03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA · Director de la Escuela Profesional de Medicina legal y ... Editor del Tratado de Medicina Legal Gisbert Calabuig, Masson, 6ª edición

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Ortega-MarañónFundación José Ortega y Gasset y Gregorio Marañón

03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA

Enrique Villanueva Cañadas

Prof. Enrique Villanueva Cañadas

Catedrático Emérito de la Universidad de Granada. Catedrático de Medicina Legalde la Facultad de Medicina de Granada en 1975. Decano de la Facultad de Medicinade Granada desde 1981-84. Presidente de la Academia Internacional de Medicina Legalde 1991-95. Presidente de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Granada(Andalucía Oriental) desde 1996 hasta 2004. Presidente de la Comisión Nacional de laEspecialidad de Medicina Legal y Forense (2000-). Vocal de la Comisión Central deDeontología (2000-2011). Presidente de la Comisión Deontológica del Colegio deMédicos de Granada (12 años). Director de la Escuela Profesional de Medicina legal yForense desde su creación hasta la actualidad. Director del Departamento de MedicinaLegal, Psiquiatría y Toxicología de la Universidad de Granada. Desde 1975 a 2004.Editor del Tratado de Medicina Legal Gisbert Calabuig, Masson, 6ª edición 2004. Autorde 205 publicaciones, director de 20 Tesis Doctorales. Doctor Honoris causa por laUniversidad de Coimbra.

03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIADr. Enrique Villanueva Cañadas

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índicePreámbulo 5

Aspectos jurídicos del Consentimiento 5

ETAPA PRECONSTITUCIONAL 7

El médico 7

El código penal 8

La doctrina 8

ETAPA CONSTITUCIONAL 9

El médico 9

La norma 10

La doctrina 13

Artículo 112 13

Artículo 113 14

Artículo 114 14

Artículo 115 15

Artículo 116 15

EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO 17

Cuando la no actuación médica suponga un riesgopara la salud pública o para terceros 17

En casos de urgencia 17

Cuando se ha dado el consentimiento para una actuaciónmédica y se plantea otra conexa con la mismay para la que se tiene la certeza de que si pudiese,el enfermo también lo otorgaría. 19

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 19


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INFORMACION. ¿CUANTA INFORMACION DEBE DARSE? 21

TIPOLOGIA MÉDICA SEGÚN LA FORMA DE INFORMAR 23

DELITOS QUE PUEDEN DERIVARSEDE ACTUAR SIN CONSENTIMIENTO 23

EL CONSENTIMIENTO EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES 24

Urgencias 24

Personas qque nno ppueden ddar uun cconsentimiento vválido 24

Personas qque rrechazan uun ttratamiento 25

Casos en los que el consentimiento es determinantepor imperativo legal 27

Trasplantes iinter vvivos 27

Participación een eensayos cclínicos 27

Formas aartificiales dde pprocreación 29

Reconocimiento een ssalud llaboral 31

LOS FORMULARIOS 32

¿A qué médico le corresponde el deberde solicitar el consentimiento al paciente? 33

Texto de lectura preceptiva 34

Textos de lectura recomendada 34

Notas 35


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PreámbuloEl tema del consentimiento se ha convertido en una de las cuestiones mas importantes

en el ámbito del derecho sanitario, tan es así, que según algunas estadísticas de cada 10casos de responsabilidad profesional médica, siete están relacionadas con el consenti-miento informado.

Es mucha y variada la bibliografía actualmente existe en España y en el resto delmundo sobre este tema, que no es nuevo, pues la Medicina Legal se ha ocupado de éldesde hace muchos años, ver el primer tratado de Medicina Legal de 1957 del Prof.Gisbert, lo que demuestra el interés del mismo. A mi juicio tiene dos claras proyecciones:una médico-legal y otra ético–deontológica; pero ambas son consecuencia de un cambioen el paradigma que regula la relación médico-paciente: el paso de una medicina basadael principio de beneficencia, todo para y por el enfermo, pero sin el enfermo, a otra basadaen el principio de autonomía. El enfermo es libre para decidir aquello que mas le convienepara su salud, el daño que quiere soportar o la calidad de vida que desea, y en conse-cuencia es el protagonista de las tomas de decisión en lo relativo a su asistencia sanitaria.El consentimiento del enfermo se sitúa en el eje de la relación y será siempre necesariapara que el acto médico sea, no sólo lícito, sino legítimo.

De otra parte asistimos a un autentico aluvión de opiniones sobre esta materia, queno siempre son esclarecedoras. Ejemplo es el numero y calidad de protocolos y for-mularios surgidos en todos los hospitales de consentimientos informados, quebuscan, mas cubrir las espaldas de los médicos ante una reclamación, medicinadefensiva, que cumplir con un precepto deontológico de que el enfermo debe recibirla información precisa que le permita decidir y elegir entre las alternativas que elmédico lealmente le presente.

Pretendemos con este documento dar unas directrices que permitan introducirse eneste campo, partiendo de la evolución jurídica sobre el derecho a la disponibilidad delpropio cuerpo a la luz del Derecho natural, la medicina y la deontología.

Aspectos jjurídicos ddel CConsentimientoToda actuación médica, diagnóstica o terapéutica, supone la vulneración de algún bien

jurídicamente protegido: la integridad física (caso de la cirugía y ciertas exploraciones queemplean técnicas invasivas o la simple toma de sangre para una analítica banal); lalibertad (internamientos en Hospitales); la intromisión en su intimidad (el conocimiento demuchos datos sensibles con respecto a su salud, su estado económico, creencias, etc.),la manipulación de su dignidad.


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Todos estos bienes están salvaguardados por la Ley, a su máximo nivel como es la leypenal y el Estado tiene el deber de protegerlos y de defender al individuo de su agresión.Son, por tanto, objeto de protección penal y su vulneración da origen a tipos penales.

Si el acto médico no se califica como delito, cuando el hecho material lo es: amputaruna pierna esta tipificado como delito de lesiones, internar a una persona en un hospitalpodría ser detención ilegal, etc., lo es porque se dan dos circunstancias:

a).El obrar en el ejercicio de un oficio o cargo para el que se está legítimamente capa-citado-Título de médico.

b). Contar con el consentimiento del enfermo, libre y válidamente expresado conanterioridad a los hechos.

Obran aquí dos circunstancias que operan sobre elementos esenciales del delito: lacausa de justificación (antijuridicidad) y la tipicidad.

Hemos por tanto de partir de un principio general, que debe respetarse siempre, so penade incurrir en responsabilidad penal y/o civil, cual es la necesidad de contar con el consen-timiento del enfermo o de su representante legal, para cualquier intervención médica.

El actuar en contra de la voluntad del enfermo, además de la responsabilidad moral enque se incurre, que originaría una sanción deontológico, daría origen también a una res-ponsabilidad penal al tipificar un buen número de delitos , según las circunstancias: delitode lesiones, coacciones, detención ilegal, contra la libertad ideológica y religiosa, etc.

Estas normas deben tomarse como la regla, si bien caben excepciones que se anali-zarán después.

Al tratar el tema del consentimiento afloran las contradicciones que existen entre unaConstitución que proclama solemnemente una serie de Derechos de la Personalidad y unEstado que se niega a admitir que la titularidad de esos derechos sea íntegramente delindividuo y por tanto tenga absoluta disponibilidad sobre los mismos. La constitución pro-clama como derechos fundamentales, de primera generación, innatos, permanentes,inmutables e intraferible, muchos: la libertad en todas sus acepciones y el derecho a ejer-cerla ideológicamente, como creencia o modo de vida. También el derecho a la dignidad,a la vida. Y sin embargo no le permite al individuo, supuesto titular de estos derechos, elgoce pleno de estas prerrogativas. Pretende coartar la libertad de conciencia, no permitela plena disponibilidad del cuerpo, de ahí que se castigue penalmente la eutanasia, lamutilación, etc. Resuelta esta contradicción, el consentimiento dejaría de ser un problema.Si el individuo fuese titular pleno de su cuerpo, lo que el aceptara sería lícito, lo que nosería delito. El consentimiento sería relevante en la calificación penal de las conductas.


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La posición ideológica que el Estado adopte con respecto a la titularidad de los bienesjurídicos, configurará el derecho penal. Así tendríamos un derecho penal: liberal, totali-tario o estatalista, donde el consentimiento jugará un papel más o menos relevante paratipificar la acción.

En consecuencia en el tema del consentimiento no subyace otra cuestión que elderecho de autonomía del enfermo frente al poder del Estado, que considerando que latitularidad de los bienes jurídicos, incluidos los personales, no son de los individuossino suyos, intervendrá protegiéndolos aún cuando el titular más inmediato de losmismos -el enfermo- no lo desee.

En esta pugna, derecho al ejercicio de la autonomía, derecho a la privacidad para losanglosajones, versus potestad absoluta del Estado para intervenir con su Imperium sobrelos derechos de los individuos, se ha recorrido un largo camino.

ETAPA PPRECONSTITUCIONALEn esta etapa distinguiremos tres aspectos: el médico, el código penal y la doctrina.

El médicoLa relación médico enfermo desde Hipócrates hasta bien entrados los años 1960 en

U.S.A., y los 80 en España, estuvo regulada por el principio paternalista de beneficencia.Buscar el bien del enfermo. De este modo la medicina se ejercía en beneficio delenfermo y su consentimiento era irrelevante, porque el enfermo no podría aportar nadaen una materia en la que era lego, como es la enfermedad. Clásicamente se decía quela enfermedad, el enfermo-infirmus- falto de firmeza- no sólo afectaba el soma de losindividuos, sino también la psique, dejándolos en una situación de minusvalía psíquica,que precisaba de tutela. El médico asumía esta cualidad de tutor y actuaba controladoexclusivamente por su propia conciencia, modulada por los códigos deontológicos.

De este modo al enfermo se le había expropiado su capacidad de decidir, no sólocuando estaba enfermo, sino también sano, todas las medidas preventivas, comolas vacunas, internamientos psiquiátricos, etc., eran obligatorias.

Esta ha sido la opinión imperante entre los médicos hasta las postrimerías del siglopasado y aún hoy nos encontramos con algunos médicos que siguen pensando que elmédico tiene un deber de curar, que esta por encima del paciente y desde luego sonmás lo que aceptan que en caso de urgencia el médico debe actuar, sin pedir consen-timiento alguno.


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El código penalEl código penal siempre consideró al consentimiento como irrelevante a la

hora de justificar una lesión: el art. 428 del C.P. de 1963 hacía una expropiacióndel derecho de autodeterminación del enfermo frente al médico y frente a lasociedad, al establecer “que las penas señaladas en el capítulo anterior (laslesiones dolosas) se impondrán en sus respectivos casos aún cuando mediareconsentimiento del lesionado”. De este modo una esterilización preventiva, lasimple prescripción de un anovulatorio, llevada a cabo por un médico, con elconsentimiento de la mujer, era considerada como un delito tipificado en el art.419 C.P. Afortunadamente este articulo no se aplicó con rigor y sólo en loscasos de amputaciones para ser eximido de un servicio público, generalmenteel servicio militar, se aplicaba, además con agravantes. Pero lo interesante esque el legislador plasmó en este artículo la postestas del estado para decir conclaridad que el individuo le pertenecía y en consecuencia, no tenía disponibi-lidad plena sobre su cuerpo, en consecuencia su consentimiento, para serlesionado, no tenía relevancia alguna.

En el caso del aborto, se produce la primera toma en consideración del consen-timiento de la mujer para reducir la pena considerablemente. En este caso el legis-lador si consideró que provocarle a una mujer un aborto sin su consentimientodebería tener un plus en la condena.

Art 411 del CP. El que de propósito causare un aborto será castigado: 1 Con lapena de prisión mayor si obrara sin consentimiento de la mujer.2 Con la de prisiónmenor si la mujer consintiera.

La doctrinaEl Supremo siempre rechazó que el consentimiento del enfermo fuese una

causa de justificación. La contundencia con que se expresó el legislador en1963 sobre el nulo valor del consentimiento en las lesiones, tuvo su reflejo en ladoctrina preconstitucional, que unánimemente aceptó la indisponibilidad de lavida y la integridad corporal como valores superiores y mayoritariamente la irre-levancia del consentimiento. Sobre esta doctrina hubo muy pocas voces discre-pantes, siendo uno de ellos el Prof. Quintano Ripollés, que siempre defendió latesis de que el consentimiento si era relevante para tipificar el delito.


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ETAPA CCONSTITUCIONALEl advenimiento de la Constitución Española de 1978, consagra los derechos de

la personalidad y con ellos el libre disfrute de la libertad, la protección de la dignidady la integridad física y psíquica, castigándose los tratos inhumanos y degradantes yla violación de la integridad corporal. Este periodo coincide con la consolidación delderecho de autonomía del enfermo frente al Estado, que ya se había iniciado en USAen los años 50 y ello repercutirá en tres instancias

El médicoLa relación médico enfermo vendrá presidida por el principio de autonomía,

donde el enfermo recupera su derecho a intervenir en todo aquello que se refierea su salud. El consentimiento será siempre necesario y el enfermo tendrá derechoa decidir, previa información. La conquista de este derecho ha sido larga y labo-riosa y tiene sus primeros precedentes en LOCKE, pero fue duramente criticaday combatida por lo que suponía de dar primacía al individuo frente a la Sociedady el Estado. El momento clave se produce en USA cuando los enfermos se apro-vechan de las leyes de protección de las minorías, para reclamar que ellos tam-bién son minorías oprimidas, que precisan de protección.

El punto de arranque puede establecerse en 1914 cuando el juez Cardozo,en el caso Schloendorf contra la Society of New Cork Hospital, dijo: “cada serhumano de edad adulta y sano juicio tiene el derecho a determinar lo que debehacerse con su propio cuerpo; y un cirujano que realiza una intervención sin elconsentimiento de su paciente comete una agresión de cuyas consecuenciases responsable”.

-. En 1918, la sentencia en el caso Hunter contra Burrough decía que el médicodebía compensar al paciente por los daños o perjuicios derivados de la prescrip-ción de un remedio. Así ya, con compensación económica, las demandas fueronen aumento alcanzando su apogeo en la década de los 70.

A mi juicio los hitos históricos en el desarrollo del principio de Autonomía han sido:

-. La condena por mal praxis-negligencia.

-. La condena por agresión cuando se interviene sin consentimiento.

-. El consentimiento informado caso (Berkley contra Anderson, 1961)


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-. Carta de los derechos de los Enfermos: EEUU (1973); Parlamento Europeo (1976);España (1978, fue anulado el decreto por el TS); Ley General de Sanidad (1986); LeyBásica Reguladora de la Autonomía del Paciente ( 41/2002)

El principio de autonomía del enfermo se ha ido consolidando cada vez más, apo-yado en las directrices del Consejo de Europa, preocupado en la protección de losderechos de la personalidad: respeto a la dignidad, integridad, no discriminación yrespeto a los derechos y libertades en la aplicación de la medicina. El convenio parala Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser humano con respectoa la aplicación de la Biología Y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de Abril 1997 y rati-ficado por España por Instrumento de 23 de Julio de 1999, es un exponente del pen-samiento Europeo en el que se establece la primacía del interés y el bienestar delindividuo, sobre el interés exclusivo de la Sociedad o de la ciencia. En coherenciacon ello, el convenio establece en su art. 5 que una intervención en el ámbito de lasanidad sólo podrá efectuarse después que la persona afectada haya dado su libree informado consentimiento.

La relación médico enfermo deja de ser un pacto de lealtad entre una persona quecuida y otra que desea ser cuidada para convertirse en un auténtico contrato civil,regulado por el código civil. Durante siglos se negó que la relación médico pacientepudiese someterse a una regulación civil, hoy nadie duda de la naturaleza de este con-trato, si bien presenta algunas peculiaridades, al ser fundamentalmente un contrato dearrendamiento de servicios y por tanto de medios, si bien en algunas circunstanciastambién cabría el verdadero contrato de obra. La relevancia de esta nueva situaciónjurídica, es que el médico responderá ante los tribunales civiles por el incumplimientode este contrato, por dolo, negligencia o morosidad (art.1101 y siguientes del CC).

La normaLa Constitución española consagra como derechos fundamentales una serie de

derechos de la personalidad, todos ellos íntimamente relacionados con el consenti-miento: la dignidad, la libertad, el derecho a la vida y a la integridad física.

En consecuencia con este precepto el código penal se dulcifica y así el art. 428, tanradical en la reforma de 1963, admite como excepciones a la prohibición general, queel consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en lossupuestos de trasplantes de órganos efectuados con arreglo a la ley (Ley 30/79 de 27de Octubre sobre extracción y trasplante), esterilizaciones y cirugía transexual reali-zada por facultativos, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, omediante precio o recompensa o el otorgante fuese menor o incapaz, en cuyo caso noserá válido el prestado por estos, ni por sus representantes legales.


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En el nuevo código penal de 1995, el consentimiento sigue ganando relevancia, sibien, no llega a resolverse de modo terminante la disyuntiva planteada al inicio, ¿quiéntiene la titularidad de los bienes y por tanto quién decide?

El art. 155 del nuevo código dice: “en los delitos de lesiones, si ha mediado el con-sentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido del ofendido, se impondrála pena inferior en uno o dos grados”.

El art. 156 ha sido redactado de idéntico modo al 428 del anterior código. Artículo 156.No obstante lo dispuesto en el Artículo anterior, el consentimiento válida, libre, conscientey expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplantede órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía tran-sexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciada-mente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz;en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezcade grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el delmayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedi-miento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado conposterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamende dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.

Además de estas referencias explícitas que hace el código penal al consentimiento,hay una amplia normativa que regula esta materia.

La Ley General de Sanidad 14/86 de 25 de abril en su art. 10 regulaba el derecho delos enfermos a ser informados antes de otorgar su consentimiento para un acto sani-tario. Esta ley ha sido parcialmente derogada por la Ley 41/ 2002 de 14 de Noviembre-Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones enmateria de Información y Documentación Clínica, que recoge las propuestas delConsejo de Europa aprobadas en Oviedo (1997), y es el punto de referencia obligadoen lo que a regulación del consentimiento se refiere. En su art 2.2 (refrendado de nuevoen el 8-1) dice: toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general,el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obte-nerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escritoen los supuestos previstos en la ley. Es decir, el consentimiento será verbal por reglageneral, pero será escrito en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedi-mientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general, aplicación de procedi-mientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusiónnegativa para la salud del paciente. (Art 8-2).


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La ley igualmente consagra el derecho del paciente a decidir y elegir entre lasopciones que se le presenten (art.2-3) y a rechazar tratamientos, excepción hechade los casos previstos en la ley. La negativa al tratamiento constará por escrito.(art 2-4). Contra este precepto general de la necesidad de obtener el consenti-miento para que la actuación sanitaria sea legítima, la ley ha previsto lassiguientes excepciones (art 9-2):

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública a causade razones sanitarias establecidas en la ley. En este caso, tal y como ocurrecon el internamiento compulsivo, si la medida decretada fuese el interna-miento, aislamiento o cualquier otra que suponga una restricción a lalibertad, se tendrá que poner en conocimiento de la autoridad judicial en elplazo máximo de 24 hora.

b) Cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica delenfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando lascircunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas dehecho a él.

Las excepciones previstas en la ley 41/2002 suponen un avance con respectoa las previstas en la Ley de Sanidad 14/86 de 25 de abril que en su art. 10-crecogía: Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesionesirreversibles o existir peligro de fallecimiento.

De este artículo se desprende la libertad del médico para actuar en casos deurgencia vital sin necesidad de consultar con nadie, sin embargo, ahora, Ley41/2002, será preceptivo pedir el consentimiento del paciente, si este puedeotorgarlo, y si no el de los representantes legales. Ha sido importante estamodificación, ya que la redacción de la Ley de sanidad fue muy criticada por suposible inconstitucionalidad, ya que primaba la circunstancia de la gravedad oel riesgo de perder la vida sobre el consentimiento de paciente. La ley tomabapartido anteponiendo el derecho a la vida a la libertad, hecho que en laConstitución no estaba claro, pero sobretodo dejaba a otros, en este caso almédico, tomar esta elección, sin contar con la voluntad del titular del derecho.

Otra serie de leyes como la de trasplantes de órganos, la de reproducción asis-tida (35/88), donación y utilización de embriones (42/88), Ley 14/2006, de 26 demayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, ensayos clínicos, exigiráel consentimiento del receptor expresado de modo: libre, consciente, expreso ypor escrito, siendo revocable en cualquier momento.


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La doctrinaLas opiniones que vienen del campo de la Ética y de la Deontología Médica,

son concordantes en exigir el consentimiento, tras la información, para cual-quier acto médico. Así el Código Europeo de Ética Médica establece: “Salvo encasos de urgencia, el médico debe informar al enfermo sobre los efectos posi-bles y consecuencias del tratamiento. Obtendrá el consentimiento delpaciente, sobre todo cuando los actos propuestos representen un seriopeligro. El médico no puede sustituir su propio concepto de la calidad de vidapor el de su paciente”.

La Comisión central de Deontología del Consejo general de Colegios deMédicos de España al redactar en nuevo código, aprobado en julio de 2011, hasido consciente de la importancia de este tema, no sólo como norma ética, paralos médicos, sino por su relevancia en la relación médico paciente y su reper-cusión jurídica.

El espacio concedido por el nuevo código a esta materia es muy amplio conrelación al código anterior. Prácticamente se ha resumido toda la doctrina envigor, tratada desde la óptica de la deontología médica, que afortunadamentepara el médico español coincide con la ley. Se transcriben íntegramente los artí-culos que el código Deontológico consagra a este tema.

Artículo 12

1 -El médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente, después de recibirla información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles. Es un deber delmédico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas y cada una delas fases del proceso asistencial.

Como regla general, la información será la suficiente y necesaria para que el pacientepueda tomar decisiones.

2 -El médico respetará el rechazo del paciente, total o parcial, a una prueba diagnósticao a un tratamiento. Deberá informarle de manera comprensible y precisa de las con-secuencias que puedan derivarse de persistir en su negativa, dejando constancia deello en la historia clínica.

3 -Si el paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicaso éticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente,quedará dispensado de actuar.


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4 -Cuando el médico atienda a una persona en huelga de hambre, le informará sobrelas consecuencias del rechazo a la alimentación así como de su previsible evolucióny pronóstico. Respetará la libertad de quienes decidan de forma consciente y librerealizar huelga de hambre, incluidas las personas privadas de libertad, pudiendo aco-gerse a la objeción de conciencia si fuese obligado a contrariar esta libertad

Artículo 13

1 -Cuando el médico trate a pacientes incapacitados legalmente o que no esténen condiciones de comprender la información, decidir o dar un consentimientoválido, deberá informar a su representante legal o a las personas vinculadas porrazones familiares o de hecho.

2 -El médico deberá ser especialmente cuidadoso para que estos pacientes parti-cipen en el proceso asistencial en la medida que su capacidad se lo permita.

3 -El médico tomará las decisiones que considere adecuadas cuando se dé unasituación de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica delpaciente y no sea posible conseguir su consentimiento.

4 -El médico debe fomentar y promover la atención integral a los problemas desalud mental evitando estigmatizar al paciente psiquiátrico y la institucionaliza-ción permanente como medida terapéutica.

Artículo 14

1 -El mayor de 16 años se considera capacitado para tomar decisiones sobreactuaciones asistenciales ordinarias.

2 -La opinión del menor de 16 años será más o menos determinante según suedad y grado de madurez; esta valoración supone para el médico una respon-sabilidad ética.

3 -En los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud del menor de 16años, el médico tiene obligación de informar siempre a los padres y obtener suconsentimiento. Entre 16 y 18 años los padres serán informados y su opiniónserá tenida en cuenta.

4 -Cuando los representantes legales tomen una decisión que, a criterio delmédico, sea contraria a los intereses del representado, el médico solicitará laintervención judicial


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Artículo 15

1 - El médico informará al paciente de forma comprensible, con veracidad,ponderación y prudencia. Cuando la información incluya datos de gravedado mal pronóstico se esforzará en transmitirla con delicadeza de manera queno perjudique al paciente.

2 - La información debe transmitirse directamente al paciente, a las per-sonas por él designadas o a su representante legal. El médico respetará elderecho del paciente a no ser informado, dejando constancia de ello en lahistoria clínica.

Artículo 16

1 - La información al paciente no es un acto burocrático sino un acto clínico.Debe ser asumida directamente por el médico responsable del procesoasistencial, tras alcanzar un juicio clínico preciso.

2 -El consentimiento se expresa habitualmente de forma verbal, dejando cons-tancia en la historia clínica. Cuando las medidas propuestas supongan para elpaciente un riesgo significativo se obtendrá el consentimiento por escrito.

Podríamos concluir diciendo que es opinión unánime de la doctrina médicaobtener el consentimiento para la actuación médica en términos generales,pero no es unánime el analizar el consentimiento en circunstancias excepcio-nales, lo que hemos denominado estados límites y que luego analizaremos.

La doctrina jurídica es hoy bastante pacífica una vez que la ley 41/2002 sol-ventó el escollo que suponía las circunstancias en las cuales el médico podríaactuar sin consentimiento del paciente. Está más generalizada la opinión deque el consentimiento es necesario para legitimar cualquier acción, es más, hayautores que hicieron una dura crítica al art. 10-6 de la Ley General de Sanidad,llegando a dudar de su constitucionalidad, dado que imponer un tratamiento encontra de la voluntad del enfermo, aunque fuese para salvarle la vida, podríavulnerar principios constitucionales de primer orden como son: la libertad, laintegridad física y la dignidad.

Parece que una ley, aunque fuese orgánica en algunos artículos, no teníarango normativo suficiente para imponer a una persona, contra su voluntad, laestancia en un hospital (privación de libertad) o el asumir un riesgo o un sufri-miento, sin todas las garantías, por la expresa voluntad de otro.


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De otra parte, los defensores de la intervención del Estado en contra del con-sentimiento del enfermo, cuando se daba la situación de extrema gravedad,encuentran su justificación al invocar un estado de necesidad y un deber desocorro, al defender el derecho/deber omnímodo que el Estado tiene de man-tener a sus ciudadanos íntegros y con vida. No es este el lugar adecuado paraentrar en la discusión del art. 195 del código penal que regula el delito de omi-sión de socorro, pero en aras de aclarar el concepto, una persona en estado desuma gravedad, pero consciente y en condiciones de dar un consentimientoválido, no reúne los requisito exigidos al sujeto pasivo, para que el médicopuede invocar el deber de actuar que le impone este artículo, ya que estepaciente no se encuentra desamparado, requisito imprescindible paraactuar.

Como puede verse no hay una opinión unánime para las excepciones pre-vistas en la Ley, hoy bastante matizadas por la ley 41/ 2002. Menos aún lo es lajurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, al fallar de modo discre-pante en dos supuestos en los que estaba en juego el derecho de autonomíade los individuos frente al Estado: libertad para abortar, en ciertos supuestos,huelga de hambre en situación de prisión.

Con un ánimo clarificador podríamos decir, que a la luz de los principiosconstitucionales y de la doctrina imperante en el mundo podrían plantearse dosreglas de oro, una para el paciente y otra para el médico.

Regla de oro para el paciente. El paciente tiene derecho a elegir, tras la per-tinente información, el tratamiento que se le ofrezca entre una alternativa y porla misma razón podrá rechazar las actuaciones médicas que no estime opor-tunas. Nace de aquí un principio fundamental: el consentimiento del enfermoserá siempre necesario para actuar.

Regla de oro para el médico. El médico está obligado a informar a suspacientes de todas las circunstancias relativas a su enfermedad y de las posibi-lidades diagnósticas y terapéuticas posibles, para que el enfermo pueda decidire implicarse en las tomas de decisión.

De la conjunción de ambas reglas surge el consentimiento informado, piezaclave en la relación médico-enfermo.


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EXCEPCIONESAL CCONSENTIMIENTO DDEL EENFERMOComo ya hemos visto hay algunas circunstancias en las que el médico podría intervenir

sin consentimiento del paciente e incluso en contra del consentimiento del paciente. Estascircunstancias son aceptadas tanto por la ley, como por la deontología. Veamos.

Cuando la no actuación médica suponga un riesgopara la salud pública o para terceros

En este caso todo el mundo debe estar de acuerdo. Un bien individual no puedeanteponerse a un bien colectivo, el derecho de un individuo termina donde comienzael derecho de otro. La Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública(Ley 3/1986 de 14 de Abril) recoge que en circunstancias especiales de riesgo para lacolectividad, las autoridades sanitarias podrán tomar medidas de reconocimiento, tra-tamiento, hospitalización o control de una persona o grupo de personas. Igualmenteen caso de enfermedades transmisibles, enfermos mentales con graves riesgo para sio para otras personas, o graves alteraciones del orden público o de la paz social, sepodrán tomar medidas que garanticen los derechos de la colectividad o los concretosde una persona o varias.

En estos casos excepcionales, las medidas adoptadas deben ser ponderadas y pro-porcionadas al riesgo potencial. Nunca se deben lesionar derechos fundamentales,pero si un interés superior lo exigiera se deberán circunscribir al mínimo imprescindible,evitando siempre vulnerar la integridad física o producir daños irreparables. El médicovendrá obligado a buscar caminos alternativos para que, consiguiendo el fin perse-guido, no se vulnere la dignidad del paciente. Un ejemplo puede ser la exploración deun traficante de drogas, impuesta por el juez, en el que caben distintas medidas téc-nicas para verificar si la persona porta en su cuerpo sustancias prohibidas. Caso seme-jante es el de las personas privadas de libertad y sometidas a medidas de contención.

En casos de urgencia

Es importante distinguir dos situaciones: Actuar en contra del consenti-miento y hacerlo sin consentimiento. En ningún caso estará justificado actuaren contra del consentimiento de un paciente por razones de urgencia. Damospor supuesto que el paciente se opone, una vez que ha sido informado ade-cuadamente y reúne los requisitos psicológicos para dar un consentimientoválido, es decir estamos ante una persona capaz.


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En el caso de que se trate de una persona que no puede dar un consentimientoválido por ser incapaz en ese momento o estar legalmente incapacitado, se puedendar muchas circunstancias y muchas casuísticas. Por ello la comisión Central deDeontología al redactar el art. 13-3 ha sido muy cauta. Dice el código: El médicotomará las decisiones que considere adecuadas cuando se dé una situa-ción de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica delpaciente y no sea posible conseguir su consentimiento.

Hay una situación clara, que es cuando se den los presupuestos que obli-garían al deber de socorro: persona desamparada y en peligro manifiesto ygrave. Corresponde al médico interpretar cuando el paciente esta en unasituación desamparada. Se puede estar rodeado de parientes y familiares yestar en una situación desamparada porque nadie defiende a los interesesdel paciente. El medico, que en ese momento se sitúa en la posición degarante, es decir el responsable de velar por los derechos del paciente,debe actuar según su criterio. La solución mas ortodoxa sería comunicar ladecisión al juez de guardia o al ministerio fiscal, pero mi criterio es que nose debe perder un instante en adoptar las decisiones clínicas que el casoaconseje, esperando una respuesta judicial. La ley y el Código Deontológiconos aconsejan informar a la familia, nada impide hacerlo, pero ello no quieredecir que el médico deba seguir sus dictados, si a su juicio la decisión adop-taba va en perjuicio del paciente. En estos caso la relación médico-pacienteno viene regida por el principio de autonomía, sino por el de beneficencia yel que mejor puede administrar este principio es el médico, tal y como lo hahecho a lo largo de muchos siglos.

El caso de los menores se resuelve de igual modo, sólo que aquí la ley 41/2002,como el código deontológico son más explícitos, pero ello no impide que el médicose vea en la extrema necesidad de invocar su condición de garante e imponer sucriterio, si este fuera discordante con los padres. El tribunal supremo se ha pronun-ciado en varios casos en los que se condena a padres, que haciendo uso de lapatria potestad, impidieron el tratamiento urgente y necesario de sus hijos. En uncaso los padres fueron condenados por homicidio imprudente y en otros omisióndel deber de socorro1

Una situación más compleja es cuando hay constancia de un documento devoluntad anticipada. Como norma general debe prevalecer lo establecido por elCódigo deontológico en su artículo 12 como principio general, pero a veces sepuede plantear la duda de si lo que el enfermo plasmó en un documento hace unaño, persiste hoy. Al plantear esta duda dejamos sin contenido los documentos devoluntades anticipadas, pero el que tenga experiencia clínica sabe cuan cambiante


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puede ser la opinión de una persona en una charla de café y otra muy distintacuando tiene la muerte subida a sus hombros. Las prudentes palabras de códigocobran aquí plena vigencia

Cuando se ha dado el consentimientopara una actuación médica y se plantea otra conexacon la misma y para la que se tiene la certeza de que si pudiese,el enfermo también lo otorgaría.

Es el caso de intervenciones quirúrgicas en las que el cirujano encuentrauna patología, íntimamente relacionada con la anterior, que será absoluta-mente necesario abordar en breve plazo, que no supondrá una mutilaciónresultante distinta a aquella para la que se consintió, y que el balanceriesgo/beneficio es claramente favorable a la decisión tomada.

En estos casos de consentimiento interpretado extensivamente por elmédico, se deben dar los presupuestos que regulan la eximente del estadode necesidad: “El daño producido no sea mayor que el que se pretendeevitar”. Ahora bien el médico debe hacer un esfuerzo para llegar a conocercuales son los intereses fundamentales del paciente, que a veces no coin-ciden con los del médico. Un ano iliaco, que puede ser absolutamente nece-sario en una intervención de colón, podría no ser aceptado por un paciente.Aunque sea utópico, el médico debe llegar lo mas lejos posibles en sus pre-visiones y hacérselo saber al paciente. El gran problema es que cuando elconsentimiento se obtiene de una manera inadecuada, formando parte de unformulario general, ello no será posible.

EL CCONSENTIMIENTO IINFORMADOEl consentimiento informado del paciente debe plantearse como el corolario de una rela-

ción médico paciente basada en la mutua confianza y no como una prueba documentalque nos exima o exculpe de una responsabilidad profesional. El prestar consentimiento esun derecho del enfermo y el informar un deber del médico, que si se plasma en un docu-mento servirá para demostrar, donde convenga, que el enfermo fue informado del objetode la intervención, asumió el riesgo general de la medicina, y se involucró en la toma dedecisión haciéndose copartícipe de la incertidumbre de los resultados. El médico debeigualmente contemplar el derecho que el enfermo tiene a no ser informado, así como laconveniencia de callar aquella información, que no es relevante o que siéndolo, seria per-judicial para la salud del enfermo, aunque fuese favorable a intereses de terceras personas.


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El Consentimiento debe ser:

1. Personal. En un asunto que afecta a la integridad personal o la propia opción parauna determinada calidad de vida, el consentimiento no puede delegarse, y deben ponerselas máximas restricciones a la actuación de los representantes legales -tutores y patriapotestad- como ha hecho el código civil al reformar el capítulo de la filiación y tutela. Elmédico debe tener siempre en cuenta, que tanto la patria potestad como la tutela, son ins-tituciones que se aplicarán en beneficio del tutelado, que se ejercen siempre bajo la vigi-lancia judicial y que no pueden usarse para restringir o cercenar derechos fundamentales.Ello quiere decir que si el médico cree que la decisión adoptada por los padres, o tutores,va en contra de lo que comúnmente se entendería como bueno, el consentimiento deestos no debe prevalecer. El médico no debe perder nunca de vista de que el titular delderecho a la información es el enfermo, que es el que decide y el único que tiene potestadpara delegar este derecho en quien estime por conveniente, sea familiar o no. Los fami-liares deben intervenir ayudando en la toma de decisión, pero dejando al enfermo lalibertad de decidir. La Ley 41/2002 no ha sido tan categórica y mantiene, aún, ese terminotan ambiguo de consultando a sus familiares o personas vinculadas, así lo hace tambiénel código deontológico, si bien este contempla la posibilidad de que en caso de discre-pancia entre el médico y el representante, este acuda al juez. Ha sido siempre mi criterioque en estas cuestiones se tiene que ser lo más claro posible y dotar al médico de herra-mientas que le permitan decidir con seguridad y sin vacilación. En mi opinión, si elenfermo puede decidir se aceptará su criterio, si no puede se aplicaría el principio deBeneficencia, lo mejor para él, pero interpretado, bien por el médico, que se sitúa en posi-ción de garante, bien por el representante que para tal específico fin haya elegido elenfermo en un documento de Instrucciones previas, recogido, muy acertadamente, en elarticulo 11 de la nueva ley

2. Válido. Se precisa la competencia legal del paciente. Es decir, que reúnan losrequisitos psico-biológicos para contratar y obligarse que exige el código civil. Comoseñala el Prof. Altisent las piezas fundamentales que componen la validez de esteproceso de consentimiento informado son tres: a) la capacidad o competencia de lapersona para adoptar decisiones responsables; b) la voluntariedad o libertad decoacciones externas, y c) la información sustantiva o necesaria para que el pacientepueda decidir.

Si los pacientes son incompetentes, permanentes, o transitoriamente, estaríamosen el caso de la representación legal de la que luego me ocuparé.

En algunos casos -huelga de hambre, negativa a tratamientos, problemas religiosos-,éste será el principal y más arduo problema a resolver. El consentimiento es un acto basadoen el mutuo respeto y participación, no debe ser un acto ritual o formulario desgajado del


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imperativo legal, debe ser un acto esencialmente ético y personal y por tanto de expresiónde la libre autonomía, no mediado por coacciones, ni intereses de ningún tipo. El médicono sólo prestará atención a conocer si el paciente comprende en toda su extensión y tras-cendencia el problema médico, sino si es libre para decidir.

3. Explícito. No es absolutamente necesario, pero los médicos deberían acostum-brarse a exigir un documento donde se recojan los hechos más relevantes del actomédico para el que se consiente.

Ello es obligado en los casos previstos por la ley ( ya mencionados) pero mucho máspara los actos médicos no curativos y en los que el enfermo podría pensar en una garantíade resultados: caso de la cirugía estética, cirugía esterilizante, prótesis, regímenes dieté-ticos, cirugía refractiva, ortodoncias, etc.

INFORMACION.¿CUANTA INFORMACION DEBE DARSE?

La información debe incidir exclusivamente en aquello que es relevante para latoma de decisión, sabiendo captar cuáles son las circunstancias y hechos a los queel paciente concede especial valor para decidirse en una dirección u otra. El médicodebe ser consciente de que es el enfermo y no él quien valora esas circunstancias yque en la jerarquización de los valores puede haber grandes diferencias, entre quiensufre las consecuencias (el enfermo) y el que propone las soluciones (el médico). Enuna intervención necesaria para extirpar un cáncer de colon, por ejemplo, el médicopuede omitir en la información que tendrá que llevar un ano iliaco, por entender queello no es relevante, y sin embargo puede serlo para muchos enfermos hasta elpunto de condicionar la decisión.

Se ha escrito mucho, e incluso se ha legislado, sobre este particular. Será difícilllegar a un consenso. La ley 41/2002 establece en su art.4-1 que: los pacientestienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de susalud, toda la información disponible sobre la misma. En ausencia de jurispru-dencia sobre la interpretación de este artículo, me atrevo a interpretar que el legis-lador se refiere a aquella información que sea relevante para la toma de decisióny que el médico esté obligado a conocer. Me parece una exageración y un des-propósito el convertir las consultas médicas en Facultades de Medicina o el tergi-versar un derecho fundamental y convertirlo, por vía legal, en exigir la satisfacciónde una curiosidad científica, a la que el médico no puede estar obligado. Elcódigo Deontológico ha sido, parco en palabras, pero tajante en el concepto:Artículo 12. 1. Como regla general, la información será la suficiente y necesariapara que el paciente pueda tomar decisiones.


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Lo que sí me parece importante reseñar es que la información, tanto en lacalidad, como en la cantidad, debe ser distinta en función de que se trate deun acto médico curativo y necesario o que se trate de un acto médico no nece-sario. Es decir, contrato de medios o de resultados

La información debe abarcar:

-. El objeto de la acción médica: lo que se pretende hacer y por qué.

-. Los riesgos que entraña.

-. Los beneficios que se esperan alcanzar.

-. Las posibles alternativas terapéuticas o diagnósticas, con sus ventajas einconvenientes.

Esta información, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser:

-. En lo técnico: simple, aproximada, inteligible.

-. En las complicaciones y riesgos: veraz y leal, no minimizar, ni exagerar. El médicono debe ocultar la información desagradable simplemente porque lo es. Delmismo modo que existe el deber de informar, también existe el derecho y el deberde callar, máxime cuando la información repercutiría negativamente sobre el cursode la enfermedad (yatrogenia informativa) .No inducirá alarmas injustificadas, nicreará expectativas difíciles de alcanzar. Se deben exponer los riesgos típicos, asícomo los particulares que por el caso concreto se pudiesen aventurar.

-. En los resultados: objetiva, real y justa.

-. En lo ético .No transferir al enfermo nuestra ignorancia o nuestras dudas, nidejar en sus manos una decisión que sólo se puede adoptar desde el puntode vista científico. Será necesario darle un tiempo de reflexión, si ello fueseposible, y si el enfermo adoptase una decisión que estimamos es perjudicialpara su salud y pronóstico, se le informará de los perjuicios que seguro sederivarán de esa decisión. La negativa a un acto médico no puede entrañaruna represalia o una discriminación, pero el médico no está obligado aasumir servidumbres, ni tampoco a desviarse de su proceder habitual parasatisfacer los deseos del enfermo o sus familiares. Si se plantease una situa-ción que repugna a la conciencia del médico o a su ética personal, este debe,asegurar primero la atención del enfermo de modo que no se produzca undaño irreparable, y ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.


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TIPOLOGIA MÉDICASEGÚN LA FORMA DE INFORMAR

Según la actitud que se adopte en el momento de informar nos podemos encon-trar cuatro tipos de médicos.

PEDANTE.- Mucha información, muy técnica y generalmente ininteligible. El objetivoes demostrar lo que sabe. Generalmente van más allá de lo que sería deseable encuanto al pronóstico y los riesgos. Entrarían dentro del grupo al que el Dr. Marañón teniaparticular aversión: “dios nos libre de los médicos que siempre dicen la verdad “

COBARDE. Es el hipocondriaco legal. Su información está orientada a evitar unafutura denuncia.

INTERESADA. Se pretende transferir al enfermo toda la responsabilidad con finesno siempre confesables.

LEAL. Es el que para informar se sitúa en la posición del enfermo. No transfiere alenfermo la responsabilidad más que en los casos en que partimos de una hipótesisnula en cuanto a la valoración de riesgos/ beneficios. Informa lo necesario, calla loconveniente y no alarma en exceso, ni promete lo que la ciencia no está en condi-ciones de cumplir.

Esta actitud es la que otros autores (Beauchamp TL, Childres JF.) resumen en lostres siguientes criterios: a) la información que daría un médico razonable; b) la infor-mación que necesitaría recibir un paciente razonable, y c) la información que nece-sita recibir un paciente individual y determinado

DELITOS QUE PUEDEN DERIVARSEDE ACTUAR SIN CONSENTIMIENTO

Habría que distinguir dos circunstancias distintas. El actuar sin consentimientoque daría lugar a conductas culposas o imprudentes, o el actuar en contra delconsentimiento del enfermo que daría origen a delitos dolosos, según el hecho ycircunstancia y que precisaría, para no ser punibles, una causa de justificación(deber de socorro o estado de necesidad). Así, el médico que amputase el pene deun enfermo, porque tiene un cáncer, en contra de la voluntad, libremente expresadapor él, cometería, en principio, un delito de lesiones previsto en el art. 149.

El hecho de imponer la propia voluntad frente a la del enfermo, aunque de ello se deri-vase un beneficio para él, sería constitutivo de un delito de coacciones (art. 172 C.P.).


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Otros tipos posibles son el de detención ilegal (art. 163.1) retener a una personaen el hospital contra su voluntad, o delitos contra la libertad de conciencia (art. 522).

EL CONSENTIMIENTOEN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

Urgencias

El hecho de acudir de urgencia a un centro sanitario demandando asistencia,ya supone la aceptación de los actos médicos derivados de esa situación.

Si la persona está consciente y es mayor de edad se debe tomar su consenti-miento personal. Si no lo está y el caso exige una acción inmediata, que de pos-ponerse comprometería el resultado, el médico debe actuar según su criterio y nodilatar su actuación buscando un representante legal, que si sostuviese una opi-nión contraria al médico quedaría probablemente anulada por actuar en contra delos intereses del representado.

Esta conducta tendría una apoyatura legal sólida: ley de sanidad, ley 41/ 2002 deAutonomía del enfermo, códigos deontológicos y una causa eximente de responsa-bilidad criminal-estado de necesidad- y otra de justificación -deber de socorro.

Personas que no pueden dar un consentimiento válido

Se pueden dar varias situaciones:

a. Sujetos incapaces sometidos a tutela.

b. Menores de edad.

c. Situaciones asimiladas psicobiológicamente a las de la incapacidad, pero sinestar legalmente declarados incapaces.

En la primera y segunda situación será el representante legal el que debeintervenir con las limitaciones que ya hemos señalado para el tutor. En unalarde excesivamente autonomista, la nueva ley pretende, que aún en lossupuestos de incapacidad, se informe al incapaz en términos adecuados asus posibilidades. En el caso de menores de edad civil, pero mayores dedoce años, la ley exige oír al menor. Creemos que la ley, en un intento deconciliar todas las posiciones, no ha tenido la determinación de proclamarclara y rotundamente, que en esta materia no caben más que dos caminos:


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la decisión personal, cuando se puede dar válidamente o la aplicación delprincipio de beneficencia otorgado por quien tiene la posición de garante, elmédico o el representante especialmente elegido por el enfermo, para estefin, un albacea para la gestión de las intervenciones sanitarias. En la tercerasituación nos encontramos con un problema parecido, pero el médico debebuscar el consentimiento de un representante legal que no está nombrado.El código civil ofrece dos posibilidades, seguir la jerarquía que el códigoestablece para la tutela y que es: cónyuge, padres, descendientes o asimi-larlo a la situación de ausente en cuyo caso el orden sería: cónyuge, hijomayor de edad, ascendiente, hermano, por este orden. Personalmente meinclino por acudir a la aplicación rigurosa del principio clásico de benefi-cencia, porque a la larga es el que tiene que prevalecer, pero si se quiere unacobertura legal, me inclino por el orden previsto por el código civil en la solu-ción del ausente, toda vez que serán los hijos los que adopten la soluciónmás conveniente para su padre al incidir aquella en ellos mismos.

Las cautelas previstas en el artículo 9-3 de la ley 41/2002, no resuelven el pro-blema y me parecen un enunciado retórico sin eficacia real y sí como generadorde dudas y conflictos.

En cualquier caso debe quedar claro que en ausencia de un consentimientopersonal, el médico, previo conocimiento del fiscal o juez, se transforma en árbitrode la situación y será el responsable de tomar una decisión en beneficio delenfermo o de lo que él crea que es mejor para el enfermo. Ello evidentemente noestá exento de responsabilidades penales o civiles, máxime si la decisión que seadopta es por omisión.

Personas que rechazan un tratamiento

Hemos expresado rotundamente que la persona es libérrima de aceptar o noun determinado tratamiento. No existe un deber de curar más allá del deber librey validamente expresado de ser curado. La única cuestión a dilucidar, para res-petar la voluntad del enfermo, es si el deseo expresado lo es con capacidad legalpara hacerlo, es decir, verificar su validez. Ante la duda, debe ser un psiquiatra elque emita un informe.

Los casos más frecuentes son los Testigos de Jehová y su negativa a recibirsangre y derivados de la sangre.

Existe ya una amplísima literatura sobre estos casos y también una abundantejurisprudencia. En mi opinión las creencias de los enfermos deben ser respetadas,


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porque están ejercitando un derecho de primerísimo orden Constitucional -lalibertad de creencias- y hoy también legal, negarse a recibir tratamientos. Nadietiene derecho a coaccionarlo, máxime cuando la transfusión puede tener un riesgo,puede ser inútil o no ser necesaria. Como nadie puede garantizar al 100% quenada de esto va a ocurrir, el enfermo tiene derecho a administrar su riesgo, su sufri-miento o su calidad de vida futura y terrenal.

Pero así como vemos claro que cuando el que rechaza el tratamiento es elpropio enfermo, hay que respetar su voluntad, también vemos claro quecuando el que se opone es su representante legal o el tutor, la soluciónvendrá en sentido contrario, como ya reiteradamente ha dicho el TribunalSupremo. Pero queda, no obstante, un problema de conciencia moral defondo que debe intentar solucionarse.

El médico tiene varias soluciones:

a. Transigir y aceptar la servidumbre de no utilizar la sangre. Si se derivaseun daño, podría alegarse una imprudencia temeraria o impericia profe-sional. En estos casos el enfermo no sólo tiene que dar su consentimiento,sino asumir el riesgo. No es aconsejable aceptar, ni en este, ni en otroscasos, servidumbres en la actuación profesional.

b. No transigir y dar de alta al enfermo.

c. Esperar que entre en coma y actuar como si fuese un caso de urgencia.Esta actuación me parece éticamente inaceptable.

d. Trasfundir en contra de la voluntad del enfermo, alegando el deber desocorro, y evitar la cooperación al suicidio.

Particularmente me repugna asimilar la conducta de un creyente con la deun suicida. Es obvio que el testigo, como el huelguista de hambre, no deseamorir, se inmolan en aras de unos valores superiores, que deberían ser res-petados. Más lógico me parecería, dentro de lo ilógico, que se invocase untipo penal más acorde con los hechos, como podría ser el homicidio porimprudencia profesional.

En cualquier caso el médico haría bien transfiriendo el problema al juez oal fiscal, que siempre podría encontrar una mejor solución a los problemasmédico legales que el caso plantea.


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Casos en los que el consentimiento es determinantepor imperativo legal

Trasplantes inter vivos

El donante y el receptor deben ser histocompatibles, lo que restringe elproblema al núcleo familiar más estrecho, padres, hermanos y abuelos. Elconsentimiento del donante tiene que ser personal y libérrimo. El médicoadoptará todas las medidas para evitar las coacciones, lógicas por otra parte,que se pueden hacer contra el donante, generalmente único. La donacióntiene que ser altruista y el donante no puede esperar otra recompensa que lagratitud, de ahí que no puedan ser donantes personas privadas de libertad(presos, condenados a muerte, etc.).

La aceptación del órgano debe igualmente ser consentida, pero aquí, dadoque el aceptor se beneficia de la situación y ésta suele ser desesperada, seadmite la posibilidad de que tutores y padres puedan dar el consentimiento,cuando el receptor no pueda hacerlo personalmente.

Dado lo delicado del caso, todo el personal sanitario que intervengavendrá obligado a actuar con extremada prudencia y sigilo profesional. Siuno de los familiares fuese histocompatible, sólo comunicará esta circuns-tancia al resto de la familia, una vez que se obtenga el consentimiento librey espontáneo del candidato.

Participación en ensayos clínicos

La participación de voluntarios sanos o de enfermos en cualquier inves-tigación se regirá siempre por las recomendaciones establecidas en laDeclaración de Tokio (Helsinki II - 1975), revisada en Venecia (1983) y quetuvo su precedente fundamental en la de Helsinki (1964). La legislaciónespañola que regula los ensayos clínicos ya ha sido mencionada, así comolas peculiaridades del consentimiento.

Con respecto a éste: Deberá disponerse del consentimiento librementeexpresado, preferiblemente por escrito, o en su defecto ante testigos, de lapersona en la que haya de realizarse el ensayo después de haber sido ins-truida por el profesional sanitario encargado de la investigación sobre lanaturaleza, importancia, alcance y riesgos del ensayo y haber comprendidola información.


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La ley admite la posibilidad de que personas que no pueden dar un con-sentimiento personal puedan participar en un ensayo clínico a través de surepresentante legal. En estos casos será éste el que reciba la información yel que adopte la decisión. A estos efectos la mayoría de edad se alcanza alos 12 años.

En todo caso el consentimiento dado para un ensayo o experimentaciónpuede ser revocado en todo momento

Cuando la investigación o experimentación tiene una finalidad estrictamenteterapéutica y de ella se derivara un beneficio para un enfermo en concreto caede lleno dentro del concepto de acto médico y por tanto se aplicará en estecaso lo dicho como regla general. Pero cuando la investigación es un fin en símismo, no reporta beneficio terapéutico al individuo sobre el que recae lainvestigación, su licitud o ilicitud son discutibles.

Así Ryckmans piensa que los enfermos no pueden ser nunca campo deexperiencia y la única justificación es la cura o el alivio inmediato.

Introna, sin embargo, considera que siendo ilícita ha de aceptarse en funciónde la necesidad del progreso social, siempre que se den los requisitos de laproporcionalidad y prudencia.

Mi opinión al respecto es que si la experimentación es ilícita, no se puedejustificar y ninguna ley podría legalizar esa situación. Es el consentimiento libre-mente expresado lo único que legítima esta situación y por tanto la hace ética-mente lícita.

Las personas que no pueden dar un consentimiento personal no puedensometerse a ningún ensayo o experimentación de la que no se derive un bene-ficio directo para ello.

¿Quiere decir esto que ni los menores de 12 años, ni los legalmente decla-rados incapaces, o los transitoriamente incapaces pueden ser sujetos deensayo? La ley lo permite Desde un punto de vista ético, hemos de seguir lanorma que dice: ¡”lo que no es científicamente correcto, tampoco lo es éti-camente”! que significa, que será el protocolo de investigación redactado deacuerdo con las exigencias científicas y éticas, el que marque la pauta de lossujetos del ensayo. El empleo de menores, o incapaces sólo será admisiblecuando la investigación no pueda llevarse a cabo en otras personas, porquelos datos no podrían extrapolarse y la investigación sería inútil; cuando lossujetos del ensayo no corran ningún riesgo; cuando la investigación sea


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realmente trascendente y los resultados que se esperan alcanzar merezcanrealmente el lesionar este bien jurídico, cual es la libertad. Los comitéséticos, que necesariamente tienen que aprobar los protocolos, serán los res-ponsables morales de estas investigaciones.

Formas artificiales de procreación

Se supone que las personas que se someten a este tipo de prácticas clínicaslo hacen voluntariamente y por tanto han dado su conformidad. De igual modose supone que los donantes de gametos lo han hecho de modo voluntario y deacuerdo con la ley. Dada la enorme trascendencia que la fecundación suponepara la pareja y las responsabilidades de todo orden que genere la filiación, elconsentimiento es relevante, de tal modo que realizar cualquier práctica de estetipo sin consentimiento, daría origen a una gravísima responsabilidad penaldolosa. El art. 162 del C.P. tipifica la conducta de realizar una reproducción asis-tida en una mujer, sin su consentimiento y la castiga con la pena de prisión dedos a seis años.

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humanaasistida, regula como ha de otorgarse el consentimiento para la inseminaciónheterologa y para el uso de los prembriones en la investigación.

Es importante saber que los padres legales de los hijos habidos como resul-tante de una fecundación heterologa, son el matrimonio y que si el marido y lamujer han prestado su consentimiento para la inseminación artificial no podránimpugnar la filiación, que será matrimonial a todos los efectos (art. 8-1 de laley). Es por tanto relevante el consentimiento del marido en los casos de lainseminación heterologa (art. 6-3). Si pese a la negativa del marido a la insemi-nación, la mujer lo llevase a cabo, aquí deberá impugnar la paternidad dentrode los plazos previstos en la ley y solicitar la investigación de la paternidad (art.127 C.C.).

Dentro de esta ley es muy importante el apartado relativo a la donación yconservación de gametos y pre embriones. El consentimiento, tanto para laobtención de gametos, como para la disposición de los pre embriones es abso-lutamente relevante.

Artículo 11. Crioconservación de gametos y pre embriones.

1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durantela vida del varón de quien procede.


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2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requeriráprevia autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.

3. Los pre-embriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecun-dación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproduc-tivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. Lacrioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preem-briones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se con-sidere por los responsables médicos, con el dictamen favorable deespecialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que lareceptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la prác-tica de la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembrionescrioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovo-citos y tejido ovárico crioconservados, son:

- Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

- La donación con fines reproductivos.

- La donación con fines de investigación.

- El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los pre-embriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sóloserá aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservaciónestablecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de losdestinos mencionados en los apartados anteriores.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovo-citos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los finescitados, requerirá del consentimiento informado correspondientedebidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consenti-miento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujercasada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a lageneración de los preembriones.

6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconser-vados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cual-quier momento anterior a su aplicación.


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En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitaráde la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consen-timiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fueraimposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consenti-miento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente lasactuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtenerla respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los cen-tros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos con-forme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigen-cias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia deánimo de lucro.

Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a lapareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos ante-riores de este apartado.

Reconocimiento en salud laboral

La Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales,conocida como la Ley de Salud Laboral, en su art. 22: Vigilancia de la salud,31establece que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia perió-dica de su estado de salud en función del riesgo del trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su con-sentimiento. El espíritu de la ley, en esta materia, se puede concretar en lossiguientes postulados: máxima información al trabajador sobre los riesgos de laempresa y medidas que se adoptan para evitarlos; garantías de confidencialidadde los resultados de los exámenes; respeto al derecho a la intimidad y a la dignidadde la persona y compromiso de no usar los resultados en perjuicio del trabajador.La ley establece, por tanto, el derecho que tiene el trabajador a disponer de unServicio de Medicina Laboral que cuide de su salud y el deber del empresario ofacilitarlo. Como derecho que es se usará por el trabajador de forma voluntaria ysiempre con su consentimiento, tanto para someterse a los reconocimientos, comopara que personas ajenas al cuerpo sanitario tengan acceso a la información resul-tante de esos exámenes.

Este predominio del principio de autonomía, en el que el consentimiento esabsolutamente necesario, tiene tres excepciones:

1. Los supuestos en los que los reconocimientos serán imprescindibles para eva-luar los efectos de las condiciones de trabajo, sobre la salud de los trabajadores.


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2. Cuando el estado de salud del trabajador pueda suponer un riesgo para sí opara la colectividad. Pensemos en obreros que manejan material explosivo,estén encargados de la vigilancia de las alarmas, o sean conductores de vehí-culos públicos.

3. Cuando así esté dispuesto por una norma legal, en función de la protección deriesgos específicos o actividades de especial peligrosidad. Ejemplo: el empre-sario de una empresa de autobuses puede hacer control de alcoholemia porqueasí lo establece el código penal en su capítulo IV “de los delitos contra la segu-ridad del tráfico”, que en su art. 380 prevé la posibilidad de someter a laspruebas legalmente establecidas, para verificar la conducción de vehículos demotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas.31

LOS FFORMULARIOSA lo largo de esta exposición hemos expuesto nuestro parecer sobre la esencia

del consentimiento informado como corolario del acto médico guiado por la mutuaconfianza y presidido por el derecho que tiene el enfermo a “decidir” y para ello arecibir información.

Así concebido, no parece correcto transformarlo en un trámite burocrático, que elenfermo debe cumplimentar a su ingreso en el hospital, ni tampoco en un penosoejercicio de tomas de decisión, siempre difíciles cuando no imposibles, para todos ycada una de las exploraciones a las que el enfermo deba someterse. Creemos quees una práctica abusiva, la establecida en algunos centros, en los que se le haceentrega al enfermo de unos formularios extensísimos, redactados en términos exce-sivamente técnicos o excesivamente ambiguos. Es importante saber, que si seadopta esta actitud como salvaguardia de futuras denuncias por malpraxis, estamoserrando el objetivo. El disponer de un documento firmado por el enfermo, en el quese nos autoriza para una determinada práctica médica, sólo tiene un doble valor: elpoder acreditar documentalmente la autorización y por tanto evitar una condena poractuar sin consentimiento y el poder demostrar que se advirtió de tal complicación oriesgo. Ello es particularmente relevante en aquellos actos médicos no curativos ypor tanto no necesarios, en los que la información tiene que ser exhaustiva. Comoejemplo puede servir la información ante una vasectomía o ligadura de trompas. Elmédico debe hacer constar en el documento que se informa del riesgo de un posibleembarazo y con la probabilidad explícita con que este suceso puede ocurrir.


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¿A qqué mmédico lle ccorresponde eel ddeber ddesolicitar eel cconsentimiento aal ppaciente?La ley 41/2002 ha definido, acertadamente, en su Art 3 El médico Responsable que

es quien tiene a su cargo la responsabilidad de coordinar la información y la asistenciadel enfermo. Es este, el que debe explicar todo lo que se le va a hacer al enfermo y elpor qué. Me parece una mala práctica el que el enfermo tenga que firmar un consenti-miento por cada actuación, ya que ello lleva a contradicciones, que crean confusión yansiedad. Los médicos deben ponerse de acuerdo antes; si el caso es dudoso se debediscutir en sesión clínica, y una vez alcanzado un juicio y una decisión comunicárseloal enfermo y tomar su consentimiento., sin perjuicio, claro está, de la responsabilidadque cada profesional tiene de informar al paciente de aquellas actuaciones que por serrelevantes, merezcan una intervención singular. Somos partidarios de formulariosclaros, expresados en términos sencillos, en los que conste: el nombre del médico queinforma, la naturaleza del acto médico para el que se solicita la información, una abso-luta discrecionalidad para actuar de acuerdo con la técnica y protocolos del servicio,una ampliación del consentimiento para abordar los problemas conexos que pudiesensurgir en el curso de la actuación (especialmente cirugía) y que necesariamente debanser abordados en ese acto o en otro inmediato, pero ya con mayor riesgo y más sufri-miento, una exposición de riesgos y complicaciones reales y posibles y una asunciónde los mismos por parte del enfermo.¡ Cuanto más se dude del resultado, más cau-telas deben tomarse!.

Es frecuente observar en las historias clínicas como el espacio consagrado a las cir-cunstancias especiales del enfermo, se encuentran siempre en blanco. Cada enfermotiene sus peculiaridades, tanto fisiopatológicas, como psíquicas, que hace que susreacciones frente a la enfermedad sean distintas. Esas peculiaridades deben reflejarseen los documentos y se deben discutir con los pacientes, de ahí el poco valor de losdocumentos estándar

Para los casos particulares, ya enunciados, se elaborará un documento singular enel que se harán constar todos los datos que la ley exija o que deban ser consignadosen evitación de cualquier denuncia.

La información para consentir forma parte esencial del acto médico, la acompañarásiempre y en todo momento, jamás debe dejar de ser un acto personal e íntimo entreel médico y el paciente, por lo que no cabe su burocratización.


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Texto dde llectura ppreceptivaEnciclopedia de Bioderecho y Bioética. Voces: Autonomía Principio De yConsentimiento. Director Carlos Romeo Casabona. Editorial Comares, 2011

Textos dde llectura rrecomendadaAltisent R.: Consentimiento informado en atención primaria. Formación Médica Continuadaen Atención Primaria. Volumen 7, Número 3, Marzo 2000

Appelbaum, P.S.; Lidz, Ch.W.; Meisel, A.: Informed Consent Legal Theory and ClinicalPractice. Oxford University Press. New York. 1987.

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Notas1* El pleno del Tribunal Constitucional ha amparado el derecho fundamental a

la libertad religiosa de una pareja de testigos de Jehová cuyo hijo, de 13 años,falleció a raíz de la negativa del menor a recibir una transfusión de sangre. Lospadres habían sido condenados a dos años y medio de cárcel por homicidio porla Sala Penal del Tribunal Supremo, que consideró que, como garantes del menor,debieron convencerle para recibir sangre. En cambio, el Tribunal Constitucional,anula la condena desde la apreciación de que el menor ejerció su derecho a lalibertad religiosa, no estima exigible que los padres se opusieran a tal ejercicio, encontradicción también con sus propias creencias.

El origen de este caso fue la caída en 1994 de Marcos Alegre Vallés, de 13 años,desde la bicicleta en la que paseaba por la población de Ballobar (Huesca). Comoconsecuencia de la caída, el menor se lesionó en una pierna y tres días despuéssangró por la nariz y se puso pálido, por lo que sus padres le sometieron a asis-tencia sanitaria.

Planteada la necesidad de una transfusión de sangre, los padres invocaron lacondición familiar de ser testigos de Jehová, se opusieron a ella y solicitaron elalta para su hijo, a pesar de que los sanitarios aseguraron que no existían trata-mientos alternativos. El centro hospitalario no accedió a dar el alta, dado el peligropara la vida del menor, y solicitó del juzgado de guardia autorización para prac-ticar la transfusión, que fue concedida.

Acatada por los padres del niño la decisión judicial, el menor, sin intervenciónalguna de los padres, la rechazó -según los hechos declarados probados por losórganos judiciales competentes- ‘con auténtico terror, reaccionando agitada y vio-lentamente en un estado de gran excitación, que los médicos estimaron contra-producente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral’, por lo que desistieronde realizar la transfusión.


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03 EL CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA · Director de la Escuela Profesional de Medicina legal y ... Editor del Tratado de Medicina Legal Gisbert Calabuig, Masson, 6ª edición