que realizaban labores de riesgo para la vida o la salud; conforme al articulo 2' de su Reglamento
(Decreto Supremo N 1642001-EF) comprende a los trabajadores de minas subterrneas, minas a tajo abierto, centros
de produccin minera, metalrgica y siderrgica (que laboraron expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalu-
bridad), y a los trabajadores de
construccin civil.
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Jurisprudencia 1/200-7 \
tos es tablecidos po r e l Tribunal Co nst i tuciona l
en la sentencia del Expediente N 1776-2004-
AA/TC, lo cua l obviamen t e no imped a l a
ejecucin dele causal
soslayada, sin embargo,
para
evitar-dudas respecto de tal situacin se
em ite e l pronunciam iento (con carcter de pre-
cedente obligatorio)-reca do en el Expediente
N 728 1-2006-PAITC, en el cual se-indica (Fun-
dam ento 112 3) que los jueces , l as autoridades
administrativas y las .AFP estn obligadas a
aplicar los criterios establecidos en el primero
de los fallos citados y la Ley N28991, de ma-
nera directa, inmediata y obligatoria.
El Tr ibunal Co nst i tuc iona l seala e n la segun-
da de.las sente ncias bajo com ento que si exis-
t e un m andato const i tuciona l expreso y directo
concerniente a la falta o ausencia.ile informa-
cin como causal de desafiliacin y el legisla-
dor ha omitido regular la concrecin de dicha
disposicin, corresponde al Tribunal regulari-
zar dicha situacin, pues frente a la . citada om i-
sin legislativa no se puede dejar de adminis-
trar justicia, pues de -lo con trario se estara
afectando el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin. --
Dicho organismo aade que, enla medida que
sus precedentes vinculantes constituyen fuente
del Derecho, frente a un supuesto com o e l .pre-
sente en que el legislador no prev en la Ley
N 28991 una causal de desafinacin estable-
cida en la sentencia recada en el Expediente
N 1776-2004-AA/TC, se presentar una rela-
cin de integracin jurdica entre dicha norma
Y el fallo aludido, antes que vinculacin de je-
rarqua o de exclusin de una respecto de la
otra. (Fundamento N 28). De manera incues-
tionable, seala que el hecho que el legislador
haya omitido prever dicha causal de
desafinacin (avalada por el artcUlo 65 de la
Con st itucin Po l i tica) no quiere decir de m odo
Desafinacin del Sistema Privado de-Pensiones
alguno que los poderes del Estado,. rganos
constitucionales y entidades administrativas o
privadas, puedan sustraerse del cumplimiento
del cit ado precedente , en l a m edida que const i-
tuye la con cretizacin.de la disposicin con sti-
tuciona l an tes mencionada (Fundamento N29) .
De la lectura de los Fundamentos N's 34 y 37
de la segunda sentencia, se apreciar que el
Tribunal Constitucional la establecido que
en la medida que la eficacia de los derechos
fundamentales no puede quedar mediatizada
hasta la expedicin del Reglamento de la Ley
N 28991 es constitucionalmente necesario
que se aplique supletoriarnente el proceso es-
tablecido por el articulo 52 de la Resolucin
N 080-98-EF-SAFP
09
>, que seala que con
el objeto de solicitar y declarar la nulidad de
una afiliacin,-deber observarse el siguiente
procedimiento:
a).Presentacin.- Segn la causal, la solici-
tud ser presentada ante 1aAFP por:
i.
ausales al y b) del artculo 51: el
trabajador, heredero, AFP o
empleador, segn sea el caso.
. Causal c) del artculo 51: la AFP es
responsable de iniciar de oficio el
procedimiento.
iii. Causal f) del artculo 51: el trabaja-
dor o sus herederos, segn el caso.
En los casos a que se refiere el inciso
f) del artculo 51,
la
solicitud de nu-
idad ser admitida a trmite siem-
pre que no se encuentre bajo alguna
de las situaciones siguientes:
iv. El afiliado o sus beneficiarios estu-
vieran percibiendo o no hubieran
percibido pensin -alguna con car-
go a su CIC;
J97
(19) Mo dificado por la Re so lucin SBS N 751-2001, publicada e l 1 3 de octubre de 2001.
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Csar Abanto Revilla
E S P E C I A L D E I U R I S P I IU D E N C I A
d)
e)
f
v. Hubiesen presentado solicitud de
pensin de jubilacin por cumpli-
miento de edad legal ante la AFP, de
acuerdo con lo establecido por el T-
tulo VII del presente Compendio;
Hubiesen presentado solicitud de
pensin de jubilacin anticipada ante
l a AFP y
-
hubiesen cumplido
con los
requisitos para acceder a una pensin,
de acuerdo con lo establecido por el
TtulOVII del
:
presente Compendio;
vii. Hubiesen presentado solicitiid -de
pensin de invalidez ante la AFP
y
hayan sido cal if icados cmo invlidos
por parte de los Comits Mdicos, de
acuerdo con lo establecido en el Ttu-
lo VII del presente Compendio.
b)
Plazo de evaluacin.- La AFP evaluar la
solicitud de nulidad en un plazo de cinco
(5) das de recibida la documentacin
sustentatoria y opinar por la procedencia
o la improcedencia de la solicitud, em-
pleando para ello el formato que se des-
cribe en el Anexo N VII. Para dicho efec-
to, se adjuntar al expediente la documen-
tacin sustentatoria correspondiente.
c)
Documentacin sustentatoria.-Sin perjui-
cio de la evaluacin que corresponda, se
considera como documentacin
sustentatoria la siguiente, segn cada aso
que contempla el artculo 51 :
i.
nciso a): Pericia grafotcnica corres-
pondiente;
Inciso b): Copia del contrato de afi-
l iacin y copias de las boletas de pago
que acrediten que l empleador co-
noca los antecedentes previsionales
del trabajador;
iii. Inciso c): Certificacin emitida por
el Registro Nacional de Identifica-
cin y Estado Civil - Reniec, indican-
do la: inexistencia del nombre en el
registro y consignando elmombre de
la persona a -quien corresponde el
nmero deldcumento de identidad
materia de verificacin;
iv. Inciso f): Dictamen de evaluacin y
calificacin de-invalidez emitido por
el Comafp o'Comec.
Informacin incompleta.- En casose hu-
biese alcanzado a la AFP documenta-
cin sustentatoria en forrna:incoMpleta, la
AFP delier comunicar por escrito con in-
dicacin expresa de los documentos
faltantes al solicitante de la nulidad den-
tro de los siguientes diez (10) das, a efec-
tos
-
de queproceda:
-
a subsanar las obser-
vaciones de fcirma comunicadas.
Calificacin de improcedencia,: Si luego
de la evaluacin, IaAPP considera impro-
cedente la solicitud presentada, dejar
constancia de ello.en.el AnexO N' Vil, ar-
chivar-en la Carpeta Individual del Afi-
liado el expediente a que se refiere el in-
ciso b) anterior y cursar notificacin al
solicitante de la nulidad comunicndole el
resultado de la verificacin, detallando los
Motivos de la improcedencia dentro de los
diez (10) das siguientes.
Calificacin de procedencia.- Si luego de
la evaluacin, laAFp considera proceden-
te la solicitud, remitir dicha informa-
cin a la Superintendencia, el ltimo da
hbil de cada semana, bajo la forma de
una declaracin jurada a travs del Anexo
N XXXIII. La referida declaracin de-
ber ser suscrita por el gerente general o
representante de la AFP debidamente
facultado para tal efecto. Sin perjuicio de
ello, la .AFP archivar el Anexo
N VII
antes sealado, en la Carpeta Individual
del Afiliado.
7/26/2019 La libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones en el Per
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j
aS Jurisprudencia .1/200;\
Informacin:- La AF.P informa r va red a
la Superin tendencia e l es tado de s i tuacin
de to das las so l ic itudes eva luadas . LaAFP
deber verificar que todos los expedien-
tes renan el sustento,los requisitos y las
.condiciones correspondientes.
En cualquier caso, las AF.P conservarn los
expedientes de nulidad de afiliacin.
h) Resolucin
e . S up er in ten d en da , La
Superintendencia resolver en mrito al
contenido de la declaracin jurada antes
sealada, sin perjuicio de requerir a la AH '
la informacin adicional que considere
pertinente.
Cuando la causal ele nulidad 'sea alguna
de las previstas en los incisos a) o c) del
articulo 51 del presente Ttulo, la Super-
in tendencia em it ir previam ente una reso-
lucin de sancin al promotor de ventas,
de conformidad con el procedimiento y
plazos establecidos en el Titulo III del
Cmpendio. Dentro de los cinco (5) das
posteriores a que la sancin impuesta al
'prom otor de ven tas haya quedado consen-
tida o ejecutoriada, la AFP solicitar a la
Superintendencia la declaracin de nuli-
dad
de la afiliacin.
i)
Baja.- Por el mrito de la resolucin en la
que se declara la n ulidad de la afi liacin, se
dar de ba ja a l t rabajador a f il iado tan to de
los archivos de la Superintendencia como
de la AFP respectiva, procediendo la A.FP
a la devoluOin de aportes de conformi-
dad con el artculo 53 del presente Titulo.
Como se aprecia del literal b) del Fundamento
N27 de la sentencia del Expediente N 7281-
2006-PAJTC el Tribunal Constitucional esta-
asajiliatin
del
Sistema Privado de Pensiones
blece corno preceden te v inculan te por dem s
cuestionable que las dem andas en t rmi te ante
el Poder Judicial y dicho organismo que ver-
sen sobre la causal de falta de informacin su-
ficiente para afiliarse al SPP debern ser remi-
tidas a la.autoridad administrativa correspon-
diente para que se inicie el procedimiento de
desafinacin, de acuerdo-con la norma men-
cionada (Resolucin N 080-98:EF-SAFP).
De la misma manera, el Fundamento N 35 de
dicha sentencia precisa que para las dems
causales no ser necesario
.
que el asegurado
presente una solicitud de desafinacin, en tan-
to dicha peticin est contenida en el prece-
dente del Expediente N' 1776-2004-AA/TC.
Resulta claro que ambas medidas disponen la
remisin de las demandas en trmite a la auto-
r idad adm inistra t iva correspondien te (pendien te
de determinar) como la exoneracin al asegu-
- cado de la presentacin de la solicitud de
desafinacin (, ,revisin de o ficio?), han , de ge-
nerar una innecesaria saturacin de carcter
Operativo en todas las entidades que, de uno u
otro modo, tienen participacin en dicho tr-
mite (SBS, ONP, AFP, e inchisive el
hadecopir
9, situacin que nicamente perju-
dicar a los asegurados interesados en la solu-
cin de sus reclamos, afectando el trrnite or-
denado y program ado que debera darse en es te
tipo de procesos administrativds.
En conclus in , de la 'apl icacin conjun ta de las
sentencias de l Tribunal Co nst i tuciona l y l a Le y
N 28991 podeinos afirmar que existen actual-
mente cuatro supuestos para iniciar el proceso
de desafinacin, el cual debera sujetarse a las
norm as previstas por l a Resolucin N 080-98-
EF-SAFP, en tanto no se dicte el Reglamento
de la citada Ley
*
.
..
(20) Entidad que conforme al
numeral
3 de la resolucin Aclaratoria de la sentencia recada en el Expediente N
1776-2004-AArit deber emitir su infame sobre cada caso en par:jaulas:
(*) Al cierre de esta edicin, mediante D.S. N 063-2007-FX (29 may. 2007), se ha aprobado el Reglamento de la
Ley N' 28991 [Nota del Editor).
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