SOLUCIONES LABORALES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTORPBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PBLICOIN

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APUNTES Y COMENTARIOS AL PROYECTO N 1846/2012-PE LEY DEL SERVICIO CIVIL

(Primera parte)

Arturo Francisco BASUALDO HILARIO(*)

Introduccin

Mediante Oficio N 001-2013-PR de fecha 4 de enero del ao en curso, el Poder Ejecutivo en ejercicio de su prerrogativa constitucional prevista en el artculo 107 de la Constitucin Poltica, remiti al Congreso de la Repblica un proyecto de Ley sobre el Servicio Civil. Di-cho Proyecto de Ley consta de un Ttulo Pre-liminar y ciento cinco artculos, divididos en quince ttulos, as como veintisis Disposicio-nes complementarias finales, transitorias, mo-dificatorias y derogatorias.

La elaboracin y correspondiente remisin de este Proyecto de Ley, viene generando gran-des expectativas en la sociedad en su conjunto, y particularmente en los trabajadores subordi-nados al Estado, quienes a travs de las orga-nizaciones sindicales estatales ms representa-tivas(1), vienen mostrando su disconformidad con el contenido del mismo, incidiendo en que esta norma de ser aprobada, atentara contra los derechos laborales, sobre todo, el derecho

a la estabilidad de muchos trabajadores esta-tales; sin embargo, por el lado contrario, ubi-camos a los representantes del Estado, quie-nes insisten en la necesidad de contar con una nueva ley que regule el servicio civil, incidien-do en que se garantiza los principales derechos de los trabajadores resaltando la meritocracia como parmetro de un nuevo civil que viabili-ce un servicio estatal eficaz y eficiente.

En esta oportunidad , nos abocaremos al estu-dio del Ttulo Preliminar y los primeros siete Ttulos, consistentes en: i) Disposiciones Ge-nerales, ii) Gestin del Servicio Civil, iii) In-corporacin y causas de trmino, iv) Derechos y Obligaciones del Personal del Servicio Ci-vil, v) Derechos Colectivos, vi) De los fun-cionarios pblicos y servidores de confianza y vii) Directivos Pblicos. En tal sentido, resal-taremos los aspectos ms importantes y gra-vitantes de esta propuesta legislativa, contras-tndola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, as como la juris-prudencia que ha venido emitiendo el Tribu-nal Constitucional, el Poder Judicial y laudos

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por el Tribunal Constitucional y la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cursa estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martn de Porres. En la actualidad se desempea como Asesor del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial Senati. Ha sido abogado de la Presidencia del Conse-jo de Ministros a cargo de los procesos laborales del Despacho Presidencial, la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas Devida, y el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI.

(1) El proyecto de ley de servicio civil (PL N 1846/2012-PE) fue analizado y debatido el lunes 28 de enero de 2013, durante una reunin de trabajo organizada por la congresista Vernika Mendoza Frisch (AP-FA). La cita se desarroll en la sala Jos Abe-lardo Quiones del Palacio Legislativo, con la presencia de los legisladores Yohny Lescano Ancieta y Javier Diez Canseco, ambos de la misma bancada parlamentaria. Para la ocasin fueron invitados el secretario general de la Confederacin Inter-sectorial de Trabajadores Estatales (CITE); el presidente de la Federacin Nacional de Trabajadores de las Universidades del Per (FENTUP) y la secretaria general de la Unin Nacional de Sindicatos del Sector Estatal (UNASSE). Esta informacin ha sido tomada del portal web del Congreso: .

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arbitrales laborales en la Adminis-tracin Pblica apoyndonos en la jurisprudencia extranjera en cuan-to fuese aplicable; para ello, inicial-mente debemos analizar si es real-mente necesario contar con un nuevo marco normativo que regule los de-rechos y obligaciones existentes en-tre el Estado y sus trabajadores, en aras de garantizar en la sociedad, un Estado eficiente.

I. Es necesario un nuevo marco legal que regule la relacin entre el Estado y sus trabajadores?

La ineficiencia en el Estado, eviden-ciada en la poca calidad de los servi-cios que presta a los ciudadanos, es y ha sido una constante en nuestra vida republicana, ello debido a mu-chos factores, siendo uno de ellos la falta de capacidad en la organizacin del personal a nivel de las institucio-nes estatales en sus diferentes nive-les y escalas de Gobierno. Esta situa-cin ha sido atribuida principalmente a la inexistencia de un marco norma-tivo eficiente, frente a una diversidad de normas divergentes y contrarias entre s, que han venido siendo apli-cadas inclusive a trabajadores de una misma institucin, quienes por impe-rio del principio de igualdad de tra-to, merecan las mismas condiciones que sus condiscpulos.

Esta situacin es plenamente demos-trable, a partir del hecho de que en muchas entidades estatales se aplican a trabajadores que realizan las mis-mas funciones y actividades e inclu-so tienen el mismo perfil profesio-nal y curricular, distintos regmenes laborales, creando tratos diferencia-dos, ah donde, en principio, la Cons-titucin no diferencia.

En la actualidad, los regmenes la-borales generales que se aplican en el mbito estatal son: el Rgimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N 276), Rgimen La-boral Privado (Decreto Legislativo

N 728) y el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servi-cios (Decreto Legislativo N 1057). En torno a ellos, coexiste una pluralidad de regmenes laborales especiales, sobre los cuales no emitiremos argu-mento alguno, por no ser la materia que nos ocupa.

El Decreto Legislativo N 276, ex-pedido en el ao 1984, tena por fi-nalidad regular la carrera adminis-trativa, recientemente regulada en ese entonces, en la Constitucin de 1979. Este rgimen, propiamen-te comprenda catorce niveles y tres grupos ocupacionales (profesiona-les, tcnicos y auxiliares), estable-ciendo, al menos formalmente, el mrito y el tiempo para efectos del ascenso en la carrera. Se estable-ca como mecanismo de ingreso la existencia de un Concurso Pblico; sin embargo, esto en la realidad no fue tan cierto, ya que gran parte de la poblacin laboral perteneciente a este rgimen, ingres en calidad de contratados, y para ello, no exista la obligacin de un Concurso Pbli-co, y franquearon su estabilidad ab-soluta en mrito a la Ley N 24041, vigente en la actualidad. A partir del ao 1992 se dio por cerrado el in-greso a este rgimen, mediante re-gulacin expresa en las leyes anua-les de Presupuesto que prohiban los concursos pblicos y personal con-tratado, salvo la existencia de pla-zas disponibles y que contaran con el debido financiamiento.

El Decreto Legislativo N 728, apli-cable al sector privado, fue imple-mentado de manera recurrente en di-versas entidades estatales en todas sus escalas de gobierno; si bien es cierto, este rgimen laboral consagra mejores beneficios econmicos, aqu no existe una estructura de carrera.

Ello bsicamente porque eso queda a la decisin de cada empleador, lo cual no se ha dado en el Estado.

El Decreto Legislativo N 1057 que regula el Rgimen Especial de Con-tratacin Administrativa de Servicios CAS tuvo su origen en la Ley au-toritativa N 29157, publicada en el mes de junio del ao 2008, expedi-da con motivo del Tratado de Libre Comercio a suscribirse con Estados Unidos, siendo su pretendida finali-dad poner punto final a los denomi-nados contratos por servicios no per-sonales. Hoy en da, cerca los cinco aos de su implementacin y estan-do en giro su eliminacin progresi-va(2), podemos advertir con meridia-na claridad que el remedio termin siendo peor que la enfermedad, tan-to para los trabajadores como para el propio Estado empleador. As, en el primer caso, se ha perdido la estabi-lidad laboral que tenan ganado por imperio del principio de primaca de la realidad (al menos en la jurisdic-cin constitucional) y en el segundo caso, la lnea jurisprudencial recien-te de la Corte Suprema, ha emitido una serie de pronunciamientos sobre cuya base, los beneficios sociales de-ben ser liquidados sin tener en cuen-ta las nuevas reglas de este rgimen laboral especial, para aquellas perso-nas que anteriormente a su entrada en vigencia, ya mantenan una rela-cin laboral con el Estado a travs de los denominados contratos por servi-cios no personales.

Como bien refiere el Poder Ejecuti-vo, la falta de un marco normativo uniforme, viene generando un creci-miento desordenado del nmero de personas que ingresan a laborar al Estado, pues conforme concluye la Encuesta Nacional de Hogares 2004-2010 (ENAHO 2011)(3), cada ao

(2) Con fecha el 6 de abril de 2012, se public en el diario oficial El Peruano la Ley N N 29849 de-nominada Ley que establece la eliminacin progresiva del rgimen especial del Decreto Legislati-vo N 1057 y otorga derechos laborales. Para mayor ilustracin recomendamos: De la eliminacin progresiva del Decreto Legislativo 1057 a la eliminacin inmediata de los trabajadores CAS (Apun-tes y Comentarios a la Ley N 29849), publicado en Soluciones Laborales, edicin del mes de abril de 2012.

(3) Estos datos han sido tomados de la exposicin de motivos del referido proyecto de Ley.

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ingresan en promedio cuarenta mil personas en el sector pblico, sien-do el total al 2011, un milln cua-trocientos mil personas, cuyo ingre-so, generalmente, no se ha sujetado a un concurso pblico previo. Esta si-tuacin viene generando que el costo para atender el pago de las remune-raciones y beneficios conexos o deri-vados de esta, a la fecha aborde cerca del 30% del presupuesto pblico(4). Ello no ha significado la mejora del servicio pblico a los ciudadanos y, consideramos, tampoco ha significa-do la mejora en la calidad de vida de los propios trabajadores en su gran mayora.

Estos hechos, aunados a muchos otros, hacen relevante, preciso y ne-cesario, un nuevo marco normati-vo regulatorio de la actividad de los servidores pblicos que garantice un sistema de carrera pblica que ofrez-ca a los servidores de la Administra-cin Pblica un plan de vida futuro, logrando as su profesionalizacin en las funcin pblica, lo cual va a sig-nificar que quienes formen parte del Estado en calidad de servidores es-tatales, sean especialistas en funcin pblica con especial predominio de la meritocracia. Ello, sumado a la ga-ranta y respeto de los derechos fun-damentales laborales, lograr como resultado final un servicio pblico eficiente en el cual la atencin a los ciudadanos y la tutela de los intere-ses generales sean el comn denomi-nador en toda actuacin estatal en to-dos los niveles y escalas de Gobierno.

II. El ttulo preliminar

El Ttulo Preliminar nos describe tanto el objeto, la finalidad, los prin-cipios y lineamientos generales del servicio civil. As tenemos que el ob-jeto es establecer reglas necesarias para promover un servicio civil me-ritocrtico, idneo, orientado al ciu-dadano y la proteccin de los intere-ses generales del pas. En cuanto a su finalidad, esta consiste en que el Estado alcance mayores niveles de

eficacia y eficiencia y preste efecti-vamente servicios de calidad a travs de un mejor servicio civil, as como promover el desarrollo de las perso-nas que lo integran.

Aqu nuestra primera observacin, pues consideramos que tanto el ob-jeto como la finalidad deben estar orientados en primer trmino al de-sarrollo profesional de los trabajado-res que lo integran, antes que al es-tablecimiento de reglas necesarias. Consideramos que solo garantizan-do una lnea de carrera fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garanta de los derechos laborales de los servidores estatales, podremos obtener un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Pareciese que se estu-viera manteniendo la estructura esta-tutaria rgida (supeditada al Derecho Administrativo) del Decreto Legisla-tivo N 276, no teniendo en cuenta que el Estado como empleador debe evolucionar y con l, las normas y sistemas que rigen las relaciones con sus empleados.

En ese sentido, convenimos plena-mente con Helena Pinilla(5), especia-lista en gestin de recursos humanos, cuando seala que el objetivo detrs de la reforma es mejorar la calidad de los servicios que presta el Estado, y que ello no se puede lograr cam-biando estructuras, cambiando siste-mas, mejorando infraestructura, si es que no se trabaja con el principal ac-tivo de toda organizacin, que es la gente. Agregando que si se quie-re cambiar radicalmente la calidad de la gestin, la reforma del empleo pblico debe realizarse pensando en transformar a los trabajadores en ser-vidores pblicos orgullosos, satisfe-chos y contentos. Entonces, si par-timos por establecer que el objeto y la finalidad de esta reforma no lo son en primera mano los servidores

estatales, sino por el contrario, el ser-vicio estatal, entonces estamos repi-tiendo ms de lo mismo y a costa de no lograrlo, pues la realidad respec-to a un servicio estatal deficiente, es clara y evidente. Por ende, vlida-mente concluimos que primero son los servidores, y a partir de ello, re-cin se podr garantizar un servicio estatal eficaz y eficiente.

Respecto a los principios del servi-cio civil, se establecen en el siguien-te orden los siguientes: a) Mrito, b) Instrumentalidad del Servicio Ci-vil, c) Transparencia, d) Ingreso re-glado, e) Igualdad de oportunidades, f) Eficacia, g) Provisin presupues-taria y sostenibilidad de las finanzas del Estado, h) Especialidad norma-tiva, i) Legalidad, j) Imparcialidad, k) Probidad y tica pblica, 1) Ren-dicin de cuentas, y m) Preservacin de la continuidad de las polticas del Estado.

Conforme podemos apreciar, brillan por su ausencia los principios labora-les, que no pueden ni deben ser aje-nos a ninguna relacin laboral, y ello incluye al Estado. La falta de regula-cin expresa de estos principios la-borales no hace ms que generar un margen de incertidumbre en los tra-bajadores y se evidencia el carcter estatutario que estara configurn-dose en este proyecto de Ley, don-de prevalecen principios de orden presupuestal frente a la inexistencia de principios pilares como el princi-pio protector. Ello queda evidencia-do cuando la norma refiere expresa y taxativamente que los operadores de la norma debern privilegiar los principios de instrumentalidad y ne-cesidad del Estado, de provisin pre-supuestaria y sostenibilidad de las fi-nanzas del Estado y de especialidad normativa. Prueba de ello, es que a lo largo de la propuesta normativa,

(4) dem.(5) Citada en el documento denominado En el Camino de la Reforma del Empleo Pblico, publicado

por el Congreso de la Repblica y el Programa Pro Descentralizacin PRODES octubre, 2005, p. 21.

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se encubre la relacin laboral bajo un denominado vnculo jurdico o la remuneracin como prestacin, como si este tipo de postulados de-jan de hacer del servidor pblico un trabajador que tiene amparo constitu-cional al igual que un trabajador del sector privado, salvo las especficas restricciones y limitaciones impues-tas en la propia Constitucin.

Amn de establecer estas articulacio-nes, debemos sealar enfticamente que el marco normativo de orden le-gal, no puede desconocer las dispo-siciones constitucionales. Teniendo presente que la Constitucin al regu-lar derechos laborales, no hace dis-tingo ni exclusin alguna con base en la naturaleza del empleador, en-tonces, vlidamente un juez o un Tri-bunal Arbitral podr y como viene sucediendo adems inaplicar el tex-to de la ley para dar preferencia a los derechos de orden constitucional.

La jurisprudencia comparada, en pa-labras de la Corte Constitucional co-lombiana, nos da una visin clara de lo que vienen a ser los fines consti-tucionales de la carrera administra-tiva. As, tenemos que en su senten-cia N C-431/10(6) estableci que el sentido de esta previsin consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeo de cargos y funciones pblicas tal y como ello se establece en los artculos 40 y 53 de la Carta Poltica. De otra parte, en asegurar: (i) la proteccin de los derechos subjetivos de los trabaja-dores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios pro-pios de la condicin de escalafona-do; (iii) el sistema de retiro del car-go. Tambin busca lograr que (iv) la funcin pblica se ejerza de mane-ra eficiente y eficaz. De esta mane-ra, es precisamente el rendimiento en el desempeo del cargo de cada tra-bajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que deter-mina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del ser-vicio ().

No podemos dejar de mencionar que resulta importante el haber regulado como primer principio el mrito, por el cual se establece que desde el ingreso, la permanencia, la mejo-ra en las compensaciones y la movi-lidad en el servicio civil se basa en la aptitud, actitud, desempeo y ca-pacidad de los postulantes y de los servidores. Este punto es muy po-sitivo y apremiante para una nue-va estructura, lamentablemente que-da aislado, por las situaciones antes expuestas.

Estamos convencidos de que un sis-tema de ingreso y permanencia ba-sado en el mrito, promociona y ga-rantiza el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logrando que al Estado se incorporen los me-jores y ms capacitados profesio-nales, dejndose de lado de mane-ra definitiva, el ingreso basado en el clientelismo poltico, favoritismo y nepotismo disfrazado en el intercam-bio de familiares a nivel de entidades estatales. Por ello, consideramos que el mrito es un criterio fundamental para determinar el acceso, ascenso y trmino de la funcin pblica.

Finalmente, respecto a los linea-mientos generales de la gestin del servicio civil, estos vienen a ser con-sideraciones complementarias a los principios, destinados a la bsqueda de eficacia y eficiencia, objetividad, transparencia e imparcialidad, bus-cando promover en los servidores es-tatales una actitud proactiva y de en-foque al ciudadano.

III. Las disposiciones gene-rales

Se define el servicio civil como el r-gimen legal que rige a las personas al servicio del Estado, el cual pro-mueve un servicio civil meritocrti-co, idneo, orientado al ciudadano y

a la proteccin del inters general y procura el desarrollo de las personas que lo conforman.

Se establece como mbito de apli-cacin exclusivo a quienes prestan servicios al Estado, as como aque-llos que estn encargados de su ges-tin, el ejercicio de sus potestades y la prestacin de servicios a cargo de aquel.

Se establece que supletoriamente las disposiciones sobre principios, ges-tin del servicio civil, tica, incompa-tibilidades, prohibiciones y respon-sabilidades y rgimen disciplinario son de aplicacin para las carreras especiales. Esta precisin se hace, pues el proyecto refiere ms adelan-te que no resulta de aplicacin a los regmenes laborales especiales: pro-piamente abarca los tres regmenes laborales a los cuales nos hemos re-ferido previamente. Para los efec-tos del proyecto, los servidores ci-viles se clasifican en los siguientes grupos:

a) Funcionario pblico.- Es un re-presentante poltico, con con-fianza poltica originaria (cuan-do es elegido por voto popular) y con confianza poltica deriva-da (cuando es designado por otro funcionario pblico), que ejerce funciones de gobierno en la orga-nizacin del Estado. Dirige o in-terviene en la conduccin de la entidad, as como aprueba polti-cas y normas.

b) Directivo pblico.- Comprende a los servidores civiles que desa-rrollan funciones relativas a la di-reccin o toma de decisiones de un rgano, unidad orgnica, pro-grama o proyecto especial. Estos servidores organizan los recur-sos a su cargo, velan por el lo-gro de los objetivos asignados y supervisan el logro de metas de

(6) Ver: .

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los servidores civiles bajo su res-ponsabilidad. Tambin compren-de a los vocales de Tribunales Administrativos.

c) Servidor civil de carrera.- Son aquellos servidores civiles que realizan labores directamente vinculadas con: (i) el ejercicio de la funcin administrativa, in-cluyendo funciones de supervi-sin y control, (ii) la prestacin de servicios pblicos y, en ge-neral (iii) con la gestin institu-cional, dirigidas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administracin interna intrnse-cas de una entidad.

d) Servidor de actividades com-plementarias.- Constituido por el grupo de servidores que rea-lizan labores de soporte, com-plemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustanti-vas y de administracin interna realizadas por cada entidad.

La norma incluye en el servicio ci-vil a los servidores de confianza, en-tendindose por estos, a aquellos que forman parte del entorno directo e in-mediato de los funcionarios o directi-vos pblicos, y no estn sujetos a un concurso pblico. Su contratacin se da sobre la base del poder discrecio-nal con que cuenta el funcionario que los designa.

Asimismo, se define al sistema ad-ministrativo de gestin de recursos humanos, como aquel que estable-ce, desarrolla y ejecuta la poltica de Estado respecto del servicio civil del Sector Pblico, precisando que este comprende el conjunto de nor-mas, principios, recursos, mtodos, procedimientos y tcnicas utilizados por las entidades del Sector Pblico en la gestin de los recursos huma-nos. Se crean las denominadas Fa-milias de Puestos, las cuales agrupan a los puestos que tienen funciones, caractersticas y propsitos similares. Cada familia de puestos est dividida en niveles y a cada una de estas le corresponde una banda remunerativa

que en su conjunto conforma la esca-la de remuneraciones.

En este extremo debemos tener pre-sente que la transformacin de la gestin de los recursos humanos en el Sector Pblico forma parte de un proceso ms amplio, que cambios en la organizacin y funcionamiento del aparato administrativo del Estado. Se ha hablado de reformas en la gestin pblica o de nueva gestin pblica para referirse a estos procesos que, adems de la gestin de los recur-sos humanos, se extienden a la ges-tin del presupuesto, de la estructura de la administracin y las formas de prestacin de servicios.

Como bien seala Lidya Arbaiza(7), las modificaciones en la adminis-tracin de los recursos humanos en el sector pblico forman parte de un proceso ms amplio de cambios en el Estado. En Amrica Latina se han evaluado reformas en la gestin p-blica; adems de la gestin de los re-cursos humanos, se han extendido a la gestin del presupuesto, al gobier-no corporativo, entre otros; as tam-bin, refiere que si bien el Estado no debe adoptar un modelo de empre-sa, se observan ciertas adaptaciones de eficiencia ms parecidas a las del mundo privado. Ms all de la buro-cracia, de la administracin cientfi-ca, del taylorismo (cercano a 1920), en nuestro tiempo se aprecia la bs-queda de una mayor diversidad y pluralidad en la organizacin del ma-nagement moderno. En tal sentido, consideramos que la clasificacin presentada en el proyecto, resulta precisa en cuanto a las caractersticas de cada uno de los cuatro grupos, si-tuacin totalmente distinta a la clasi-ficacin efectuada en el Decreto Le-gislativo N 276.

IV. Gestin del servicio civil

Respecto a la organizacin del Sis-tema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos, se establece que Servir es el ente encargado de for-mular la poltica nacional del servi-cio civil. Ejerce la rectora del siste-ma y resuelve las controversias, de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N 1023 y dis-posiciones modificatorias.

Por su parte, las oficinas de recur-sos humanos de las entidades, o las que hagan sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, princi-pios, mtodos, procedimientos y he-rramientas tcnicas del sistema, en el marco de lo dispuesto por Servir.

La existencia de un servicio civil desestructurado y desordenado es el resultado del desorden normativo, en materia de gestin de recursos huma-nos en el Estado. Como bien refiere el documento El Servicio Civil pe-ruano(8), existen ms de 500 normas sobre el servicio civil, ms de 102 es-calas remunerativas en 82 entidades del Poder Ejecutivo, ms de 400 re-glas diferentes que regulan el pago a los servidores pblicos y ms de 198 conceptos de pago, entre remune-rativos y no remunerativos. En este contexto, se dio la creacin de Ser-vir como un organismo tcnico es-pecializado y rector del sistema ad-ministrativo de gestin de recursos humanos del Estado, encargado de establecer, desarrollar y ejecutar la poltica del Estado respecto del ser-vicio civil. Servir ha venido desa-rrollando acciones en los ltimos tres aos, enmarcadas en los aspec-tos ms urgentes identificados para iniciar la reforma del servicio civil:

(7) ARbAIzA Lydia. Anlisis de la problemtica de empleo en el sector pblico latinoamericano. Ar-tculo publicado en el portal web: .

(8) El Servicio Civil Peruano. Antecedentes, marco normativo actual y desafos para la reforma. Mayo, 2012. El documento se encuentra en el portal web de Servir: .

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(i) Capacitacin, (ii) rendimiento, (iii) profesionalizacin del cuerpo directivo y (iv) resolucin de contro-versias. En suma, consideramos que es necesaria la existencia de un ente como Servir que consideramos viene realizando una excelente labor. Lamentablemente, recientemente la Ley de Presupuesto para el sector Pblico, Ley N 29951, ha dispues-to en su centsima Tercera Disposi-cin Complementaria Final la dero-gatoria del literal b) del artculo 17 del Decreto Legislativo N 1023, por lo que el Tribunal del Servicio Ci-vil ya no se abocar al conocimiento de controversias referidas al pago de retribuciones en el sector estatal, lo cual consideramos errado y contra-rio a una verdadera reforma del ser-vicio civil.

V. Incorporacin y causas de trmino

Se establece de manera genrica que el proceso de seleccin es el meca-nismo de incorporacin al grupo de directivos pblicos, servidores civi-les de carrera y servidores de acti-vidades complementarias, buscando seleccionar a las personas ms id-neas, sobre la base del mrito, com-petencia y transparencia, garanti-zando la igualdad en el acceso a la funcin pblica. Sin embargo, remi-te a las normas reglamentarias la ta-rea de desarrollar las reglas que rigen los procesos de seleccin.

Este extremo resulta delicado, en la medida que la ley es la encarga-da de establecer los parmetros sobre los cuales las normas reglamentarias puedan avocarse a regular los proce-sos de seleccin; caso contrario, pue-de suceder que el Reglamento al no tener parmetro alguno, termine des-articulando el propsito y finalidad de la ley. Asimismo, entre los requi-sitos para acceder al servicio civil, se requiere:

a) Estar en ejercicio pleno de sus derechos ciudadanos.

b) Cumplir con los requisitos mni-mos exigidos para el puesto.

c) No tener condena por delito doloso.

d) No estar inhabilitado adminis-trativa o judicialmente, para el ejercicio de la profesin, para contratar con el Estado o para desempear funcin pblica.

Tener la nacionalidad peruana, en los casos que la naturaleza del puesto lo exija, conforme a la Constitucin Poltica y a las leyes especficas.

e) Los dems requisitos previstos en la Constitucin y las leyes.

En este extremo, entendemos que la norma reglamentaria se encarga-r de precisar concretamente lo sea-lado en el ltimo literal, adems de precisar el requisito de no tener con-dena por delito doloso, toda vez que entendemos que la referencia a esta causal es que a la fecha de postula-cin no exista una condena vigente.

Es de precisar que conforme a lo se-alado en la Cuarta Disposicin Tran-sitoria, los servidores bajo los reg-menes de los Decretos Legislativos Ns 276 y 728 podrn trasladarse vo-luntariamente y previo concurso al nuevo rgimen, siendo las normas re-glamentarias las que establecern las condiciones con las que se relanzarn estos concursos. Asimismo, la Quin-ta Disposicin Transitoria establece que las entidades desde el inicio del proceso de implementacin estn au-torizadas a reubicar de puesto a quie-nes presten servicios en ella, incluso si pertenecen al rgimen de los Decre-to Legislativos Ns 276 o 728 o cual-quier carrera o rgimen especial. Lo sealado llama nuestra atencin, pues con este tipo de atribuciones se es-tara avalando la existencia de abu-sos por parte de los funcionarios p-blicos, que no tendran reparo alguno para incurrir en sendos actos de hosti-lidad, generando una avalancha de re-clamos administrativos y/o judiciales.

VI. Causas de suspensin y terminacin

Se establece que la participacin en el servicio civil termina con la con-clusin del vnculo que une a la en-tidad con el servidor civil. Se sujeta a las causales previstas en la presen-te Ley. Asimismo, se establece como causales de suspensin perfecta, los siguientes casos:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor.

b) La sancin disciplinaria que con-lleve la suspensin del trabajador.

c) El ejercicio del derecho de huelga.

d) La detencin del servidor.

e) La inhabilitacin para el ejercicio profesional o judicial por periodo no superior a tres meses.

f) El permiso o licencia concedidos por la entidad.

g) La maternidad durante el descan-so pre y posnatal.

h) La sentencia de primera instancia por delitos de terrorismo, narco-trfico, corrupcin o violacin.

i) El ejercicio de cargos polticos de eleccin popular que requieran desempearse a tiempo completo.

En los casos previstos en el literal h), de no confirmarse la sentencia contra el servidor, este podr reingresar al mismo nivel, una vez que dicha sen-tencia quede firme.

Respecto a esta ltima precisin, es-tamos convencidos de que ello va a generar la existencia de causas ju-diciales, por el lucro cesante y dao moral que se pudiera ocasionar al trabajador, producto de la suspensin de su relacin laboral, debido a una sentencia que no tiene la calidad de cosa juzgada, por ende, no es coerci-ble ni inmutable. Asimismo, se esta-blece como causas de suspensin im-perfecta los siguientes casos:

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a) La enfermedad y el accidente comprobados, de acuerdo al pla-zo establecido en la normativa sobre seguridad social.

b) La invalidez temporal, de acuer-do al plazo establecido en la nor-mativa sobre seguridad social.

c) El descanso vacacional .

d) El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales.

e) Licencias con goce de haber.

Finalmente, se establece que la par-ticipacin en la formacin para ser directivo pblico en la Escuela Na-cional de Administracin Pblica puede originar suspensin perfec-ta o imperfecta, segn fuera el caso. Consideramos que en la medida que la formacin como directivo repre-senta una mejora en el servicio es-tatal y se da mientras exista una re-lacin laboral, persiste la obligacin del Estado de abonar la remunera-cin al trabajador estatal. Por ende, esta situacin no puede ser consi-derada como causal de suspensin perfecta.

Respecto a la terminacin, se esta-blece que el servicio civil concluye por:

a) Fallecimiento.

b) Renuncia.

c) Jubilacin.

d) Mutuo acuerdo.

e) Alcanzar el lmite de edad de se-tenta aos.

f) Prdida de la nacionalidad perua-na, en los casos en que la natura-leza del puesto la exija como re-quisito para acceder al servicio civil.

g) Destitucin por causa relativa a la conducta del servidor: en los casos de comisin de faltas ti-cas disciplinarias graves, con-dena penal por delito doloso,

condena penal por delito culposo y la inhabilitacin para el ejer-cicio profesional o judicial, para el ejercicio de la funcin pbli-ca, conforme a lo dispuesto en el Reglamento.

h) Cese por causa relativa a la capa-cidad del servidor: en los casos de ineficiencia comprobada, as como la incapacidad permanen-te fsica o mental que impida el ejercicio de las funciones, decla-rada conforme a Ley.

i) No superar el periodo de prueba.

j) Supresin del puesto debido a causas tecnolgicas, estructurales u organizativas, entendidas como las innovaciones cientficas o de gestin o nuevas necesidades de-rivadas del cambio del entorno social o econmico, que llevan cambios en los aspectos organi-zativos de la entidad.

k) Extincin de la entidad por man-dato normativo expreso.

Se deja en manos de las normas re-glamentarias las condiciones y pro-cedimientos aplicables. Se precisa tambin, que en el caso de los fun-cionarios pblicos de libre nom-bramiento y remocin y los ser-vidores de confianza, el vnculo tambin podr extinguirse por deci-sin discrecional.

Respecto a lo sealado en el literal j, mostramos nuestra disconfor-midad, en la medida que esta suer-te de disposiciones, contravienen el principio de unidad del Estado. A diferencia del empleador priva-do, el Estado es uno e indivisible, por lo que los cambios organizati-vos y/o estructurales, si bien pue-den suprimir el puesto, no pueden suprimir al trabajador como tal, de-biendo adoptarse las medidas nece-sarias para garantizar su permanen-cia en el empleo, caso contrario, se estara vaciando el contenido esen-cial de su derecho constitucional al trabajo.

VII. Derechos y obligaciones del personal del servicio civil

Entre los principales derechos de los trabajadores llama nuestra atencin el derecho vacacional, respecto del cual se concede 30 das por cada ao de servicios, cumplindose as el re-quisito de la posanualidad prevista en el artculo 25 de la Constitucin en concordancia con la normativa in-ternacional; sin embargo, se preci-sa que el Poder Ejecutivo, median-te decreto supremo podr establecer que hasta quince (15) das de dicho periodo se ejecuten de forma gene-ral. Se respeta la jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, as como el descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mnimo y un tiempo de refri-gerio, que no forma parte de la jorna-da de trabajo.

Los servidores podrn gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; as como con-tar con un seguro de vida en los ca-sos y con las condiciones y lmites establecidos por las normas regla-mentarias. Asimismo, se les garanti-za defensa y asesora legal, asesora contable, econmica o afn, por actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, pre-cisndose que si al finalizar el pro-ceso, se demostrara responsabilidad, el servidor civil deber reembolsar el costo del asesoramiento y defensa especializados.

Se encarga a las normas reglamenta-rias establecer la forma y los lmites como se aplicarn los derechos pre-vistos en el presente artculo a los funcionarios y directivos pblicos, considerando la especial naturaleza de su relacin con el Estado.

Como podemos apreciar, muchos as-pectos importantes que por su tras-cendencia deben ser objeto de trata-miento legal, estn siendo derivados

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a las normas reglamentarias, lo cual genera preocupacin.

Respecto a la destitucin declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el juez, otorga el derecho al servidor a solicitar el pago de una indemnizacin o la reposi-cin. En caso de que la entidad se haya extinguido o est en proceso de hacerlo, solo corresponde la indem-nizacin. Aquel servidor repuesto lo ser en su puesto u otro del mismo nivel. Todo servidor repuesto se su-jeta a los mismos deberes, derechos y condiciones aplicables a los servi-dores de su grupo. Es nula la destitu-cin que se fundamente en discrimi-nacin por razn de origen racial o tnico, religin, discapacidad, edad, lengua, opinin, lugar de nacimiento o vecindad y sexo. Se establece que las normas reglamentarias establece-rn la indemnizacin. No procede re-posicin ni indemnizacin en el caso de los servidores de confianza.

Vemos que si bien es cierto se sigue manteniendo el derecho a la estabili-dad a travs de la tutela resarcitoria (indemnizacin) como restitutoria (reposicin), el abanico de causa-les de una destitucin nula se hace cada vez ms cerrado, lo cual con-sideramos errado, pues todo acto de discriminacin debe traer como consecuencia la readmisin en el empleo pblico. Con la redaccin actual, la madre gestante y el traba-jador sindicalizado quedan de plano desprotegidos.

Por otro lado, reconociendo las par-ticularidades de los cargos de con-fianza, consideramos que su destitu-cin, cuando esta obedezca a un acto de discriminacin o afectacin de de-rechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a travs de la in-demnizacin; caso contrario, estara-mos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representa-cin del Estado empleador, no tienen lmite en su accionar frente al perso-nal de confianza, lo cual no soporta un mnimo anlisis de razonabilidad.

La prescripcin de la accin de co-bro de las remuneraciones, benefi-cios sociales y otros derechos deriva-dos de la compensacin econmica de los servidores del Servicio Civil, tiene plazo de dos aos y su cmputo se inicia al extinguirse la relacin con la entidad en la que se gener el derecho que se invoque.

En armona con lo previsto en el ar-tculo 40 de la Constitucin Polti-ca, se establece que los servidores del Servicio Civil no pueden perci-bir del Estado ms de una remune-racin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incom-patible la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servi-cios prestados al Estado. Las nicas excepciones las constituyen la fun-cin docente efectiva y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros rganos colegiados. Queda prohibida la per-cepcin de remuneracin por dedica-cin de tiempo completo en ms de una entidad pblica a la vez.

Respecto a las principales obligacio-nes de los servidores civiles, resalta el hecho de establecer como obliga-cin consistente en no emitir opinio-nes ni brindar declaraciones en nom-bre de la entidad, salvo autorizacin expresa del superior jerrquico com-petente o cuando ello corresponda por la naturaleza del puesto.

Dicha obligacin-prohibicin, esta-ra limitando el derecho a la liber-tad de expresin que todo ciudada-no tiene, independientemente de ser trabajador pblico o privado, pues la frmula en nombre de la entidad resulta ambigua o por decirlo menos imprecisa, dando lugar a que todo tipo de declaraciones y opiniones, sean cuestionadas o sancionadas, lo cual resulta lesivo para el ejercicio de un derecho fundamental de pri-mer orden.

Resulta preciso que se establez-ca como prohibicin el participar o

intervenir por s o por terceras per-sonas, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o cual-quier otra entidad del Estado, en los que tenga inters el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el cuar-to grado de consanguinidad o segun-do de afinidad. Asimismo, se esta-blece como deber de todo servidor, el someterse a las evaluaciones que se efecten en el marco de la ley, de-jndose una clusula de remisin para tipificaciones de nuevos debe-res, en las normas reglamentarias y otras que regulan el Servicio Civil, en cuanto fueran aplicables.

VIII. Derechos colectivos

Se establece que los derechos colec-tivos de los servidores civiles son aquellos establecidos en la Consti-tucin Poltica del Per y los trata-dos internacionales, ratificados por el Estado sobre la materia. El pro-yecto de manera errada establece que el ejercicio de estos derechos se su-jeta a lo establecido en las normas reglamentarias.

Se confiere al personal del servicio civil, la potestad de organizarse por entidades con fines de defensa de sus intereses. Las organizaciones de ser-vidores civiles debern coadyuvar en el propsito de mejora continua del servicio al ciudadano y no afectar el funcionamiento eficiente de la enti-dad o la prestacin del servicio. La autoridad no deber promover actos que limiten la constitucin de orga-nismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicacin.

No obstante, no existe impedimento alguno para que los servidores pue-dan agruparse no solo a nivel de enti-dades, sino por el grado profesional, categoras, entre otros; caso contra-rio, existira limitaciones al derecho de sindicalizacin.

Un hecho que llama nuestra aten-cin, es el establecer que el perso-nal en el Servicio Civil tiene derecho a solicitar condiciones de trabajo,

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condicionado a las posibilidades de la entidad y la naturaleza de las fun-ciones que en ella se cumplen, bajo sancin de nulidad. Esta situacin genera en buena cuenta que los tra-bajadores no podrn solicitar el in-cremento de sus remuneraciones, pues la norma lo limita a las condi-ciones de trabajo, definiendo por es-tas a jornada de trabajo, permisos, li-cencias, local sindical, capacitacin, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones. En ningn caso se considerarn aque-llas que impliquen actos de adminis-tracin, ni las que requieran recursos adicionales a los asignados a la enti-dad y no comprende incrementos en las compensaciones econmicas.

Incurriendo o ratificando una con-ducta inconstitucional regulada en la Ley de Presupuesto para el Sec-tor Pblico, si se limita el arbitra-je es sobre condiciones de trabajo o empleo, con un plazo de vigencia no menor de dos (2) aos. Los acuerdos o laudos arbitrales no son de aplica-cin a los funcionarios pblicos, di-rectivos pblicos ni a los servidores de confianza. Es nulo todo pacto en contrario. El acuerdo o el laudo arbi-tral podrn ser impugnados en caso de no haberse observado los requisi-tos, formalidades y lmites, cuando la resolucin hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisin, o cuando dicha resolucin contradiga la legalidad vigente.

Al respecto, debemos tener presen-te que la Quincuagsima Octava Dis-posicin Complementaria Final de la Ley N 29951 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fis-cal 2013, establece que los proce-dimientos de negociacin colectiva o arbitraje laboral se desarrollan con sujecin a las normas de derecho res-pectivas vigentes y solo podrn con-tener condiciones de trabajo, las mis-mas que se financian con cargo a la disponibilidad presupuestaria de cada entidad, sin demandar recursos

adicionales al Tesoro Pblico. Dicha disposicin establece que son nulos de pleno derecho los acuerdos, reso-luciones o los laudos arbitrales que se adopten en violacin de lo dis-puesto en la indicada norma, y que los rbitros que incumplan lo dis-puesto en ella no podrn ser elegidos en procesos arbitrales de negociacio-nes colectivas en el Sector Pblico, de conformidad con las disposicio-nes que, mediante decreto supremo, establecer el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, en coordi-nacin con el Ministerio de Econo-ma y Finanzas a travs de la Direc-cin General de Gestin de Recursos Pblicos.

En ese orden de ideas mediante De-creto Supremo N 019-2012-TR pu-blicado a finales del ao pasado, se ha establecido que las entidades y empresas del Estado estn obliga-das a informar por escrito a la Di-reccin General de Trabajo del Mi-nisterio de Trabajo y Promocin del Empleo, dentro del plazo de cinco (5) das hbiles de notificado el res-pectivo laudo arbitral, los nombres de los rbitros que hubieran incum-plido lo establecido en la Quincua-gsima Octava Disposicin Comple-mentaria Final de la Ley N 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pbli-co para el Ao Fiscal 2013. Se refiere adems, que los rbitros que incum-plan lo establecido por la Quincua-gsima Octava Disposicin Comple-mentaria Final de la Ley N 29951, no podrn ser elegidos como tales en procesos arbitrales de negociacio-nes colectivas en el Sector Pblico, por un plazo mnimo de dos (2) has-ta cinco (5) aos, ello sin perjuicio de iniciar el procedimiento administra-tivo sancionador previsto en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Conforme podemos apreciar, en pro-yecto de Ley, guarda armona con la Ley de Presupuesto Pblico ya apro-bada y con una marcada y evidente inconstitucionalidad, pues lo que se est haciendo es limitar el derecho de negociacin colectiva que tiene ran-go constitucional y cuyo fomento es un mandato al legislador, sucedien-do todo lo contrario con este tipo de disposiciones.

Entonces, cabe la pena preguntar-nos, si realmente un rbitro est impedido de laudar frente a limi-taciones legales como la descri-ta; nosotros consideramos que no, pues el rbitro ejerciendo jurisdic-cin arbitral est vinculado en primer trmino por la Constitucin, pudiendo pasar por alto este tipo de disposiciones inconstitucionales. A manera de referencia, podemos ci-tar el laudo arbitral de fecha 15 de diciembre de 2011, correspondiente al pliego de peticiones 2010-2011 seguido entre el Sindicato de Obre-ros Municipales de Pueblo Libre - Sindobremun y la Municipalidad de Pueblo Libre, en cuyo caso el rbi-tro nico estableci de manera enf-tica que en los procedimientos arbi-trales no deben aplicarse las normas legales que vuelven inoperante al derecho de negociacin colectiva, de esta manera, seal que la juris-diccin arbitral en materia laboral tiene slidas bases constitucionales y los rbitros en su rol de jueces pri-vados, estn obligados a velar por el respeto de la Constitucin, al punto que un numeroso sector de la doc-trina y la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional han sealado con claridad que los rbitros tiene la fa-cultad para ejercer control constitu-cional difuso(9). Dicho pronuncia-miento da muestra de otros laudos arbitrales(10), como son:

(9) Fundamento jurdico 47 del laudo expedido por el rbitro nico, Dr. Ral Guillermo Saco barrios. El texto ntegro del referido laudo est colgado en el portal de transparencia del Ministerio de Economa y Finanzas .

(10) Fundamento jurdico 46 del laudo.

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Laudoarbitraldefecha8deagos-to de 2008 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores Admi-nistrativos de Petrleos del Per con Petroper.

Laudoarbitraldefecha24deju-nio de 2008 en los seguidos por la Coalicin Nacional de Sindi-catos de Petrleos del Per con Petroper.

Laudoarbitraldefecha31deju-lio de 2007 en los seguidos por la Coalicin Nacional de Sindi-catos de Petrleos del Per con Petroper.

Laudoarbitraldefecha4deene-ro de 2007 en los seguidos por el Sindicato de trabajadores del Gobierno Regional del Callao con el Gobierno Regional del Callao.

Laudoarbitraldefecha14dedi-ciembre de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisin Nacional de Em-presas y Valores (Sitconasev) con la Conasev.

Laudo arbitral de fecha 26 deenero de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisin Nacional de Em-presas y Valores (Sitconasev) con la Conasev.

En todos estos laudos arbitrales, se reafirma la autonoma y com-petencia que tiene la jurisdiccin arbitral para resolver controver-sias laborales en el Sector Pbli-co sin la imposicin de limitacio-nes por normas presupuestarias, lo cual ha sido revalidado por el Poder Judicial(11), en las siguien-tes causas.

EjecutoriaSupremadefecha5dediciembre del 2000 expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en la accin de impugnacin de laudo arbitral del 31 de enero de 2000 incoada por Petroper.

Ejecutoriasupremadefecha13deagosto de 2008 de la Primera Sala Constitucional y Social de la Cor-te Suprema de Justicia (recada en la apelacin N 137-2008-Lima) interpuesta por la Sunarp con el Sindicato de trabajadores de la zona Registral IX, Sede Lima.

Ejecutoriasupremadefecha7deenero de 2009, emitida por la Se-gunda Sala de Derecho Constitu-cional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (re-cada en la Apelacin N 0858-2008-Lima) interpuesta por la Superintendencia de Registros Pblicos con la Federacin de trabajadores del Sistema Nacio-nal de Registros Pblicos.

En estos pronunciamientos se esta-blece que las normas presupuestarias deben respetar el contenido esencial del derecho constitucional de nego-ciacin colectiva, por lo que sus res-tricciones solo pueden afectar la ca-pacidad de oferta de las entidades estatales, sin trascender a la parte sindical y mucho menos a los tribu-nales arbitrales.

El arbitraje laboral tiene respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional, quien en calidad de supre-mo intrprete de la Constitucin en su sentencia recada en el Expedien-te N 008-2005-PI/TC (fundamento 35), ha sealado que: A tenor del in-ciso 2 del artculo 28 de la Constitu-cin, la intervencin del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el rgimen privado deben obser-var dos aspectos muy concretos, a sa-ber: a) Fomentar el convenio colecti-vo y b) Promover formas de solucin pacfica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepan-cias entre los agentes negociadores de la convencin colectiva (). En

cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la activi-dad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la nor-ma anotada, a travs de los procedi-mientos de conciliacin, mediacin y arbitraje.

Resulta oportuno y preciso lo seala-do en el laudo arbitral de fecha 10 de diciembre de 2012(12), en los segui-dos por el Sindicato de Trabajadores de la zona Registral IX, sede Lima contra la Sunarp correspondiente al pliego de reclamos 2012-2013, don-de se invoca el pronunciamiento del Comit de Libertad Sindical reca-do en la queja presentada contra el Gobierno peruano (caso 2690), don-de expresamente se seala que: En estas condiciones, al tiempo que, se-gn lo informado por la organizacin querellante y que confirma el Go-bierno y la Sunat, invocando razones presupuestarias, los representantes de la Sunat solo se niegan a nego-ciar condiciones de trabajo de carc-ter econmico con incidencia presu-puestaria, pero no otras condiciones de empleo, el comit subraya que la imposibilidad de negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al principio de negociacin libre y voluntaria consagrado en el Convenio N 98 y pide al Gobierno que promueva mecanismos idneos para que las partes puedan concluir un convenio colectivo en un futu-ro prximo. El Comit pide al Go-bierno que le mantenga informado al respecto.

A tenor de lo sealado, podemos concluir que el arbitraje laboral no solo tiene sustento en lo previsto en el artculo 139.1 de la Constitucin, sino que adems se complementa con lo sealado en el artculo 28.2

(11) Fundamento jurdico 41 del laudo.(12) El referido laudo arbitral conjuntamente con otros pronunciamientos arbitrales sobre arbitraje labo-

ral en el Sector Pblico puede descargarse en nuestro blog personal bringas & basualdo - Consultas legales, en la bitcora Derecho Laboral Pblico: .

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de la Constitucin(13), en el que sus fundamentos se enmarcan a diluci-dar una controversia laboral que pue-de versar sobre conceptos tan sensi-bles como lo es la remuneracin, por ello, la propia Constitucin impo-ne la obligacin de promover todos aquellos medios pacficos de solu-cin de controversias (como el ar-bitraje) a efectos de evitar todo tipo de confrontaciones directas buscan-do armonizar los intereses en juego de una manera equilibrada. Por tan-to, el legislador tiene la obligacin de promover la solucin pacfica de los conflictos colectivos, y no puede ejercer su labor normativa en forma contraria con este mandato consti-tucional, por lo que recortar las po-sibilidades de actuacin del arbitra-je para las partes y, sobre todo, a los propios rbitros, contraviene los de-rechos y valores constitucionales que venimos sealando.

Respecto al derecho de huelga se es-tablece que su ejercicio es de mane-ra extraordinaria, una vez agotado el uso de los mecanismos de media-cin, debiendo notificarse con la de-bida anticipacin. Se precisa que debe garantizarse la prestacin de los servicios esenciales y el cumplimien-to de actividades indispensables para el funcionamiento de la entidad y los servicios pblicos y actividades que esta preste.

La norma no habla sobre restriccio-nes a este derecho, por lo que cabe recordar lo previsto en la Constitu-cin donde se seala textualmen-te que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: i) Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o con cargo de confianza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin); ii) Los miembros de las Fuerzas Ar-madas y de la Polica Nacional (ar-tculo 42 de la Constitucin), y los jueces y fiscales (artculo 153 de la Constitucin).

Sin perjuicio de lo sealado en la Constitucin Poltica, nosotros con-sideramos que no es aceptable dejar

a los funcionarios fuera de la posibi-lidad de ejercer el derecho de huel-ga sobre la base de que sus intereses privados deben estar siempre supedi-tados a los intereses generales de la Administracin, a la que sirven. Esto es debido a que tambin debe ser de-recho de los funcionarios poder pedir cambios en su prestacin de servi-cios mediante la realizacin de una huelga, siempre y cuando respeten el mantenimiento de unos servicios m-nimos que puedan satisfacer, en la medida de lo posible, a los ciudada-nos sus intereses. Esta posicin que puede sobar descabellada en orde-namientos legales como el nuestro, es plenamente aceptable en pases como Espaa, donde por mandato de su Constitucin, los funcionarios p-blicos pueden ejercer este derecho.

IX. Los funcionarios pblicos y servidores de confianza

Se establece que el funcionario p-blico es aquel que ejerce atribucio-nes normativas, entendidas como la facultad de disear y aprobar nor-mas o reglas de carcter general, en el mbito y materias de su competen-cia, y funciones administrativas, en-tendidas como actos de direccin y de gestin interna. Se clasifican en:

a) Funcionario pblico de eleccin popular, directa y universal.- Es el elegido mediante eleccin po-pular, directa y universal, como consecuencia de un proceso elec-toral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingre-so, permanencia y trmino de su funcin estn regulados por la Constitucin Poltica del Per y las leyes de la materia(14).

b) Funcionario pblicos de desig-nacin o remocin regulada.- Es aquel cuyos requisitos, proce-so de acceso, periodo de vigencia o causales de remocin, estn re-gulados en norma especial con rango de ley(15).

c) Funcionario pblico de libre de-signacin y remocin.- Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisin del fun-cionario pblico que lo desig-na, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza poltica(16).

La norma establece que la com-pensacin para los funcionarios se aprueba con voto aprobatorio de Consejo de Ministros. Destaca el hecho de establecer que todo fun-cionario pblico deber contar con

(13) Los Convenios 87 y 98 de la OIT, incluyen en su mbito de aplicacin a los trabajadores privados y a los pblicos, con las nicas excepciones previstas por la propia Constitucin del Estado y ampara-das tambin en las normas internacionales. As lo han sostenido reiteradamente el Comit de Liber-tad Sindical y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. (La Libertad Sindical, Recopilacin de Decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, prrafo 218. En el mismo sentido, los prrafos 219 a 222).

(14) Son funcionarios pblicos de eleccin popular, directa y universal: a) Presidente de la Repblica, b) Vicepresidentes de la Repblica, c) Congresistas de la Repblica, d) Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros Regionales, e) Alcaldes, Teniente Alcaldes y Regidores.

(15) Son funcionarios pblicos de designacin y remocin: a) Magistrados del Tribunal Constitucional, b) Defensor del Pueblo y Defensor adjunto, c) Contralor General de la Repblica y Vicecontralor, d) Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, e) Miembros del Consejo Nacional de la Magis-tratura, f) Director General y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura, h) Titulares, adjuntos, Presidentes y miembros del Directorio de los Organismos Constitucionalmente Autnomos, i) Titulares, adjuntos y miembros del directorio de entidades que cuenten con disposi-cin expresa sobre la designacin de sus funcionarios, j) Los jueces que integren el Consejo Ejecuti-vo del Poder Judicial, k) Fiscal de la Nacin del Ministerio Pblico, l) Presidente de la Corte Supre-ma, m) Rectores y Vicerrectores de las universidades pblicas, n) Titulares, adjuntos, presidente y miembros del Consejo Directivo de los Organismos Tcnicos Especializados y Reguladores, p) Go-bernadores, q) Aquellos sealados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo dispues-tos en la presente norma.

(16) Son funcionarios pblicos de libre designacin y remocin: a) Ministro de Estado, b) Viceministro, c) Secretarios Generales, d) Titulares, adjuntos presidentes y miembros de los rganos colegiados de entidades que no cuenten con disposicin expresa sobre la designacin de sus funcionarios, e) Geren-te General del Gobierno Regional, f) Gerente Municipal.

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estudios superiores o experiencia acreditada, as como cumplir con los requisitos mnimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo se-alado en los documentos de ges-tin de la entidad o en la norma correspondiente, salvo en los casos de representacin ciudadana; sin embargo, ello no es exigible a los ministros de Estado lo cual conside-ramos errado. Se establece adems que se pierde la condicin de fun-cionario pblico por:

a) Cumplimiento del plazo de desig- nacin.

b) Prdida de la confianza o deci-sin unilateral de la autoridad que lo design, para los casos de funcionarios pblicos de libre de-signacin y remocin.

En el caso de servidores de carre-ra que hayan sido designados como funcionarios pblicos, el trmino de la designacin no conlleva la conclu-sin del vnculo laboral con la enti-dad, salvo que se tratare de una dis-tinta a la de su puesto primigenio, pudiendo, en ambos casos retomar al mismo. La terminacin del vnculo jurdico de los funcionarios pblicos con la entidad no genera pago com-pensatorio, otorgamiento de suma a ttulo de liberalidad ni indemniza-cin alguna.

Respecto a los servidores de con-fianza, se establece que en ningn caso el nmero ser mayor al cinco por ciento (5%) del total de puestos previstos por la entidad, con un m-nimo de dos (2) y un mximo de cin-cuenta (50) servidores de confianza, correspondiendo al Titular de la En-tidad la determinacin de su ubica-cin. Se establece que en el caso del Congreso de la Repblica, esta dis-posicin es supletoria respecto de sus propias normas. La inobservan-cia del porcentaje autorizado para la incorporacin de servidores de con-fianza o el incumplimiento de los topes, no genera a favor de los con-tratados el derecho a permanencia

ni beneficio distinto a la compensa-cin que corresponda por los servi-cios prestados.

El vnculo entre los servidores de confianza y la entidad se establece en un contrato escrito de naturaleza temporal, cuya vigencia se condicio-na a la confianza de quien los desig-na, y donde se precisan las condicio-nes de empleo, el puesto a ocupar y la remuneracin a percibir.

X. Los directivos pblicos

Se precisa que el ingreso a un pues-to directivo pblico se realiza por concurso pblico de mritos rea-lizado por cada entidad. Para ocu-par un puesto directivo, los servi-dores de confianza, aun cuando no se requiere concurso, debern cum-plir con el perfil establecido para el puesto.

Los directivos pblicos son designa-dos por un periodo de tres (3) aos, renovables hasta en dos (2) oportu-nidades, con excepcin de quienes ejerzan la titularidad de entes recto-res de sistemas administrativos. Es-tn sujetos al periodo de prueba no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) meses y a la evaluacin anual de cumplimiento de metas de carc-ter institucional, conforme las re-glas que se establezca en las normas reglamentarias.

La evaluacin del desempeo de los directivos pblicos se centra en la verificacin y calificacin del cum-plimiento de metas definidas para el directivo pblico en el periodo de gestin, as como en la identifi-cacin de brechas de conocimien-tos y habilidades. Es anual e incluye a quienes estn sujetos a la condi-cin de confianza. La condicin o calidad de directivo pblico conclu-ye por: a) Incumplimiento de metas, b) Vencimiento del plazo del contrato

y c) Asuncin de cargo de fun-cionario pblico o de servidor de confianza.

El trmino por estas causales no da lugar a ninguna medida compensato-ria ni indemnizacin a favor del di-rectivo pblico. Se hace la salvedad que en el caso de servidores civiles de carrera que hayan sido selecciona-dos y/o designados como directivos pblicos, el trmino de dicha desig-nacin no conlleva a la extincin del vnculo jurdico con la entidad, salvo que se tratase de una distinta a la de su puesto primigenio.

De lo expuesto, se evidencia que este grupo de servidores, pierden el dere-cho a estabilidad laboral en todos sus sentidos, lo cual puede representar un desincentivo para aquellos profe-sionales altamente capacitados, quie-nes prefieran permanecer en el Sec-tor Privado, por la falta de proteccin ante la eventualidad del trmino de la relacin laboral. Sobre el particu-lar, para este tipo de servidores, re-sulta aplicable las consideraciones de la Corte Constitucional colombia-na respecto a que todo tipo de cese, debe estar debidamente motivado, as en la sentencia N T-289/11(17) es-tableci que: La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus di-ferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisiona-lidad debe gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia, pueda te-nerse como vlido solo cuando haya sido motivado, toda vez que solo ra-zones de inters general pueden con-ducir a la desvinculacin. Por ello, quien goza de la facultad nominado-ra no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de li-bre nombramiento y remocin, a me-nos que exista justa causa para tales efectos. Justa causa que debe ser ex-puesta en el acto administrativo de desvinculacin.

(17) Ver: .

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Nuestras conclusiones

1. En la actualidad, los regmenes laborales generales que se apli-can en el mbito estatal (Decreto Legislativo N 276, Decreto Le-gislativo N 728 y Decreto Legis-lativo N 1057), generan en pri-mer trminos tratos diferenciados entre quienes siendo empleados del Estado, deben ser sujetos de los mismos derechos y obliga-ciones en el marco de su relacin laboral, lo que hace viable y ne-cesario, la adopcin de un mar-co normativo que garantice los derechos de estos trabajadores y fundado en la meritocracia, para poder brindar a la sociedad un servicio estatal eficiente y eficaz.

2. El objeto y la finalidad de esta nueva Ley, deben estar orienta-dos en primer trmino al desarro-llo de sus trabajadores, pues solo garantizando una lnea de carre-ra fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garanta de los derechos laborales de los ser-vidores estatales, podremos obte-ner un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Por ende, mantener una estructura estatutaria rgida (supeditada al Derecho Adminis-trativo) no permitir conseguir un mejor servicio a la sociedad.

3. Los trabajadores estatales no de-jan de serlo por la denominacin que se les d, pues mantienen para s, los derechos que les fran-quea la Constitucin y los trata-dos internacionales, por ello, los principios que irradian este nue-vo marco normativo, deben con-siderar los principios laborales que reconoce la Constitucin Po-ltica, los cuales deben ser apli-cados en forma conjunta y en armona a los principios presu-puestales constitucionales, acor-de a los principios de interpreta-cin constitucional de Unidad y Concordancia Prctica. Por tan-to, es limitativo al ejercicio de los derechos laborales, establecer

que los operadores de la norma debern privilegiar los principios de instrumentalidad y necesidad del Estado, de provisin presu-puestaria y sostenibilidad de las finanzas del Estado y de especia-lidad normativa.

4. El nuevo marco normativo debe estar encaminado a asegurar la proteccin de los derechos sub-jetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo, debiendo precisar que la estabilidad no debe justificar en modo alguno la ineficiencia e in-capacidad comprobada. As tam-bin, deben estar determinados por la Ley no el reglamento sino los beneficios propios de la con-dicin de cada grupo de trabaja-dores; solo as podremos contar con una funcin pblica eficien-te y eficaz.

5. Es importante establecer como primer principio de este nue-vo marco normativo, el mri-to, toda vez que un sistema de ingreso y permanencia basado en el mrito, promociona y garanti-za el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logran-do la incorporacin de los mejo-res y ms capacitados profesiona-les, dejndose de lado de manera definitiva, el ingreso basado en el clientelismo poltico, favoritismo y nepotismo.

6. En el proyecto de Ley del Ejecuti-vo, muchos aspectos importantes que por su trascendencia deben ser objeto de tratamiento legal, estn siendo derivados a las nor-mas reglamentarias lo cual gene-ra preocupacin, ya que se pudiera dar paso a una regulacin regla-mentaria de aspectos que por su naturaleza son sustantivos y por ende deben ser abordados por una norma con rango de Ley.

7. En el caso de las destituciones nulas, no debe existir limitacin alguna en cuanto a sus causales que tienen relacin directa con

la afectacin de derechos funda-mentales, si bien es cierto se si-gue manteniendo el derecho a la estabilidad a travs de la tu-tela resarcitoria (indemnizacin) como restitutoria (reposicin), adoptar un sistema nmerus clau-sus, en su tipificacin resulta lesi-vo para el carcter protector que se debe garantizar a todo servidor estatal.

8. Reconociendo las particularida- des de los cargos de confian-za, consideramos que su destitu-cin cuando esta obedezca a un acto de discriminacin o afecta-cin de derechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a travs de la indemnizacin, caso contrario, estaramos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representacin del Estado empleador, no tienen l-mite en su accionar frente al per-sonal de confianza, lo cual no soporta un mnimo anlisis de razonabilidad.

9. Resulta contrario a la obligacin del Estado de promover la ne-gociacin colectiva el establecer mecanismos de limitacin al ar-bitraje laboral, frente a las deno-minadas limitaciones presupues-tales, y estableciendo que no ser materia de arbitraje el incremen-to de remuneraciones. Este tipo de limitaciones vuelven inoperan-te al derecho de negociacin co-lectiva. Asimismo, se debe tener presente que la jurisdiccin ar-bitral tiene autonoma y compe-tencia para resolver controver-sias laborales en el Sector Pblico sin la imposicin de limitaciones por normas presupuestarias, por lo que estas ltimas, solo pueden afectar la capacidad de oferta de las entidades estatales, sin tras-cender a la parte sindical y mucho menos a los tribunales arbitrales.

10. Establecer que el grupo de ser-vidores denominados directivos pblicos, pierden el derecho a estabilidad laboral en todos sus

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pBLICO

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sentidos, puede representar un desincentivo para aquellos pro-fesionales altamente capacitados, quienes prefieran permanecer en

el Sector Privado alejados de la actividad pblica, debido a la fal-ta de proteccin ante la eventua-lidad del trmino de la relacin

laboral, ello sin tener en cuenta que muchas de estas personas en el ejercicio de sus cargos son ob-jeto de acciones judiciales.