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Libre Desafiliación del Sistema Privado de Pensiones
Dr. César Gonzáles Hunt
Contexto previo El surgimiento del Sistema Privado de Pensiones
como salida frente al declive del Sistema Nacional de Pensiones originó el impulso indiscriminado de parte del Estado por la afiliación a la nueva alternativa.
No sólo se ofrecía a las AFP como el mejor sistema previsional sino que se expandió información falsa acerca del cierre del SNP, lo que ocasionó gran preocupación en la población que sin conocer en muchos casos los beneficios o desventajas del SPP aceptó su afiliación al mismo.
Contexto previo El nuevo sistema contó con el total y absoluto apoyo del
Estado, quien sustentando su posición en el declive del SNP, empezó a promocionar al SPP como el sistema más óptimo para todos, razón por la cual el traspaso de un sistema a otro contó con un claro respaldo estatal.
Sobre la base de este afán del Estado por promover la afiliación al SPP, se empezaron a dictar una serie de normas, de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tácitas de voluntad para generar nuevas afiliaciones, a pesar de que la afiliación a una AFP debiera producirse – en principio – a través de una manifiesta e inequívoca expresión de la voluntad del beneficiario.
Contexto previo Un punto adicional que no debe perderse de vista es
que la afiliación al SPP tuvo un doble efecto, el mismo que dependió de la calidad del afiliado.
Es decir, la afiliación al SPP tenía diferentes significados para distintas clases de trabajadores:
a. El nuevo sistema beneficiaba a los jóvenes que empezaban su ciclo laboral y por ende se incrementaba las posibilidades de una mayor acumulación de fondos en sus cuentas individuales de capitalización.
b. Para los trabajadores que ya habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión en el SNP al momento de la afiliación al SPP, el traslado no les era favorable.
Contexto previo Las afiliaciones a las AFP fueron indiscriminadas y
mal ilustradas, lo que ocasionó que un número indeterminado de personas que fueron afiliadas a las AFP, a quienes el SNP les aseguraba una mejor pensión, empezaran a manifestar su disconformidad con el Sistema Privado.
Aparentemente, el legislador previó un futuro malestar en las afiliaciones, toda vez que en la misma norma que creó el SPP, se estableció la posibilidad de retorno al SNP.
Contexto previo Así, el artículo 5º del Decreto Ley Nº 25897 estableció
que el traslado al SPP es reversible dentro de los dos años siguientes de la vigencia de la presente ley (entró en vigencia en diciembre de 1992), siempre que sean mayores de 55 años si son hombres y de 50 años si son mujeres, o que la razón determinante de su afiliación al SPP haya sido la creencia equivocada de que tenía derecho al Bono de Reconocimiento en el momento de la promulgación de la presente Ley.
Pese a que el plazo para efectuar el retorno fue establecido solo hasta 1994, el 2 de junio de 1994 se publicó la Ley Nº 26323, a través de la cual se amplió el plazo para efectuar el retorno hasta el 1 de junio de 1996.
Contexto previo Además de la posibilidad de retorno, los afiliados al
SPP que desearan regresar al SNP, contaban (y cuentan) con una alternativa adicional: la declaratoria de nulidad de su afiliación.
Para tales efectos, existen cuatro causales por las cuales puede proceder la declaratoria de nulidad:
a. La falsedad de la firma del contratob. Cuando la afiliación a cargo del empleador no cumplió
con las normas que regulaban el procedimiento establecido.
c. Por comprobarse que el afiliado haya sido excluido de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, como consecuencia de que la fecha de ocurrencia de invalidez determinada por el COMAFP o COMEC, según sea el caso, sea anterior a la fecha de su incorporación al SPP
Contexto previo Resulta pertinente anotar que tales causales de nulidad se
encuentran vigentes hasta el momento, razón por la cual han sido reconocidas por el Reglamento de la Ley Nº 28192, Ley que regula el procedimiento a seguir luego de producida la declaración de nulidad de contratos de afiliación con una Administradora Privada de Fondos de Pensiones – AFP.
Cabe mencionar que en adición a las causales antes referidas, hasta octubre de 2002 se encontraron vigentes dos más:
a. Comprobarse que el afiliado se encontraba percibiendo pensión de carácter vitalicio bajo el régimen del Decreto Ley Nº 19990, con anterioridad a su incorporación al SPP.
b. Comprobarse que el afiliado, a la fecha de su incorporación al SPP, cumplía con los requisitos para obtener una prestación por jubilación de carácter vitalicio en el régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 19990.
Contexto previo Con todo ello, es posible evidenciar que en
muchos casos la afiliación al SPP no fue debidamente informada.
No obstante, el afiliado empezó a conocer de la verdadera dimensión del error incurrido al acercarse la oportunidad de su jubilación, oportunidad en la que el marco legal haría imposible la reversión de la afiliación al SPP.
Consecuencias de las afiliaciones a las AFP
Entre los afiliados empezó a surgir la interrogante, entre las cuales resaltó la siguiente:
¿Si se puede efectuar el traslado del SNP al SPP sin restricción alguna, entonces ¿no debería ser igual respecto del traslado del SPP al SNP?
Sin embargo, las consecuencias de una desafiliación irrestricta implicarían una afectación grave a los fondos que sustentan a ambos sistemas toda vez que la admisión de afiliados que ya estén por concluir su ciclo laboral, generaría un incremento sustancial en el pago de pensiones en el SNP.
Origen de las demandas de desafiliación
Consecuencias de las afiliaciones a las AFP
Asimismo, el SPP no lograría la maduración necesaria si no cuenta con las aportaciones que reciba para su subsistencia, puesto que ello constituye un fondo sujeto a inversiones en busca de rentabilidad.
A consecuencia de ello, en el Congreso de la República se empezaron a postular diversos proyectos de ley, los mismos que planteaban diversas formas de desafiliación del SPP, algunas impulsando, incluso el traspaso irrestricto de un sistema a otro.
Origen de las demandas de desafiliación
El Proyecto de Ley Dentro de toda la gama de propuestas legislativas, el
Proyecto de Ley Nº 00026/2006-PE, fue el que empezó a tomar cuerpo a partir de agosto de 2006.
Su propuesta se concentró en la posibilidad de acceder a la libre desafiliación del SPP y otorgar pensiones complementarias.
Su discusión se prolongó por varios meses, sin embargo su aprobación era cada vez más presumible.
No obstante, en enero de 2007, el Tribunal Constitucional se anticipa a la potencial promulgación de una nueva ley, publicando una sentencia respecto de la desafiliación del SPP.
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
El señor Víctor Morales Medina, es un ex trabajador minero con un récord de servicios de más de 38 años quien a raíz de la implementación del SPP, se afilió a la AFP Unión Vida (01.06.1994).
De haberse quedado en el SNP, al señor Morales hubiera gozado de una pensión mucho mayor que la otorgada por el SPP y de la posibilidad de una jubilación anticipada bajo el régimen de Jubilación Minera.
Su principal argumentó fue que al momento de suscribir el contrato de afiliación no se le había proporcionado la información adecuada a fin de poder ejercitar tal opción.
El Caso
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
En primera instancia, el Juez del 46º Juzgado Civil de Lima determinó que la demanda debía ser calificada de improcedente por no haberse agotado la vía administrativa, acorde a lo establecido en el artículo 27º de la Ley Nº 23506 y los artículos 2º y 23º de la Ley Nº 25398.
Posteriormente, la Tercera Sala Civil de Lima se pronunció señalando que la demanda debía ser declarada improcedente, toda vez que la vía del amparo no era la idónea por carecer de etapa probatoria.
Instancias Previas al TC
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
El 26 de enero de 2007, el TC emite sentencia, a través de la cual señala que:
- La falta de etapa probatoria en el proceso de amparo no es suficiente para desamparar el pedido del demandante, ya que existe una clara afectación a derechos reconocidos por la Constitución, entre ellos el derecho a la pensión.
- Se ordena a la SBS y a la AFP Unión Vida a iniciar el procedimiento de desafiliación del demandante.
- En ese sentido, se ha producido un cambio de línea jurisprudencial del TC, toda vez que existen diversas sentencias que han versado sobre temas similares, en las cuales el TC ha indicado que las demandas cuya temática se centra en la nulidad de afiliación al SPP, deben ser declaradas improcedentes en vía constitucional, porque no hay una vulneración real a derechos constitucionales.
La sentencia del TC
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
Además, se establecen los supuestos que habilitan el retorno del Sistema Privado de Pensiones al Sistema Nacional de Pensiones.
Tales supuestos, a juicio del TC, son:
Titularidad no ejercida del derecho a la pensión.
Falta de información.
Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales.
La sentencia del TC
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
La Titularidad No Ejercida del derecho a la pensión:
A través de este primer supuesto, el Tribunal Constitucional habilita el inició del procedimiento de desafiliación a aquellas personas que antes de efectuar su traspaso al SPP, adquirieron el derecho para acceder a una pensión en el SNP.
La Falta de Información:
Respecto de esta segunda causal, el afiliado podrá iniciar el trámite para regresar al SNP siempre que alegue haber sido mal informado respecto del SPP, al momento de su traslado.
A su vez, la falta de información deberá haber sido de tal magnitud que influyó en la decisión de la persona al momento de trasladarse del SNP al SPP.
La primera sentencia del TC: Exp. Nº 1776-2004-AA
Riesgo de la Vida o de la Salud:
Finalmente, este supuesto contempla la posibilidad de la desafiliación de aquellas personas que de pertenecer al SNP, podrían beneficiarse de una jubilación adelantada, incluso de una pensión mucho mayor.
A efectos de alegar esta causal, deberá acreditarse que de no efectuarse el retorno al SNP, la vida o la salud del afiliado corren un riesgo elevado.
La promulgación de la Ley Nº 28991: Libre Desafiliación
Informada Un mes después de la publicación de la sentencia antes comentada, el 27 de marzo de 2007 se emitió la Ley Nº 28991, Ley que regula la Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada.
Esta Ley amparó únicamente dos de los tres supuestos:
a. Titularidad no ejercida del derecho a la pensión.b. Riesgo en la vida o la salud.
Evidentemente, el supuesto no recogido es el referido al de información. En defecto de ello, la Ley consignó el deber de informar a futuro, mas no entró a debatir el nivel y adecuación de la información del tiempo anterior a su dación.
La segunda sentencia del TC: Exp. Nº 7281-2006-AA
El señor Santiago Terrones Cubas es un ex trabajador, que aportó por más de 40 años al SNP. Sin embargo, el 24 de febrero de 1994 se trasladó al SPP, a través de la afiliación a la AFP Horizonte.
Posteriormente, en el año 1998 realizó un segundo traslado, pero esta vez dentro del propio SPP, a la AFP Profuturo.
El señor Terrones Cubas alegó no haber sido informado adecuadamente al momento de trasladarse del SNP al SPP, lo cual afectó sustancialmente dicha decisión, señalando además que los promotores le brindaron información distorsionada respecto del SPP.
El Caso
La segunda sentencia del TC: Exp. Nº 7281-2006-AA
El 4 de mayo de 2007, el TC emitió una segunda sentencia, volviendo a tratar el tema de la Libre Desafiliación.
En esta nuevo pronunciamiento, el TC se avocó a desarrollar las consideraciones jurídicas por las que resulta necesario considerar a la falta de información como un supuesto de desafiliación del SPP.
En relación a ello, el TC se pronuncia imponiendo al Poder Ejecutivo la necesidad de incluir al supuesto de Falta de Información dentro del Reglamento de la Ley Nº 28991.
La sentencia
La segunda sentencia del TC: Exp. Nº 7281-2006-AA
Debe advertirse que el TC no repara en que la Ley no incluye dicho supuesto dentro de sus supuestos habilitantes, lo que origina mayor controversia.
Además, conviene precisar que esta nueva sentencia es la respuesta inmediata a la Ley Nº 28991.
De otro lado, resulta pertinente notar que dado que la primera sentencia (1776-2004-AA) no calificó como precedente de observancia obligatoria por no contar con los votos suficientes, ésta segunda sentencia si lo hace con mayoría calificada.
La sentencia
Reglamento de la Ley Nº 28991
Luego de la segunda sentencia del TC, fue promulgado el Reglamento de la Ley Nº 28991, aprobado a través del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF.
Éste no acató la orden del TC, toda vez que se limitó a reglamentar los supuestos contenidos en la Ley, sin incluir a la Falta de Información como un tercer supuesto habilitante para el inicio del trámite de desafiliación.
Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reacción del Tribunal Constitucional fue inmediata, puesto que empieza a emitir una serie de sentencias de particular contenido.
Contenido
Respuesta del TC frente al incumplimiento
Evidentemente, el TC reaccionó frente a la omisión del Poder Ejecutivo, emitiendo una serie de sentencias que habilitan el inicio del procedimiento de desafiliación de varias personas en base al supuesto de falta de información.
Estos pronunciamientos se dan independientemente de lo señalado por la Ley, sobre la base de los tres supuestos recogidos en la sentencia del 26 de enero de 2007.
No obstante, el TC viene declarando fundadas las demandas sobre un catálogo de sub supuestos mucho más amplios que los contenidos en la sentencia en el supuesto de falta de información.
Respuesta del TC frente al incumplimiento
Entre otros sub supuestos, es posible identificar:
Información distorsionada.
Inducción a la afiliación.
Omisión de datos.
Haber alcanzado el derecho a una pensión en el SNP antes del traslado al SPP.
Acción de Inconstitucionalidad De forma paralela a las sentencias emitidas por el
TC, un determinado grupo de congresistas de la República ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley Nº 28991.
Esta acción viene siendo analizada en el propio TC, encontrándose pendiente de sentenciar desde fines del mes de agosto último, oportunidad cuando se llevó a cabo la vista de la causa.
Tanto los argumentos expuestos por los Parlamentarios demandantes, como por la Procuraduría del Congreso contienen determinadas particularidades.
Acción de Inconstitucionalidad Un primer argumento sostiene que los artículos 1º y 2º
de la Ley devienen en discriminatorios por haber excluido los supuestos contenidos en la primera sentencia del TC (recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA).
Además, los congresistas han señalado que el artículo 11º de la Constitución comprende una libertad de elección respecto a los sistemas de pensiones existentes; libertad que implica que el trabajador después de haber elegido un sistema pueda después renunciar a éste y optar por otra alternativa.
Un punto central es el concepto de libre elección que plantean los demandantes, el mismo que debe estar presente tanto al momento de la primera elección, así como en las posibles otras y posteriores elecciones.
La demanda
Acción de Inconstitucionalidad Un primer argumento esboza que los artículos 1º y 2º de
la Ley devienen en discriminatorios por haber excluido los supuestos contenidos en la primera sentencia del TC (recaída en el expediente Nº 1776-2004-AA).
Además, los congresistas han señalado que el artículo 11º de la Constitución comprende una libertad de elección respecto a los sistemas de pensiones existentes; libertad que implica que el trabajador después de haber elegido un sistema pueda después renunciar a éste y optar por otra alternativa.
Un punto central es el concepto de libre elección que plantean los demandantes, el mismo que debe estar tanto al momento de la primera elección, así como en las posibles otras y posteriores elecciones.
La demanda
Acción de Inconstitucionalidad
En conexión a lo anterior, los parlamentarios han señalado que la Ley contiene supuestos de desafiliación que hacen a ésta una posibilidad restringida a un grupo reducido de trabajadores.
Asimismo, han indicado que es absolutamente falso que implementar una desafiliación irrestricta generaría un grave riesgo en ambos sistemas.
En relación al tema de la información, se ha dicho que la ley es inconstitucional, toda vez que no contempla la obligación de informar sobre las desventajas del SPP, puesto que solo se refiere a informar en torno a las bondades del mismo.
La demanda
Acción de Inconstitucionalidad
En respuesta a los argumentos planteados por los demandantes, la Procuraduría estableció que ningún derecho fundamental es absoluto, lo que implica la posibilidad de que ellos puedan ser limitados, lo cual justifica el sentido de la ley en cuanto postula una desafiliación parcial.
A juicio del Congreso, los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 28991 no son discriminatorios, en el entendido que efectiviza el contenido del derecho a la pensión, en razón de que operativiza el retorno al SNP.
Además se hace alusión a la segunda sentencia emitida por el TC (7281-2006-AA), cuando esta ejecutoria indica en su acápite sentado como precedente vinculante, que los criterios adoptados por la Ley Nº 28991 deben formar parte de una relación de integración jurídica antes que de jerarquía o exclusión, con la primera sentencia (1776-2004-AA).
La contestación
Acción de Inconstitucionalidad
Por otro lado, el Congreso ha argumentado señalando que la legislación vigente adopta la manifestación tácita de voluntad del trabajador de quererse afiliar a una AFP, pasados 10 días de haber iniciado la relación de trabajo, a fin de evitar que el trabajador se quede desprovisto de un sistema de seguridad social.
Un punto sustancial es el referido a la omisión de la norma respecto del supuesto de Falta de Información. A propósito de ello, la procuraduría ha establecido que tal omisión no constituye argumento suficiente para demandar la inconstitucionalidad de la ley, y que ello se ha visto subsanado con la emisión de la segunda sentencia del TC cuando estableció la relación de integración entre la primera sentencia y la Ley Nº 28991, en el entendido de acoplar al supuesto de falta de información como uno habilitante para iniciar el procedimiento de desafiliación.
La contestación
