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NOVEDADES SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

La Corte Constitucional comolegislador suplente y precario

Comunicacin del acadmico correspondiente

Nstor Pedro Sags, en sesin privada de la AcademiaNacional de Ciencias Morales y Polticas, el 8 de abril de 2009

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Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad

de los autores, y no reflejan necesariamente la opinin de la Academia Nacionalde Ciencias Morales y Polticas.

ISSN: 0325-4763

Hecho el depsito legal Academia Nacional de Ciencias Morales y PolticasAvenida Alvear 1711, P.B. - Tel. y fax 4811-2049(1014) Buenos Aires - Repblica [email protected]

Se termin de imprimir en Pablo Casamajor Ediciones en el mes de diciembre de 2009.

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ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS

MORALES Y POLTICASJUNTA DIRECTIVA 2009 / 2010

Presidente. . . . . . Acadmico Dr. JORGE REINALDO VANOSSI

Vicepresidente . . Acadmico Dr. HUGO O. M. OBIGLIO

Secretario . . . . . . Acadmico Dr. FERNANDO N. BARRANCOS Y VEDIA

Tesorero. . . . . . . Acadmico Dr. CARLOS PEDRO BLAQUIER

Prosecretario. . . Acadmico Embajador CARLOS ORTIZ DE ROZAS

Protesorero. . . . . Acadmico Ing. MANUEL SOLANET

ACADMICOS DE NMERO

Nmina Fecha de Patrono nombramiento

Dr. Segundo V. LINARES QUINTANA .. 03-08-76 Mariano MorenoDr. Horacio A. GARCA BELSUNCE .... 21-11-79 Rodolfo Rivarola

Dr. Alberto RODRGUEZ VARELA ....... 28-07-82 Pedro E. Aramburu

Dr. Natalio R. BOTANA .......................... 11-07-84 Fray Mamerto Esqui

Dr. Ezequiel GALLO ............................... 10-07-85 Vicente Lpez y Planes

Dr. Horacio SANGUINETTI ................... 10-07-85 Julio A. Roca

Dr. Carlos A. FLORIA ............................. 22-04-87 Adolfo Bioy

Dr. Leonardo MC LEAN ......................... 22-04-87 Juan B. Justo

Monseor Dr. Gustavo PONFERRADA.. 22-04-87 Nicols AvellanedaDr. Gerardo ANCAROLA ........................ 18-12-92 Jos Manuel Estrada

Dr. Gregorio BADENI ............................. 18-12-92 Juan Bautista Alberdi

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Nmina Fecha de Patrono

nombramientoDr. Eduardo MARTIR ........................... 18-12-92 Vicente Fidel Lpez

Dr. Isidoro J. RUIZ MORENO ................ 18-12-92 Bernardino Rivadavia

Dr. Jorge R. VANOSSI............................. 18-12-92 Juan M. GutirrezDr. Hugo O. M. OBIGLIO ....................... 23-04-97 Miguel de Andrea

Dr. Alberto RODRGUEZ GALN ........ 23-04-97 Manuel Belgrano

Dr. Fernando N. BARRANCOS Y VEDIA 28-04-99 Benjamn GorostiagaDr. Dardo PREZ GUILHOU ................. 28-04-99 Jos de San Martn

Dr. Juan R. AGUIRRE LANARI ............. 27-11-02 Justo Jos de UrquizaDr. Bartolom de VEDIA ......................... 27-11-02 Carlos Pellegrini

Dr. Miguel M. PADILLA ......................... 24-09-03 Bartolom MitreSr. Jorge Emilio GALLARDO ................. 14-04-04 Antonio Bermejo

Dr. Ren BALESTRA .............................. 14-09-05 Estaban Echeverra

Dr. Alberto DALLA VA ......................... 14-09-05 Flix FrasDr. Rosendo FRAGA ............................... 14-09-05 Cornelio Saavedra

Embajador Carlos ORTIZ DE ROZAS .... 14-09-05 ngel Gallardo

Dr. Mario Daniel SERRAFERO .............. 14-09-05 Jos M. PazDr. Juan Vicente SOLA ............................ 14-09-05 Den Gregorio FunesDr. Carlos Pedro BLAQUIER.................. 27-08-08 Nicols Matienzo

Ing. Manuel SOLANET ........................... 27-08-08 Joaqun V. Gonzlez

Dr. Jos Claudio ESCRIBANO ............... 27-05-09 Domingo F. Sarmiento

ACADMICOS EMRITOS

Dr. Pedro J. FRAS

Dr. Carlos Mara BIDEGAIN

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NOVEDADES SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

La Corte Constitucional comolegislador suplente y precario1

Por el acadmico correspondienteDR. NSTORPEDROSAGS

I. El caso ecuatoriano

La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por refern-dum el 28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta in-tensidad al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas,

que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms an-tiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado susroles y aumentado su autonoma2.

1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdiscipli-nario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales delRosario, de la Universidad Catlica Argentina.

2 La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de

la Constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin

inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatroaos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombra-ron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Sudestitucin se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus

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DOCTRINA 2009 - NSTOR PEDRO SAGS

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para que resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo

hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada porla Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucionalse pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmentelas disposiciones pertinentes, aadindose que dicha legislacinestar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislati-va (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado).

No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin

constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordenecumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el dere-cho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente,acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que sllama la atencin es la habilitacin constitucional para que, antesupuestos de omisin inconstitucional en la produccin de normasgenerales, el referido tribunal pronuncie bien que provisional-mente a la regla jurdica ausente.

En denitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitu-cional como un legislador suplente y precario, problemtica en laque nos vamos a detener.

II. Antecedentes

Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionalespara atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencio-nar, al respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante elrgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir conrecomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rganoen mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicinde un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos altratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores4.

4 Por ejemplo, Sags Nstor Pedro,La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed. (Buenos

Aires 2006), ed. Lexis-Nexis, pg. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidadpor omisin.

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ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLTICAS

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Con referencia especca a la actuacin de una Sala o Tri-

bunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretenderagotar la temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuelade 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucio-nalidad por omisin en la generacin de normas por parte del po-der legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecer elplazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu

ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la SalaConstitucional, respecto del posible contenido que deber tener lafutura norma a dictarse.

Merece igualmente recordarse el caso de la constitu-cin del Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la moralegislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuyeque el Tribunal Superior de Justicia ja un plazo de dos pero-

dos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltan-te; y si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, elTribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban su-

jetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.

En esta hiptesis, el perl del Tribunal Superior de Justicia

como legislador suplente tiende a denirse ms. Se trata de su

aptitud constitucional para dictar las bases (hecho que implica

emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularnel tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para FernndezRodrguez, est potenciado para emitir una especie de normativabsica5.

Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativaseguida en Chiapas, tal denicin es todava ms categrica, ya

5 Fernndez Rodrguez Jos Julio, La omisin legislativa en la constitucin del Estado de

Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac GregorEduardo (Coord.),Derecho Procesal Constitucional, 4. ed., (Mxico 2003), ed. Porra, t. IVpg. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin veracruzana,por afectar el principio de divisin de los poderes.

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que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional ex-

pedir la norma ausente, bien que de manera provisional, yconforme a la ley.

III. Fundamentos de la solucin constitucional

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la inten-cin de armar la fuerza normativa de la Constitucin, entendidacomo regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la in-accin del legislador regular del caso (que puede ser no solamenteel Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, se-gn la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su ecacia.

Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin, por larenuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo subsidia-

rio y provisional, por la Corte Constitucional.Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la

Constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados

por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmen-

te emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin,

por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en

su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para

ello, la Constitucin judicializa el conicto (que dcadas atrs era

unapolitical question, o cuestin poltica no justiciable), y lo inser-

ta dentro de las competencias de la Corte Constitucional.

Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipotti-ca violacin al principio de divisin de poderes, dado que la CorteConstitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticasencargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos.Vale la pena observar que trata aqu de una impugnacin de tipo

acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la Consti-tucin, desde el momento en que es la misma carta poltica la queprograma al sistema que analizamos.

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Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente in-

vadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emi-tido la norma que no dict, no existira problema alguno. Nadiepuede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza. Ade-ms, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie,de su propia omisin, infractora de la Constitucin).

Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadi-do podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta

invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu demanera provisional o sea, como legislador precario, si el r-gano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lohace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluyela norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elabo-radas por la Corte son, en denitiva, preceptos bajo condicin re-solutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tantoel legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirloscon la norma que l desee sancionar, cumpliendo con el mandatoconstitucional que le obliga a aprobarla.

En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido,ni rgano vctima.

IV. Crticas

El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la CorteConstitucional como legislador suplente y precario viene por otroslados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el polti-co; c) el funcional.

a) El argumento tcnico. El mismo apunta que dictar sen-

tencias (objetivo primario de un tribunal constitucional)no es lo mismo que elaborar normas generales (meta dellegislador).

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La preparacin y redaccin de una norma cuenta contcnicas especcas, bastantes exigentes por cierto6, queen la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maes-tras especializadas, como la actualmente en curso en laUniversidad de Buenos Aires. Por lo dems, requiere o-cinas de informacin y de asesoramiento, con personalespecializado y un material informativo puesto al da, entemas muchas veces complejos.

El dictado de una norma general exige igualmente empal-mar el nuevo texto con las normas anes, circunstancia

que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes,o modicarlas. De no tomarse esas precauciones, el prin-cipio de derogacin tcita orgnica (lex posterior dero-gat priori) puede provocar abrogaciones no queridas porquien est operando como legislador, o desajustes nor-mativos muy perniciosos para la seguridad jurdica.

Con esto quiere signicarse el arte y la ciencia de legislar

no es un trabajo para amateurs, y que una corte constitu-cional que quiera operar como legislador, aunque preca-rio y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado paraestas nuevas funciones, que en principio resultan anma-las para el tribunal. De todos modos, si las asume, ellorequerira cuerpos especializados dentro de la corte, paracoadyuvar con eciencia en dicho trabajo.

b) El argumento poltico. Desde este punto de observacin

cabe aadir que el ofcio de legislar es polticamente muy

signifcativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo

Toms de Aquino)7, y que, en un Estado democrtico,

6 Ver por ejemplo Muoz Quesada Hugo Alfonso y Haba Enrique Pedro,Elementos de tcnica

legislativa (San Jos de Costa Rica, 1996), ed. Prodel,passim.7 Nos hemos referido al tema en Sags Nstor Pedro,Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos

Aires, 1978), ed. Depalma, pgs. 187/9. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (delegislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.

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requiere deliberacin, confrontacin de posiciones, de-

mandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulasconciliatorias y transaccionales entre los diferentes gru-

pos polticos que conforman la sociedad, y a menudo,

adoptar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la

concertacin no se obtiene, con la prudente medicin de

los efectos que ellas pueden tener en una colectividad.

Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en

el seno de una Corte Constitucional, donde la mentalidady los estilos imperantes, as como el discurso jurdico,transitan por otros caminos. En cierto modo, media allun clima ms profesional, universitario y acadmico enla tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio deun Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los juecesconstitucionales, adems, no tienen por qu sentirse com-prometidos con los partidos e intereses sectoriales que,

en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo(y que es bueno que aoren y se contrapongan en el de-bate democrtico). Antes bien, deben comportarse comosujetos imparciales e independientes, como por ejemploexige el art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica.

Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el msadecuado para generar normas, aunque ocasionalmente

algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergeadoproyectos de ley, en particular concernientes al quehacer

judicial.

c) El argumento funcional.En este terreno, la pregunta es-triba en determinar en qu medida la asuncin de rolesnormativos por una corte constitucional puede perturbarel desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de

tal rgano. Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y

salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que

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no guarda relacin con los recursos humanos y tcnicos

convenientes para asumirla. En otras palabras, resultandesbordadas por una catarata de procesos constituciona-les de toda laya, concernientes tanto a la llamada juris-diccin de la libertad (protectora de los derechos per-sonales), como a la jurisdiccin orgnica (solucin deconictos de poderes y de controversias entre los rganos

del Estado, por ejemplo).

En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optadopor una solucin tan dura como la estadounidense, cuyaCorte Suprema resuelve menos de cien causas por ao.La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar yresolver miles de expedientes.

La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las

funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como

legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante

los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Natu-

ralmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusiva-

mente cuantitativo), va a depender del nmero de procesos

jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del

nmero de causas donde tenga que actuar como legislador.

Ese clculo es decisivo para no asignarle a una corte cons-

titucional misiones materialmente imposibles, que son en

s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala cons-titucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene

el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.

V. Balance y replanteo

Cuando a nes de los aos sesenta el Tribunal Constitucionalfederal alemn asumi francamente el tema de la inconstituciona-lidad por omisin en la produccin de normas generales, alert

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que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un

claro mensaje constitucional incumplido, como el transcurso deun tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera y, por ltimo,la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y

jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador8.

Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simpleatender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionali-dad por omisin. Supngase que la Constitucin encomienda al

Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de lostrabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracinen su direccin y en el control de la produccin, y que el Congresopermanezca renuente en esa obligacin9. Una magistratura consti-tucional que decidiese aqu poner punto nal a la mora legislativa

tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar solucionesindividuales, y ms todava para redactar una norma general sub-

sidiaria, en un asunto de por s opinable y harto controvertido, conmltiples y distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en

juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y eltipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticosde redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversosacerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos derepartir, etc.

Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccinconstitucional no fue concebida inicialmente para reparar la in-constitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar re-glas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Ma-dison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo

8 Cfr. Pia Rolando E., Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires 1973), ed. Astrea,pgs. 72 y sigts., Fernndez Rodrguez Jos Julio,La inconstitucionalidad por omisin (Madrid,

1998), ed. Civitas, pgs. 312 y sigts.9 El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la Constitucin

Nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en talcuestin.

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tro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal

Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en uncaso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamentedel legislador.

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