01.-ESCISION

LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES EN LA LEY No. 26887Por César E. Ramos Padilla

Profesor de la Facultad de Derecho y C. P. de la UNMSM

I. Introducción.-

Las empresas y las instituciones corporativas titulares de las mismas, frente a una economía competitiva, como la actual, para tener éxito, deben adoptar diversas medidas que afectan sus estructuras, buscando estar aptas para ofrecer al consumidor, objeto central de la actividad comercial, los productos de mejor calidad y al mas bajo costo.

Se afirma que, la reorganización de sociedades es un instrumento importante en el mercado, para captar inversiones extranjeras, adquirir empresas o grupos económicos, inclusive para la llamada reconversión industrial; o sea, son uniones o divisiones de empresas para concentrar esfuerzos en líneas de producción más rentables1.

Como una de las manifestaciones de la mencionada reorganización, diversas sociedades mercantiles, con la finalidad de tener negocios más ágiles, especializados y eficientes, han optado por dividir su patrimonio, separando unidades económicas que inicialmente se complementaban eficientemente.

El desarrollo de la economía, la especialización de las diversas líneas de producción, la posibilidad de ampliar mercados y otros aspectos, han creado la necesidad de independizar determinadas unidades de producción o bloques patrimoniales, para constituir nuevas entidades corporativas o incorporarlos a otras.

Naisbitt expresa que, mientras la economía global ha estado creciendo, las piezas se están reduciendo de tamaño; por ejemplo, los negocios y compañías inmensas tales como la Philips o IBM, deben desagregarse para convertirse en confederaciones de pequeñas compañías si es que desean sobrevivir2.

La escisión de sociedades, institución lograda por los comerciantes y recién regulada por la nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887), constituye uno de los procedimientos utilizados por las sociedades para adecuar las dimensiones y estructura de sus empresas originarias a las circunstancias fácticas que se suceden durante la vida de la sociedad3.

Con anterioridad a la recién promulgada Ley General de Sociedades, las disposiciones tributarias, entre las cuales podemos mencionar el Art. 103 del D.L. 200 y el D.S. Nº 29-94-EF, Art. 2 numeral 9 incisos a) y b) (Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, DD.LL. 775 y 821), mencionaron y trataron de describir la institución de la Escisión de Sociedades. Como tantas veces ocurre en la práctica, dice Pedrol, los órganos fiscales constituyen como una especie de avanzada del legislador, recogiendo, antes que aquél lo haga, la realidad de los hechos, clasificándolos

1 "La reorganización de Sociedades". Editorial de Análisis Tributario. Mayo 994. Vol. VII Nº 76 Pág. 22 GUERRA GALLEGOS, Roxana. La paradoja global y su repercusión en el Perú. "El Peruano". 04 de Octubre de 1995. Pág. B-93 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. ESCISIÓN. Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles. Tomo IX, Volumen 3. Dirigido por URIA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y OLIVENCIA Manuel. Editorial Civitas S.A. Madrid 1992. Pág. 19.

La Escisión de Sociedades en la Ley No. 26887César Ramos Padilla

jurídicamente para extraer después las consecuencias procedentes en el orden impositivo4.

II. Aceptación por la doctrina.-

La escisión no fue fácilmente aceptada por la doctrina, que llegó ser calificarla de herejía jurídica, expresando entre otras cosas, que las sociedades no detentan poder dispositivo que las validen para crear nuevas sociedades, porque las nuevas sociedades deben constituirse mediante contrato, para lo cual se necesita de dos o mas sujetos y no de uno sólo; asimismo, la personalidad jurídica puede resultar sólo en los casos y en las condiciones dispuestas por ley5.

FARGOSI expresa que, aparentemente, en el momento inicial la nueva sociedad carecería de sustracto pluripersonal, que es de la esencia del contrato de sociedad; pero se debe tener en cuenta que, la entidad que se escinde, aunque centro unitario de interés, es un sujeto colectivo; de lo que se concluye que, la pluralidad de socios es ab initio. La subjetividad de las personas jurídicas de existencia ideal es meramente formal, jurídica, por lo que, el ordenamiento no puede ignorar, que se trata de un instrumento de intereses individuales6.

III. Evolución Legislativa.-

La primera que incorpora el instituto, es la Ley Francesa de Sociedades de 1966 (Ley 66-537 del 24.07.66), en cuyo título I Cap. VI secc. 4ta., se reglamenta la escisión y la fusión de sociedades. El artículo 371, luego de caracterizar la fusión en sus dos vertientes, la propiamente dicha y la absorción, pasa a prever en el párrafo segundo, el supuesto en que una sociedad aporta su patrimonio a otras existentes, o participa con estas en la constitución de sociedades nuevas, supuesto que califica de fusión-escisión. En el párrafo tercero del mismo artículo, trata del caso de que una sociedad aporta su patrimonio a sociedades nuevas y que califica como escisión7.

La Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de Argentina, regula en el Art. 88. las clases de escisión denominadas Escisión-fusión y Escisión-constitución, señalando el régimen, requisitos y efectos, pero como modalidades de la escisión parcial.

La Ley de Sociedades Anónimas de España, que por Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de Diciembre, aprueba su texto refundido, contiene una Sección Tercera que se titula "Escisión"; el art. 252 comprende el concepto y requisitos de la escisión, el Art. 253 regula la Escisión parcial, el Art. 254 contiene el Régimen de Escisión (Normas de la Fusión), el art. 255 trata del Proyecto de Escisión, el art. 256 dispone sobre el Informe de Expertos independientes, el Art. 257 se ocupa del Informe de los administradores, el Art. 258 norma las Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión, y finalmente, el art. 259 regula la Responsabilidad de la Sociedad beneficiaria de la Escisión.

En el ordenamiento italiano, por Decreto Legislativo número 22 del 16 de enero de 1991, 4 PEDROL. Antonio. "La anónima actual y la sindicación de Acciones". Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1969. Página 4095 ARECHA, Martín y GARCÍA CUEVA, Héctor. SOCIEDADES COMERCIALES. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1983 Pág. 1426 FARGOSI, Horacio P. Estudios de Derecho Societario. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires 1978. Págs.166 y 1677 FARGOSI, Horacio P. Ob. cit. Pág. 144

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se ha añadido una Sección 3. (de la escisión) al Capítulo VIII del Título V del Libro V del código civil, que se compone de cuatro artículos.

La Directiva 82/891/CEE de la Unión Europea utiliza el concepto estricto de escisión en sus dos modalidades (escisión total y escisión parcial).

En el Perú, diversos dispositivos tributarios, entre los cuales está el Art. 103 del D. L. 200 y el Decreto Supremo Nº 29-94-EF, han contemplado e inclusive intentado definir la institución estudiada; la nueva Ley General de Sociedades regula esta institución en los artículos 367 al 390.

IV. Definición.

La escisión se manifiesta de dos maneras, la primera consiste en que una sociedad, que no se disuelve, previa reducción de su capital social, destina parte de su activo patrimonial a la constitución de una nueva sociedad o a la incorporación a una sociedad preexistente8; en la segunda, disolviéndose ésta, su patrimonio se divide en dos o más partes, cada una de las cuales se transfiere a una sociedad que se constituye o que ya existe9.

Rodríguez Artigas define la escisión como aquella operación mediante la cual se divide, total o parcialmente, el patrimonio de una sociedad, sin proceder a su liquidación, para trasmitir la parte o las partes en que se divide o que se segregan a otras sociedades ya existentes o que se cree con este objeto10.

La exposición de motivos de nuestra Ley define como aquella institución mediante la cual una sociedad fracciona su patrimonio en bloques, luego transfiere todos o alguno de dichos bloques, y las acciones, resultado de dicha transferencia, son recibidas no por la sociedad sino por los socios.

V. Características.-

Dentro de un esquema lógico formal, se podría describir la operación de escisión de la siguiente manera: primero, la decisión social de constituir una o más sociedades aportando parte de su patrimonio; segundo, la constitución de una o más entidades y recepción de las participaciones que sustituirá en su patrimonio a lo aportado; tercero, el acuerdo de distribuir entre los socios las acciones, cuotas o partes de interés adquiridas, operando la extinción de la sociedad madre o la pertinente reducción del capital social.

El instituto de la escisión busca reducir a una sola operación unitaria lo que el esquema lógico formal considera que podría lograrse a través de actos sucesivos, pero conspirando contra la celeridad y economía y aún contra el propio espíritu del ordenamiento legal11.

Las características de este instituto lo pasamos a detallar a continuación.5.1 Segregación en bloques patrimoniales

8 GARCÍA CUEVA, Héctor. Ob. cit. Págs. 142 y 1439 Ley de Sociedades Anónimas de España Art.25210 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Pág. 1911 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Págs. 164 y 166

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El bloque patrimonial está integrado por los derechos y obligaciones correspondiente a la fracción en el que se ha dividido el patrimonio de la sociedad escindida; el artículo 369 de la Ley General de Sociedades señala que también es posible que tal bloque esté compuesto solamente por un activo o conjunto de activos, en este caso existe una omisión, el artículo 368 expresa que necesariamente las nuevas acciones o participaciones pertenecen a los accionistas de la sociedad escindida, lo que significa, que el bloque patrimonial debe integrar la cuenta del pasivo llamada capital social. El capital social es una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios12.

Con respecto a la integración en el bloque patrimonial por deudas con terceros, debemos señalar que ello es una facultad y no una obligación, será la sociedad que se escinde y la sociedad o sociedades beneficiarias las que deberán decidir al redactar el proyecto de escisión, si esas deudas lo integran o no; pero tales deudas deberán estar acompañadas con un activo o conjunto de ellos13. La transferencia se hará dentro del mecanismo de "traspaso en bloque" característico de la fusión y de la escisión.

5.2 Transferencia de Bloques patrimoniales

El artículo 367 de la Ley señala que la finalidad del fraccionamiento del patrimonio de la sociedad escindida en bloques es para transferirlos; en la escisión debe existir un "traspaso en bloque" de parte del patrimonio a una nueva sociedad o a una ya existente, en tal caso, existe para un grupo de juristas, una auténtica sucesión universal cuyos efectos se producen ipso iure y simultáneamente por el acto mismo de inscripción Registral.

La calificación de sucesión universal a la transferencia de los bloques patrimoniales en un proceso de escisión, no es unánime, ya que algunos juristas, en especial de nuestro país, opinan que si la ley permite que el bloque patrimonial esté compuesto solo por un activo, la trasmisión se realizaría a título singular. Por la importancia de la discusión, se sintetizará a continuación, los fundamentos de tales posiciones:

Se considera que en la fusión la transferencia es a titulo universal porque trae como consecuencia la extinción de la sociedad que transfiere el patrimonio, situación que no se presenta por ejemplo en la escisión parcial, ya que consideran que tal transferencia es similar a la que opera con respecto al patrimonio de una persona física, cuando esta fallece, en relación con los herederos que son a título universal14. Quienes contradicen tal tesis señalan que, la extinción de las personas jurídicas es causada por la transferencia de su patrimonio, mientras que en las personas físicas, el fallecimiento es la causa de la transferencia de su patrimonio; Oleo Banet dice que "la extinción de la personalidad de los entes colectivos, en contraste con la situación creada por el fallecimiento, es fruto de la previa actuación de determinados procesos dirigidos a cortar los vínculos existentes entre personalidad y patrimonio y no a la inversa"15.

Se menciona que en un solo patrimonio hay solo una trasmisión a titulo universal y no dos

12 ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Editora Normas Legales S.A. Lima 1998. Página 7813 Artículo 369 de la Ley General de Sociedades14 ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de ... Página 75415 OLEO BANET, Fernando. La Escisión de la Sociedad Anónima. Editorial Civitas. Madrid 1995. Pág. 86

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o más16, por lo que en el caso de la escisión, al dividirse el patrimonio de la sociedad en dos o más bloques patrimoniales no puede considerarse trasmisión a título universal. Oleo Banet en respuesta a tal afirmación indica que el hecho de que se trasmitan todas las relaciones jurídicas al sujeto en un solo acto no significa o implica en si mismo una sucesión universal; "tal resultado puede producirse a través de múltiples transmisiones a título particular" en una "única relación jurídica que tenga por objeto la trasmisión o cesión de una pluralidad de bienes considerados globalmente, si se cubren las formalidades específicas exigidas por la ley para la trasmisión de distintos bienes jurídicos"17.

El asunto de fondo para no aceptar que la transferencia de los bloques patrimoniales es a título universal, consiste, en el supuesto hecho que admite nuestra ley que un bloque patrimonial pueda estar constituido por un solo activo "y también por dos o mas activos", sin traspaso simultáneo de ningún pasivo, se preguntan ¿Como podríamos sostener en ese caso cualquier forma de sucesión a título universal? "18. De acuerdo a lo expresado en el punto anterior, en el sentido que, en todo bloque patrimonial que se transfiere dentro del proceso de escisión, está contenido como pasivo la obligación con los accionistas, deja despejado tal interrogante.

En la escisión, el título universal indica el modo en que el conjunto patrimonial es objeto de trasmisión, descartando una consideración individual de los elementos que lo integran y acogiendo una concepción unitaria de los mismos de tal suerte que la adquisición efectiva de los derechos y obligaciones se produce ipso iure por el acto mismo de la inscripción Registral de la escisión y no mediante la realización particular de la entrega; pasando las sociedades beneficiarias a tener, desde aquel instante, la misma posición jurídica que ocupaba la sociedad escindida respecto de la parte patrimonial atribuida19.

La ley exige que el traspaso en bloque del patrimonio segregado, hace necesario que se efectué designación y la distribución precisa de los elementos del bloque patrimonial, o sea, los elementos del activo y pasivo, que como conjunto han de transmitirse, así como el criterio en que se basa tal distribución.

5.3 Reparto de Acciones a accionistas

Toda trasmisión patrimonial por vía de escisión importa, que los socios de la sociedad escindida deban seguir siéndolo en las sociedades constituidas o incorporadas20. El artículo 368 de la Ley dispone que las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión, pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida.

5.5 Sistema de proporcionalidad

Los accionistas de la sociedad que se escinde recibirán un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a sus respectivas participaciones. La atribución o reparto no puede ser discrecional, debe estar presidido por 16 ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de ... Página 75517 OLEO BANET, Fernando. La Escisión de la... Página 7918 ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de ... Página 75619 OLEO BANET, Fernando. La Escisión de la... Páginas 79 y 8020 BOGGIANO, Antonio. Sociedades y Grupos Multinacionales. Edic. Depalma. Buenos Aires 1985. Pág. 115

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el mencionado criterio de la proporcionalidad entre las acciones que posee en la sociedad escindida y las que reciba de la sociedad o sociedades beneficiarias21. El artículo 368 de la Ley, permite pactar "que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias"22.

VI. Naturaleza Jurídica.

6.1 Acto societario de naturaleza compleja

El contenido de la deliberación de la junta general que acuerda la escisión, por comportar la creación de una nueva o nuevas sociedades y la atribución a ésta de todo o parte del patrimonio, no encaja en los esquemas corrientes sobre decisiones de la junta de accionistas. Es natural que los socios que toman la decisión, lo hacen sobre la base de su calidad de tales en la sociedad escindida y sustituyen su participación en ésta por la que van a asumir en la sociedad que se crea. Por ello, consideramos que, el acto por el cual la sociedad se escinde, es un acto societario o corporativo; es decir, de aquellos que actúan sobre la organización social y produce consecuencias también en la posición de los socios y sobre el patrimonio social23.

En la operación de escisión se da la circunstancia de que quien actúa como fundador (la sociedad que se escinde) no pasa a ser socio de las nuevas sociedades beneficiarias, sino que la condición de socio la adquieren los accionistas de la sociedad escindida; aunque la constitución de las nuevas sociedades se decida, como consecuencia de la escisión, por un solo sujeto (la sociedad que se escinde), en realidad esa sociedad es un "sujeto colectivo" integrado por una pluralidad de personas que van a formar parte de las nuevas sociedades. Habría que distinguir entre otorgantes de la escritura de constitución y fundadores, entendiendo que aquellos actúan por mandato de los accionistas, que son los verdaderos fundadores. En la fundación de la nueva sociedad, aparentemente, vendría determinada por la voluntad social de la sociedad que se escinde, quien sería la que otorga la escritura pública compareciendo los administradores en su nombre, lo cual podría tropezar con la exigencia de pluralidad de fundadores en la fundación simultánea; pero no se trata de una fundación simultánea propiamente dicha, sino de una modalidad distinta de fundación24.

Fargosi citando a Simonetto, dice que la aportación a la nueva sociedad es colectiva y no individual de la sociedad madre, no debiendo perderse de vista que en última instancia la sociedad originaria es un sujeto colectivo de modo que, si bien la creación de la nueva sociedad resulta de un solo sujeto, esta dotada ab initio, de la pluralidad de socios que la ley puede exigir como mínimo de acuerdo con el tipo de sociedad regulada25.

En síntesis, es un acto corporativo de naturaleza compleja que busca reducir a una sola operación unitaria algo que podría lograrse a través de actos sucesivos.

6.2 Diferencia con la llamada "reorganización simple" de sociedades

21 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Pág. 5322 Artículo 368 de la Ley General de Sociedades23 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 15524 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs 50 y 5125 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 153

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El artículo 391 de la Ley General de Sociedades define a la llamada Reorganización simple, como el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

Como se puede apreciar, la denominada Reorganización simple o desmembración o escisión por aportación, se caracteriza, no solo por el hecho de que la sociedad escindida no se disuelve (circunstancia que también se produce en la escisión parcial) sino porque las participaciones o acciones de las sociedades beneficiarias se atribuyen directamente a la sociedad escindida y no a los socios de ésta, como sucede en todos los supuestos de escisión. En algunos casos, lo que realmente se producirá, será un cambio en la composición del patrimonio de la sociedad segregada o aportante, de forma que la operación puede convertirse en un instrumento para la constitución de un grupo de sociedades, cuyo poder radicará en una sociedad que recibe esas acciones, que pasa a convertirse, en algunos casos, en una sociedad "holding".

La Reorganización simple, entendida como traspaso de parte del patrimonio de una sociedad a otra que entrega acciones o participaciones propias a aquélla, queda fuera de la institución analizada (escisión). Para que exista escisión, esas acciones o participaciones sólo pueden atribuirse a los accionistas de la sociedad que se escinde26.

VII. Clases de Escisiones:

7.1 Escisión Total;

La escisión total o propia es definida por Rodríguez Artigas27 como una operación por la que una sociedad acuerda su disolución y transmite, sin liquidación, todo su patrimonio a dos o más sociedades, denominadas beneficiarias, convirtiéndose los socios de la primera en socios de las beneficiarias. Son, pues, características de esta modalidad la disolución y extinción de la sociedad que se escinde, la transmisión sin liquidación de la totalidad de su patrimonio a otras sociedades y la atribución de las acciones o participaciones procedentes de las sociedades beneficiarias a los socios de la sociedad que se escinde.

Debemos entender que el patrimonio de la sociedad que se extingue se trasmite en su totalidad a otras sociedades, lo que no seria posible si se hubiera procedido a la liquidación de aquélla.

El inciso 1 del artículo 367 de la Ley, define a esta modalidad de escisión, como la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez, produciéndose la extinción de la sociedad escindida.

7.2 Escisión Parcial

Consiste en la segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad que sin

26 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 23, 24, 35 y 3827 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 22, 23, 47, 59 y 60

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disolverse, traspasa en bloque lo segregado a una o varias sociedades que se constituyen o que son existentes.

La denominada escisión parcial o impropia se caracteriza, fundamentalmente, por el hecho de que la sociedad que se escinde no se extingue, sino que continúa existiendo, porque no se segrega la totalidad de su patrimonio sino uno o varios sectores del mismo que no afectan a la permanencia de la sociedad y que se transmiten en bloque a una o más sociedades, cuyas acciones o participaciones se entregan a los socios de la sociedad escindida; será necesario que la sociedad que se escinde reduzca, "en su caso y simultáneamente", el capital social en la cuantía necesaria28.

En la escisión parcial existe la necesidad de ajustar el capital de la sociedad escindida. Este ajuste o reducción del capital de la sociedad que se escinde, dependerá de la situación en que quede en esa sociedad la relación capital patrimonio después de la transmisión de una parte de este último, de forma que será necesaria la reducción del capital cuando se hayan traspasado elementos patrimoniales vinculados al capital en beneficio de los acreedores sociales.

El inciso 2) del artículo 367 de la Ley, dice que, la escisión parcial se presenta cuando la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue, los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

7.3 Fusión-Escisión

Esta clase de escisión se presenta cuando la operación de escisión es la etapa preliminar de una operación de fusión ulterior, en donde se realizará una concentración. La fusión-escisión puede presentarse en dos casos: el primero, cuando la sociedad destina una o más fracciones de su patrimonio a otra u otras sociedades existentes; y el segundo, cuando la sociedad destina una o más fracciones de su patrimonio para juntamente con una o más fracciones del patrimonio de otra u otras sociedades constituir una o unas nuevas sociedades29.

Como se advierte, la escisión puede combinarse con procesos de fusión, en los que las partes en que se escinde el bloque patrimonial (total o parcial) de la sociedad, se traspasa a otra sociedad ya existente, que lo absorbe, o se utiliza, junto con otras aportaciones o con partes del patrimonio escindidas de otra u otras sociedades, para constituir una sociedad.

7.4 Escisión-Constitución

También denominada pura y simple o directa, se presenta en el caso en que la sociedad destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad; o dicho de otro modo, está caracterizada por la necesidad de constituir nuevas sociedades con cada una de las partes en las que el patrimonio, total o parcial, de la sociedad se divide.

VIII. Fases del Proceso de Escisión.

28 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 23 y 5829 ARECHA, Martín y GARCÍA CUEVA, Héctor. Ob. cit. Pág. 143

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8.1 Fase preparatoria

La promoción de la escisión o la iniciativa para poner en marcha un procedimiento de escisión corresponderá, por lo general, al directorio o administradores de la sociedad. Existe la posibilidad de que la iniciativa se tome por los mismos socios canalizada a través de la solicitud de convocatoria de una Junta General, al amparo del artículo 119 de la Ley General de Sociedades.

El proceso de escisión requiere normalmente la realización de una serie de gestiones y actos previos o preparatorios, en los que se tratarán los distintos aspectos de la futura escisión. El resultado de estas gestiones se recoge, normalmente, en un denominado "proyecto de escisión" firmado por los directores y en el que se incluyen todos los aspectos relativos a las bases sobre las que ha de realizarse la escisión. El carácter de ese "proyecto de escisión" no va mas allá de una simple declaración de intenciones, no vinculante aún para la sociedad30.

8.1.1. Proyecto de Escisión

a)Aprobación del proyecto de escisión

El proyecto deberá ser redactado y aprobado por el directorio de la sociedad que se escinde, y de ser el caso, por los órganos administradores de todas las sociedades que participan en la operación

Artículo 371 de la Ley dispone que, el directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad.

b)Contenido del proyecto de escisión

El proyecto de escisión deberá tener básicamente lo siguiente31:1. La denominación y domicilio de la sociedad o de las sociedades que participan en la

escisión y de la nueva sociedad o de las nuevas sociedades, así como los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil. El inciso 1 del Art. 372 de la ley señala como primer dato la denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes.

2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y

económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión. El tipo de cambio se debe determinar sobre la base del valor real del patrimonio de la sociedad que se escinde (no del valor de mercado o del bursátil), incluyendo toda clase de reservas y plusvalías y el fondo empresarial.

4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión. Debe constar la

30 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 91 al 9331 Artículo 372 de la Ley General de Sociedades

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designación y el reparto de los elementos del patrimonio (activo y pasivo) que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias. Se requiere que se definan con rigor los patrimonios que se van a transmitir, realizando un inventario de manera que el proyecto cumpla adecuadamente la función informativa.

5. La contraprestación que van a recibir los socios de la sociedad que se escinde. Se trata de determinar qué van a recibir a cambio de sus acciones los accionistas de la sociedad que se escinde y cómo se va a realizar el reparto. La norma citada menciona que el proyecto debe incluir la relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias.

6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese. Los socios de la sociedad que se escinde recibirán acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias, aunque cabe también, dentro de ciertos límites, que esa entrega de acciones o de participaciones se complete con una compensación en dinero.

7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere;

8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso. Además del reparto entre los accionistas de la sociedad escindida de las acciones o partes que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, debe contener, el criterio en que se funde ese reparto. Se debe observar el respeto a la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa, en defecto de esta última, se debe obtener el consentimiento de los afectados.

9. La fecha prevista para su entrada en vigencia. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan (sociedad que se escinde) habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio. Es una retroactividad contable de origen convencional y de contenido legal, sin eficacia respecto de terceros aunque si respecto de las sociedades que se escinden y respecto de sus socios. Este dato sirve para evitar que las sociedades que se extinguen vengan obligadas a redactar y a aprobar las cuentas por el período intermedio entre el balance de escisión y la efectiva realización de la misma; también sirve para atribuir a las sociedades beneficiarias los resultados obtenidos por la sociedad que está en trance de extinción por escisión, aunque todavía no se hubiese consumado la escisión.

10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones. Debe contener la información acerca de los derechos que corresponderán a los socios y a otras personas en las sociedades resultantes de la escisión; debe incluir la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho; es necesario que se informe a los titulares de acciones de clases especiales de los derechos que se les vayan a otorgar en las sociedades beneficiarais o, en su caso, de las opciones que se les ofrezcan. Igualmente, el proyecto debe informar de las ventajas que vayan a atribuirse no sólo a los expertos que informan el proyecto sino también a los expertos que realizan el informe sobre las aportaciones no dinerarias.

11. Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere. El proyecto deberá ser acompañado de los siguientes documentos: a) Informe de los expertos independientes sobre el patrimonio no dinerario que se escinde; b) Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión; c) Informe de los expertos independientes sobre el proyecto de escisión, y d) El balance de escisión. El balance cumple una función esencial de información sobre la situación de las

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sociedades que participan en la escisión, información dirigida fundamentalmente a los socios y también a los acreedores. Respecto de los socios, el balance debería contribuir a la determinación del tipo del canje, si bien no debe olvidarse que éste debe fijarse sobre la base del valor real del patrimonio. En cuanto a los acreedores, el balance de escisión debe constituir un importante instrumento para decidir si ejercitan o no el denominado derecho de oposición32.

12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,13. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores

consideren pertinente consignar.

c) Extinción del proyecto

El artículo 377 de la Ley General de Sociedades dispone que el proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.

8.1.2 Convocatoria

Existe la necesidad de respetar los requisitos de contenido y de publicidad de la convocatoria, en la medida en que son garantía para un eficaz ejercicio de los derechos del accionista y de los terceros y para la correcta adopción del correspondiente acuerdo. Estos requisitos son los que se establecen para la modificación de estatutos.

a) Publicidad

El artículo 374 de la Ley establece que la convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.

b) Requisitos

Desde la publicación del aviso de convocatoria, los accionistas tienen el derecho al examen de los documentos pertinentes en el domicilio social; se debería establecer que los accionistas podrían obtener la entrega o envío gratuitos del texto íntegro de los mismos. Los obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales de la sociedad, tienen similar derecho. El artículo 375 de la Ley lo consagra como requisito de la convocatoria. Los documentos que se requiere son los siguientes:

El proyecto de escisión;

Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes.

El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión-fusión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,

32 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs 96, 97, 102 al 109, 112 y 113

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La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes.

8.1.3 Abstención de modificación patrimonial

Una vez aprobada por el órgano administrativo el proyecto de escisión, el artículo 373 de la Ley, obliga a los directores o administradores de las sociedades participantes de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión

Pero hay otros hechos que puedan alterar la situación patrimonial de la sociedad o sociedades participantes y que son generados por la propia dinámica del negocio, en este caso hay la obligación de informar a la Junta General, asambleas de socios y a los demás asistentes a la misma, tanto de la sociedad que se escinde como de las sociedades beneficiarias, de cualquier modificación importante del patrimonio (activo y pasivo) acaecida entre la fecha de elaboración del proyecto de escisión y la fecha de la reunión de la Junta General o asambleas de socios.

8.2 Fase decisoria

8.2.1 Requisitos del acuerdo de Escisión33

El acuerdo de escisión debe observar los mismos requisitos que la ley o los estatutos exigen para la modificación de su pacto social y estatuto; así por ejemplo para la sociedad anónima se exige que en la convocatoria de la junta general se exprese con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta; asimismo, para la validez de tales acuerdos, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda convocatoria, basta la concurrencia de al menos tres quintas partes; de otro lado, los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. En la Sociedad Anónima Abierta se requiere en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, en segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento y en tercera convocatoria, basta la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto, los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta.

8.2.2 El acuerdo de Escisión34

La decisión de realizar la escisión es competencia exclusiva de la Junta General de la Sociedad que se escinde y, cuando participan en la operación otra u otras sociedades ya existentes, de las Juntas Generales de las mismas o, si no son sociedades anónimas, de la voluntad social manifestada en la forma que legalmente corresponda.

33 Artículo 370 de la Ley General de Sociedades34 Artículo 376 de la Ley General de Sociedades

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Si las Juntas Generales aprueban el proyecto, las sociedades quedan obligadas a la realización de cuantos actos sean necesarios para la escisión y, en caso de incumplimiento, estarán sujetas a la indemnización de los daños y perjuicios causados; por otro lado, no podrán reclamarse a aquellas sociedades cuya Junta no hubiera aprobado el proyecto.

Las modificaciones introducidas en el proyecto no vinculan ni obligan a las sociedades cuyas Juntas no las hayan aprobado, sino que habrán de considerarse únicamente como manifestación de la voluntad de reiniciar el proceso de escisión, que se trata de lograr nuevos pactos sobre la base de las modificaciones aprobadas por alguna o algunas de las sociedades. Cuando es sólo una la sociedad que se escinde, la Junta de ésta es libre de aceptar o rechazar la escisión e, incluso, de modificar el proyecto de los administradores.

Los acuerdos especiales serán necesarios cuando la escisión lesione directa o indirectamente los derechos de una clase especial de acciones como consecuencia de una modificación estatutaria (v.g. acciones las acciones sin voto)35.

8.3 Fase de Ejecución

8.3.1 Fecha de entrada en vigencia

La escisión entra en vigencia en la fecha que fija el acuerdo de escisión. Desde esa fecha las sociedades beneficiarias asumen las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no, pero está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro36.

8.3.2. Balance de escisión

Las sociedades participantes deben cerrar su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión; las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión; el plazo máximo es de treinta días aprobados por el respectivo directorio o en su defecto por el gerente. Se deberá poner a disposición de accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales de la sociedad37.

8.3.3 Publicación de aviso38

El acuerdo o acuerdos de escisión deben ser publicados por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones en el diario oficial "El Peruano" y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del

35 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 116 y 121 al 12436 Artículo 378 de la Ley General de Sociedades37 Artículo 379 de la Ley General de Sociedades38 Artículo 380 de la Ley General de Sociedades

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Callao. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

8.3.4 Formalidades

Los acuerdos de escisión de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes, deben ser elevados a escritura pública; se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso de acuerdo de escisión, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro plazo antes mencionado, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición39.

8.3.5 Contenido de la Escritura40

La escritura pública de escisión debe contener: Los acuerdos de las sociedades participantes; En los casos de escisión parcial, o de las llamadas escisión-fusión, las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión; la fecha de entrada en vigencia de la escisión; la constancia de haber cumplido con las publicaciones de los acuerdos; y, los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

IX. Protección Jurídica de los socios y terceros.

Fargosi41 afirma que al operar la escisión, es difícil que produzca lesión de los intereses de los socios, pues, siempre requerirá la existencia de la mayoría calificada o necesaria, de acuerdo al tipo societario; de igual modo, el reconocimiento del derecho de separación del socio disidente en las sociedades anónimas y la publicidad exigida por la ley. De igual manera estaría protegido los intereses de terceros mediante el derecho de oposición.

Fundamentalmente, la protección de los accionistas se realiza a través del reconocimiento de la proporcionalidad en el canje de sus acciones, proporcionalidad que debe ser no sólo cuantitativa sino también cualitativa. La proporcionalidad cualitativa, esto es, el derecho del accionista a percibir acciones o participaciones de todas las sociedades beneficiarias en número proporcional a sus acciones en la sociedad que se escinde; lo que significa, que la proporción debe fijarse no en función del valor nominal sino del valor real de los respectivos patrimonios de la sociedad que se escinde y de las sociedades beneficiarias, de forma que el socio debe recibir acciones o participaciones de éstas equivalentes al valor económico real de su participación en la sociedad que se escinde.

La tutela de los socios frente a la escisión también opera en torno a la información, como el proyecto, la redacción de informes, la publicidad, el control, etc.; asimismo, con la posibilidad de impugnar la escisión ya inscrita o la de exigir responsabilidad a los administradores y expertos independientes42.

39 Artículo 381 de la Ley General de Sociedades40 Artículo 382 de la Ley General de Sociedades41 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág. 149 42 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 54, 163 al 165

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Sin perjuicio de las disposiciones genéricas de protección de los socios y terceros, la ley ha regulado en específicamente las medidas de protección frente a los posibles perjuicios que pueda ocasionar la escisión de sociedades, las cuales pasamos a detallar a continuación:

9.1 Derecho de Oposición

El acreedor de la sociedad tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de escisión del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos del acuerdo de escisión. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Sin embargo, el acuerdo de escisión podrá ejecutarse si se ha constituido fianza solidaria bancaria o emitida por entidad del sistema financiero, a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, y otros, por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.

Si la oposición fuese promovida con mala fe, el juez impondrá al demandante penalidad e indemnización por daños y perjuicios43.

9.2 Derecho de Separación

El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso del acuerdo de escisión.

Las acciones se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones cotizadas en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El patrimonio neto se obtiene deduciendo al activo el pasivo corriente y no corriente. Vencido el plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.

El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión44.

9.3 Cambio de Responsabilidad de los socios

Los socios que en virtud del acuerdo de escisión asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la escisión. Si producto de la escisión la responsabilidad de los socios que era ilimitada se convierte en limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por

43 Artículos 383 y 384 de la Ley General de Sociedades44 Artículo 385 de la Ley General de Sociedades

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las deudas sociales contraídas antes de la escisión, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente45.

9.4 Derechos especiales

El artículo 387 de la ley dispone que los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo aceptación expresa de estos a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos.

9.5 Responsabilidad después de la Escisión

Cuando se presenta el incumplimiento por parte de una obligación contraida la sociedad escindida por las sociedades beneficiarias, nace la interrogante, si el acreedor puede accionar contra las sociedades beneficiarias; frente a esa situación la Ley de Sociedades Anónimas de España, establece la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas antes de la escisión, de todas las sociedades beneficiarias en caso de escisión total (disolución de la sociedad madre), y la responsabilidad total de la sociedad escindida en caso de la escisión parcial.

En nuestro país, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión, desde la fecha de entrada en vigencia de la escisión; por otro lado, se omite pronunciar con respecto a la existencia de obligaciones que no hayan sido atribuidas a alguna sociedad beneficiaria; si es una escisión parcial no existiría problema, ya que la sociedad escindida aún continua operando; el problema se presenta en la escisión total, ya que la sociedad escindida se extingue.

En un país, cuya mayoría de empresas son las pequeñas y medianas y su masa laboral no tiene aún el nivel cultural que le permita aprovechar los mecanismos señalados en la ley para su protección cuando tienen la calidad de acreedores, no parece suficiente el derecho de oposición, la solución que opta la legislación española y la Comunidad Europea parece la mas adecuada, ya que el acreedor que tiene relaciones contractuales con la sociedad escindida lo hizo basado en la situación patrimonial u otro motivo particular de la sociedad escindida, y son pocas las personas que hacen seguimiento a todos los negocios con quien contrata mediante las publicaciones efectuadas del aviso de escisión. Morales Acosta considera que debió fortalecerse al acreedor que ve debilitada su "prenda general" al fragmentarse el patrimonio de su deudor originario (Sociedad escindida), permitiéndole accionar contra una pluralidad de empresas (originada por la escisión), brindando mayor seguridad al crédito, que es un principio fundamental del derecho mercantil y uno de los pilares de una economía de mercado bien constituida46.

X. Escisión como fenómeno de concentración.-

45 Artículo 386 de la Ley General de Sociedades46 MORALES ACOSTA, Alonso. Concentración Empresarial: fusión, escisión y otras formas de reorganización de sociedades.

Nuevo Derecho Societario. Fondo de Desarrollo Editorial de U. de Lima. 1998. Página 110

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La escisión, constituye un instrumento adecuado para la descentralización, desconcentración o especialización empresariales, motivadas por razones de racionalización económica o incluso, como consecuencia de la ejecución de una política antimonopolística47.

Roblot, citado por Fargosi48, así como Juglart e Ippoloto, citado por Arecha y García Cueva49, tipifican la escisión, como una operación de desconcentración de sociedades demasiado grandes y de especialización. Fargosi opina que, si bien en una apreciación inicial puede presentarse como un fenómeno contrario al de fusión, y como un medio de desconcentración dirigido a la especialización, en realidad integra con aquella el fenómeno de la concentración de empresas50.

MORALES ACOSTA menciona, que la forma de Concentración Empresarial, cuya manifestación es la apariencia externa de autonomía jurídica con control interno de empresa dominante, se contrapone al fenómeno de la fusión (en lo que se pierde autonomía jurídica), y se halla emparentada con la división de sociedades, que justamente es uno de los formadores de grupos de empresas51.

En realidad, con la escisión de sociedades se permite objetivos diversos, como por ejemplo cuando se usa para la solución de conflicto entre grupos de accionistas o socios con intereses contrapuestos, lo cual no puede negar que también se utiliza como un medio de concentración empresarial.

XI Conclusiones1. Mientras la economía global está creciendo, muchos negocios y compañías de grandes

proporciones se desagregan para convertirse en confederaciones de pequeñas compañías para lograr sobrevivir; o sea, la situación económica nacional y mundial ha impuesto este instituto de la escisión.

2. Siendo la característica principal de la institución de la escisión que, resultado de la transferencia de los bloques patrimoniales a las sociedades beneficiarias, las acciones de éstas, son recibidas no por la sociedad escindida sino por los socios, debe precisar la ley que el bloque patrimonial debe contener necesariamente como integrante de dicho bloque a un pasivo, la obligación con los accionistas.

3. La ley regula este instituto admitiendo que se origina mediante un proceso integrado por varias fases, cuyo acuerdo debe ser tomado por los accionistas luego de haber sido suficientemente informados. La información no solo queda en el ámbito interno de la sociedad, sino se extiende a terceros poniéndoles a su disposición los documentos de la escisión.

4. La nueva ley establece taxativamente los mecanismos de protección en el caso que un proceso de escisión afecte los intereses del accionista (separación) o de terceros (oposición), pero, se debió establecer la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por los adeudos de la sociedad escindida en el caso de incumplimiento o

47 RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Ob. cit. Págs. 19 y 2048 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág 149 49 ARECHA, Martín y GARCÍA CUEVA. Ob. cit. Pág. 14350 FARGOSI, Horacio P.. Ob. cit. Pág 161 51 MORALES ACOSTA, Alonso. Grupos de Sociedades. Revista Peruana de Derecho de la Empresa.

ASESORANDINA LIMA Noviembre 1994 Pág.110

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en los supuestos que alguna de las obligaciones no haya sido asumida por ninguna de las sociedades beneficiarias.

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01.-ESCISION