2) D · Corregir el ajuste del metrado para las tuberías de acero de 30” en 1.12. 3.10. Reconsiderar el costo promedio de la tubería de acero considerando órdenes de

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"Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático"

Informe Nº 357-2014-GART Informe legal sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 086-

2014-OS/CD que aprobó la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao para el periodo 2014-2018

Para : Miguel Juan Révolo Acevedo Gerente de la División de Gas Natural

Referencia : 1) Recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

Gas Natural de Lima y Callao S.A. mediante documento s/n de fecha 27.05.2014, según Registro GART N° 4672.

. 2) D-427-2013-GART Fecha : 04 de junio de 2014

Resumen Ejecutivo El presente Informe tiene como finalidad analizar los argumentos jurídicos del recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución Osinergmin N° 086-2014-OS/CD, mediante la cual se fijó la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao para el periodo 2014-2018. Luego del análisis legal efectuado, de los aspectos vinculados a temas jurídicos, a continuación se detallan las principales conclusiones obtenidas:

- Se considera procedente declarar infundado el extremo del petitorio referido al reconocimiento tarifario de la Participación de Trabajadores en las Utilidades de la empresa, toda vez que de conformidad con el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos y el Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios aprobado por Osinergmin, la tarifa de distribución se estructura considerando los costos eficientes de la prestación del servicio, es decir, considerando los costos en los que se necesita incurrir para prestar el servicio de distribución, lo que involucra exclusivamente a los costos inherentes a la operación del negocio. La participación de utilidades no es un concepto vinculado directamente a la operación de la empresa. Asimismo, de acuerdo a lo detallada en el Informe Técnico respectivo, el concepto de la participación de trabajadores en las utilidades ha sido considerado en la determinación de la tasa de descuento de 12% reconocida en la tarifa.

- Se considera procedente declarar infundado el petitorio referido al reconocimiento tarifario del bono de desempeño otorgado a los trabajadores de Calidda, toda vez que ello constituye un beneficio otorgado voluntariamente por el empleador, que debe ser asumido por éste, no pudiendo ser trasladado a los usuarios de un servicio público cuya tarifa debe reconocer únicamente costos eficientes.


- Corresponde declarar infundado el extremo referido a aplicar a los comercializadores de GNC y/o GNL, en virtud de la Quinta Disposición Complementaria del Reglamento, la categoría tarifaria correspondiente a sus clientes finales; toda vez que dicha interpretación sería contraria a la finalidad de la norma que introdujo en el Reglamento de Distribución la referida Quinta Disposición Complementaria, la cual tuvo como objetivo, masificar el gas natural a través de las tecnologías de GNC y GNL.

El proyecto de resolución ha sido elaborado en coordinación con el área técnica y se encuentra apto para su aprobación por parte del Consejo Directivo de Osinergmin. El plazo para resolver el recurso de reconsideración vence el 08 de julio de 2014.


Informe Nº 357-2014-GART Informe legal sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución OSINERGMIN N° 086-

2014-OS/CD que aprobó la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao para el periodo 2014-2018

1) Resolución materia de Impugnación y presentación del recurso

1.1. El 06 de mayo de 2014, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 086-2014-OS/CD (en adelante “Resolución 086”), mediante la cual, para la concesión de distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao, se dispuso, entre otros, lo siguiente: a) Se fijó la Tarifa Única de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos

de Lima y Callao, para el período 2014 - 2018. b) Se aprobó el Plan Quinquenal de Inversiones de la Concesión de

Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao que deberá ejecutar la empresa Cálidda para el periodo 2014 - 2018.

c) Se aprobó el Plan de Promoción para los niveles socioeconómicos de los estratos Medio, Medio Bajo y Bajo, de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao.

d) Se fijó el Valor Nuevo de Reemplazo de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en Lima y Callao, así como su respectiva fórmula de actualización.

e) Se aprobaron las Categorías Tarifarias de consumidores. f) Se fijaron los cargos máximos por corte y reconexión del servicio de

distribución de la Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao.

1.2. La Resolución 086, se emitió conforme a lo dispuesto en el “Procedimiento para Fijación de las tarifas de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, Acometidas y cargos de Mantenimiento y Corte y Reconexión” contenido en el Anexo C-2 de la Norma “Procedimiento para la fijación de precios regulados” aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 080-2012-OS/CD (en adelante “Procedimiento”).

1.3. Con fecha 27 de mayo de 2014, la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante “Cálidda”), mediante documento de la referencia 1), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 086.

2) Plazo para Interposición, Admisibilidad del Recurso de Reconsideración y

Transparencia

2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 207.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la resolución materia de impugnación.

2.2. Considerando que la Resolución 086 fue publicada en el diario oficial El

Peruano el 06 de mayo de 2014, el recurso impugnatorio fue presentado por


la recurrente dentro del término de Ley, al ser interpuesto el 27 de mayo de 2014.

2.3. Asimismo, el recurso resulta admisible, al haberse cumplido con los

requisitos previstos en los Artículos 113° y 211° de la LPAG, y en el numeral 53, ítem 001 del Anexo V del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de OSINERGMIN, aprobado mediante Decreto Supremo N° 045-2012-PCM.

2.4. En cuanto a la transparencia en los procesos regulatorios, OSINERGMIN

cumplió con publicar el recurso de reconsideración materia de análisis en su página web, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.5 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procesos Regulatorios de Tarifas y el procedimiento regulatorio en curso.

2.5. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 182° de la LPAG

OSINERGMIN convocó a Audiencia Pública de recursos de reconsideración, la cual se llevó a cabo el día 05 de junio de 2014 en la ciudad de Lima y 06 de junio de 2014 en la ciudad de Cañete, constando las exposiciones y sustentos en el Acta consignada en la página Web institucional.

2.6. Adicionalmente, los interesados tuvieron la oportunidad de presentar,

opiniones y sugerencias sobre los recursos de reconsideración interpuestos, habiéndose recibido, respecto del recurso de reconsideración presentado por Cálidda, las opiniones y sugerencias de la empresa Enersur. S.A.

3) Petitorio del Recurso de Reconsideración

Cálidda solicita en su recurso de reconsideración, lo siguiente: Motivación: 3.1. Se le permita acceder a la información completa de detalle para efectuar un

adecuado análisis de los gastos generales. 3.2. Presentar el detalle de la actividad de Suministro e instalación. 3.3. Presentar el detalle de la actividad de limpieza y pruebas no destructivas.

Costos de Operación y Mantenimiento: 3.4. Reconsiderar y sustentar aspectos vinculados a la empresa modelo

utilizada para el reconocimiento de costos operativos, específicamente en lo referido al número de empleados y la inclusión de conceptos adicionales en la remuneración de trabajadores.

3.5. Incluir en la tarifa la totalidad de los costos de promoción previstos en el Plan de Promoción.

3.6. Reconocer un monto adicional por el soporte para la gestión de las licitaciones asociadas al mecanismo de promoción.

3.7. Revisar los montos reconocidos por concepto de gastos de alquiler de oficinas y almacenes.


3.8. Considerar para los costos de alquiler de vehículos, los montos publicados por CAPECO.

Costos Unitarios de Inversión: 3.9. Corregir el ajuste del metrado para las tuberías de acero de 30” en 1.12. 3.10. Reconsiderar el costo promedio de la tubería de acero considerando

órdenes de compra remitidas por la empresa de los años 2013 y 2013, y los costos indirectos en que se incurre por la compra de tubería.

3.11. Corregir el cálculo del costo de la tubería de acero sin aplicar ningún tipo de cambio.

3.12. Reconsiderar el valor del volumen de eliminación de material excedente para las tuberías de acero considerando un valor particular para cada tipo de tubería.

3.13. Revisar el cálculo de la actividad de Demolición de Pavimento considerando anchos de zanja distintos en función al diámetro de la tubería e incluir el uso de la compresora y martillo neumático para la demolición del pavimento flexible.

3.14. Reformular la actividad de Registro de Distancia de Seguridad incorporando los costos de mano de obra necesarios.

3.15. Incorporar los costos por las obras especiales del Proyecto de Ampliación de la Red Principal (PARP)

3.16. Considerar costos diferenciados por las obras eléctricas y de automatización para los City Gate y Estaciones de Regulación y Presión (ERP) de acuerdo a lo presentado por la empresa.

Tuberías de Conexión: 3.17. Corregir el cálculo del ratio de metros de tubería de conexión por cliente 3.18. Incorporar materiales no considerados en la valorización de tuberías de

conexión.

Inversiones Complementarias:

3.19. Considerar inversión adicional complementaria en vehículos, licencias de software e inversiones complementarias proyectadas.

Diseño Tarifario: 3.20. Reconsiderar el diseño de la tarifa interrumpible para las categorías E y GE

eliminando la condición de indiferencia entre la tarifa firme e interrumpible.

Gasto de Promoción:

3.21. Considerar los saldos resultantes de la liquidación del Fondo de Promoción en la presente fijación tarifaria.

Categoría Tarifaria para Gas Natural Comprimido: 3.22. Que se aplique lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria del

TUO del Reglamento de Distribución, y en consecuencia se les aplique a


los comercializadores de GNC y/o GNL la categoría tarifaria correspondiente a sus clientes finales.

4) Argumentos del recurrente y Análisis Legal de temas vinculados a aspectos jurídicos

Los extremos del petitorio que involucran aspectos legales son los vinculados a la motivación de la resolución impugnada, y los consignados en los numerales 3.4, 3.5 y 3.22 precedentes, sobre los cuales se procede a resumir los argumentos pertinentes del recurrente y exponer el análisis legal sobre el tema; correspondiendo al área técnica complementar, en lo que considere pertinente, el análisis de dichos extremos y efectuar el análisis de los petitorios de los demás numerales que son de naturaleza exclusivamente técnica.

4.1 Motivación del Acto Administrativo

Argumentos de Cálidda

La recurrente hace referencia al deber de motivación de acuerdo con lo dispuesto por los Artículos 1.2 y 3 de la LPAG. Así, indica que la motivación de un acto administrativo debe ser explícita y verificable. Además, menciona que el derecho a una debida motivación queda protegido frente a defectos, tales como una motivación insuficiente, incongruente, inexistente, aparente o deficiente.

En esta línea argumentativa, añade que los procedimientos de fijación tarifaria deben ser transparentes; en este caso, añade, la transparencia está referida al grado de apertura del proceso y al sustento de las determinaciones que se toman, todo esto en concordancia con el Artículo 4° de la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y de Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas. De ese modo, refiere que para hacer efectiva la transparencia no basta cumplir con la formalidad de la prepublicacion de los proyectos normativos, sino que deben tomarse en cuenta los comentarios e información sustentatoria de los interesados.

De lo expuesto, la concesionaria impugnante señala que en este proceso de fijación tarifaria, la Resolución 086 y sus informes no se encuentran debidamente fundamentados y/o carecen del rigor técnico y económico necesario para respaldar sus conclusiones. Específicamente, refiere que los casos en los que existe una indebida motivación son los siguientes:

- Inclusión de diversas actividades y costos en los gastos generales: Cálidda señala que se evidencia que OSINERGMIN considera dentro del rubro de gastos generales diversos recursos necesarios para la ejecución de obras; sin embargo, menciona, este rubro debe considerar gastos que no están directamente relacionados a la ejecución de las obras, tales como las actividades de gestión. Este, a parecer de la recurrente, es un claro ejemplo de la falta de análisis en la resolución impugnada y en sus informes, puesto que se ha descartado su propuesta arbitrariamente. Por ello, solicita acceso a la información completa necesaria para efectuar un adecuado análisis de los gastos generales.


- Inclusión de diversas actividades en la actividad de suministro e instalación de tubería: Refiere Cálidda que en la actividad de suministro e instalación de tubería no puede apreciarse el desagregado que permita verificar que se encuentran las actividades de soldadura y montaje, desfile y maniobras, arenado y revestimiento, por lo que evidenciaría la falta de análisis y motivación de OSINERGMIN. Requiere se presente el detalle de dicha actividad.

- Inclusión de diversas actividades en la actividad de limpieza y pruebas no destructivas: Menciona que en esta actividad no se identifican las actividades de protección catódica, pruebas hidráulicas, pruebas de ultrasonido y pruebas de campo, por lo que solicita a OSINERGMIN presentar dicho detalle.

Análisis Legal

En cuanto a la debida motivación, cabe indicar que el principio de motivación constituye una obligación de todos los organismos de la Administración Pública, en mérito de la cual éstos deberán sustentar y justificar cabalmente sus decisiones, ello con la finalidad de lograr que las mismas se basen en razones objetivas evitando de ésta forma la arbitrariedad y el abuso del poder por parte de los mismos, y al mismo tiempo, protegiendo y garantizando los derechos de los administrados. El referido principio es de obligatorio cumplimiento según lo dispuesto en el Artículo 6º de la LPAG y el Art. 8º del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por el Decreto Supremo 054-2001-PCM. Asimismo, la Administración tiene, además, la obligación de dar a conocer al administrado las razones y fundamentos que sustentan las decisiones adoptadas por ella; según lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 3º de la LPAG.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional refiere que “la Administración puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuadamente por número, fecha y órgano emisor”.

En consecuencia, resulta evidente que en el procedimiento de aprobación del Plan Quinquenal y de las Tarifas únicas de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, entre otros, corresponde la observancia de este principio de motivación por parte de OSINERGMIN, siendo obligatorio que todas las decisiones y criterios adoptados por éste en la Resolución materia de impugnación, se encuentren técnicamente sustentados.

Ahora bien, el principio de motivación consiste en que la Administración debe fundamentar sus decisiones en sus propias razones y en los informes que acompañan a las resoluciones; sin embargo, muchas veces, puede que no sea publicado el detalle íntegro del cálculo tarifario, es decir, por ejemplo, el valor por unidad de cada parte de un elemento utilizado por las empresas concesionarias, esto, en razón de que los informes técnicos se elaboran en base a información pormenorizada que ya ha sido procesada en el informe.


Por todo ello, en el presente caso corresponderá al área técnica referirse al detalle de la motivación de los extremos señalados por la empresa. Asímismo, ante la solicitud de la recurrente, el área técnica deberá brindar el detalle de las actividades que han sido consideradas dentro de los gastos generales, el suministro e instalación de tubería y en la actividad de limpieza y pruebas no destructivas, sin que ello quiera decir que la resolución impugnada tenga algún vicio de nulidad.

Finalmente, en relación a la transparencia en los procesos regulatorios, coincidimos con la recurrente en que esta no se limita a disponer la publicación del acto administrativo y los informes de sustento en el diario oficial o en la página web del Regulador, sino que tiene su esencia fundamental en la obligación que tiene la Administración Pública, de permitir el libre acceso de los interesados a toda la documentación que forma parte del expediente del procedimiento administrativo, en cualquier instancia de este. En efecto, toda la información utilizada durante el presente proceso regulatorio se encuentra en el respectivo expediente administrativo, el cual contiene información pública que es de libre acceso a todos los interesados.

4.2 Inclusión de conceptos adicionales en la remuneración de los

trabajadores

4.2.1. Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa (PTU)


Cálidda señala que el regulador omite o comete errores de cálculo, relacionados, entre otros conceptos, con el pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa (PTU). Indica que la PTU está definida en el Artículo 29 de la Constitución Política del Perú y reglamentada en el Decreto Legislativo 892 y que ello representó en los años 2012 y 2013 un promedio de 2 sueldos por trabajador por año.

La empresa impugnante señala que de acuerdo con el Artículo 29 de la Constitución Política del Perú, el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas, promoviendo además otras formas de participación. Agrega que por su parte, el Decreto Legislativo 892, norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-98-TR, disponen la PTU, mediante la distribución por parte de éstas de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos ascendente a 5%, el cual es distribuido de la siguiente manera:

a) 50% distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal, los días real y efectivamente trabajados.

b) 50% distribuido en proporción a las remuneraciones de cada trabajador

Cálidda indica también que tributariamente, la PTU se calcula aplicando el porcentaje en función de la actividad de la empresa que en este caso es el 5% sobre el saldo de la renta neta imponible que resulte después de haber compensado las pérdidas de ejercicios anteriores, de conformidad con lo


establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 892 y el Artículo 2 de la Ley 28873. Agrega la recurrente que considerando que la distribución de utilidades constituye una retribución obligatoria a favor del trabajador, de acuerdo con el Artículo 10 del Decreto Legislativo 892, la PTU de las empresas constituyen gastos deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría; y, su deducción se efectúa conforme al Artículo 57 del TUO de La Ley del Impuesto a la Renta, aprobada por Decreto Supremo 179-2004-EF.

Por los argumentos indicados, la impugnante solicita que se reconozca el reparto de utilidades en el costo empresa de los empleados de Cálidda.

Análisis Legal

La Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la empresa (PTU), es un derecho constitucional cuyo cumplimiento y efectos laborales, tributarios y contables a los que se refiere el recurso de Cálidda, no están en discusión. Lo controvertido en el presente proceso tarifario es, sí esa participación en las utilidades tiene efectos regulatorios, sí debe o no reconocerse en la tarifa y si esa distribución de utilidades se encuentran bajo el ámbito de aplicación de las normas regulatorias, contenidas en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo 042-99-EM (en adelante el Reglamento) y la norma “Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre aspectos regulados de la Distribución de Gas Natural” (en adelante Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios), aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD.

En principio, cualquier regulación tarifaria requiere de una interpretación concordada y sistemática de las normas que resulten aplicables, más aún cuando en el tema materia de análisis, el Reglamento y el Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios, no han establecido expresamente cuál es el tratamiento regulatorio que debe dársele al pago de utilidades a los trabajadores en la fijación de las tarifas de distribución de gas natural por red de ductos.

De conformidad con lo dispuesto en el Título V del Reglamento, Título denominado Tarifas de Distribución (Artículos 105 al 116), la Tarifa de Distribución debe proveer al concesionario los recursos para cubrir los costos eficientes de la prestación del servicio; y, está compuesta por el Margen de Distribución y el Margen Comercial, según los detalles que, en sus rubros más importantes, se indican en los siguientes párrafos.

El Margen de Distribución se basa en una empresa eficiente y considera el valor presente de (i) la anualidad del Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) de las inversiones destinadas a prestar el servicio de distribución (ductos, estaciones reguladoras, compresoras, etc.) (ii) costo estándar anual de operación y mantenimiento de las redes y estaciones reguladoras (iii) demanda o consumo (iv) pérdidas estándares; y (v) la tasa de actualización establecida en el Reglamento.

La anualidad del VNR de las inversiones representa la retribución anual que garantice la recuperación y la rentabilidad de las inversiones destinadas a prestar el servicio de distribución. Dicha anualidad se calcula tomando en consideración la tasa de actualización y el periodo de recuperación.


Las inversiones de las instalaciones del Sistema de Distribución que se consideran en el cálculo del Margen de Distribución y Margen Comercial corresponden tanto al VNR que representa el costo de renovar las obras y bienes físicos destinados a prestar el mismo servicio con la tecnología y precios vigentes, así como también las inversiones consideradas en el Plan Quinquenal e incluye (a) las inversiones requeridas para prestar el servicio (b) los costos financieros durante el periodo de la construcción (c) los costos administrativos y tributarios justificados que fueron requeridos durante la etapa de la construcción (d) costos y compensaciones por servidumbres (e) costos por concepto de estudios y supervisión.

Respecto a los costos de operación y mantenimiento, estos corresponden a costos eficientes de la Distribución y Comercialización, según sea el caso, comparables con valores estándares internacionales aplicables al medio1.

La Tasa de Actualización a utilizar para las Tarifas de Distribución es de 12% real anual.

El Margen Comercial se basa en una gestión comercial eficiente y comprende: anualidad del VNR que se requiere para el desarrollo de la actividad comercial; costo de operación y mantenimiento asociados a la atención del consumidor; y, costos de facturación y cobranza.

Por su parte, en el Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios se señala que la determinación de los costos de inversión se hará según la metodología del VNR definida en el Reglamento. El Artículo 24 del citado Procedimiento, dispone que los costos de operación involucran los costos de gestión necesarios para manejar una empresa distribuidora2; y, el Artículo 25 dispone que los costos de comercialización involucran los costos operativos del área comercial, citando como ejemplo los costos del área comercial (oficina, equipos, personal), costos por pérdidas comerciales, costos por financiamiento de ventas (capital/trabajo), costos por gestión de clientes (conexión y corte), costos de medición, facturación y cobranza. Asimismo, los costos de mantenimiento, según el Artículo 26 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios deben cubrir las actividades necesarias para mantener operativa la red de distribución. El artículo 29 del mismo Procedimiento dispone que la tarifa debe proveer los ingresos necesarios al concesionario para cubrir los costos reconocidos como eficientes.

En cuanto a la Acometida, el Artículo 31 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios, señala que dentro de sus costos se incluye la inversión y el mantenimiento quinquenal. En la estructura tarifaria de la Acometida, según el Artículo 32 del Procedimiento, el cargo por mantenimiento quinquenal debe ser calculado con el concepto de un pago mensual que permita obtener el costo respectivo al final de los 60 meses, considerando además la tasa de actualización aplicable a las tarifas de distribución, precisando la norma que se exceptúa del pago de mantenimiento de acometida si esta ha sido considerada en los costos de

1 Las normas disponen además que OSINERGMIN incluirá como parte de los costos de operación y

mantenimiento, los Costos de los Consumidores Regulados con consumos menores o iguales a 300m3/mes referidos a mantenimiento de acometida, diseño de instalaciones internas típicas, inspección supervisión y habilitación de la instalación interna, revisión quinquenal de la instalación interna y promoción por la conexión de consumidores residenciales. 2 Se incluye además, dentro de los costos de operación, la gestión del diseño y actualización de las

instalaciones internas típicas de consumidores menores a 300m3/mes y otros costos asociados a ella previstos en el numeral 24.2 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios


operación y mantenimiento de distribución, como ocurre con los consumidores menores a 300m3/mes.

En cuanto a corte y reconexión, el Artículo 34 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios señala que esta actividad no considera los gastos del área comercial y de operaciones del concesionario ya que están incluidos en el Margen de Comercialización y/o Distribución. Por otro lado el Artículo 35 del mismo Procedimiento, señala que las tarifas por dichas actividades son incrementales y solo consideran los costos razonables no cubiertos por la gestión eficiente del concesionario al efectuar las labores adicionales de corte y reconexión de clientes.

La PTU, de conformidad con el Reglamento y el Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios, no forma parte de los costos de operación y mantenimiento de los conceptos regulados en la Resolución 086. En efecto, según los conceptos normativos citados en los párrafos anteriores, la tarifa de distribución se estructura considerando los costos eficientes de la prestación del servicio, es decir, considerando los costos en los que se necesita incurrir para prestar el servicio de distribución; ello involucra a los costos inherentes a la operación del negocio, a aquellos que se consideran para calcular la utilidad/pérdida operativa.

Las utilidades se generan fuera de la cadena de lo que implica operación y mantenimiento propiamente dichos y se generan en marco de las ganancias obtenidas por la empresa luego de finalizado el ejercicio correspondiente y para que se origine el derecho a utilidades por parte de los trabajadores, se requiere que efectivamente la empresa haya concretado la obtención de ganancias.

A ello se agrega el hecho que la PTU, no es un costo necesario para prestarle al usuario el servicio público de suministro de gas natural por red de ductos mediante el Sistema de Distribución y por ende, no forma parte de los costos de operación y mantenimiento de la Tarifa de Distribución, al extremo que ni siquiera se sabe de antemano si se generarán o no dichas utilidades; cosa que no ocurre con la CTS, vacaciones y beneficios similares en los que la empresa necesariamente debe incurrir para realizar su actividad de distribución de gas natural por red de ductos, al margen de si el resultado del negocio le vaya a generar ganancias o pérdidas.

Cabe indicar que las utilidades son el resultado económico del capital invertido y el trabajo desplegado. La Constitución se refiere expresamente al derecho de los trabajadores a participar en las utilidades “de la empresa” lo que implica que en el nivel de determinar utilidades ya no está en juego la prestación del servicio. Las utilidades, sin distinción de trabajadores o inversionistas, son un tema vinculado con los resultados y de ningún modo con costos de operación y mantenimiento.

El hecho que las empresas estén obligadas constitucionalmente a compartir un mínimo porcentaje de sus utilidades con sus trabajadores, no quiere decir que el carácter ineludible de la obligación sea recargado como costos de operación y mantenimiento y costos de personal en la tarifa que pagan los usuarios.

Asimismo, la regulación de la Acometida sigue los principios elementales de la Tarifa de Distribución, disponiéndose en los Artículos 31 y 32 del mencionado Procedimiento, que dentro de sus costos se incluye la inversión y el mantenimiento quinquenal que permitan finalmente obtener el costo con la tasa de actualización aplicable en la tarifa de distribución e indicando que se exceptúa del pago de


mantenimiento de acometida si esta fue considerada dentro de los costos de operación y mantenimiento de distribución, como es el caso de los consumidores menores a 300m3/mes, es decir tampoco puede dejarse de lado el criterio de costos eficientes al regular las acometidas.

En lo que resulta pertinente, criterios similares aplican a las actividades de corte y reconexión en los que también se reconoce en esencia costos eficientes, es decir, únicamente los gastos en que se incurre para ello y que no hayan sido cubiertos por la gestión eficiente del concesionario al efectuar labores adicionales de corte y reconexión de clientes; siendo evidente que de ningún modo la PTU forma parte de un costo operativo al efectuar el corte o reconexión y que no encaja de modo alguno con el criterio de tarifa incremental previsto en el Artículo 35 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios.

Finalmente, cabe indicar que sin perjuicio de todo lo expuesto, el área técnica señala que las utilidades si bien no se calculan en los costos de operación y mantenimiento de la Tarifa de Distribución, sí son elementos implícitos en el costo de capital o tasa de actualización, tasa que es reconocida en la tarifa por OSINERGMIN, en cumplimiento del Artículo 115 del Reglamento; y en consecuencia técnicamente se refuerza la posición jurídica en el sentido que la legislación no autoriza el reconocimiento de la PTU como un costo de operación y mantenimiento, pues aplicando el análisis económico reconocer la PTU como un costo operativo significaría un reconocimiento doble de un mismo concepto (en la tasa de actualización y en el costo de operación y mantenimiento) aspecto que tampoco permite la legislación toda vez que implicaría no cumplir con el criterio de costo eficiente de las tarifas previsto en el Artículo 105 del Reglamento.

En los casos de acometida y de cortes y reconexiones, estos involucran técnicamente costos de operación y mantenimiento, es decir costos eficientes en que se incurren en ambos casos, y no un costo de capital o inversiones del concesionario, por lo cual no hay reconocimiento de rentabilidad y por ende no se genera utilidades en temas de acometida y corte y reconexión, lo que determina que no corresponda por esos conceptos ninguna distribución de utilidades, ni para accionistas ni para trabajadores.

En cuanto al carácter tributario de la PTU, cabe señalar que la norma tributaria se orienta a determinar sobre qué ingresos resulta jurídica, técnica y económicamente razonable imponer tributos y aceptar deducciones, sin crear ningún efecto jurídico adicional a la tributación misma para calificar la PTU como parte de un costo de operación y mantenimiento de un sistema de distribución eléctrica o de cualquier otra actividad económica y mucho menos de un servicio regulado que incluye tasa de actualización.

Por lo expuesto, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido a al reconocimiento tarifario de la PTU, debe declararse infundado.

4.2.2. Bono de Desempeño


Cálidda señala que el regulador omite o comete errores de cálculo, relacionados, entre otros conceptos, con el pago del bono de desempeño. Indica que dicho bono


tiene una función fundamental en el incentivo del trabajador mejorando significativamente la eficiencia y maximizando el bienestar general de la empresa. Agrega el recurrente, que el otorgamiento de bonos por desempeño es una práctica usual entre las empresas del sector, ya sean nacionales o extranjeras, y no acepta discusión en el actual mercado laboral e indica que por ello Cálidda paga bono por desempeño a todos sus empleados que es en promedio de 3 salarios al año.

Análisis Legal

Tratándose de conceptos a ser reconocidos como parte de los costos de personal dentro de los costos de operación y mantenimiento, la fijación de las Tarifas de Distribución, se efectúa considerando lo establecido en el Artículo 105 del Reglamento, en virtud del cual, la tarifa debe cubrir los costos eficientes de la prestación del servicio, es decir costos imprescindibles en los que deben incurrirse para prestar el servicio. Respecto a la regulación de las actividades de corte y reconexión, según el Artículo 35 del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios, corresponde a tarifas incrementales que cubren costos razonables que no han sido cubiertos por la gestión eficiente del concesionario al efectuar labores adicionales al corte y reconexión de sus clientes.

Asimismo, como se explicó en el análisis legal sobre la denegatoria de reconocimiento tarifario de la PTU, la regulación de la Acometida sigue los principios elementales de la Tarifa de Distribución, disponiéndose en los Artículos 31 y 32 del mencionado Procedimiento, que dentro de sus costos se incluye la inversión y el mantenimiento quinquenal que permitan finalmente obtener el costo con la tasa de actualización aplicable en la tarifa de distribución e indicando que se exceptúa del pago de mantenimiento de acometida si esta fue considerada dentro de los costos de operación y mantenimiento de distribución, como es el caso de los consumidores menores a 300m3/mes, es decir tampoco puede dejarse de lado el criterio de costos eficientes al regular las acometidas.

De las normas citadas se concluye que la prestación del servicio de distribución de gas natural por red de ductos, por sus características monopólicas, no pueden recoger bonos de desempeño u otras ventajas que por decisión propia otorgan los empleadores a sus trabajadores, que si bien son loables desde el punto de vista del derecho laboral, deben correr a cargo de dichos empleadores y en un servicio monopólico no pueden ser trasladados a cargo del usuario del servicio público, aplicándose criterios similares para la regulación de las acometidas. Asimismo, tratándose de las actividades de corte y reconexión, los criterios de costos razonables y gestión eficiente responden también a costos imprescindibles para efectuar dichas actividades, por lo que cualquier liberalidad que otorgue el empleador a sus trabajadores, como es el caso del bono de desempeño, no puede formar parte de la tarifa.

Por lo expuesto, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido a al reconocimiento tarifario del bono de desempeño, debe declararse infundado.

4.3 Inclusión en la tarifa de la totalidad de los Costos de Promoción considerados en el Plan de Promoción



Cálidda señala que en el Informe Técnico N° 0235-2014-GART y en el Modelo de Cálculo publicados en la página web del Osinergmin, se considera para el Periodo Regulatorio, un total de 315,680 beneficiarios del Gasto de Promoción considerados en la tarifa; mientras que en el Anexo 2 de la Resolución (Plan de Promoción) y el Informe Técnico N° 0237-2014-GART, se presenta un total de 371,389 beneficiarios del Gasto de Promoción para el mismo período.

Al respecto, Cálidda afirma que, el tratamiento diferencial que el Osinergmin está dando al número de consumidores beneficiarios de la Promoción no es correcto, puesto que la Tarifa de Distribución debe permitir al Concesionario contar con los recursos necesarios para la prestación eficiente del servicio, y esto significa que tanto el Plan Quinquenal de Inversiones como el Plan de Promoción deben estar alineados con los valores que aprueba la resolución tarifaria dentro del periodo de regulación. Asimismo señala que asumir este supuesto, implicaría que la Tarifa de Distribución no remunere adecuadamente las conexiones que plantea el Plan de Promoción.

En ese sentido, Cálidda solicita al Osinergmin que, en cumplimiento del Artículo 105 del Reglamento y del octavo Considerando del D.S. 009-2012-EM, citados en el Recurso de Reconsideración correspondiente, considere el mismo valor del número de conexiones de promoción en el cálculo tarifario como en el Plan de Promoción.

Análisis Legal

Si bien se presenta diferencia entre el número de conexiones residenciales beneficiadas con el mecanismo de promoción considerado en la resolución tarifaria y en el Plan de Promoción, ello no implica que se deje de reconocer costos a la empresa concesionaria, ni implica perjuicio alguno para esta conforme se explica más adelante.

De acuerdo con lo señalado en el Artículo 17° de la Resolución tarifaria, el cumplimiento del Plan de Promoción será verificado trimestralmente por el Regulador, efectuándose, de ser el caso, el respectivo reajuste en la tarifa a fin de garantizar que los consumidores aprobados en el Anexo 2 (Plan de Promoción) reciban el beneficio de la promoción.

En otras palabras, la propia resolución garantiza que se procurará a la concesionaria de los fondos necesarios para cumplir con el Plan de Promoción aprobado, no existiendo impedimento, ni constituyendo perjuicio alguno para la empresa, que la recaudación de dichos fondos se realicen a partir de un reajuste tarifario posterior.

Lo señalado, resulta concordante con el octavo considerando del Decreto Supremo 009-2012-EM citado por Cálidda para sustentar su recurso, según el cual:

"(...) resulta conveniente precisar reglamentariamente, la entidad que determine las zonas que podrán ser beneficiadas con los descuentos por promoción y defina el número mínimo de conexiones a beneficiar anualmente para su consideración en los procesos de fijación y reajuste tarifarios".


Como se puede apreciar, el considerando citado admite que los costos de promoción puedan ser reconocidos en los procesos de fijación o en los reajustes tarifarios que se efectúen.

Por lo expuesto, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido a al reconocimiento de la totalidad de costos de promoción en la resolución tarifaria, debe declararse infundado.

4.4 Aplicación de la categoría tarifaria para Gas Natural Comprimido


La empresa recurrente solicita que Osinergmin aplique lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria del TUO del Reglamento de Distribución (en adelante “Reglamento”), a los consumidores finales con los que las Estaciones de Compresión y Plantas de Licuefacción realizan la actividad de comercialización.

Manifiesta que en el Informe N° 233-2014-GART se señaló que la referida Disposición Complementaria hace referencia al suministro de gas natural en boca de pozo (producto), y que por tanto se puede asignar precios y tarifas promocionales diferenciados por tipo de consumidor final; en ese sentido, la Quinta Disposición Complementaria no es de aplicación a las Tarifas de Distribución del presente proceso de Fijación Tarifaria.

Señala que en el Informe N° 230-2014-GART se estableció que las categorías tarifarias responden a los rangos de consumo de los consumidores y que sólo se contemplan dos categorías especiales, una para GNV y otra para Generación Eléctrica. Agrega que dicho Informe señala que en el reglamento de comercialización de GNC y GNL, no se ha establecido la creación de una categoría especial para las Estaciones de Compresión y Plantas de Licuefacción.

La empresa manifiesta que la Resolución 086 ha establecido tres categorías en función de la cualidad del consumidor y seis categorías adicionales en función al volumen efectivamente consumido y que en las mismas no se ha fijado una categoría específica para el caso de los comercializadores de GNC y/o GNL. En ese sentido, indica que la Quinta Disposición Complementaria establece una regla especial para la facturación del servicio de distribución de gas natural suministrado a los comercializadores de GNC y/o GNL.

Agrega que el Reglamento ha establecido la siguiente regla general “corresponde a cada consumidor pagar la tarifa de distribución correspondiente a su respectiva categoría tarifaria”.

Por lo señalado, Cálidda indica que debe interpretarse de manera conjunta lo dispuesto en el artículo 107° del Reglamento y en la Quinta Disposición Complementaria y que por tanto, se cree una categoría tarifaria para las Estaciones de Comprensión y/o Planta de Licuefacción toda vez que no pueden ser equiparadas a un consumidor final.

Por último, la empresa manifiesta que realizó una consulta a la Dirección General de Hidrocarburos, respecto a la interpretación que debe dársele a la Quinta Disposición Complementaria del Reglamento. Indica que mediante Informe Técnico


Legal N° 002-2014-MEM/DGH/DNH (en adelante “Informe”), la Dirección señaló lo siguiente:

El consumidor y el comercializador de Gas Natural son dos agentes distintos.

La Quinta Disposición Complementaria del Reglamento distingue entre las figuras legales de Estaciones de Comprensión, Estaciones de Licuefacción y el Consumidor Final. En tal sentido, las Estaciones de Comprensión y Licuefacción solo tienen la condición de Consumidor, mas no son considerados como consumidores finales.

La Quinta Disposición Complementaria del Reglamento establece una regla especial sobre la facturación que debe realizar el concesionario de la distribución a las Estaciones de Compresión y Licuefacción, según los precios y tarifas que correspondería facturar a sus consumidores finales.

Concluye señalando que el análisis expuesto en su recurso es conforme a lo señalado en el Informe expedido por la Dirección General de Hidrocarburos. Análisis Legal La discrepancia respecto a este extremo del recurso de reconsideración y materia controvertida, consiste en definir si a los comercializadores de GNC y/o GNL les corresponde una categoría tarifaria de distribución especial, que se determine en función de sus consumidores finales, tal como lo pide Cálidda; o si a los comercializadores de GNC y/o GNL les corresponde la categoría correspondiente a su rango de consumo, tal como se estableció en la Resolución 086. Al respecto, de conformidad con lo señalado en el Artículo 107° del Reglamento de Distribución, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM (en adelante “Reglamento”), la regla general para la definición de las categorías tarifarias, responde a los rangos de consumo de los Consumidores, exigiéndose la consideración de dos categorías especiales, una para GNV y otra para Generación Eléctrica. Por su parte, la Quinta Disposición Complementaria del Reglamento, a la que hace referencia la recurrente, señala lo siguiente:

“Quinta.- Los Concesionarios facturarán el Gas Natural a las Estaciones de Compresión y Plantas de Licuefacción según los precios y tarifas que correspondan al tipo de consumidor final.” (El subrayado es nuestro)

Sin embargo, para el caso de los comercializadores de GNC y/o GNL o Agentes Habilitados de GNC o GNL3, el Reglamento no establece la creación de una categoría especial de distribución para este tipo de consumidores, pues como se señaló, el artículo 107° del Reglamento solo prevé las categorías especiales que involucren al GNV y al generador eléctrico; por lo que, conforme a la regla general establecida en el mismo, los comercializadores de GNC y/o GNL deberían pagar la tarifa que les corresponda conforme a su nivel de consumo.

3 Definición recogida en el artículo 3° del Reglamento de Comercialización de GNC y GNL, aprobado

mediante Decreto Supremo N° 057-2008-EM.


No obstante, la recurrente manifiesta que según lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria, estos agentes deberían pagar la tarifa de distribución aplicable a la categoría que corresponda a sus consumidores finales, toda vez que el dispositivo legal comentado así lo dispone expresamente. Asimismo, indica que la mención expresa a “precio” y “tarifa” en el dispositivo, evidencia que su aplicación se refiere tanto al precio del gas natural, como a las tarifas de transporte y distribución. Al respecto, es necesario señalar que cuando la Disposición Complementaria señala “Los concesionarios facturarán el Gas Natural a las Estaciones de Comprensión y Plantas de Licuefacción (…)” el término Gas Natural se está refiriendo al suministro de gas natural en boca de pozo (producto), el cual es definido en el Reglamento de la siguiente manera:

“2.14 Gas Natural: Mezcla de Hidrocarburos en estado gaseoso, constituida predominantemente por Metano.”

En tal sentido, cuando el dispositivo comentado señala que los concesionarios de distribución deberán facturar a las Estaciones de Comprensión y Plantas de Licuefacción, los precios y tarifas que correspondan al tipo de consumidor final, se refiere únicamente al precio del Gas Natural, el cual por definición excluye a las actividades de Distribución4 y Transporte5 por red de ductos. Lo señalado en el párrafo anterior se ratifica con el Artículo 66° del Reglamento de Distribución, el cual establece que “Las facturas de los Consumidores deberán expresar separadamente los rubros correspondientes al costo del Gas Natural, costo de Transporte, cargo por Margen de Distribución, cargo por Margen Comercial y otros cargos (…)”. Asimismo, el Artículo 106° establece que “Los cargos que el Concesionario debe facturar al Consumidor comprenden: a) El costo del Gas Natural para atender al Consumidor; b) El costo por Transporte para atender al Consumidor; c) La tarifa de Distribución (…)”. Como se podrá apreciar, los Artículos 66° y 106° del Reglamento, evidencian que el costo del Gas Natural, el costo por Transporte y la tarifa de Distribución, deben ser trasladados por el concesionario a los consumidores finales y son conceptos diferentes. Por lo que, de acuerdo con la interpretación sistemática6, según la cual las normas jurídicas no pueden ser comprendidas fuera del contexto al que pertenecen, al hacer referencia la Quinta Disposición Complementaria al precio del Gas Natural, únicamente se refiere al precio del gas natural en boca de pozo; pues

4 Reglamento: “2.13 Distribución: Servicio público de Suministro de Gas Natural por red de ductos prestado

por el Concesionario a través del Sistema de Distribución.” 5 Reglamento: “2.27 Transporte: Es la actividad definida en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos

por Ductos.” 6 La interpretación sistemática es definida como aquella interpretación según la cual las normas jurídicas

no pueden ser comprendidas fuera del contexto al que pertenecen; el sentido de un enunciado normativo muchas veces se ve completado por otros enunciados pertenecientes al mismo ordenamiento, por lo que en rigor, la interpretación de las normas jurídicas no puede hacerse sobre la base del aislamiento de los enunciados. Para obtener una regla completa es preciso hacer una compleja travesía constructiva por muchos enunciados. ACHONDO PAREDES, Víctor Emilio; “Métodos de Interpretación Jurídica” Obtenido de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf Visitado el 02/07/2014 a las 15.16 p.m.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf


de lo contrario hubiese tenido que hacer referencia expresa a la tarifa de Transporte y Distribución, como sí lo hacen los Artículos 66° y 106° citados. Por otro lado, es necesario señalar que la Quinta Disposición Complementaria fue incorporada al Reglamento por el Artículo 31° del Decreto Supremo N° 014-2008-EM. El Decreto Supremo N° 014-2008-EM en su exposición de motivos indica que, con la finalidad de acelerar la masificación en los sectores domiciliarios e industrial, se ha realizado la modificación e incorporación de diversos dispositivos en el Reglamento de Distribución, para de esta manera promover el consumo masivo de Gas Natural, permitiéndose que se incorpore en el mercado del Gas Natural nuevas actividades como el Gas Natural Comprimido (GNC) y el Gas Natural Licuefactado (GNL), a través de los diferentes agentes que participan de dichas actividades (Estaciones de Comprensión, Centros de Descomprensión, Estaciones de Licuefacción, Centros de Regasificación y Transportistas de GNC y GNL). Es decir, las reglas introducidas por el Decreto Supremo N° 014-2008-EM, tiene por objeto la promoción del gas natural. Sin embargo, si es que se adoptase la interpretación de la recurrente, el precio que les corresponde pagar a los Consumidores Finales de los productos GNC o GNL se podría incrementar notablemente, afectando la masificación del gas natural; puesto que, de aceptarse lo solicitado por Cálidda, a los Comercializadores de GNC o GNL muy probablemente les podría resultar aplicable una categoría tarifaria con tarifas mayores a las que –actualmente- les corresponde (en función del rango de consumo); por lo que la interpretación de Cálidda contraviene la interpretación finalista o de la ratio legis7 de la Quinta Disposición Complementaria analizada, interpretación que consiste en buscar el sentido de la norma, que va más allá del simple texto y que exige encontrar la finalidad propuesta con su creación, en este caso concreto: promocionar el consumo del gas natural, a través del GNC o GNL. Por otro lado, en relación a la mención expresa a “tarifas”, debemos señalar que conforme se ha explicado precedentemente, la Quinta Disposición Complementaria ha sido incorporada al Reglamento en el marco del fomento y desarrollo de las actividades de gas natural, debido a las grandes ventajas económicas y medioambientales del Gas Natural en comparación con los combustibles líquidos. En tal sentido, la disposición en análisis podría resultar aplicable a las tarifas de transporte, si es que ello tuviese un resultado positivo en los consumidores finales promoviendo la utilización masiva del gas natural (sin embargo, dado que actualmente la tarifa de transporte es igual para todos los consumidores, no tiene ningún efecto práctico la diferenciación); y no en situaciones que, como en el presente caso, lo perjudican encareciendo sus costos para acceder al Gas Natural. Más aún, si se facturase a los Comercializadores de GNC o GNL según las tarifas que correspondan a sus consumidores finales, dichos comercializadores tendrían que proporcionar información sensible (registro de sus clientes finales, los volúmenes de gas natural que despachan a sus clientes, etc.) cuya revelación a

7 El argumento teleológico, propio de este método de interpretación, se invoca precisamente para justificar

que una solución sirve a determinado fin, ya sea intrínseco al derecho o procurado por alguna norma jurídica. El argumento teleológico estriba en la justificación de la atribución de un significado apegado a la finalidad del precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. ACHONDO PAREDES, Víctor Emilio; “Métodos de Interpretación Jurídica”. Obtenido de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf Visitado el 02/07/2014 a las 15.16 p.m.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf


terceros (en este caso al concesionario) podría ocasionar perjuicios para su titular, ya que dicha información se encuentra protegida por el derecho al secreto comercial o empresarial el cual está conformado por aquella información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial, obliga a las firmas a mantenerlas fuera del alcance de terceros ajenos a la empresa, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 40.28 del Decreto Legislativo N° 1044, que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, así como en el Artículo 260° de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, y en la Resolución N° 006-2000-CCD-INDECOPI del INDECOPI, los cuales definen al secreto comercial y/o empresarial en los siguientes términos:

Decisión 486 “Artículo 260°.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, (…)” Resolución N° 006-2000-CCD-INDECOPI.- Lineamientos sobre competencia desleal ¿Qué información constituye un secreto comercial? “(…) constituirá secreto comercial toda información tangible o intangible susceptible de ser usada en negocios, industria o práctica profesional que no sea de conocimiento general. En este sentido, podría tratarse de cualquier tipo de información sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos dibujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, información sobre costos o cualquier otra información confidencial siempre que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto (…)”(El subrayado es nuestro)

Conforme a lo expuesto, podría constituir secreto comercial cualquier tipo de información, sea técnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, especificaciones de productos, precios, dibujos, planes de comercialización, listas de clientes, programas de computadoras, información de investigación y desarrollo, planes especiales de precio, políticas de descuento, información sobre costos o cualquiera otra información confidencial, siempre que se cumpla con los requisitos estipulados por las normas pertinentes. En tal sentido, adoptar la interpretación de la recurrente implicaría vulnerar el derecho al secreto comercial de los Comercializadores de GNC y GNL, ya que se les generaría la obligación de remitir, al concesionario de distribución, información que por mandato legal está fuera del alcance de terceros ajenos a su empresa.

8 Artículo 40.- Información confidencial

40.2.- De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o, en general, empresarial será concedida por la Comisión o el Tribunal, siempre que dicha información: (…) c) Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial. (…)


Complementariamente a lo señalado, es necesario indicar que la interpretación de la recurrente contraviene lo señalado en el artículo 2° de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos y el Artículo 1° del Decreto Supremo N° 057-2008-EM, los cuales señalan que las actividades de comercialización de hidrocarburos se desarrollan sobre la base de la libre competencia.

Ley Orgánica de Hidrocarburos “Artículo 2.- El Estado promueve el desarrollo de las actividades de Hidrocarburos sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica con la finalidad de lograr el bienestar de la persona humana y el desarrollo nacional.” (El subrayado es nuestro) Reglamento de Comercialización de GNC Y GNL “Artículo 1.- Objeto (…) Las actividades de comercialización de GNC y GNL se desarrollan sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica, debiendo los interesados cumplir con las disposiciones del presente Reglamento y demás normas aplicables.” (El subrayado es nuestro)

De la lectura de los dispositivos señalados, resulta claro que la interpretación de la recurrente excedería las facultades regulatorias de Osinergmin ya que se estarían estableciendo disposiciones regulatorias sobre la comercialización de GNC y GNL, actividad que por mandato legal debe desarrollarse conforme a las reglas del libre mercado. Adicionalmente, amparar dicha pretensión implicaría vulnerar el principio de Subsidiariedad9, contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, el cual dispone que en caso de duda respecto a la necesidad de establecer disposiciones regulatorias y/o normativas, se optará por no aprobarlas o preferir aquellas que afecten menos la autonomía privada. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el marco regulatorio de la distribución de gas natural busca promover el acceso al gas natural de los diferentes tipos de consumidores y que en el mismo se ha empleado una metodología y categorías tarifarias que permiten cumplir con lo establecido en el Reglamento garantizando, a su vez, que la empresa distribuidora alcance la eficiencia productiva y recupere sus costos por el servicio. En ese sentido, los argumentos de la recurrente no señalan, de manera clara, en qué medida la categoría tarifaria aplicada a los Comercializadores en la Resolución 086, no le permite a su empresa, recuperar los costos en que incurre por la prestación del servicio de distribución de gas natural, conforme lo señala el artículo 105° del Reglamento10. En ese sentido y conforme al Principio del Análisis de Decisiones Funcionales11, contemplado en el Reglamento General de Osinergmin, el cual dispone que al

9

Artículo 11.- Principio de Subsidiariedad

La actuación de OSINERG es subsidiaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sean adecuados para la satisfacción de los intereses de los USUARIOS DE SERVICIO PUBLICO o CONSUMIDORES REGULADOS. En caso de duda sobre la necesidad de establecer disposiciones regulatorias y/o normativas, se optará por no aprobarlas, y entre varias opciones similarmente efectivas, se optará por la que menos afecte la autonomía privada. (El subrayado es nuestro) 10

Artículo 105°.- La Tarifa de Distribución deberá proveer al Concesionario los recursos para cubrir los

costos eficientes de la prestación del servicio. 11

“Artículo 13.- Principio del Análisis de Decisiones Funcionales


momento de tomar decisiones este Organismo debe tener en consideración sus efectos en el desarrollo de los mercados, no corresponde amparar la pretensión de la recurrente en este extremo. Finalmente, la recurrente señala que a fin de sustentar su posición, ha efectuado una consulta a la Dirección General de Hidrocarburos, sobre la interpretación que debe dársele a la Quinta Disposición Complementaria del Reglamento. Al respecto debemos señalar que la interpretación que ha efectuado este Organismo respecto a dicha Disposición, no es contradictoria a la señalada en el Informe Técnico Legal N° 002-2014-MEM/DGH/DNH de la DGH (en adelante “Informe”). Efectivamente, el Informe señala que “(…) la facturación de Gas Natural que efectúan los Concesionarios del Servicio de Distribución a las mencionadas Estaciones, debe realizarse según los precios y tarifas que correspondería facturar a los consumidores finales con quienes dichas estaciones comercializan el GNC o el GNL, según corresponde” y que “(…) esta regla especial para la facturación del Gas Natural a las Estaciones de Comprensión y Estaciones de Licuefacción no considera el nivel de consumo del Gas Natural (…)”. En ese orden de ideas, tras analizar el Informe emitido por la DGH, podemos concluir que la Quinta Disposición Complementaria no es de aplicación a las tarifas de distribución, toda vez que como expresamente lo señala, su ámbito de aplicación está limitado a la facturación de Gas Natural en boca de pozo (producto), sin incluir las actividades de transporte o distribución por red de ductos. Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo señala el literal a) del artículo 83° del Decreto Supremo N° 031-2007-EM, Decreto que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, la Dirección Normativa de Hidrocarburos tiene dentro de sus funciones y atribuciones emitir opinión en asuntos normativos y aspectos legales del Subsector Hidrocarburos.

DECRETO SUPREMO Nº 031-2007-EM “Artículo 83.- La Dirección Normativa de Hidrocarburos tiene las funciones y atribuciones siguientes: a) Elaborar proyectos de normas, así como analizar y emitir opinión en asuntos normativos, aspectos legales del Subsector Hidrocarburos y otras vinculadas con estas actividades; (…)” (El subrayado es nuestro)

Conforme lo señala el Artículo 83° citado, la opinión emitida por la Dirección Normativa de Hidrocarburos, al constituir una “consulta jurídica” solo tiene alcances orientativos sobre la aplicación e interpretación de la norma en cuestión, correspondiéndole a este Organismo, conforme al Principio de Autonomía contemplado en su Reglamento General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, efectuar la interpretación que resulte más acorde con la realidad del mercado de hidrocarburos y que armonice el contenido de los dispositivos legales.

El análisis de las decisiones funcionales de OSINERG tendrá en cuenta sus efectos en los aspectos de fijación de tarifas, calidad, incentivos para la innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios. En tal sentido, deberá evaluarse el impacto que cada uno de estos aspectos tiene en las demás materias involucradas.”


Artículo 10.- Principio de Autonomía OSINERG no se encuentra sujeto en su actuación funcional a mandato imperativo de ningún otro órgano o institución del Estado. Su actuación se sujetará estrictamente a las normas legales aplicables y a estudios técnicos debidamente sustentados.

Por lo expuesto, es evidente que la posición adoptada por este Organismo, en cuanto a establecer que la categoría aplicable a los Comercializadores de GNC o GNL es la categoría correspondiente a sus rangos de consumo, se sustenta en una interpretación sistemática, finalista y coherente de las disposiciones contenidas en el Reglamento de Distribución (Quinta Disposición Complementaria, Artículos Artículos 66°, 106° y 107° y demás pertinentes), prefiriendo adoptar, según lo aconsejado por la doctrina, una interpretación que armoniza el contenido de dicho dispositivo12. En conclusión, esta Asesoría es de la opinión que no deben ser amparados los extremos de este petitorio de la recurrente y por ende considerar que la categoría aplicable a los Comercializadores de GNC y/o GNL es la categoría tarifaria correspondiente a su rango de consumo. Finalmente, se precisa que la posición expuesta en el presente informe resulta coherente con lo establecido en la Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc de Osinergmin N° 006-2014-OS/CC-87, en la cual, con ocasión de una controversia particular, se analiza el tema materia de presente análisis, arribándose a

conclusiones congruentes13

.

5) Plazos y procedimiento a seguir con el recurso de reconsideración. 5.1. De conformidad con el Artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver los

recursos de reconsideración es de 30 días hábiles contados a partir de su interposición.

5.2. Para tal efecto, teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración de Enersur fue interpuesto el 27 de mayo de 2014, el plazo máximo para resolver dicho recurso de reconsideración es el día 08 de julio de 2014.

5.3. Finalmente, lo resuelto para el mencionado recurso deberá ser aprobado

mediante Resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG y la normativa aplicable.

12

Conforme señala Marcial Rubio: “(…) si existen dos posibles interpretaciones sobre dos normas –una

que las hace antagónicas y otra que las armoniza-, se debe preferir esta segunda posibilidad” RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional” Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima - 2005. Pág. 112. 13

En la parte final del análisis expuesto en la resolución (Pág. 29) se concluye que “Interpretar para el

caso de las actividades de transporte y distribución -actividades reguladas- que clientes finales se refieren a los clientes finales que atiende NEOGAS a través de sus instalaciones, nos llevaría a una situación que desmotivaría el desarrollo de las estaciones de compresión y plantas de licuefacción -rubro que se viene promocionando, de acuerdo con normas como las incorporadas a través del D.S. 033-2013-EM23-, y propiciaría ingresos injustificados al distribuidor, a la par que originaría una situación de desventaja del distribuidor respecto de otros inversionistas privados que pretendan masificar el uso del gas natural mediante el desarrollo de estaciones de compresión (GNC) y plantas de licuefacción (GNL)”.


6) Conclusiones

6.1. Por las razones expuestas en el numeral 2 del presente Informe, esta Asesoría considera que el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. contra la Resolución OSINERGMIN Nº 086-2014-OS/CD, cumple con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

6.2. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 4.1 del presente informe, se concluye que no constituye falta de motivación, la no publicación del detalle íntegro del cálculo tarifario, esto en razón de que los informes técnicos se elaboran en base a información pormenorizada que ya ha sido previamente procesada; sin embargo, corresponde al área técnica referirse a la motivación específica de los extremos señalados por la recurrente, procediendo, ante la solicitud de la empresa, que se brinde el detalle de las actividades que han sido consideradas en los rubros de gastos generales, suministro e instalación de tubería y en la actividad de limpieza y pruebas no destructivas, sin que ello implique que la resolución impugnada incurre en vicio de nulidad alguno.

6.3. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 4.2.1 del presente informe, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido al reconocimiento tarifario de la Participación de Trabajadores en las Utilidades de la empresa, debe declararse infundado

6.4. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 4.2.2

del presente informe, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido al reconocimiento tarifario del Bono de Desempeño otorgado a los trabajadores de la empresa, debe declararse infundado

6.5. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 4.3

del presente informe, somos de la opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido al reconocimiento de la totalidad de costos de promoción del Plan de Promoción en la resolución tarifaria, debe declararse infundado.

6.6. Por las razones señaladas en el Análisis Legal contenido en el numeral 4.4

del presente informe, somos de opinión que el extremo del recurso de reconsideración referido al reconocimiento de una categoría aplicable a los Comercializadores de GNC y/o GNL en función de sus consumidores finales, debe declararse infundado.

6.7. El plazo para resolver el recurso de reconsideración, materia del presente

informe, vence el 08 de julio de 2014.

[mcastillo]

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2) D · Corregir el ajuste del metrado para las tuberías de acero de 30” en 1.12. 3.10. Reconsiderar el costo promedio de la tubería de acero considerando órdenes de