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MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recursos nº 705, 707, 726 y 753/2016 C.A. Murcia 59, 60, 62 y 63/2016
Resolución nº 770/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 30 de septiembre de 2016.
VISTOS los recursos interpuestos por D. A.R.F. y D.A.R.G., en representación de OHL
SERVICIOS-INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.,
respectivamente; por D. Gerardo Adrados Sánchez en representación de URBASER,
S.A.; por D. Ángel Navarro López y D. Antonio Luis Silvestre Aguilera Anegón en
representación, respectivamente, de ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y
ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L.; y, por último, por D. Francisco Javier Martinez
Berna en representación de GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A.,
dirigidos todos ellos frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo de
Murcia de 12 de julio de 2016 mediante el que se adjudica el contrato de "Servicio de
Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de
Fuente Álamo de Murcia", el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la
siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por parte del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia se convocó la licitación
del contrato de servicios denominado "Servicio de Recogida y transporte de residuos
sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia ".El valor
estimado del contrato es de 5.272.727,28 euros.
Conforme a la cláusula primera del Pliego de cláusulas administrativas particulares
(PCAP):
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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“Es objeto de este contrato la realización del servicio de "Recogida y transporte de
residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia". A
estos efectos las condiciones y actuaciones a las que deberá ajustarse la prestación de
los trabajos objeto del contrato serán las que se definen en este Pliego y en el de
Prescripciones Técnicas, desarrollándose bajo la dirección técnica de este
Ayuntamiento”.
Segundo. Tramitado el procedimiento de adjudicación de acuerdo con las previsiones del
Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (TRLCSP), en fecha 3 de marzo de 2016 se reunió la Mesa
de Contratación para proceder a la calificación del Sobre A de “Documentación General”
presentada por los licitadores. En dicha sesión, y en lo que interesa al objeto de este
recurso, se requirió a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y a la
UTE LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L, para
que aportasen garantía provisional por importe de 52.727,27 euros, al ser la inicialmente
aportada insuficiente, de conformidad con los anuncios de licitación publicados en el
Diario Oficial de la Unión Europea de fecha 7 de enero de 2016 y Boletín Oficial del
Estado de fecha 16 de enero de 2016.
Posteriormente, y como consta en la sesión de la Mesa cuyo objeto era la apertura de los
sobres B, correspondientes a la documentación de la oferta técnica, se tuvo por
subsanado el anterior defecto a la vista de la documentación aportada por los referidos
licitadores.
Tras dicha apertura de los sobres B, se procedió en una posterior sesión a la apertura de
sobres C correspondientes a las proposiciones económicas, procediéndose entonces por
la Mesa, en primer lugar, al estudio del informe técnico solicitado en la sesión anterior, en
relación con la ponderación asignada a los criterios de valoración y la documentación
aportada al respecto por los licitadores en el Sobre B, aceptándose la ponderación
asignada en el mismo, para posteriormente proceder a la apertura de los Sobres C,
correspondientes a las proposiciones económicas de los licitadores presentados.
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Por último, se acordó, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, y
previamente a realizar propuesta de adjudicación, que se solicitasen por la autoridad
competente los informes técnicos oportunos respecto a la posible existencia de
incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la
justificación económica de la oferta de las que se deduzcan la inviabilidad de la
proposición presentada por los licitadores.
Por último, en la reunión de la Mesa para formular la propuesta de adjudicación del
procedimiento, de fecha 22 de junio de 2016, se procedió en primer lugar al estudio del
informe técnico emitido con fecha 20 de dicho mes relativo a la posible existencia de
incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la
justificación económica de la oferta.
A la vista de dicho Informe, la Mesa de Contratación acordó aceptar la ponderación
reflejada en el mismo, determinando conforme a tal ponderación la puntuación total de los
licitadores, en base a las ofertas realizadas por los mismos y los criterios señalados en el
pliego, resultando de ello la propuesta de adjudicación a favor de FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC).
Por último, de conformidad con la propuesta efectuada por la Mesa de Contratación,
mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno, en sesión extraordinaria, celebrada el día 12
de julio de 2016, se acordó, entre otros extremos:
“Adjudicar el contrato del Servicio de "Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos
y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia", a favor de la Mercantil
Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., en el precio anual de 1.252.262,02 euros y
125.226,20 correspondientes al I.V.A., así como de conformidad con el contenido,
organización y otras mejoras del servicio incluidos en la oferta técnica presentada por
dicho licitador”.
La remisión de la notificación de dicho acuerdo a los licitadores se produjo, mediante
correo certificado, el día 15 de julio.
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Tercero. Frente a dicha resolución de adjudicación se han interpuesto los distintos
recursos especiales en materia de contratación a los que se refiere esta resolución, con
la fundamentación y objeto que seguidamente se exponen.
En primer término, formulan recurso las empresas concurrentes en UTE a la licitación
OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.,
mediante escrito presentado el 1 de agosto de 2016, habiéndole sido notificada la
adjudicación el día 18 de julio.
En dicho recurso aduce en primer lugar este licitador que, atendiendo al resultado de la
apertura de los Sobres B y C, y siguiendo el baremo de puntuación de los criterios de
adjudicación que ha establecido el PCAP, su oferta ha de ser considerada como la más
ventajosa económicamente, si bien la Mesa de Contratación se ha apartado del resultado
de la apertura de los Sobres B y C y, con el pretexto teórico de detectar "incoherencias
manifiestas" en las proposiciones, ha realizado en la práctica una nueva evaluación con
base en el denominado "Informe Conjunto Técnico Económico" de fecha 20 de junio de
2016, previo conocimiento completo de las ofertas técnicas y económicas presentadas.
Se refiere asimismo este recurso al requerimiento dirigido por la mesa a dos de los
licitadores, entre ellos el adjudicatario (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A.), para que aportasen garantía provisional por importe de 52.727,27
euros, ya que la aportada era insuficiente, teniendo posteriormente por subsanado dicho
defecto.
Al respecto, señala que solicitó a la Mesa de Contratación la exclusión de la oferta de
dicha entidad, por no haber acreditado en el tiempo de presentación de las ofertas la
garantía exigida en la licitación, a pesar de lo cual la Mesa de Contratación decidió
reiterarse en su decisión previa.
Se considera a este respecto que el principio de igualdad de los licitadores queda
claramente vulnerado, pues en la práctica se estaría permitiendo a un licitador el
cumplimiento en distintos plazos de la presentación de la documentación exigible.
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En relación con esta cuestión, se pone de relieve en este recurso que el 4 de enero de
2016 se acordó una rectificación de errores en los pliegos de la licitación referida al valor
estimado del contrato y, por extensión, a otros aspectos vinculados al mismo. Esta
resolución fue publicada en el perfil del contratante del órgano de contratación, con
remisión de una nueva convocatoria de la licitación al DOUE y al BOE, y también una
nueva apertura del plazo de presentación de ofertas. Señala así este licitador que el 7 de
enero de 2016 se publicó en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea el
anuncio de licitación del contrato, donde se establece que la garantía provisional a
constituir asciende a 52.727,27 euros. Así consta asimismo en el anuncio publicado en el
BOE de 16 de enero de 2016.
A este respecto, considera el recurrente que la insuficiencia de la garantía provisional no
podía haber sido objeto de un trámite de subsanación, citando la resolución de este
Tribunal n° 270/2011, de 10 de noviembre, así como la nº 225/2013, de 12 de junio. Se
defiende por ello que se debió haber excluido de la licitación a la mercantil FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., por haber presentado una garantía
provisional insuficiente. También se debería haber adoptado la misma decisión de
exclusión en relación con la UTE LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS
TÉCNICOS NAPAL, S.L., toda vez que se encontraba en las mismas circunstancias, si
bien se apunta que la exclusión de esta última mercantil carecería de trascendencia
práctica.
Junto a lo anterior, se defiende en este recurso la nulidad del acuerdo de adjudicación,
“toda vez que la valoración de la que trae causa, adoptada ex novo en virtud del
documento denominado "informe conjunto técnico económico", vulnera diversas reglas y
principios esenciales en materia de contratación pública”.
Se estima a tal respecto que el Ayuntamiento ha aprovechado el citado informe para
realizar una nueva evaluación de las ofertas presentadas una vez abiertos los sobres
económicos, para alterar el resultado de la licitación.
Se alude en este punto a la Cláusula 13 del PCAP, que prevé que "en el caso de la
existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en la oferta
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técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las que se
deduzca la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, las mismas serán
valoradas con 0 puntos". Y se razona que tal previsión ha de estar orientada a verificar
que la proposición económica guarde concordancia con la técnica, y que no existan
errores que la hagan globalmente inviable, pues de otro modo sería nula de pleno
derecho. Esto es, se considera que en cierto modo la redacción del PCAP es tributaria
del artículo 84 del RGLCAP.
Defiende el recurrente que, sin embargo, lo que se ha realizado es una nueva evaluación
de las ofertas presentadas una vez abiertos los sobres económicos, realizando múltiples
juicios técnicos y de valor sobre las mismas, lo que a su juicio conlleva un notorio
incumplimiento del PCAP.
Se argumenta que la actuación del órgano de contratación estaría vulnerando los
artículos 26 y siguientes del Real Decreto 817/2009, toda vez que ha valorado de nuevo
las proposiciones, efectuando además diversos juicios técnicos y de valor sobre las
bondades y defectos de tales ofertas. Dicha actuación, además, sería manifiestamente
contraria al principio de transparencia, igualdad y no discriminación recogidos en el
TRLCSP. Se cita aquí la resolución de este Tribunal n° 796/2015, de 11 de septiembre,
en cuanto a la doctrina relativa a que una vez abiertos los sobres que contienen los
criterios de valoración automáticos o evaluables con arreglo a fórmulas matemáticas, no
puede el órgano de contratación valorar técnicamente la adecuación o coherencia de las
ofertas, salvo que dicha valoración se refiera a criterios también objetivos y que consten
claramente en el pliego.
Por otra parte, se alude a que el órgano de contratación no goza de discrecionalidad ni
puede introducir parámetros subjetivos o técnicos en la valoración una vez que se han
ponderado las proposiciones técnicas y se ha publicado el contenido de las proposiciones
económicas.
Frente a ello, se estima en este recurso que el informe en cuestión está plagado de
juicios técnicos con una elevada subjetividad, que no cabe en esta fase de la licitación,
pues no resulta admisible ningún margen de discrecionalidad técnica.
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Se defiende asimismo que el órgano de contratación ha podido comprobar en tiempo y
forma, durante el desarrollo del procedimiento de licitación, que la oferta de este licitador
cumple con todos los requerimientos del PCAP y del PPT. En particular, en cuanto a la
oferta económica, toda vez que la Cláusula Duodécima del PCAP ha fijado los
parámetros objetivos en función de los cuales pueden apreciarse valores anormales o
desproporcionados, sin que se haya determinado desde tal perspectiva que la oferta
presentada sea inviable o desproporcionada. Además, se apunta que si el órgano de
contratación tenía dudas sobre algunos aspectos de la oferta, debía haber solicitado las
oportunas aclaraciones.
Desde otra perspectiva, se defiende asimismo que el acuerdo de adjudicación sería nulo
teniendo en cuenta también que la ponderación de las proposiciones siguiendo el criterio
establecido en el "Informe Conjunto Técnico Económico" supone, en la práctica, la
introducción de nuevos criterios de valoración, citando la resolución nº 452/2016 de este
Tribunal.
También se argumenta que el reiterado informe resulta arbitrario y comete numerosos
errores e incorrecciones, en lo que concierne a la nueva evaluación que realiza de la
oferta presentada, para lo que aporta documento de análisis de dicho informe, al que se
hace remisión sobre este extremo.
Adicionalmente, se indica que en el procedimiento de valoración de las ofertas técnicas
habrían existido manifestaciones de un trato no igualitario a los licitadores, señalando
aquí que existirían “numerosas incorrecciones de la oferta presentada por la mercantil
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES y CONTRATAS, S.A., y que, sin embargo, han sido
obviadas por el órgano de contratación. Por ejemplo, en aspectos tan relevantes como el
insuficiente número de contenedores y papeleras para la prestación del servicio, la no
aportación de un centro auxiliar para la maquinaria, etc.”.
Y se apunta en este punto que “llama la atención que, en un contrato de esta entidad y
características, el Ayuntamiento haya considerado que la oferta presentada por esta parte
es manifiestamente inviable, por unos supuestos sobrecostes de menor entidad -ahora se
acredita además que son inexistentes-. Y, sin embargo, no le haya dado ningún tipo de
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trascendencia al incumplimiento por parte de la entidad adjudicataria de diversos
aspectos esenciales de la documentación contractual, y que sí podrían poner en tela de
juicio la posterior ejecución del servicio”.
Con base en todo lo anterior, se concluye solicitando que se anule el acuerdo de
adjudicación del Contrato de Servicios de "Recogida y transporte de residuos sólidos
urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente Álamo de Murcia", así como que se
revoque la nueva valoración realizada por el órgano de contratación una vez abiertos los
Sobres B y C en virtud del denominado "Informe Conjunto Técnico Económico" y se anule
la clasificación de ofertas basada en el citado Informe, con retroacción de las actuaciones
al momento anterior a la emisión de dicho Informe. También, que se declare que la oferta
de este licitador es viable, y, por último, que se ordene la exclusión de la mercantil
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., ya que la presentación de
una garantía provisional insuficiente es un requisito no subsanable.
Cuarto. Se ha formulado asimismo recurso frente al acuerdo de adjudicación del contrato
que nos ocupa por parte del licitador URBASER, S.A., mediante escrito presentado el 2
de agosto de 2016, habiendo recibido la notificación el día 18 de julio.
Este licitador denuncia asimismo la infracción cometida por FCC al haber constituido una
garantía provisional por un importe insuficiente en la fecha límite de presentación de
proposiciones, lo cual a su juicio debiera motivar su exclusión del presente procedimiento
y consecuentemente la nulidad del acuerdo de adjudicación, mediante una
argumentación similar a la del recurso previamente examinado.
En segundo lugar, se alude al contenido de la oferta de la UTE ACCIONA-ACTUA,
defendiendo la existencia en la misma de una serie de irregularidades “que suponen un
incumplimiento grave de las prescripciones contenidas en el Pliego de Condiciones,
incumplimiento que debería determinar de carácter principal con la exclusión de su
propuesta por vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación entre
licitadores o, subsidiariamente, con la corrección de la puntuación técnica obtenida por
dicha licitadora en relación a los criterios de valoración subjetivos”.
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Se alude aquí al Anexo I del PCAP, donde se establece el contenido mínimo de la
Memoria Técnica que debían presentar los licitadores, así como los requisitos formales
de tipología, tamaño y extensión máxima a los cuales debían ajustar los licitadores su
Documentación técnica, destacando el que: “La documentación técnica por cada servicio
se limitará a un máximo de 250 folios a una cara o 125 a dos caras, que podrá ser
acompañado de un anexo con gráficos, tablas y planos que se consideren necesarios
para una mejor comprensión del texto, utilizando para ello y como máximo el formato de
papel normalizado A-3”.
Se subraya asimismo el hecho de que: “Si algún licitador no aporta la documentación
relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado o la misma no contiene
todos los requisitos exigidos en los párrafos anteriores, la proposición del licitador no será
valorada respecto del criterio de que se trate”.
Apunta aquí este recurrente, en cuanto a la propuesta de la mencionada UTE, “que su
oferta incumple las determinaciones exigidas en los Pliegos de Condiciones, dado que
adjunta a sus Memorias Técnicas principales -que cumplen escrupulosamente con el
número de hojas permitidas- un Anexo Técnico complementario para cada servicio
(recogida y limpieza viaria) en los cuales sigue desarrollando con gran amplitud –en torno
a las 80-100 páginas por cada servicio- contenido documental en texto que, sin embargo,
se corresponden con elementos que debían integrar la propia Memoria Técnica principal,
la cual se encontraba limitada en hojas tal y como así configuraba el Anexo I del PCAP
respecto del contenido mínimo de las Ofertas Técnicas sujetas a valoración mediante
criterios subjetivos.
Consecuentemente es fácilmente apreciable que esta maniobra le ha permitido a la UTE
ACCIONA-ACTUA poder desarrollar con mayor amplitud su propuesta técnica pudiendo
proceder a una mejor concreción de la misma en detrimento del resto de licitadores”.
Defiende el recurrente por ello que este incumplimiento debiera determinar la exclusión
de la propuesta de la UTE del presente procedimiento, citando la Resolución nº
1060/2015, de 13 de noviembre, de este Tribunal. Subsidiariamente, se defiende que
dicho incumplimiento debiera determinar la no valoración de aquellos apartados
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incorporados indebidamente en los Anexos adjuntos a la Memoria Técnica principal
presentada o que no contuviesen la documentación exigida para la valoración de los
criterios de adjudicación, concretamente respecto de los siguientes: descripción operativa
de los servicios, especificaciones de los medios humanos, así como descripción de la
maquinaria.
Todo ello determinaría, a juicio de este licitador recurrente, una minoración de 7,50
puntos en la puntuación técnica inicialmente otorgada a la UTE ACCIONA-ACTUA,
superándola por tanto el recurrente, dado que la diferencia inicial de puntos entre ambas
licitadoras era tan solo de 3,95 puntos.
Con base en tales argumentos, se viene a solicitar que se anule el acuerdo de
adjudicación, ordenando la exclusión de FCC por incumplimiento en la constitución de la
garantía provisional requerida. Asimismo, que se ordene la exclusión de la UTE ACTUA,
SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L.-ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L. por los
incumplimientos de su propuesta técnica, o subsidiariamente se proceda a la retroacción
del procedimiento, a los efectos de que se proceda a la minoración en la puntuación
técnica otorgada a dicha licitadora bajos los criterios subjetivos de adjudicación como
consecuencia de las incidencias formales detectadas en su propuesta técnica. Y
consecuentemente con todo lo anterior, que el Órgano de Contratación proceda a dictar
nuevo acuerdo de adjudicación a favor de URBASER, S.A., al resultar su propuesta la
siguiente oferta clasificada de conformidad con la clasificación final de licitadores
realizada por la Mesa de Contratación, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
151.2 del TRLCSP.
Quinto. Un tercer recurso frente al acuerdo de adjudicación que nos ocupa es el
presentado por las empresas ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., y
ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., concurrentes en UTE a la licitación, recurso
presentado el día 1 de agosto de 2016, habiendo sido notificado del acuerdo a estas
empresas en fecha 18 de julio de 2016.
En primer lugar, y con referencia al contenido de las cláusulas 11ª, 13ª y 17ª del PCAP,
se alude a lo indicado en el Informe de 20 de junio de 2016 al que ya se ha hecho previa
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referencia, cuestionando el método seguido para aplicar la fórmula de valoración de la
oferta económica, puesto que considera este licitador que, en contra de lo aplicado en
dicho informe, las ofertas valoradas con cero puntos conforme al mismo no debieron ser
tomadas en cuenta a posteriori para la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta
económica. Se defiende así que el resultado de esta operación, siguiendo este orden en
las fases de la valoración, es muy distinto al obtenido, de suerte que la correcta
aplicación de la fórmula habría de haber dado lugar a que la mejor oferta económica de
las ofertas no inviables obtuviera la puntuación máxima de 65 puntos, y el resto
sucesivamente. De este modo, según se apunta, la UTE ACCIONA-ACTÚA habría
obtenido la puntuación máxima, 65 puntos; FCC la siguiente, esto es, 59,64; y por último
URBASER 48,53.
Junto a lo anterior, se denuncia arbitrariedad en la valoración de la oferta de FCC, así
como errores en la valoración de la oferta de ACCIONA-ACTÚA.
Se hace referencia en este punto, en primer lugar, al informe técnico de valoración de la
documentación técnica de las ofertas presentadas, de 17 de mayo de 2016, señalando
que, en cuanto a la oferta de FCC, se observan incoherencias en la valoración en lo
referente al criterio de recogida y transporte de RSU, así como en lo referente al criterio
de limpieza urbana, defendiendo que la puntuación otorgada a estos aspectos de la
oferta técnica de FCC no se corresponde con los propios criterios señalados en el PPT.
Se alude aquí a que el margen de discrecionalidad técnica en la valoración no ampara
juicios de valor arbitrarios.
Asimismo, se defiende la existencia de diversos errores en la valoración de la propia
oferta de este licitador (ACCIONA-ACTUA), en perjuicio de la valoración final de la oferta,
haciendo referencia a los siguientes criterios: criterio de recursos humanos, criterio de
maquinaria, criterio del grado de reserva, y criterio de gestión informática del servicio.
Se concluye de lo expresado, a juicio de este recurrente, que de haberse efectuado
correctamente la valoración el resultado de la adjudicación habría sido otro, resultando
adjudicataria la UTE recurrente.
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Se solicita por ello que se proceda a declarar la nulidad del acuerdo de adjudicación y a
retrotraer el procedimiento al momento de efectuar la valoración técnica y puntuación
económica según los criterios expuestos en el recurso, y subsidiariamente que se
proceda a anular el procedimiento de licitación.
Sexto. Por último, ha interpuesto recurso especial frente al acuerdo de adjudicación que
nos ocupa el licitador GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A., quien
presenta el mismo el 4 de agosto de 2016.
Se incide en este recurso en la crítica del ya citado informe conjunto técnico-económico
de fecha 20 de junio de 2016, entendiendo que el informe finalmente realizado vulnera los
principios del proceso de licitación y contradice la cláusula 17ª del pliego, estimando que
los informes técnicos a los que se refiere se deben de producir antes de la apertura del
sobre C (proposición económica).
Defiende aquí este licitador que si bien la cláusula 13ª del PCAP se refiere a los efectos
de la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en la oferta
técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las que se
deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, el informe emitido
aplica un método de valoración subjetivo y desviado de la interpretación literal de lo
expresado en el pliego de cláusulas administrativas, debido a que hace un análisis de las
ofertas económicas presentadas (sobre C), en comparación con un coste hipotético
realizado por la interpretación de los técnicos de una oferta técnica, que nada tiene que
ver con la propuesta técnica presentada por este licitador, la cual ya fue valorada en su
día en el informe técnico dando la oportunidad a la mesa a clasificar con una puntuación
dicha oferta.
Se considera así que este informe “no analiza la viabilidad de la oferta técnica presentada
por nuestra empresa, sino hace una valoración económica de una oferta técnica ideal que
el técnico o técnicos interpretan basándose no en la discrecionalidad técnica sino
superando esta y aplicando una arbitrariedad que durante el informe se hace patente
rayando en algunos casos el desconocimiento total de la naturaleza del pliego”.
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Se defiende también que dicho informe pervierte la naturaleza de los criterios de
adjudicación y más en particularmente de los criterios de valoración de forma automática.
De otra parte, este recurrente manifiesta que, a su juicio, los licitadores Fomento de
Construcciones y Contratas S.A, y OHL SERVICIOS-INGESAN S.A en UTE con
RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE habrían cometido “incumplimientos
flagrantes de lo dispuesto en los pliegos, por lo que debieron ser excluidos de este
procedimiento de licitación al no presentar su oferta conforme lo dispuesto en Pliegos”. A
este respecto, se refieren los distintos apartados de las ofertas en los que este licitador
advierte incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), tanto desde una
perspectiva sustantiva como formal.
Adicionalmente a lo anterior, defiende este recurrente la existencia de incumplimiento del
contenido del artículo 150 del TRLCSP, en cuanto a la valoración de las ofertas. Razona
a tal efecto que es de aplicación lo establecido por el STJUE de 24 de noviembre de
2008, que señala que el órgano de valoración no puede establecer a posteriori
coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego, lo que sí ha
venido a ocurrir en este caso, a juicio de este recurrente. Se cita la Resolución 132/2015
de este Tribunal en cuanto a la necesidad de que los criterios de adjudicación se definan
y ponderen con la suficiente precisión en los Pliegos, sin que resulte admisible la
expresión de criterios abiertos e imprecisos que dejen plena libertad a los técnicos y a la
Mesa de Contratación a la hora de su concreción en el proceso de valoración de las
ofertas.
En definitiva, se viene a interesar que se anule el informe conjunto técnico-económico de
fecha 20 de Junio de 2016, anulando la exclusión de su oferta en base al contenido de
dicho informe, con retroacción al momento anterior, y, asimismo, que se declare la
exclusión por los incumplimientos del pliego, respecto de las ofertas presentadas por
Fomento de Construcciones y Contratas S.A, y OHL Servicios Ingesan S.A
Séptimo. El órgano de contratación ha evacuado los informes sobre estos recursos
conforme a lo previsto en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, ofreciendo respuesta a las distintas alegaciones de los recurrentes.
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Así, comenzando por el recurso formulado por OHL y RECOLTE, y en cuanto a la
consideración de que la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,
S.A. debió ser excluida de la licitación por no haber constituido garantía provisional
suficiente en plazo, se pone de relieve que tanto este licitador como la UTE LIROLA
INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L., presentaron sus
ofertas para concurrir a este procedimiento de contratación en plazo, conteniendo en las
mismas documentación acreditativa de la constitución de la garantía provisional en la
cuantía exigida originariamente por la Cláusula Segunda del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares que rige este contrato.
Posteriormente, mediante acuerdo de 4 de enero de 2016, se aprobó una rectificación de
errores del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que comprendía el importe
de la garantía provisional y que fue objeto de las correspondientes publicaciones.
Ante esta situación la Mesa, atendidas las particulares circunstancias concurrentes en
este caso, decidió requerir a los licitadores citados para que subsanasen la insuficiencia
de la garantía provisional adoptada. Los requeridos aportaron documentación para
subsanar esa insuficiencia y, en particular, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS, S.A., mediante escrito con fecha de entrada en el registro municipal de 7
de marzo de 2016.
A estos efectos, se tuvo en cuenta que la confusión entre los importes original y
rectificado de la garantía provisional exigida fue debida, al menos en parte, a que se
cometió un error en los Pliegos que fue objeto de rectificación expresa. Del mismo modo,
se tuvo en cuenta que las mercantiles citadas presentaron garantía provisional
insuficiente ajustada a la cuantía originalmente prevista en el Pliego antes de la
rectificación operada, no dándose en ninguno de los dos supuestos un caso de no
constitución de garantía provisional, sino tan solo de insuficiencia.
Se consideró además que el RGLCAP estableció un sistema más abierto y flexible para
la acreditación de los requisitos exigidos para la admisión a la licitación, en beneficio del
principio de concurrencia, sin que ello lesione los intereses legítimos del conjunto de los
licitadores ni contravenga los principios de igualdad y de concurrencia que deben imperar
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en las licitaciones. Todo ello, en una línea que ha sido seguida por las posteriores normas
en materia de contratación administrativa y, en particular, por el vigente Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).
En tercer lugar, se ha de considerar que la insuficiencia de las garantías puesta de
manifiesto por la Mesa en las dos ofertas repetidamente citadas se subsanó por las
mismas antes de que finalizara el plazo para resolver sobre la admisión o exclusión de
los licitadores. Del mismo modo, tal insuficiencia subsanada no ha imposibilitado en
ningún momento la consecución del fin de la garantía, que no es otro, según el artículo
103.1 del TRLCSP, que responder del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación
del contrato.
Se defiende asimismo en estos informes la conformidad a derecho de la valoración
efectuada en el Informe Conjunto Técnico Económico, entendiendo que el mismo tiene
amparo en lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, con el objeto de determinar la
existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas
técnicas (Sobres B) y la justificación económica de cada oferta contenida en los Sobres C
presentados por los licitadores, de las que se dedujera la viabilidad o inviabilidad de
dichas proposiciones, para cumplir con lo ordenado de manera explícita en los párrafos
finales de las Clausulas 11ª y 13ª del PCAP, de forma que en caso de resultar inviable
alguna oferta, ésta debería ser valorada con 0 puntos.
Se defiende aquí que se trata de un aspecto distinto a la consideración de ofertas con
valores anormales, desproporcionados o temerarios. SI la oferta hubiere estado incursa
en valores desproporcionados o temerarios, se hubiera hecho constar así en el
procedimiento de contratación y se hubieran seguido los trámites previstos en la Cláusula
Duodécima del PCAP para resolver esta incidencia. Pero lo que ha ocurrido es que la
oferta ha sido considerada inviable (no temeraria ni anormal) por contener incoherencias
manifiestas que provocaban este resultado, y ello ha llevado conforme a las Cláusulas
Undécima y Décimo tercera a valorar obligatoriamente su oferta económica con 0 puntos,
tal y como justificadamente queda probado en el Informe Conjunto Técnico Económico y
en el acuerdo de adjudicación.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Se razona que en el presente caso se han seguido las recomendaciones expuestas en la
Resolución del TACRC n° 318/2016, de 29 de abril.
Asimismo, y en cuanto al informe acompañado por OHL y RECOLTE para cuestionar el
contenido del informe municipal, se defienden las consideraciones de éste. Y, por lo que
hace a las manifestaciones de un trato no igualitario a los licitadores, incidiendo
especialmente en la oferta presentada por Fomento de Construcciones y Contratas, S. A.,
se indica que se trata de cuestiones eminentemente técnicas y que fueron objeto de
análisis y valoración en el Informe Técnico realizado en su día, al que se hace remisión.
En segundo lugar, en relación con el recurso formulado por URBASER, se insiste en las
razones por las que se considera subsanable la insuficiencia en la constitución de la
garantía provisional.
De otra parte, se analiza en el correspondiente informe cada uno de los criterios de
adjudicación afectados por la incidencia formal expuesta por la mercantil URBASER SA,
para su no valoración respecto del licitador UTE ACCIONA-ACTUA, razonando como los
aspectos en cuestión se encuentran identificados en la memoria técnica principal, por lo
que procedía su valoración, sin perjuicio de que la falta de una justificación más detallada
haya sido en algunos casos uno de los aspectos que también ha sido tenido en cuanta
para una valoración negativa a la hora de aplicar los criterios de adjudicación y valoración
al amparo del Anexo VII del PPT.
Se concluye así como, en base al Anexo VII de Criterios de Adjudicación del PPT, a la
hora de la valoración de cada una de las ofertas se ha tenido muy presente la
documentación técnica presentada, definida por el recurrente como "Memoria Técnica
Principal", al igual que los Anexos Técnicos adjuntos a las ofertas con carácter
informativo.
Para la valoración de dichas ofertas en el informe emitido con fecha 17 de mayo de
2.016, se mantuvo el criterio impuesto en el PPT en su Anexo VII (para la valoración de
cada uno de los criterios, se asignará la máxima puntuación a la propuesta que resulte
más completa y beneficiosa para el Ayuntamiento, otorgando al resto de propuestas la
puntuación acorde con los parámetros definidos en el ANEXO VII), de aquí que aquellas
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ofertas que no contaban con la oportuna rigurosidad técnica por la falta de definición en
aspectos principales de la oferta han sido penalizadas con la reducción de su puntuación
respecto a las ofertas que si cumplían con esa rigurosidad. Incluyéndose entre esta falta
la rigurosidad la aportación de la documentación fuera de la "Memoria Técnica Principal".
Por lo que se refiere al informe evacuado acerca del recurso interpuesto por ACTÚA
SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S. L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S. L., y por
lo que atañe en primer lugar al error alegado en cuanto a la aplicación de las normas y
fórmulas de puntuación de la oferta económica, se indica que una vez conocidas las
ofertas económicas de todos los licitadores que permanecían en el procedimiento, se
aplicó a dichas ofertas la fórmula polinómica establecida en la Cláusula 11ª,
considerando errónea la opinión de los recurrentes por cuanto ninguna de las normas
contractuales aplicables ampara la pretendida exclusión a estos efectos de las ofertas
consideradas inviables.
Por último, hacemos referencia al informe relativo al recurso interpuesto por GINSSA
GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS, S.A., en el que el órgano de contratación
defiende que la solicitud del Informe Conjunto Técnico-Económico de 20 de junio de 2016
que obra en el expediente no se fundamenta, como pretende considerar el recurrente, en
el párrafo tercero de la Cláusula 17ª del Pliego de Cláusulas Administrativas, sino en su
párrafo cuarto, ya que no se trata de un Informe dirigido a ponderar la puntuación de los
criterios subjetivos establecidos en la Cláusula Décimo Primera del Pliego, sino de un
Informe dirigido a que la Mesa de contratación pueda conocer, de forma motivada, si las
ofertas presentadas contienen incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas
en la oferta técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las
que se deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, de
conformidad con el último párrafo de la Cláusula 13ª del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares.
Se resalta asimismo que en dicho informe no se introducen nuevos criterios de
ponderación de las ofertas no comprendidos en los pliegos que rigen el contrato, sino que
se limita a establecer el Método de trabajo y la Configuración y Valoración del Modelo de
los Servicios Objeto del Contrato según las previsiones de los pliegos que rigen este
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contrato, con la única finalidad de determinar la posible existencia de incoherencias
manifiestas en el seno de las ofertas que determinen la inviabilidad de la proposición
presentada.
En este mismo sentido, y en relación con la enumeración de ciertos aspectos particulares
de las ofertas realizadas en el Sobre B (Oferta Técnica) por esos otros licitadores que cita
este recurrente, en contraposición al contenido de su propia oferta, pretendiendo que a
las supuestas incorrecciones contenidas en las mismas les atribuya la virtud de
determinar la exclusión de las ofertas referidas, se apunta que la bondad o maldad de la
oferta técnica realizada por un licitador en su sobre B no produce efectos respecto a la
exclusión o admisión de la misma. Por tanto, de conformidad con los pliegos que rigen
este contrato, que en ningún caso contemplan la exclusión de un licitador porque su
oferta técnica contenga incorrecciones, no cabe la posibilidad de atender esta pretensión.
Para poder formular esta pretensión con una mínima corrección técnica, sería necesario
que se hubieran impugnado los pliegos que rigen el contrato por parte del recurrente,
cosa que no ha hecho.
Octavo. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado de los recursos
interpuestos a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen,
habiéndose evacuado este trámite, en cuanto a cada uno de los distintos recursos
presentados, por los licitadores que seguidamente se indica:
-En cuanto al recurso formulado por GINSSA, ha formulado alegaciones OHL
SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.,
alegando la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo.
-Por lo que respecta al formulado por URBASER, S.A., ha formulado alegaciones, en
primer lugar, ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A. y ACCIONA SERVICIOS
URBANOS, S.L., oponiéndose a las alegaciones relativas a la exclusión de su oferta, y
asimismo, en segundo término, OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A. y RECOLTE,
SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.
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-Y, por lo que hace al interpuesto por ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A. y
ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., ha formulado alegaciones OHL SERVICIOS-
INGESAN, S.A. y RECOLTE, SERVCIOS Y MEDIO AMBIENTE, SAU.
Noveno. Con fecha 22 de agosto de 2016 la Secretaría de este Tribunal, por delegación
de éste, acordó mantener la suspensión del expediente de contratación producida como
consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo
establecido en el artículo 41, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre
(TRLCSP), así como en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre
atribución de competencia de recursos contractuales, de fecha 4 de octubre de 2012
(BOE de 21 de noviembre de 2012). Actualmente dicho Convenio se ha prorrogado tal y
como consta en la resolución de 29 de octubre de 2015 (BOE de 11 de noviembre de
2015).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta
vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) del TRLCSP, al referirse a un
contrato de servicios de la Categoría 27 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es
superior a los umbrales previstos en el artículo 40.1 del TRLCSP. Asimismo, se impugna
un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c)
TRLCSP).
Al amparo de lo dispuesto en el art. 13 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre,
por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de
decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales, se ha acordado por el Tribunal la acumulación de los
recursos referidos en los antecedentes de hecho, al existir entre ellos identidad sustancial
e íntima conexión, dirigiéndose frente a un mismo acuerdo de adjudicación.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Tercero. Por lo que se refiere al plazo de interposición de los recursos, hemos de atender
a lo que indicábamos en la Resolución nº 112/2016, de 5 de febrero:
“Sobre el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, el
TRLCSP establece en el apartado 2 del artículo 44 que “El procedimiento de recurso se
iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles
contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto
impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4”, añadiendo en su
apartado 3 que “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse
necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente
para la resolución del recurso”. Según la redacción del citado artículo 44 del TRLCSP, las
especialidades del recurso en materia de contratación respecto de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, son fundamentalmente el cómputo del día inicial del plazo para la
interposición del recurso, y que no se admiten las formas de presentación previstas en
ella. Como hemos señalado, el artículo 44.2 del TRLCSP establece expresamente que la
presentación ha de hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o
en el del órgano competente para la resolución del recurso y que el plazo de quince días
hábiles será contado a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto
impugnado. Esta última previsión, como señalamos en nuestra Resolución 99/2013, tiene
por objeto “hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización
con el plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten
siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para
todos”.”.
Teniendo presente lo anterior, en nuestro caso se advierte como, remitida la notificación
del acuerdo de adjudicación a los licitadores el 15 de julio de 2016, resulta extemporáneo
el recurso formulado por GINSSA, al haberse interpuesto el día 4 de agosto, una vez ya
cumplido el plazo de 15 días hábiles, habiéndose presentado en plazo los restantes
recursos.
Procederá por ello inadmitir el recurso de GINSSA por extemporáneo, procediendo al
examen de fondo del resto de los recursos.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en todos los casos por persona legitimada para
ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de licitadores
(incluyendo a las empresas concurrentes en UTE a la licitación) que no han resultado
adjudicatarios en el acuerdo que se impugna, ofreciendo cada uno de ellos argumentos
en defensa de la procedencia de la adjudicación en su favor.
Quinto. A la vista del conjunto de motivos de impugnación articulados en los distintos
recursos, y siguiendo un orden lógico en el análisis, procederemos a examinar en primer
lugar las críticas que se realizan en referencia a la valoración de las ofertas realizadas en
el informe de fecha 20 de junio de 2016 (“Informe conjunto técnico económico”), que a la
postre es la que ha servido de base para la adjudicación en controversia.
En este análisis resulta inexcusable partir de las previsiones del PCAP relevantes al
efecto, comenzando por lo establecido en la cláusula 11ª en cuanto a los criterios de
adjudicación. Allí se dispone que:
“La valoración de las ofertas se realizará de conformidad a la documentación presentada
en los sobres B) y C), y se regulará en base a una puntuación total de 100 puntos de
acuerdo con los criterios y la ponderación que se indica a continuación:
CRITERIOS PONDERACIÓN
PRECIO 0-65 PUNTOS
CONTENIDO, ORGANIZACIÓN Y OTRAS MEJORAS
DEL SERVICIO 0-35 PUNTOS”.
De otra parte, y como inciso final de esta cláusula, se viene a establecer que:
“En el caso de la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones previstas
en la oferta técnica (Sobre B) y la justificación económica de la oferta (Sobre C), de las
que se deduzcan la inviabilidad de la proposición presentada por el licitador, las mismas
serán valoradas con 0 puntos”.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En cuanto a la apertura de ofertas, en la cláusula 17ª se recoge la previsión de una doble
sesión de la Mesa de Contratación al efecto de la sucesiva apertura de los sobres B
(oferta técnica) y C (proposición económica), indicando:
“El quinto día hábil posterior a la constitución de la Mesa de Contratación a las 12 horas,
ésta, en acto público, procederá a la apertura y examen del sobre «B», dejándose
constancia documental de todo lo actuado. La ponderación asignada a estos criterios se
dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integra
la proposición sobre «C». Dado que para la valoración de las proposiciones se tienen en
cuenta criterios distintos al del precio, la Mesa podrá solicitar, antes de formular su
propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. En ese caso, el plazo para la
apertura del sobre C, será suspendido hasta que sean emitidos dichos informes.
El quinto día hábil posterior a la constitución de la Mesa de Contratación para el examen
del sobre «B», a las 12 horas en acto público, procederá a la apertura y examen del
sobre «C». En el caso de coincidir dicho día con sábado la Mesa se reunirá el lunes
siguiente. La Mesa podrá solicitar, antes de realizar propuesta de adjudicación, cuantos
informes técnicos considere precisos.
La Mesa de Contratación, realizará propuesta de adjudicación al órgano de contratación
teniendo en cuenta los criterios de valoración establecidos en el presente Pliego”.
De otra parte, y como ya ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, la emisión
del informe cuestionado se acuerda por la Mesa, tras la apertura de los sobres B y C, de
conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 17ª del PCAP, y previamente a realizar
propuesta de adjudicación, a fin de determinar la posible existencia de incoherencias
manifiestas entre las prestaciones previstas en las ofertas técnicas y la justificación
económica de la oferta de las que se deduzcan la inviabilidad de la proposición
presentada por los licitadores.
Tres son las consideraciones de las que partimos en nuestro examen de la conformidad a
derecho de la actuación de la Mesa de contratación al requerir este informe: en primer
lugar, su posible amparo se encontraría en la previsión de la cláusula 11ª del PCAP en
cuanto a la asignación de cero puntos a las ofertas en las que se evidencie incoherencia
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
entre la oferta técnica y la económica que determine su inviabilidad; de otra parte, el
examen de la posible inviabilidad económica de las ofertas se encauza legalmente a
través del procedimiento establecido en el art. 152 del TRLCSP, y en este caso
atendiendo a las previsiones que se establecen en la cláusula 12ª del PCAP; y, por
último, se ha de tener muy presente la imperativa necesidad de que los criterios en que
se base la adjudicación aparezcan debidamente precisados en el pliego, así como el que
la valoración de los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se debe
realizar con carácter previo a la apertura y conocimiento de las ofertas económicas, tal y
como tiene reiterado este Tribunal.
Teniendo presente lo hasta aquí expuesto, procede ya entrar a analizar el contenido y
alcance del informe conjunto técnico económico emitido, atendiendo a las
consideraciones que en el mismo se vierten a tal respecto. Así, se indica allí que:
“El presente Informe Conjunto se emite en respuesta al acuerdo adoptado en sesión de
fecha 18 de mayo de 2016 por la Mesa de Contratación del Procedimiento convocado
para la adjudicación por procedimiento abierto del contrato de "Servicio de recogida y
transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de Fuente
Álamo", y en cumplimiento de lo ordenado por la Alcaldía Presidencia en su oficio de 19
de mayo de 2016.
Tal y como se indica en el oficio referido, y de conformidad con lo dispuesto en la
Cláusula 17 del Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la contratación, el objeto del
Informe será determinar la existencia de incoherencias manifiestas entre las prestaciones
previstas en las ofertas técnicas (Sobres B) y la justificación económica de cada oferta
contenida en los Sobres C presentados por los licitadores, de las que se deduzca la
viabilidad o inviabilidad de la proposición presentada por cada licitador que permanezca
en el procedimiento de contratación”.
Para realizar tal análisis se parte de la configuración de un modelo de los servicios objeto
del contrato que servirá de pauta de referencia para el análisis de las distintas ofertas, a
partir del cual se realiza un extenso análisis comparativo de las ofertas técnicas y
económicas para poner de manifiesto las incoherencias que, a juicio de los redactores del
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
informe, pudieran existir respecto de cada licitador. Y, por último, se concluye acerca de
si tales incoherencias suponen o no la inviabilidad de la correspondiente oferta, con el
significativo efecto de puntuar con 0 puntos a aquellas ofertas económicas que se
estiman inviables.
Llama la atención ya en una primera aproximación el que, a pesar de que en la cláusula
12ª del PCAP se establezca el régimen de determinación de las ofertas con valores
anormales o desproporcionados, sin embargo se haya introducido una valoración atípica
de la viabilidad de las ofertas, vinculando la misma con la no asignación de puntuación
alguna a la oferta económica, lo que en la práctica viene a suponer la exclusión de toda
posibilidad de adjudicación (teniendo en cuenta que el peso de la valoración de la oferta
económica es del 65% del total). Así, se aprecia que la previsión del pliego en la que trata
de ampararse la emisión de este controvertido informe se acomodaría en realidad a lo
que resulta objeto del régimen legal de las ofertas con valores anormales o
desproporcionados, al tratarse de determinar si la oferta económica presentada resulta
viable, siquiera sea aquí con especial referencia a su coherencia con el contenido de la
oferta técnica.
Con tal proceder estimamos que se vulnera lo previsto en el art. 152 del TRLCSP,
precepto a seguir para cualquier calificación de las proposiciones como inviables, y
donde, de una parte, se prevé la necesidad de que queden debidamente
predeterminados lo parámetros objetivos para tal apreciación, y, de otra, la necesaria
audiencia del licitador en cuya oferta se aprecie tal circunstancia, habiéndose prescindido
en este caso de una y otra exigencia legal.
Y ello teniendo además siempre presente que, como hemos indicado, por ejemplo en
nuestra Resolución nº 608/2016, “la apreciación de que la oferta tiene valores anormales
o desproporcionados no es un fin en sí ́ misma, sino un indicio para establecer que la
proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe
hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la
apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser
consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación
automática.
Por lo demás, la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano
de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los
informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones
mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación,
que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos”.
Junto a lo anterior, y dado que la previsión de la cláusula 11ª del pliego que examinamos
anuda a la apreciación de la inviabilidad de las ofertas el efecto de privarlas de la
puntuación correspondiente a la oferta económica, incidiendo por ello de manera
determinante en la valoración de las proposiciones, la falta de previsión en el pliego de
los elementos de juicio a considerar a tal fin supone infringir asimismo el art. 150.2 del
TRLCSP, ante la falta de precisión de los criterios que han de servir para la adjudicación.
Efectivamente, el PCAP no recoge en modo alguno los parámetros objetivos que
hubiesen permitido conocer a los licitadores las pautas a seguir para la valoración de sus
ofertas a efectos de poder ser consideradas como inviables conforme a este apartado de
la cláusula 11ª. Se realiza así una valoración de sus ofertas a partir de datos y elementos
de juicio que no se encuentran referidos en los pliegos de la licitación, no habiendo
dispuesto los licitadores de pauta de referencia para asegurar la apreciación de sus
ofertas como coherentes y viables a estos efectos. Si a esta consideración se añade el
que, a la postre, este informe ha servido para determinar la valoración final de las ofertas
económicas, de manera especialmente trascendente, al determinar que no resulten
puntuadas (se les asignan 0 puntos) las que se estiman inviables, necesariamente
habremos de concluir en que lo que se ha venido a realizar es una valoración de las
ofertas al margen de los criterios predeterminados en el PCAP, en el que en ningún
momento quedaron establecidos los criterios o pautas a considerar para valorar esta
inviabilidad, siempre sin perjuicio de la improcedencia de un análisis de esta naturaleza al
margen de lo dispuesto en el art. 152 TRLCSP, como previamente se ha puesto de
relieve.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Interesa pues recordar aquí la doctrina de este Tribunal acerca de la necesaria precisión
en los pliegos de los criterios de valoración de las ofertas, algo que, como vemos, aquí se
ha incumplido. Así, en nuestra Resolución nº 318/2016, de 29 de abril, indicábamos:
“Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en
cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en
relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación
que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues
en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia,
se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y
judiciales competentes para ello (resoluciones nº102/2013, 263/2011)”.
Adicionalmente, se advierte que al producirse la adjudicación de conformidad con el
resultado de la valoración realizada en este informe, se incurre además en otra doble
infracción de la normativa de contratación pública: de una parte, se produce un análisis
subjetivo de las ofertas (insistimos en que la viabilidad examinada lo es a efectos de su
ponderación), mediante juicios de valor, una vez ya abiertos los sobres correspondientes
a las proposiciones económicas, y, de otra, al transformarse en la práctica a la valoración
de la oferta económica en un criterio dependiente de juicio de valor (puesto que si se
concluye en su inviabilidad, con base en apreciaciones subjetivas, se valora con cero
puntos), resulta que la puntuación de este tipo de criterios pasa a ser la preponderante,
sin que se cumplan en el pliego los requisitos legales para tal supuesto. Esto es, este
proceder ha supuesto en la práctica que tomen preponderancia en la valoración los
aspectos subjetivos, cuantificables mediante juicio de valor, al ser esa la valoración que
se ha hecho de las ofertas económicas, vulnerándose con ello el art. 150.2 TRLCSP al no
encontrarse establecida en el PCAP la intervención del comité de expertos allí previsto
para estos supuestos.
En primer lugar, al haberse valorado las proposiciones mediante criterios subjetivos,
relativos a su viabilidad, una vez ya conocida la oferta económica (en principio y según el
pliego a puntuar a través de fórmula), se han vulnerado los arts. 150.2 TRLCSP y 26 y 30
del RD 817/2009, que establecen la obligación de llevar a cabo la evaluación de los
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criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor (criterios subjetivos), antes de
la de los de índole objetiva.
Podemos citar aquí lo que a este respecto indicábamos en la Resolución nº 385/2014, de
19 de mayo:
“Como hemos señalado en ocasiones anteriores (Resoluciones 233/2011 y 250/2012,
entre otras), tales preceptos tratan de asegurar la máxima objetividad en la evaluación de
los criterios cuya cuantificación requiere un juicio de valor evitando que éste pueda ser
influido por el conocimiento de la oferta económica y de los demás extremos cuya
valoración requiere de fórmulas establecidas. Así ́ lo considera igualmente el Tribunal de
Cuentas en su Informe no 959 de 20 de diciembre de 2012, relativo a la fiscalización del
sector público local del ejercicio 2010 (pág. 149).
No es, pues, una simple regla de ordenación procedimental, sino que, por el contrario,
trasciende a los principios fundamentales de la contratación del sector público, al tratarse,
en último término, de una garantía al servicio de la igualdad y no discriminación que, con
arreglo al artículo 1 TRLCSP, deben presidir la licitación de estos contratos (cfr., en este
sentido, Resoluciones 67/2012 y 76/2013, entre otras). Precisamente por ello, en fin, este
Tribunal ha mantenido la improcedencia de acordar la retroacción de actuaciones para
proceder a una nueva valoración de las ofertas una vez que ha tenido lugar la apertura de
los sobres relativos a los criterios de adjudicación cuya apreciación depende de un juicio
de valor (Resoluciones 132/2011, 459/2013, 590/2013, 636/2013, entre otras), aunque sí
es posible, obviamente, acordar la retroacción para exigir una motivación que colme las
exigencias legalmente establecidas que no altere la evaluación inicial (Resolución
13/2014, por todas).>>
El lógico corolario de todo ello es que, obviamente, tampoco cabe modificar el resultado
de la evaluación de esos criterios subjetivos una vez que ha tenido lugar la apertura de
las ofertas económicas o de aquellos otros criterios de adjudicación no precisados de un
juicio de valor (en este sentido, Resolución de este Tribunal 127/2012). Dicho en otros
términos, sólo cabrá la corrección de dicha evaluación en los supuestos en que incurra en
errores materiales, de hecho o aritméticos en el sentido que contempla el artículo 105.2
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de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJPAC), sin que, por el contrario, el
mayor o menor acierto en la misma permita su rectificación. Más aún, incluso en la
hipótesis de que la evaluación adoleciera de vicios formales relevantes (vgr.: por no
haberse reunido el quórum necesario para la válida actuación de la Mesa), tampoco sería
viable efectuar una nueva, sino que, por el contrario, lo pertinente sería desistir del
procedimiento de contratación, en la medida en que, de no hacerse así, se estaría
propiciando una infracción no subsanable de las normas reguladoras de la licitación
(artículo 155.4 TRLCSP)”.
Se han infringido por tanto las normas que imponen que la valoración de los criterios cuya
ponderación dependa de un juicio de valor se realice con carácter previo a la apertura y
conocimiento de las ofertas económicas.
Insistiendo en lo previamente apuntado sobre este particular, traemos a colación lo
indicado en nuestra Resolución nº 225/2016, de 1 de abril, donde, con cita de anteriores
Resoluciones (las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre,
193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), recordábamos la exigencia de
respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de
igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a
juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables
mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2
TRLCSP, en relación con el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el
que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (RD 817/2009), que dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya
ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre
independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta
última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera
consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la
valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con
posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recordemos aquí asimismo lo que señalábamos en la Resolución 796/2015, de 11 de
septiembre, acerca de la doctrina de este Tribunal relativa a que una vez abiertos los
sobres que contienen los criterios de valoración automáticos o evaluables con arreglo a
fórmulas matemáticas, no puede el órgano de contratación valorar técnicamente la
adecuación o coherencia de las ofertas, salvo que dicha valoración se refiera a criterios
también objetivos y que consten claramente en el pliego.
Así se señaló en resolución 831/2014, que remite a su vez a la 669/2014:
“Pero una vez efectuada la apertura de ambos sobres y una vez conocida la calificación
efectuada en relación con los criterios que dependen de un juicio de valor, sólo cabrá la
exclusión de un licitador cuando, a la vista de la oferta presentada, ésta resulte
claramente incongruente de forma objetiva o cuando de la misma se deduzca sin ningún
género de dudas y sin necesidad de acudir a criterio técnico o subjetivo alguno, la
imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos, pues de otro modo
se estaría alterando el orden del procedimiento de licitación definido legalmente en el
artículo 151 del TRLCSP y en el artículo 30 del Real Decreto 817/2009 y que tiene
precisamente como objeto garantizar la objetividad de la adjudicación, evitando que los
juicios de valor a emitir por el órgano de contratación y sometidos a discrecionalidad
técnica puedan influir en el resultado final de la licitación. Solo así es posible garantizar el
principio de no discriminación y libre concurrencia.
A la vista de lo anterior, cabe concluir que sólo será válida la exclusión del licitador si: 1)
Los errores imputados acreditan sin género de dudas la falta de viabilidad técnica de la
oferta o su incoherencia con los requisitos técnicos exigidos en el PPT y 2) Dichos
errores pueden ser detectados si necesidad de efectuar un juicio técnico o de valor.”.
Se concluye así en que un proceder como el que aquí examinamos, en el que se ha
valorado de forma subjetiva la viabilidad de las ofertas una vez conocidas las
proposiciones económicas, no resulta admisible.
A mayor abundamiento, conviene apuntar que tal vulneración del art. 150.2 TRLCSP y
sus normas de desarrollo reglamentario se produce adicionalmente en la medida en que
no se ha previsto en el pliego que la totalidad de la documentación correspondiente a los
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criterios a evaluar mediante fórmulas se incluyese en el sobre C, referido sólo a la oferta
económica. Efectivamente, como parte de la oferta técnica (sobre B), se incluyen
aspectos a valorar mediante la aplicación de fórmulas, como se trata de la oferta
económica para la adquisición del parque de maquinaria municipal, así como del
aumento de la dotación mínima de contenedores, tal y como expresamente resulta del
contenido del Anexo VII del PPT, al que se remite la cláusula 11ª del PCAP.
Advertimos por tanto que este peculiar trámite que se ha introducido en el procedimiento
de licitación una vez ya abiertos los sobres y valoradas las proposiciones resulta de todo
punto inadmisible, habiendo vulnerado las normas y principios esenciales rectores de la
contratación pública.
En última instancia, se aprecia también como mediante el mecanismo de valoración
empleado ha quedado al juicio subjetivo de los técnicos que elaboran el informe en
cuestión la determinación de la puntuación final de las ofertas económicas, y, en
definitiva, al poder puntuar con un cero a las consideradas inviables, ha dependido de
ese juicio subjetivo la conformación en la práctica del resultado final de la puntuación de
las proposiciones, con infracción de los más elementales principios rectores de la
contratación pública, muy en particular los de transparencia e igualdad entre los
licitadores.
En definitiva, al haberse realizado una evaluación final de las proposiciones a través de
un procedimiento que supone una vulneración del principio general que impide valorar las
ofertas mediante criterios subjetivos una vez conocidas las proposiciones económicas
(criterio valorable mediante la aplicación de fórmula), sin precisión en el PCAP de los
criterios a seguir en dicha valoración, determinante de la adjudicación, incurriéndose con
ello en las distintas infracciones legales que hemos venido detallando, procederá la
anulación del acuerdo de adjudicación dictado con amparo en el resultado de esa nueva
evaluación de las ofertas.
Sexto. Además, se debe concluir en que, en realidad, y aun cuando no se impugnase en
su día el pliego, nos encontramos ante una previsión del mismo que incurre en un
supuesto de nulidad de pleno derecho en el que resulta posible su anulación en la
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
resolución del recurso dirigido frente a la adjudicación, como seguidamente pasamos a
razonar, ante el alcance de los vicios en que se ha incurrido, que pueden calificarse como
de nulidad de pleno derecho en lo relativo a la falta de concreción en los pliegos de los
criterios valorativos empleados en el informe técnico económico para valorar las ofertas
así como en cuanto a la realización de una valoración subjetiva de las proposiciones una
vez ya conocidas las ofertas económicas.
En cuanto al primer aspecto, cabe traer a colación lo que razonábamos en la Resolución
nº 132/2015 de este Tribunal:
“Por tales razones, la falta de concreción de las puntuaciones en los Pliegos, dejando
entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración para trazar los
criterios de valoración de la oferta, supone un vicio de nulidad de pleno Derecho del
artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE).
Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la
contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en
el vigente TRLCSP, en su artículo 1. En la misma línea de razonamiento, en la
Resolución nº 65/2013, de 6 de febrero citada por la reciente Resolución nº 575/2014,
indicábamos: “Ante supuestos similares, en numerosas resoluciones de este Tribunal se
ha declarado la improcedencia de la aplicación de ese tipo de cláusulas. Como
referencia, en la Resolución 69/2012, con apoyo doctrinal detallado -Sentencia del TJUE
de 24 de enero de 2008, asunto Alexandroupulis-, se concluía que en un procedimiento
de licitación, no se pueden fijar a posteriori reglas de ponderación o subcriterios de
adjudicación no establecidos en el pliego y que unas cláusulas que pueden dar lugar a
una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no
discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho “... porque basta con que
permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse
afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
Y, de otra parte, en la Resolución nº 411/2015, declarábamos la nulidad de una cláusula
del PCAP en la que se instauraba “una fase en el procedimiento de licitación que no
resulta compatible con la normativa legal de aplicación, mediante la cual se puede
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producir una clara vulneración del principio de concurrencia, esencial en materia de
contratación del sector público”.
Cabe citar, por último, la Resolución nº 225/2016, en la que se refleja como este Tribunal
admite “la posibilidad de que en los supuestos de nulidad de pleno derecho pueda
argumentarse en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos aun
cuando éstos no hayan sido objeto de previa y expresa impugnación si bien que, de
acuerdo con la jurisprudencia, la concurrencia de las causas que, de acuerdo con el
artículo 62.1 de la LRJ–PAC determinan como consecuencia la nulidad ex radice del acto
debe ser interpretada restrictivamente (por todas las Resoluciones números 408/2015, de
30 de abril, y 185/2016, de 4 de marzo).
En particular hemos señalado (Resoluciones números 444/2013, de 10 de octubre, y
103/2016, de 4 de marzo) que puede incurrir en la lesión de “derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional”, que configura una de las causas de nulidad de
pleno derecho a tenor del art. 62.1 a) de la LRJ–PAC, por infracción de la igualdad ante la
Ley y no discriminación amparada en el artículo 14 de nuestra Constitución,
determinados supuestos de restricción a la libre concurrencia obrantes en los pliegos”.
Y, asimismo, señalábamos allí que:
“No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas
las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de
febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de
confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre
concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de
valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante
fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP”.
Por lo tanto, la estimación de la petición de anulación del acuerdo de adjudicación que se
realiza en los recursos formulados sobre la base de la crítica de la procedencia de la
valoración realizada mediante el informe al que nos venimos refiriendo, debe venir
necesariamente acompañada de la anulación del procedimiento de licitación por nulidad
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
de la cláusula 11ª del PCAP, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda iniciar
otro en el que se corrijan los vicios advertidos en el pliego.
No puede dejar de señalarse aquí igualmente, a efectos de ese eventual futuro
procedimiento de licitación, que, aun cuando no haya sido planteado en los recursos, este
Tribunal advierte igualmente infracción de los arts. 150.2 TRLCSP y 26 del RD 817/2009
en la redacción de la cláusula 13ª del PCAP, al no prever la inclusión en el sobre C
(documentación relativa a criterios evaluables mediante fórmulas), además de la oferta
económica, de la documentación relativa a los criterios evaluables mediante fórmulas que
aparecen recogidos en los dos primeros apartados del Anexo VII del PPT, a valorar por
tanto con posterioridad al examen de los criterios subjetivos en relación con la oferta
técnica.
Séptimo. Sin perjuicio de que la estimación del motivo de impugnación previamente
considerado conlleve ya de por sí la anulación del acuerdo de adjudicación, en aras de la
mayor congruencia y exhaustividad de nuestra resolución, procede seguidamente entrar
a analizar el resto de motivos de impugnación articulados por los licitadores cuyos
recursos han resultado admitidos, comenzando por el relativo a la procedencia de la
exclusión de la oferta del adjudicatario (FCC) por razón de haber constituido una garantía
provisional insuficiente.
La exigencia de garantía provisional venía establecida en la cláusula segunda del PCAP,
inicialmente por un importe de 47.933,88 euros y posteriormente, tras la modificación del
pliego publicada en el BOE y DOUE, por un importe de 52.727,27 euros.
Tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de hecho al reflejar el contenido
de los recursos e informes del órgano de contratación, tanto FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. como la UTE LIROLA INGENIERÍA Y
OBRAS, S.L.-SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL, S.L, presentaron con sus proposiciones
una garantía provisional insuficiente, por el importe indicado en el PCAP antes de su
modificación, y, tras ser requeridos de subsanación al efecto presentaron posteriormente
avales por el importe definitivamente fijado.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
A la cuestión de la posible subsanación de la constitución de una garantía provisional por
importe insuficiente nos referimos en la Resolución nº 270/2011, de 10 de noviembre de
2011, a través de los siguientes razonamientos:
“La cuestión aquí ́ discutida se centra por tanto en determinar si la constitución de la
garantía provisional por importe insuficiente debe ser considerada como un defecto
subsanable o insubsanable.
En este sentido cabe indicar que el establecimiento de un plazo común de presentación
de proposiciones para todos los licitadores no es sino una manifestación de los principios
de no discriminación y de igualdad de trato que, recogido en el Derecho de la Unión
Europea, consagra de forma explícita el artículo 19 de la LCSE al señalar que: “Los
contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustarán a los principios de
no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato,
así ́como al principio de transparencia”. El reconocimiento de un plazo extra a favor de
alguno de los licitadores para adaptar su situación a las exigencias del pliego debe
considerarse como una clara ruptura de estos principios y, por consiguiente, contrario a la
Ley.
Si bien es cierto que el Pliego de Condiciones Particulares, en consonancia con lo
dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas en su artículo 81.2, permite que la Comisión de Valoración acuerde la
subsanación de defectos materiales, comunicándoselo a los interesados mediante fax y
dándoles un plazo de tres días hábiles para subsanar los errores, también lo es que esta
facultad se refiere exclusivamente a los defectos y omisiones en la propia documentación
no en el contenido material de la misma.
Al respecto ya se ha pronunciado numerosas veces la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa (informe 9/06, de 24 de marzo de 2006; informe 36/04, de 7 de junio de
2004; informe 27/04, de 7 de junio de 2004; informe 6/00, de 11 de abril de 2000; informe
48/02, de 28 de febrero de 2003; informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, entre otros)
indicando que la subsanación no puede referirse a cualidades de aptitud o de solvencia
que no se poseyeran en el momento de finalizar los plazos de presentación. Dicho en
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
otras palabras, si bien no es posible establecer una lista exhaustiva de defectos
subsanables, ha de considerarse que reúnen tal carácter aquéllos defectos que se
refieren a la acreditación, mediante los documentos a que se refiere en este caso el
Pliego de Condiciones Particulares, del requisito de que se trate pero no a su
cumplimiento. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire
el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, sólo lo
es su acreditación.
En tal sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 47/09, de
1 de febrero de 2010, indicó que “el criterio mantenido por la Junta Consultiva puede
concretarse en que se reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la
aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo,
como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento
en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que evidentemente es
anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no
se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera
indudable”.
Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en
cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a
una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia
a través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da
la Junta Consultiva, y que comparte este Tribunal, ofrece un compromiso entre los
principios de no discriminación e igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre
concurrencia.
La propia Junta Consultiva en relación con la garantía provisional (informe 48/02 de 28 de
febrero de 2003) ha señalado que la falta de constitución de la garantía provisional, total
o parcial añade este Tribunal, no puede considerarse defecto subsanable, salvo que
estuviese constituida y se hubiera omitido el documento de su acreditación, supuesto
éste que no resulta aplicable al expediente de referencia.
Expdte. TACRC –705,707,726 y 753/2016 MU 59,60, 62, 63/2016
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En concreto, por lo que se refiere al expediente aquí examinado se observa que la
reclamante constituyó la garantía provisional exigida por un importe menor al requerido,
de manera que si dicho defecto fuera objeto de subsanación la única manera de cumplir
con el requerimiento exigido sería la de constituir en periodo de subsanación una garantía
por importe adicional al que se realizó en su momento y se incluyó en el sobre no 1 de
documentación administrativa. En consecuencia, no estamos ante una falta de
acreditación de la garantía constituida en un momento anterior al de finalización del plazo
para presentar las proposiciones sino ante una falta de cumplimiento de un requisito
exigido, constituir la garantía provisional por un importe determinado, lo cual, de acuerdo
con los pronunciamientos antes expuestos, hace necesario considerar el defecto
observado como insubsanable. En definitiva no resulta admisible que la constitución de
una garantía provisional, en esta caso por un importe parcial, se preste –como pretende
la reclamante- con posterioridad a la fecha de apertura de las proposiciones, pues sólo
resulta subsanable si se acredita su existencia en fecha anterior a la expiración del plazo
para presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple en el caso
presente.
En este sentido interesa apuntar a este Tribunal que si bien es cierto que la tendencia
generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y que este Tribunal comparte, se
dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la
documentación administrativa, no es menos cierto que no todo error en la documentación
administrativa es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio
de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía provisional por un importe
insuficiente.
En consecuencia, no es asumible el argumento esgrimido por la reclamante en el sentido
de que debió́ permitírsele subsanar la garantía provisional constituida por importe
insuficiente. Procede, por tanto, desestimar la reclamación en todos sus extremos”.
Esta doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de este Tribunal referidas a la
imposibilidad de subsanar distintos defectos en la constitución de la garantía provisional,
pudiendo citar entre las más recientes la Resolución nº 117/2016, en la que se indica:
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
“Pero, en todo caso, entrando ya en esta posibilidad, legal y reglamentariamente
establecida, de subsanar los defectos de que adolezca la documentación administrativa
y, dentro de ella, específicamente en lo que se refiere al presente recurso, la que se
corresponde con la garantía provisional, sí debe señalarse que la subsanación debe
suponer, en todo caso, la subsanación o reparación del requisito incumplido, reparando
los defectos en que haya podido incurrirse en su cumplimiento, pero nunca, en absoluto,
esa subsanación podrá́ suponer un cumplimiento nuevo de tal requisito al que se refiere
la subsanación”.
Hemos pues aquí de ratificar la doctrina expuesta, en cuanto al principio de no
subsanabilidad del defecto consistente en la constitución de una garantía provisional por
importe insuficiente. Y ello con un único matiz, referido a que sí que pudiera admitirse sin
embargo una subsanación posterior del carácter de la que examinamos en el supuesto
de que el error en la constitución de la garantía por importe insuficiente no fuese
imputable al licitador sino a la actuación del órgano de contratación, por lo que habremos
de analizar si tal es lo que ha sucedido en este caso.
Partimos para ello de que el importe finalmente exigido para la garantía provisional es el
establecido como consecuencia del acuerdo de 4 de enero de 2016 de rectificación de
distintas cláusulas del PCAP. En concreto, y en lo que atañe a este apartado:
“Primero.- Corregir el error material producido del modo siguiente:
En el párrafo primero de la cláusula sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares, relativa al precio del contrato, donde dice "(. el precio cierto anterior queda
desglosado en un valor estimado de 4.793.388,43 euros y en el Impuesto sobre el Valor
Añadido de 1.006.611,57 euros"; debe decir "(...) el precio cierto anterior queda
desglosado en un valor estimado de 5.272.727,28 euros y en el Impuesto sobre el Valor
Añadido de 527.272,72 euros".
Como consecuencia de lo anterior, en la cláusula segunda del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, relativa a la garantía provisional, donde dice "(...) que
asciende a la cantidad de 47.933,88 euros"; debe decir "(...) que asciende a la cantidad
de 52.727,27 euros".(…)”.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Teniendo presente lo anterior, nos encontramos con que, conforme a lo literalmente
expresado en su oferta económica, FCC tenía constancia del anuncio de licitación
publicado en el BO de Murcia de 1 de febrero de 2016, en el que, según se desprende de
dicha publicación oficial, accesible en internet, se aludía por su parte a la publicación en
el BOE de16 de enero de 2016, donde ya constaba como importe de la garantía
provisional a constituir el corregido de 52.727,27 euros. Consecuentemente, no cabe sino
concluir en que el error en la constitución de la garantía es exclusivamente imputable a
dicho licitador, que por ello debió efectivamente resultar excluido, lo que supone un
motivo adicional para la anulación del acuerdo de adjudicación a su favor.
Octavo. De otra parte, y en cuanto a las denuncias de incumplimiento de los requisitos
formales en cuanto a la redacción de la oferta técnica, en el recurso formulado por
URBASER, S.A. se defiende que la propuesta de la UTE ACCIONA-ACTUA “incumple las
determinaciones exigidas en los Pliegos de Condiciones, dado que adjunta a sus
Memorias Técnicas principales -que cumplen escrupulosamente con el número de hojas
permitidas- un Anexo Técnico complementario para cada servicio (recogida y limpieza
viaria) en los cuales sigue desarrollando con gran amplitud –en torno a las 80-100
páginas por cada servicio- contenido documental en texto que, sin embargo, se
corresponden con elementos que debían integrar la propia Memoria Técnica principal, la
cual se encontraba limitada en hojas”.
Al respecto, en el anexo I del PCAP se indica lo siguiente:
“La documentación técnica por cada servicio se limitará a un máximo de 250 folios a una
cara o 125 a dos caras, que podrá ser acompañado de un anexo con gráficos, tablas y
planos que se consideren necesarios para una mejor comprensión del texto, utilizando
para ello y como máximo el formato de papel normalizado A-3”.
Para añadirse más adelante:
“Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se
refiere este apartado o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en los párrafos
anteriores, la proposición del licitador no será valorada respecto del criterio de que se
trate. Para ser tenida en cuenta, dicha documentación, deberá estar suscrita en su
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
totalidad por el licitador o ir acompañada de una relación de los documentos que la
integran, firmada por el licitador declarando, bajo su responsabilidad, ser ciertos los datos
aportados, reservándose el Ayuntamiento la facultad de comprobar en cualquier
momento su veracidad, bien antes de la adjudicación del contrato, o bien durante su
vigencia, por sí misma o mediante petición al licitador o adjudicatario de documentación o
informes complementarios. La falsedad o inexactitud de tales datos provocará la
desestimación de la oferta, en su caso, la resolución del contrato, con pérdida de la
garantía constituida, así como la exigencia de las responsabilidades e indemnizaciones
que de tal hecho se derivan.”
Sobre este particular, ya queda aclarado en el informe del órgano de contratación relativo
a este recurso que en realidad los aspectos objeto de controversia aparecían
mencionados por el licitador en la memoria técnica de su oferta, ajustada al número
máximo de folios permitido, con lo que no existe reproche desde la perspectiva de lo
establecido en los pliegos, al margen de la valoración que haya merecido en cada caso el
hecho de que en dicho documento no apareciese suficientemente detallado algún
aspecto concreto, algo asimismo acorde con lo previsto en los pliegos. Ante tal
apreciación del órgano de contratación, este Tribunal carece de elementos de juicio que
permitan dar por válidas las alegaciones del recurrente, tratándose como es el caso de
apreciaciones técnicas del órgano contratante acerca del contenido de los servicios a
prestar.
Hemos de tener en cuenta aquí las previsiones del Anexo VII del PPT, al que se remite el
PCAP en cuanto a la determinación de los criterios de adjudicación. Así, en dicho anexo
VII se prevé que, en cuanto a los criterios no evaluables mediante fórmulas, la valoración
de las ofertas técnicas se realizará conforme a distintos parámetros que inciden en el
porcentaje de puntuación a asignar en cada apartado, desde el 100% para las que se
califiquen como excelentes (la propuesta satisface plenamente las necesidades reales
del Ayuntamiento y aporta mejoras sobresalientes, superando las expectativas con un
servicio de alta calidad), hasta el 0% cuando se considere la propuesta insuficiente (la
propuesta no satisface las necesidades mínimas del Ayuntamiento y no cubre las
expectativas de calidad esperadas), pasando como categorías intermedias por el notable
y suficiente, en función de la calidad de la propuesta.
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Debe pues estarse a esa distinta calificación a la hora de valorar las ofertas presentadas.
Noveno. Nos referiremos, para finalizar, a la impugnación por parte de ACTÚA
SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L. de la
valoración efectuada en el informe técnico evacuado respecto del contenido del sobre B
(ofertas técnicas). Por lo demás, precisaremos asimismo aquí que, a la vista de las
previas consideraciones, carece de objeto la crítica realizada por este recurrente en
cuanto a la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta económica realizada en el
informe conjunto técnico económico de 20 de junio de 2016.
En concreto, se denuncia allí arbitrariedad en la valoración de la oferta de FCC, así como
errores en la valoración de la oferta de ACCIONA-ACTÚA.
A tal respecto, debemos traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de
la discrecionalidad técnica de la Administración. Así, por ejemplo, en la reciente
Resolución nº 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que “la función de este Tribunal
no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino
comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los
pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se
fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han
de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser
mejor”. Y, en dicha línea, y con cita de otras previas resoluciones del Tribunal, veníamos
a señalar que, sobre la aplicación de los criterios de valoración a los elementos
evaluables mediante juicio de valor, “el análisis ha de quedar limitado de forma exclusiva
a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de
procedimiento, que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o
discriminatorios, o que no se haya incurrido en error material que pueda afectarla. Lo que
este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a
un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano
experto competente para ello por el juicio del Tribunal. La utilización del criterio de
discrecionalidad técnica ya fue reconocido por este Tribunal en la Resolución de fecha 1
de agosto de 2013 en cuyo apartado Décimo se señalaba que la valoración está
amparada por el principio de discrecionalidad técnica, no siendo posible la sustitución del
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criterio del órgano de contratación por el de la recurrente o por el de este Tribunal.
Asimismo, dicha resolución señaló que “lo que se ha producido es una valoración de tales
extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del
recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de
contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en
virtud del principio de discrecionalidad técnica”. También en la Resolución número
177/2014 este Tribunal señaló: “Para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una
cuestión puramente técnica, el contenido del Informe Técnico evacuado en el seno del
procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa
cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros
que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no
estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de
procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio
propio que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del
informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecia error material, ni
arbitrariedad o discriminación”. Asimismo, por lo que se refiere a los informes técnicos en
que se basa la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor, también es
doctrina reiterada de este Tribunal (por todas Resolución nº 456/2015 y las que en ella se
citan) que: “…para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente
técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que
posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene
que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos
en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión
propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este
Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el
ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a
la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o
discriminación.” En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están
dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica
de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son
manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en
consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites
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procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se
han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.”.
En este caso advertimos además como, de una parte, aparte de la anulación del
procedimiento, ya nos hemos pronunciado acerca de la procedencia de la exclusión de la
oferta de FCC, todo lo cual convierte en irrelevante el análisis de su oferta técnica. Y, en
cuanto a la de la UTE recurrente, cualquier posible error material en su valoración, tal y
como esgrime (indicando que sí se aportaron los datos e información que se echan en
falta en el informe técnico), carece igualmente de efectos para la resolución del presente
recurso, puesto que ello daría lugar a una retroacción a efectos de una nueva valoración
de las ofertas, siendo así que la estimación que se acordará tendrá por efecto, conforme
a lo previamente razonado, la completa anulación del procedimiento.
Décimo. En definitiva, y por cuanto se ha razonado, procederá la inadmisión por
extemporáneo del recurso interpuesto por GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE
SERVICIOS, S.A., así como la estimación de los formulados por OHL SERVICIOS-
INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A., así como por
URBASER, S.A. y, por último, por ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y
ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L.. Esta estimación es meramente parcial en
cuanto se acoge la petición de anulación del acuerdo de adjudicación, no así, en cuanto
al recurso de URBASER, la solicitud de adjudicación a su favor, ni, en cuanto a los otros
dos recurrentes, en lo relativo a los efectos que postulan en cada caso respecto de la
anulación, distintos a los procedentes, según lo previamente argumentado.
Efectivamente, la anulación del acuerdo de adjudicación impugnado ha de conllevar, por
incurrir en causa de nulidad de pleno derecho, la anulación de la cláusula 11ª del PCAP,
relativa a los criterios de adjudicación de las ofertas, y ello con anulación asimismo del
procedimiento de licitación, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda iniciar
otro en el que se corrijan los vicios advertidos en el pliego.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
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ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir por extemporáneo del recurso interpuesto por D. Francisco Javier
Martinez Berna en representación de GINSSA GESTIÓN INDUSTRIAL DE SERVICIOS,
S.A.
Segundo. Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D. A.R.F. y D.A.R.G., en
representación de OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., y RECOLTE, SERVICIOS Y
MEDIOAMBIENTE, S.A., respectivamente; por D. Gerardo Adrados Sánchez en
representación de URBASER, S.A.; así como, por último, por D. Ángel Navarro López y
D. Antonio Luis Silvestre Aguilera Anegón en representación, respectivamente, de
ACTÚA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L. y ACCIONA SERVICIOS URBANOS,
S.L., dirigidos todos ellos frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo
de Murcia de 12 de julio de 2016 mediante el que se adjudica el contrato de "Servicio de
Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza urbana del Municipio de
Fuente Álamo de Murcia", anulando el acuerdo de adjudicación impugnado, así como, por
incurrir en causa de nulidad de pleno derecho, la cláusula 11ª del Pliego de cláusulas
administrativas de dicho contrato.
Se anula asimismo, en consecuencia, el procedimiento de licitación, pudiendo iniciarse
por parte del órgano de contratación un nuevo procedimiento en el que se corrijan las
infracciones legales apreciadas.
Tercero. Levantar la suspensión del procedimiento, producida conforme al art. 45
TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista
en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
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dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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