10 Dolo Eventual y Culpa Consciente

8/4/2019 10 Dolo Eventual y Culpa Consciente

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Conceptos previos:

Podemos definir al dolo como el conocimiento y la voluntad de realizar el

tipo objetivo. Es decir que se compone de dos elementos, uno cognitivo o

intelectual y otro volitivo. En el caso del elemento cognitivo debe destacarse

que, por un lado, debe referirse a la accin que se realiza (saber qu se hace)

y no a la antijuridicidad de la accin ya que este ultimo saber corresponde al

campo de la culpabilidad y no de la tipicidad1, y por otro, ese conocimiento

debe ser efectivo y no potencial (lo que deba saber). Zaffaroni, Alagia y

Slokar lo explican diciendo: son dos conocimientos diferentes el saber qu

hago y el de saber que lo que hago es contrario al derecho() El

conocimiento de que lo que hago es contrario al derecho no se actualiza en

la conducta () su naturaleza es completamente diferente de los

conocimientos efectivos que corresponden al dolo ()2

En funcin de este elemento volitivo podemos sealar los diferentes tipos de

dolo. El dolo directo en primer grado, que es aquel en el que la voluntad del

sujeto tiene en cuenta el resultado tpico como objetivo o fin; el dolo directo

en segundo grado donde la voluntad abarca consecuencias accesorias cuya

produccin est ligada a los medios empleados para lograr un resultado que

se plantea como principal. Y el tercer tipo de dolo es el dolo eventual, tema

central de este trabajo por lo que se realizar su desarrollo conceptual mas

adelante. Pero siguiendo con la distincin entre los tipos de dolo podemos

1Esta posicin corresponde a la llamada teora de la culpabilidad que se plante como antagnica a la

teora del dolo, la que postulaba que la conciencia de antijuridicidad es, junto al conocimiento de los

hechos, un componente del dolo.2

Zaffaroni, Alagia y Slokar, MANUAL DE DERECHO PENAL parte general, Buenos aires, Ediar, 2005,


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citar a Claus Roxin quien propone diferenciarlos desde otro ngulo. Segn el

autor, la diferencia puede marcarse desde los distintos niveles de voluntad y

conocimiento que en cada especie de dolo se presentan. As, en el caso del

dolo directo el nivel del saber (elemento intelectual del dolo) es escaso, basta

con suponer la posibilidad de provocar el resultado, pero en cambio, el

elemento volitivo tiene en este caso un nivel muy alto. En el supuesto del

dolo directo de segundo grado, el nivel de conocimiento del agente respecto

del resultado daoso es lo mas amplio posible, aunque el aspecto volitivo sea

menor que en el supuesto del dolo directo. por ejemplo, quien pretende hacer

explotar un vagn de tren para dar muerte a uno de los pasajeros sabe que

con esa accin tambin causar la muerte de otros pero no es su fin principal

.

Respecto del dolo eventual Roxin sostiene que se diferencia del dolo directo

en que no se persigue el resultado y por tanto el elemento volitivo se

presenta ms dbil, mientras que respecto del dolo directo de segundo grado

tambin el saber referido a la produccin del resultado es sustancialmente

menor. Esta reduccin tanto del elemento intelectual como del volitivo

afectan aspectos sustanciales del dolo por lo que colocan a la figura del dolo

eventual en una posicin que podramos calificar de intermedia entre el dolo

y la culpa con representacin, a tal punto que en determinados casos resulte

dificultosa la distincin. Justamente es la finalidad de este trabajo

sistematiza los distintos criterios que la doctrina ha planteado con el fin de

demarcar los limites entre una y otra figura.

pag.405.-


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La determinacin del dolo eventual es una cuestin muy debatida en el

mbito penal ya que su delimitacin y especificacin, as como su distincin

respecto a la culpa consciente, es difcil de lograr no slo en el mbito

doctrinario, donde se presentan diversos criterios para establecerlo, sino

tambin en el campo jurisprudencial. Esta situacin tiene consecuencias

trascendentales dado que lleva a que los tribunales puedan encuadrar un

mismo caso en tipos diferentes (culposo/doloso) con la repercusin que ello

tiene en la punicin del delito, mas especficamente en la fijacin de la pena.

Podemos definir al dolo eventualcomo aquel en que el agente se representa

la posibilidad de la produccin del resultado tpico a travs de su accin pero

igualmente realiza la conducta. Edgardo Donna3

lo define como aquel en el

cual en la parte intelectual del dolo existe la representacin del resultado,

de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realizacin del tipo

penal. Es decir que el agente conoce y quiere la accin que realiza pero

respecto del resultado slo se lo representa como una eventualidad (puede

ocurrir o no) y frente a eso se mantiene indiferente e igualmente contina

con la ejecucin de su conducta. En otras palabras, como lo manifiesta

Bacigalupo, las consecuencias de la accin no perseguidas intencionalmente

por el autor son, al menos, posibles.

En este punto no est de ms recalcar que pese a la denominacin de la

figura como dolo eventual la eventualidad o probabilidad est referida al

resultado disvalioso y no a la voluntad realizadora del tipo objetivo (dolo);

3DONNA,EDGARDO, Teora del delito y de la pena, tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995. pag

103.


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El sujeto quiere realizar la accin, acepta y quiere el resultado.

Delitos culposos - culpa con representacin.

Otro concepto que es necesario precisar es la culpa consciente o con

representacin.

Refirindonos a los delitos culposos en general podemos decir que son

aquellos a travs de los cuales se busca sancionar acciones que, implicando

una violacin a un deber de cuidado, producen un resultado daoso para un

inters jurdicamente protegido.

Podemos definir la imprudencia como la creacin de un riesgo mas all de lo

permitido a raz de una violacin de deberes de cuidado previamente

definidos, a los cuales se le puede atribuir normativamente la produccin de

un resultado.

A deferencia de lo que sucede en los delitos dolosos en que el agente realiza

una accin (con conocimiento y voluntad) dirigida al resultado tpico,

tambin querido, en los delitos culposos la finalidad y el comportamiento del

autor no coinciden, el agente no quiere el resultado. Es decir, en el mbito de

la imprudencia, la voluntad del autor no se dirige hacia la realizacin de la

principal consecuencia del hecho que realiza y que resulta penalmente

relevante; y la relevancia jurdica de su voluntad no surge de lo querido,

sino de una comparacin con respecto a lo debido (deber de cuidado).


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En lo que respecta a la culpa consciente o con representacin, el sujeto

conoce y tiene voluntad de realizar aquello que la norma prohbe: generar un

riesgo realizado en el marco de un incumplimiento del deber de cuidado a

travs de la violacin de un reglamento o ley . El agente quiere realizar la

accin pero confa en que el resultado disvalioso no se producir.

Roxin aclara que debe distinguirse entre la "confianza" y una mera

"esperanza" en que el resultado no se produzca. Quien confa en un

desenlace airoso, generalmente por una sobrevaloracin de su habilidad para

dominar la situacin, no toma seriamente en cuenta el resultado delictivo y

por tanto no acta dolosamente. Sin embargo, quien toma en serio la

posibilidad de un resultado delictivo y no confa en que todo saldr bien

puede igualmente tener la esperanza de que la suerte est de su lado y no

pase nada. Esta esperanza, dice Roxin, no excluye el dolo cuando

simultneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso y no busca

mediante su accin evitar la produccin del resultado.

Otros autores como Bacigalupo no considera a la culpa con representacin

como una forma de imprudencia, sino que engloban los supuestos de culpa

con representacin en el mbito del dolo eventual porque consideran que

toda vez que el agente pudo representarse el resultado como probable se est

ante un supuesto de dolo eventual. En palabras del autor si el autor conoci

el peligro no permitido generado por su accin, se dar dolo eventual; si,

por el contrario, no conoci el peligro no permitido proveniente de su

4Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. Cit. Pag 425.


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conducta, habr imprudencia cuando hubiera podido conocer el peligro5.

Sin embargo el autor no renuncia a la terminologa tradicional y admite que

resulta til para diferenciar supuestos especficos y sostiene que estaremos

ante un caso de culpa consciente si el agente incurre en un error respecto de

la existencia del peligro, en tanto que se tratar de culpa inconsciente cuando

el error del agente recaiga en el carcter concreto del peligro.

Frente a esta posicin podemos situar la postura de Zaffaroni, quien postula

que la culpa con representacin es una categora distinta del dolo eventual y

solo cuando es temeraria puede lindar con el dolo eventual. Cabe recordar

que la temeridad esta referida a un supuesto de imprudencia grave o burda.

El Dr. Zaffaroni halla la distincin entre dolo eventual y culpa con

representacin en el hecho de la inclusin, (o no) del resultado tpico dentro

del plan de accin del sujeto. Es decir, si el agente consider seriamente la

posibilidad de produccin del resultado y aun as acta, incluye ese resultado

representado dentro de su plan y lo acepta configurndose el dolo eventual.

En cambio si el sujeto tiene tal representacin y confa en que no se

producir (no lo incluye en el plan) estaremos ante un caso de culpa con

representacin.

En este sentido Roxin plantea que la realizacin del plan es un elemento

determinante del dolo, por lo que se estar ante una conducta dolosa cuando

la misma se corresponda, desde una valoracin objetiva, con el plan del

agente. Tambin resulta un elemento trascendental para la distincin entre

5Bacigalupo Enrique , Derecho penal parte general, Ed Hammurabi, Buenos Aires, 1999.


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dolo eventual y culpa conciente. Demarcando la diferencia entre ambas

figuras Roxin sostiene que quien incluye en sus clculos la realizacin de

un tipo reconocida por l como posible, sin que la misma le disuada de su

plan, se ha decidido conscientemente -aunque slo sea para el caso eventual

y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del

bien jurdico protegido por el correspondiente tipo. Esta "decisin por la

posible lesin de bienes jurdicos" es la que diferencia al dolo eventual de la

imprudencia consciente y la que justifica su ms severa punicin. () La

diferencia radica en que en el culpa conciente el agente confa en poder

evitar el resultado mediante su habilidad. () Esta confianza en un

desenlace airoso -contina Roxin- que es ms que una dbil esperanza, no

permite llegar a una decisin en contra del bien jurdico protegido. Sin duda

se le puede reprochar al sujeto su descuidada negligencia o ligereza y

castigarlo por ello, pero como no ha tomado decisin alguna en contra de

los valores jurdicos tpicamente protegidos aquel reproche es ms atenuado

y merece slo la pena de la imprudencia6. Esta distincin entre ambas

figuras tambin se presenta en el mbito de la culpabilidad, y por ende en el

de la punibilidad, ya que quien acta decididamente en contra de un inters

jurdicamente protegido, aun cuando se lo plantee como una eventualidad,

tienen una actitud mas reprochable que quien acta negligentemente

confiando en su habilidad y en que el resultado no se producir.

En este intento de diferenciar el dolo eventual de la culpa con

representacin, la doctrina a postulado diversas teoras que desde diversos

6Roxin Claus, derecho penal, parte general T 1. Editorial Civitas, 1997.-


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aspectos tratan de marcar diferencias entre estas dos formas del tipo penal.

Entre estas teoras podemos mencionar la de la probabilidad o

representacin, que pone el acento en el elemento intelectual de dolo por lo

cual habr dolo eventual cuando el agente haya considerado la posibilidad de

lesionar con su conducta el inters jurdicamente protegido en un grado de

probabilidad alto y aun as no modifica su plan. En cambio, si el agente se

plante el resultado daoso como algo meramente probable, estaremos ante

un supuesto de culpa consciente. Segn esta teora, considerar un resultado

como probable plantea una situacin distinta del hecho de considerarlo como

posible; en el primer caso existe un grado mayor de certeza de que ocurrir

el resultado tpico, mientra que en el segundo, la produccin del resultado se

presenta como una situacin mas remota. Esta teora fue desarrollada en la

poca de posguerra primero por Schroder y luego profundizada por

Schmidhuser y parte de la premisa de que la mera representacin de la

posibilidad del resultado ya debera hacer desistir al sujeto de seguir

actuando, y la confianza en la no produccin del resultado encierra en s la

negacin de su posibilidad. Esta teora niega, en definitiva, la existencia de

una imprudencia consciente en el sentido tradicional.

Por otro lado, encontramos la teora del sentimiento la cual requiere, para la

configuracin del dolo eventual, no slo que el sujeto se represente la

posibilidad de producir resultado daoso sino que adems debe haber

indiferencia de ste frente al resultado.


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Otra de las teoras que pretendi echar luz sobre el tema fue la teora del

consentimiento o de la voluntad la cual, como su nombre lo indica, pone

nfasis en el elemento volitivo porque exige no slo la representacin por

parte del agente de la posibilidad que el resultado se produzca sino tambin

que el sujeto acepte o consienta el resultado tpico. Podemos marcar aqu

una inconsistencia en la teora ya que, justamente, el dolo eventual se

caracteriza por el hecho de que el agente no quiere el resultado, de lo

contrario hablaramos de dolo directo. En el intento por salvar esta situacin

surgen dos posturas doctrinarias que hacen hincapi en distintos aspectos del

consentimiento.

Por un lado, la teora hipottica del consentimiento que pretende demarcar

el dolo eventual en los casos en que a travs de un juicio hipottico se

determine que el sujeto hubiese actuado de la misma forma aun teniendo la

seguridad de que el resultado se producira. Como dice Donna se trata de

un juicio hipottico, por el cual si el autor se hubiera representado el

resultado como seguro y aun de esa forma hubiera actuado lo habra hecho

con dolo7. Esta teora ha sido ampliamente criticada debido a que ese juicio

hipottico no se refiere a los actos del sujeto si no que avanza sobre la

persona del mismo, ya que para determinar cmo habra actuado se tienen en

cuenta aspectos personales de sujeto, lo que implica recaer en un derecho

penal de autor violando el principio de culpabilidad.

En el intento por superar la tesis anterior se planteo la teora positiva del


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consentimiento que busca salir del plano hipottico y enmarcarse en un

derecho penal de acto. Segn esta tesis, habr dolo eventual cuando la

representacin del resultado se presente no slo en el elemento intelectual

del agente sino tambin en el volitivo, esto es que habindose representado

como posible o probable el resultado, el agente no retrocede en su conducta

y acepta sus consecuencias.

Podemos distinguir entonces dos tesis opuestas, la de la voluntad y la de la

representacin, que establecen criterios muy distintos para distinguir los

supuestos de dolo eventual y culpa consciente. En una posicin intermedia

entre estas teoras podemos ubicar a la teora de Arm Kaufmann que se

desarrolla a partir de la idea de accin final y segn la cual el agente saldr

de la esfera del dolo eventual cuando habindose representado la posibilidad

del resultado, su voluntad estuviese dirigida a evitar el resultado. Si el sujeto

realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiar

en el xito de aqullos y por tanto tampoco actuar dolosamente, en tal caso

se estar ante un supuesto de culpa consciente; el lmite se encuentra en la

misma conducta del sujeto, en su accionar final, y en los medios utilizados

para ello.

Bien dice Kaufmann que en este caso se debe distinguir entre deseo de no

realizacin del resultado y voluntad de ello. El mero deseo no alcanza para

excluir el dolo eventual, es necesario tener la voluntad de evitar el resultado

daoso. Esa voluntad debe exteriorizarse en la eleccin de medios y la

direccin del curso de accin; de no ser as, se estar frente a un caso de dolo

7Donna, Edgardo, ob. Cit. Pag.108


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eventual.

Conclusin:

La distincin entre estos tipos penales no es tan clara, no slo desde el punto

de vista dogmtico, lo que resulta evidente teniendo en cuenta las distintas

teoras que se han postulado y las diversas posiciones que hoy toman los

estudiosos del derecho, sino tambin desde el punto de vista fctico, lo que

se manifiesta sobre todo en el campo probatorio. Los criterios que proponen

las teoras anteriormente expuestas para distinguir el dolo eventual de la

culpa consciente son de carcter interno o referidos a un aspecto del nimo

del sujeto. Resulta entonces difcil de probar por ejemplo, si el agente se

represent o no la posibilidad de produccin del resultado tpico y en caso de

hacerlo, la prueba se basar en meros indicios y presunciones.

Los tribunales de nuestro pas no aplican un criterio unnime al respecto por

lo que un mismo supuesto fctico puede encuadrarse en uno u otro tipo penal

segn el juzgador del que se trate. Esta circunstancia tan indeseable por la

subjetividad a la que est expuesto el juzgamiento de estos casos hace surgir

el interrogante acerca de cmo deben resolverse los casos que no pueden ser

encuadrados en forma determinante en el dolo eventual o en la culpa

consciente. A este cuestin una parte de la doctrina responde que de no

poder probarse el dolo eventual debera condenarse por imprudencia ya que

entre dolo e imprudencia existe una relacin gradual y por aplicacin del

principio in dubio pro reo corresponde esa interpretacin.


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En mi opinin esta posicin resulta en realidad violatoria de los principios in

dubio pro reo y el principio de legalidad. Estoy en desacuerdo con esta idea

de relacin gradual entre el dolo y la imprudencia, por el contrario se trata de

tipos penales distintos que enmarcan conductas muy diferentes por lo que

dndose uno de ellos no puede darse el otro. As, quien acta resignndose a

la produccin de un resultado no puede, al mismo tiempo, confiar en que el

resultado no se producir.

En definitiva, considero que si en el caso concreto no se puede probar en

forma acabada el encuadramiento en el tipo doloso o en el culposo

corresponde declarar la absolucin del imputado respetando as los

principios constitucionales del derecho penal.

Bibliografa:

- Bacigalupo Enrique , Derecho penal parte general, Ed Hammurabi, Buenos

Aires, 1999.-

- Donna Edgardo, Teora del delito y de la pena, Editorial Astrea, Buenos

aires, 1995.-

- Fichas de ctedra, sin datos bibliogrficos.-

- Roxin Claus, derecho penal, parte general, T 1. Editorial Civitas, Espaa,

1997.-

- Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de derecho penal, parte general,

Buenos aires, Ediar, 2005.-

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