SUPRESION DE CARGO – La persona reemplazante en el nuevo cargo debe cumplir con los requerimientos legales de éste / CARGO DE CONFIANZA – No exime al Nominador de exigir los requisitos para su desempeño / DESVIACION DE PODER – Se presenta cuando la persona nombrada no reúne los requisitos de ley

Lo anterior sirve para concluir, como atinadamente lo hizo el a-quo, que el reemplazo real de la parte actora fue la Dra. CONSTANZA PARRA DE GOGATZ, así aparezca nombrada y posesionada en un empleo de ASESOR IV. Lo demás, fueron las actuaciones administrativas para dar visos de legalidad a la situación, como fue la UBICACIÓN del empleo de ASESOR IV en la misma Vicepresidencia de la cual fue removida la demandante, todo lo cual ocurrió a partir de Diciembre 18 /98, cuando ya se tenía la certeza y efectividad del retiro de la parte actora. Además, cabe resaltar que si el cargo de ASESOR V –que desempeñaba la parte actora- no era necesario en dicha Vicepresidencia, lo lógico era su “supresión” pero al proceso no se arrimó prueba al respecto. Por el contrario, “por necesidades del servicio” SE UBICO (reubicación de empleo de una Vicepresidencia a otra) el cargo de ASESOR IV y de inmediato se nombró a la Dra. Constanza para desempeñarlo; así, como lo dice el a-quo, la antes mencionada profesional vino en realidad a ser el reemplazo de la demandante. Y, conforme al Manual de Funciones, acto administrativo de entidad nacional, que plenamente identificó el a-quo, resalta que la Dra. Constanza Parra de Gogatz no satisfacía plenamente los requerimientos para el desempeño de ninguno de los dos empleos (especialmente el de ASESOR V, que era el que desempeñó la demandante) como se precisó en la sentencia apelada. Conclusiones. En esas condiciones no se ha logrado desvirtuar la conclusión del a-quo, que los actos acusados están incursos de los vicios o causales de anulación de falsa motivación y desviación de poder. Ahora, el hecho que el cargo de ASESOR sea de confianza, por tratarse de la asesoría a nivel de Vicepresidencia, de ninguna manera exime al Nominador para que con ocasión de la provisión del cargo no se tengan en cuenta los requisitos para su desempeño. Dichos requisitos (títulos) no pueden ser omitidos, sólo por el hecho que el Nominador tenga “confianza”. Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha considerado que la remoción de un empleado, para ser reemplazado por una persona que no reune los requisitos de ley, está incursa, por lo menos, en la desviación de poder.

CESANTIA NO RETROACTIVA – Efectos ante desvinculación irregular de servidor público / REINTEGRO AL SERVICIO – En el caso de Cesantía Retroactiva se liquida por el lapso que se repute servido / CESANTIA NO RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – Se liquida por el lapso que se repute servido y se remite a la institución designada por la actora / CESANTIA NO RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el lapso que se repute servido y se le cancela al interesado / CESANTIA RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – No hay lugar a liquidarla por el lapso que se repute servido, sino a su desvinculación / CESANTIA RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el tiempo servido y se cancela al interesado

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario. Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva; si después de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y, teniendo en

cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO : Cuando la cesantía NO ES RETROACTIVA, vale decir, cuando se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos: Si en el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la Parte Actora. -) Cuando en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO : Cuando la cesantía ES RETROACTIVA, se pueden presentar los siguientes eventos : Si en el fallo se ordena el reintegro al servicio. No habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente. Si en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente.

REMUNERACION EN CARGOS PUBLICOS – Se descuenta lo recibido por el lapso que abarca la condena de reintegro al servicio / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – La prohibición de recibirla se realiza al descontar lo recibido antes de la orden de reintegro al servicio / ACTO ILEGAL DE RETIRO – Produce que se reconozca la remuneración del tiempo que permaneció desvinculado de la administración en forma indexada / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN RETIRO ILEGAL – Puede ser reintegrado al cargo, pagando los salarios y prestaciones dejadas de devengar / DECLARACION JURADA DE EMPLEADO REINTEGRADO – Debe versar sobre si estuvo o no desempeñando empleo público entre la fecha de retiro y su reintegro

Descuentos. Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle al actor, se efectuarán dos, así: PRIMERO.- Por efecto de la aplicación de la prohibición del art. 128 de la C. P., en el evento que se den las situaciones fácticas relevantes. Tienen relación con los valores recibidos por la Parte Actora como contraprestación por servicios prestados en cargos públicos o retribuidos con recursos del Tesoro Público, que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena. Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, al considerar: “De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público...”. Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la

ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.” . Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contempla dos prohibiciones tajantes: 1ª) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley; 2ª) Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales. En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuída a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del art. 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente manera: La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha de reintegro o si recibió alguna otra asignación proveniente del Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.

REMUNERACION A CARGO DEL TESORO PUBLICO – Se descuenta los percibidos durante el lapso que corresponde a la condena por reintegro / INDEMNIZACION POR REPARACION DEL DAÑO – En caso de reintegro del trabajador, se presenta cuando los salarios y prestaciones fueron inferiores a la que debía haber recibido / SALARIOS Y PRESTACIONES DURANTE PERIODO DE DESVINCULACION – En caso de haber sido igual o superior al que hubiere devengado no hay lugar a pago o descuento alguno

En los eventos citados –relacionados con la prohibición del art. 128 de la C. P.- la Administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad resulte adeudarle al actor, así : 1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una SUMA “INFERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias :Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no han sido acusados

ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición constitucional. En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la “diferencia” económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del art. 170 del C. C. A. No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado. Si el Actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución provenga del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma “IGUAL O SUPERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Evento para el cual se hacen estas otras precisiones complementarias: Para efectos del fallo, este tiempo no se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, pues no existe medio para desconocerlos, no siendo posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-2891- 01(3068- 01)

Actor: ESTHER FRANCISCA HERNANDEZ BELTRAN

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Controversia: INSUBSISTENCIA -1998

Ref. 03068- 01 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P.

Demandada contra la sentencia de febrero 12 de 2001, proferida por la Sala de Descongestión

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso No. 99-2891, que

accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE

LA DEMANDA. La señora ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN en

ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A., presentó demanda el 19 de marzo de 1999

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ‘ISS’, donde reclamó la nulidad de las

Resoluciones Nos. 3102, 3129 y 3156, de noviembre 13, 17 y 19 de 1998, respectivamente,

expedidas por el Presidente de la Entidad, la primera que declaró insubsistente el

nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, registro No. 8435 de la

Vicepresidencia Promotora de Salud (P) de Santafé de Bogotá, nivel nacional; la

segunda, que revoca en todas sus partes la Resolución No. 3102 por la cual se

había declarado insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de

Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud

(P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá; y la última que revoca en todas sus partes la

Res. No. 3129 por la cual se había revocado la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 que declaró

insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo ya señalado, quedando

consecuentemente en firme el primero de los actos demandados (Fls. 2/4 exp.).

Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que

desempeñaba en el momento de la desvinculación, o a otro de igual o superior

categoría, con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir,

desde cuando fue desvinculada del servicio hasta el día de su reintegro, sin

solución de continuidad y con aplicación de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.

Los hechos. Se relatan de folios 20 a 24 del cuaderno principal.

Normas violadas y concepto de violación. Como tales, invoca los

Arts. 2°, 5°, 25, 29, 53, 122 y ss. de la Constitución Política; 9 de la Ley 27/92; 25 y

ss. del Dcto. 2400/68; y, 84 del C.C.A. Alega falsa motivación y desviación de

poder, por cuanto los actos acusados no persiguieron el mejoramiento del buen

servicio público (Fls. 24/26 exp.).

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada propuso

las excepciones de “CADUCIDAD DE LA ACCION” y la “LEGALIDAD DEL ACTO DE

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA”. Se opuso a las pretensiones de la actora y

manifestó:

Que las excepciones propuestas obedecen a que la demandante fue

separada del cargo en Nov. 13/98 y por tanto, los cuatro (4) meses para la

presentación de su demanda finalizaron en marzo 14/99, habiendo caducado la

acción. Ahora, al declarar la insubsistencia de su nombramiento, la Presidencia del ISS no

hizo más que ejercer su competencia para ello, bajo la facultad discrecional de

libre nombramiento remoción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo aunque se pronunció

en las consideraciones de la sentencia respecto de las excepciones propuestas,

guardó silencio en la parte resolutiva.

Accedió a las pretensiones así: 1) Declaró la nulidad de las Resoluciones Nos.

3102, 3129 y 3156, de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente expedidas por el

Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por las cuales se declaró

insubsistente el nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, Registro No.

8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de

Bogotá; 2) Ordenó el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba en el

Instituto de Seguros Sociales cuando fue retirada del servicio, o a otro de igual o

equivalente categoría; 3) Ordenó el pago de todos los sueldos, prestaciones y

demás emolumentos relativos al cargo, junto con los demás emolumentos que se

hayan podido producir desde el día de su desvinculación hasta cuando el reintegro

se produzca; 4) Ordenó que las condenas económicas a favor de la actora

deberán actualizarse conforme a la fórmula tradicional que para estos casos viene

invocando el Consejo de Estado; 5) Declaró la no solución de continuidad en el

ejercicio del cargo; y, 6) Denegó las demás pretensiones de la demanda.

De las excepciones propuestas. Consideró que los cuatro (4) meses de

que habla la ley, han de contabilizarse a partir de la fecha en que queda

ejecutoriado el último de los actos expedidos, es decir, que para el caso sub-

exámine lo es partir de Nov. 21/98, fecha en que le fue comunicada la última

resolución, por lo que la demanda fue presentada en tiempo oportuno. Sobre la

legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia, consideró que no se trata de

una excepción, sino de un argumento de defensa.

Del fondo de la controversia. Respecto de los cargos formulados contra los

actos acusados, el Tribunal encontró que el Nominador incurrió en falsa

motivación y desviación de poder, al pretender fines diferentes a los del

mejoramiento del buen servicio, por cuanto quien reemplazó a la demandante no

acreditó mejores condiciones profesionales y especiales para el ejercicio del

cargo, siendo así que tal situación permite desvirtuar la motivación de los actos

demandados, y como tal, el cargo de desviación de poder tiene prosperidad,

porque tales actos no se ciñeron a las razones del buen servicio.

Vistas las hojas de vida de las funcionarias entrante y saliente, se colige

que la reemplazante no acreditó título de postgrado ni experiencia laboral alguna,

pues para el cargo de Asesor V se requería de título de formación universitaria o

Profesional en disciplina afín con las funciones del cargo, título de formación

avanzada o postgrado en disciplina afín con las funciones; dos años, o más de

experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo a

Nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo (Fls. 116/129 exp.).

LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. Demandada interpuso este

recurso. Sustentó:

Que en el plenario no se acreditó que el acto acusado se expidió con fines

diferentes al del buen servicio público, y por ende, el cargo de desviación de poder

no tiene prosperidad.

Que si bien es cierto, que hay necesidad de acreditar preparación

académica y experiencia laboral para que el reemplazo pueda desempeñar su

cargo, no se debe olvidar que la función principal que la Demandante

desempeñaba, consistía en asistir y aconsejar a los Directivos. Como tal, la

funcionaria debe gozar de la confianza plena de quien tiene a su cargo la

responsabilidad de tomar decisiones.

Que mediante sentencia No. C- 514 de Nov. 14/94, la Corte Constitucional

ha precisado el concepto de la confianza requerida en casos como el que se

debate, en orden a tomar las determinaciones que de mayor trascendencia

requiera el Ente Demandado.

Que el traslado del cargo de Asesor IV de la Vicepresidencia de Riesgos

Laborales a la Vicepresidencia de la E.P.S. se hizo no para favorecer a

Constanza Parra, presunta reemplazante, sino por las necesidades del servicio.

Además, se carece de la prueba de las funciones que la persona retirada ejercía y

las que la funcionaria entrante debía realizar, ni se tiene la estructura de la planta

de personal de la Vicepresidencia de la E.P.S., destino del cargo, como para un

pronunciamiento más adecuado (Fls. 138/140 exp.).

LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó.

Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la

Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se resuelve la legalidad de las Resoluciones

Nos. 3102, 3129 y 3156 de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente,

expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales “ISS”, con

fundamento en el Art. 11- 9 del Dcto. 2148/92 y el literal h) del Art. 13 del Acuerdo

No. 62/94, aprobado por el Dcto. No. 1403 de julio 1°/94. Con la primera, se

declaró insubsistente el nombramiento de la Demandante en el cargo de Asesor V,

8 horas, registro No. 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Santafé de

Bogotá, Nivel Nacional; con la segunda, se revocó en todas sus partes la

Resolución No. 3102 de Nov. 13/98 ya citada; y con la tercera, se revocó la

Resolución No. 3129 de Nov. 17/98, que había igualmente revocado la Res. No.

3102 de Nov. 13/98 del mismo año, con la cual se declaró insubsistente el

nombramiento de la Actora en el cargo allí señalado (Fls. 2/4 exp.). El A-quo accedió a

las súplicas de la demanda y la P. Demandada apeló, por lo que se debe resolver este

recurso.

Para decidir, se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Situación fáctica

Se encuentra acreditado:

Que por Res. No. DP-2400 de Dic. 22/86, la Actora fue vinculada a la

Entidad como Supernumeraria en su condición de Médico General, Grado 36, 6

horas, Equipo de Cuidado Médico, a partir de enero 2/87, situación jurídica en la que estuvo

hasta agosto 31/87 en Cúcuta (Fl. 549 C-2).

Que por Res. No. 000971 de marzo 9/88 proferida por el Director General

del “ISS”, fue nombrada provisionalmente a partir de marzo 30 del mismo año,

ejerciendo el mismo cargo en la Entidad Demandada hasta enero 31/90, en virtud

de prórrogas decretadas semestralmente hasta su nombramiento en planta como

Médico General, Grado 36, Clase II, Equipo Cuidado Médico, 8 horas (Fls. 497 y 499 C-2).

Que mediante Res. DP. No. 185 de enero 22/90, suscrita por el Gerente del

“ISS”, la Actora fue nombrada en período de prueba como Médico General, Grado 36,

Nivel A - Dedicación Parcial - 6 horas, Ubicación Clínica “ISS” - Seguridad Social, en la

ciudad de Cúcuta (Fls. 424/425 C-2).

Que según la Res. No. DP-2265 de agosto 1°/90, expedida por el Gerente

del ISS-Seccional Norte de Santander, la Actora fue inscrita en el escalafón de la

Carrera Administrativa, como funcionaria de la Seguridad Social, en el cargo de

Médico General, Equipo de Cuidado Médico, Grado 36, Dedicación 6 horas,

Ubicación CAB - Cúcuta, Seccional de Norte de Santander (Fl. 399 C-2 ).

Que por Res. No. 0005495 de Dic. 28/90, expedida por la Dirección General

del “ISS”, la Demandante fue promocionada al cargo de Médico General, Grado

36, Dedicación Completa, Sección Servicios Ambulatorios - División de Atención

Médica, Subdirección de Servicios de Salud del “ISS”, Nivel Nacional, en Cúcuta

(Fls. 376/377 C-2).

Que mediante Res. No. 00001626 de abril 12/91, suscrita por la Gerente del

“ISS”, la administración designó a la Actora como Jefe de División, Nivel Nacional,

Clase I, Dedicación Completa, División de Servicios de Apoyo - Subdirección de Servicios

de Salud del Nivel Nacional, sin que el acto administrativo señale el sitio de trabajo

(Fl. 344, C-2).

Que según la Res. No. 00001951 de abril 23/91 expedida por la Dirección

General de la Entidad, la Demandante fue retirada del Escalafón de la Carrera

Especial de los Funcionarios de la Seguridad Social, por haber sido nombrada

como Jefe de División, Nivel Nacional, Clase I, Dedicación Completa, División de

Servicios de Apoyo-Subdirección de Servicios de Salud del Nivel Nacional, cargo

que aceptó y del que se posesionó el 16 de abril del mismo año, según Acta No.

2393, empleo éste de carácter discrecional (Fl. 330 exp.).

Consta igualmente en Autos, que la Actora desempeñó por ENCARGO

varios empleos, como Jefe de Planeación e Informática, Clase II, Grado 39, 8

horas, en la Entidad Demandada.

Que por Res. No. 3102 de Nov. 13/98 suscrita por el Presidente del Instituto

de Seguros Sociales, fue declarado insubsistente el nombramiento de Esther

Francisca Hernández Beltrán en el cargo de Asesor V, Vicepresidencia Promotora

de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá (Fl. 2 exp.). Pero, por Res.

No. 3129 de Nov. 17/98, el nominador revocó en todas sus partes el acto

administrativo contenido en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98. (Fl. 3 exp.). Y,

después, por Res. No. 3156 de Nov. 19/98, el mismo nominador revocó la Res. No.

3129 de Nov. 17/98, dejando vigente la declaratoria de insubsistencia de la Actora,

contenida en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 año. (Fl. 4 exp.).

2. Clasificación de los servidores públicos del “ISS” y de la P. Actora.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha tenido

clasificaciones jurídicas como descentralizada y también se han expedido

disposiciones diferentes que regulan la clasificación de sus servidores públicos en

el transcurso del tiempo. Entre ellas se destacan:

a.- El Instituto de Seguros Sociales como ESTABLECIMIENTO PÚBLICO.

El D. L. 1651 de 1977 consagró la clasificación de los Servidores

Públicos en la Entidad como Funcionarios de la Seguridad Social, así como de

Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Este Estatuto preceptúa:

“Art. 2º De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares.

Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos

por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud.

Los demás cargos son administrativos.”

Art. 3º De los Servidores del Instituto de los Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. (Inexequible el texto subrayado (-1-)

Los Funcionarios de Seguridad Social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.

b.- El Instituto de Seguros Sociales conforme a la Constitución Política de 1991 y la Ley 100/93 (como E.I.C.E.).

La Constitución Política de 1991 establece:

“Art. 123 Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

1 En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la H. Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo, artículo 3º del Decreto-Ley No. 1651 de 1977, en el aparte que dice: “ ... Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social”.

El Dcto. No. 2148 de 30 de diciembre de 1992, estatuto en el que se

fundamentó el acto acusado y por el cual se reestructura el Instituto de Seguros

Sociales, dispone:

“Art. 1º Naturaleza. El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Art. 11Funciones del Presidente.- el Presidente del Instituto tendrá a su cargo las siguientes funciones:

1. ...

9. Nombrar el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas vigentes;...”.

La Ley 100 de 1993, Estatuto de la Seguridad Social, en lo

pertinente manda :

“Art. 235 Del Instituto de los Seguros Sociales:...

Par. Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social. (Inexequible el texto subrayado -2- )

Art. 275 Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ...”

El Dcto. No. 461 de marzo 1º de 1994, aprobatorio del Acuerdo No. 003 de

mayo 3/93 del Consejo Directivo del “ISS”, definió en su artículo 33, (-3-) quiénes

2 En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la H. Corte Constitucional también se declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, ya trascrito.

3 En Sentencia de febrero 6 de 1997 del H. C. de Estado, exp. No. 10226, M. P. Dolly Pedraza de Arenas, respecto de la impugnación del art. 33 del Acuerdo 003/93, aprobado por el Dcto. 461/94, resolvió : “NIEGASE la nulidad del artículo 33 del Acuerdo 003 de mayo 3 de 1993 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 461 de marzo 1º de 1994, con excepción del inciso último, cuya nulidad se decreta, y texto que es del siguiente tenor: “Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la ley 10 de 1990”.

eran empleados públicos en la Entidad, con la salvedad de que fuera de los

funcionarios clasificados como empleados públicos, los demás servidores del Instituto

conservarían su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores

Oficiales, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º del Dcto. Ley 1651 /77 y el parágrafo

del Art. 26 de la Ley 10 /90. El art. 33 pertinente, dispone:

“Art. 33 Clasificación de los servidores del Instituto. Son empleados públicos :

A. El Presidente del InstitutoB. El Secretario General C. Los Subdirectores NacionalesD. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local E. Los Asistentes de la Dirección GeneralF. Los Gerentes Seccionales G. Los Subgerentes SeccionalesH. Los Secretarios Generales SeccionalesI. Los Directores de Unidad Programática Institucional J. Los Directores de Unidad Programática LocalK. Los Directores de Unidad Programática Zonal L. Los Directores de Unidad Programática de naturaleza especialM. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática

Institucional, Local, Especial o Zonal.N. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o

ZonalO. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local , Especial o ZonalP. Los Directores de Clínica u Hospital Q. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales R. Los Aprendices S. Los Capellanes, y T. Los Practicantes.

(-4-) Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto – Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.

El Dcto. No. 1403 de julio 01 de 1994, aprobatorio del Acuerdo No. 62 de

junio 29 del mismo año, proferido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros

Sociales que adopta la estructura interna y establece las funciones de sus dependencias, con

relación al poder nominador en la entidad, prescribe:

“Art. 13 La Presidencia del Instituto de Seguros Sociales tiene las funciones señaladas en la ley, el decreto 2148 de 1992, y en los estatutos del Instituto, concretamente las siguientes:

...

4 Se anota que la clasificación de personal de esta entidad, realizado en este decreto, también resulta afectado por la posterior Sentencia C- 579/96 ya citada, dado su contenido.

h. Vincular el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el Régimen Disciplinario con arreglo a las normas siguientes:

...”.

El Dcto. No. 656 de abril 26 de 1995 del Gobierno Nacional, por el

cual se aprueba el Acuerdo No. 082 de abril 21 /95 emanado del Consejo

Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en una de sus normas clasificó a los

servidores de la Entidad en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y

Trabajadores Oficiales. Dispone:

“Art. 33 Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y Trabajadores Oficiales.

Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS : Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Asesor, Director IV y V, Secretario Seccional, Jefe de Unidad IV, Gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII.

Son Funcionarios de Seguridad Social Discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan : Gerente Grados 38 y 39, Director I, II, III y Grados 38, 39 y 41, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán y Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales (Regente de Farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de Equipo Médico y Odontológico, de Máquinas y Equipos, Mecánica, Electricidad, Supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de los Despachos de los Empleados Públicos.

Son Cargos de Carrera de Funcionarios de Seguridad Social, los demás.

Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero”.

Se observa respecto del Art. 33 del Dcto. 656/95 que cuando se dictó aún

no se había proferido la Sentencia C-579 de Oct. 30/96 que declaró inexequible

normas relacionadas con la clasificación de funcionarios de seguridad en el I.S.S.

El Dcto. No. 416 de febrero 20 de 1997, aprobatorio del Acuerdo No. 145 de

Feb. 4 /97, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales,

clasificó el personal de la Entidad de la siguiente manera:

“Art. 1º Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.2. Secretario General y Seccional.3. Vicepresidente.4. Gerente.5. Director.6. Asesor.7. Jefe de Departamento.8. Jefe de Unidad.9. Subgerente.10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V.11. Jefe de Sección.12. Funcionarios Profesionales de Auditoría Interna,

Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”.

Nótese que en este Decreto el personal del I.S.S. se clasificó como

empleados públicos y trabajadores oficiales; ya no apareció la clasificación de

funcionarios de la seguridad social.

3. La desvinculación de personal en el ISS. El caso sub-exámine.

3.1 Del status jurídico de la Actora (Dra. Esther Francisca

Hernández B.)

Al respecto se encuentra :

Que por Res. No. 0465 de feb. 02 /95 del Presidente del I. S. S. –que

invoca necesidades del servicio- en su art. 1º se ubicó el cargo de ASESOR V, 8

HORAS, REGISTRO No. 22855, “Presidencia Nivel Nacional, Santafé de Bogotá, en la

Vicepresidencia Promotora de Salud (E.P.S.) Nivel nacional, Santafé de Bogotá.“ Y en su art.

2º se trasladó a la actora (Esther Francisca Hernández) con su cargo (Asesor V, …) de la

Presidencia Nivel Nacional en Bogotá a la Vicepresidencia Promotora de Salud (E.P.S.) nivel

nacional, Santafé de Bogotá. (Fl. 151 del Anexo 4).

De su remoción.- En relación con ésta se encuentran los siguientes actos :

-) La Res. No. 3102 de Nov. 13/98 del Presidente del I.S.S. se declaró la insubsistencia de su

nombramiento en el cargo de Asesor V, 8 horas, registro No. 8435 de la Vicepresidencia

Promotora de Salud (P) de Santafé de Bogotá, nivel nacional, que fue “comunicada” Nov. 13

/98; -) Por Res. No. 3129 de nov. 17/98 de la misma autoridad, el acto anterior fue

“revocado” y, -) Al final, por Res. No. 3156 de nov. 19 /98 de la misma autoridad, se revocó

el acto anterior, por lo cual se infiere que –para esta fecha- recobró vigencia la

Res. 3102 de nov. 13/98 y en Of. No. 821-023409 de Nov. 20/98 del Jefe del Jefe

del Dpto. Nal. de Selección y administración de personal de la entidad le

comunican las anteriores novedades sin expresarle los efectos del caso. (Fls. 2, 5,

3, 4, 6 Exp. Ppal.) (-5-) y (-6-)

Y en Certificación de Dic. 22 /98 expedida por la Coordinadora de Nóminas del

Dpto. de Compensaciones y Beneficios del I.S.S., nivel nacional, señalan que la

parte actora se desempeñó en el cargo ya citado hasta Nov. 20 /98, fecha de su

retiro. (Fls. 10 y 11 del Anexo No. 5).

Ahora, es necesario precisar el cargo que la demandante desempeñaba y

su clasificación dentro del régimen jurídico de personal del “ISS”. Se responde :

La demandante ejercía el cargo de Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435, Vicepresidencia

Promotora de Salud (P), Santafé de Bogota, Nivel Nacional.

Ahora, conforme al Dcto. No. 656 de abril 26 /95, por el cual se aprueba el

Acuerdo No. 082 de abril 21 /95 del Consejo Directivo del I.S.S., y a su art. 33,

tenían la calidad de EMPLEADOS PUBLICOS quienes desempeñaban el empleo de

Asesor y eran DISCRECIONALES cuando el cargo correspondía al Despacho de

un Empleado público (v.gr de la Vicepresidencia). Más aún, de acuerdo al

5 El Presidente del Instituto de Seguros Sociales, para expedir los actos mencionados, invocó las siguientes normas : el Art. 11 del Dcto. 2148 /92 y el literal h) del Art. 13 del Acuerdo 62 /94, aprobado por el Dcto. 1403 de julio 1º del mismo año.

6 El primero, determina las funciones del Presidente de la Entidad, entre ellas, la de nombrar el personal, efectuar los traslados, promociones y remociones; y el segundo, que faculta a la Presidencia para los mismos fines de la anterior norma (fls. 2 a 4 cdno. ppal.).

posterior Dcto. 416 de Feb. 20 /97 –aprobatorio del Acuerdo No. 145 de feb. 04

/97 del Consejo Directivo del IS.S.- y al tenor de su Art. 1º - Literal A, quienes

desempeñan el cargo de ASESOR en la entidad son EMPLEADOS PUBLICOS.

En esas condiciones, queda claro que la P. Actora no gozaba de ningún fuero de

estabilidad en el ejercicio del cargo, derivado -entre otros- por vinculación a la

Carrera, por cuanto éstos derechos los había perdido al posesionarse en el

cargo discrecional de Jefe de División, del Nivel Nacional, Clase I, Dedicación

completa, División de Servicios de Apoyo, en abril 16/91. Por lo tanto, su

Nominador detentaba la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de

la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

3.2 De los actos acusados

Tres son los actos demandados:

La Resolución No. 3102 de 13 de noviembre de 1998, proferida por el

Presidente del Instituto de Seguros Sociales, que decidió :

“ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ, con cédula de ciudadanía número 60.280.530, del cargo de Asesor V 8 horas, Registro número 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Santafé de Bogotá, Nivel Nacional. ARTICULO SEGUNDO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición ”. Como se observa, con este acto se declaró insubsistente el nombramiento de la Actora en el cargo arriba señalado y por tanto, la demandante una vez notificado el acto por oficio No. 821-033280 de 13 de noviembre de 1998, la decisión tuvo cabal ejecución, es decir, produjo efectos jurídicos inmediatos (fl. 2 cuaderno principal).

La Resolución No. 3129 de 17 de noviembre de 1998, suscrita por el

Presidente del Instituto de Seguros Sociales, acto administrativo con el que se

revocó la anterior y cuya parte resolutiva dijo:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Revocar en todas sus partes la Resolución No. 3102 del 13 de noviembre de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ con cédula de ciudadanía número 60.220.530, del cargo de Asesor V, 8 horas, Registro número 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá. “

“ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Este acto administrativo, una vez en firme, produjo sus efectos jurídicos, pero ya la Demandante se encontraba retirada del servicio en los términos de la Resolución No. 3102 de 1998 (fl. 3 cdno. ppal. ).

La Resolución No. 3156 de 19 de noviembre 1998, expedida por el Director

del Instituto de Seguros Sociales, acto administrativo con el que se revocó en

todas sus partes la Res. No. 3129 de Nov. 17/98, que había revocado la Res. No.

3102 de Nov. 13/98; en su parte resolutiva dijo:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Revocar en todas sus partes la resolución número 3129 del 17 de noviembre de 1998, por la cual se revocó la resolución 3102 del 13 de noviembre de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ con cédula de ciudadanía número 60.280.520, del cargo de Asesor V, 8 horas, registro número 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá. ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Ejecutoriado este acto, el mismo produjo sus efectos jurídicos (fl. 4 cdno. ppal.).

Si se observa el contenido de los actos ya señalados, encontramos que EL

PRIMERO de ellos dejó por fuera del servicio a la Demandante y como tal,

cualquier decisión sobre su revocatoria, de nada le serviría a la afectada con la

insubsistencia. EL SEGUNDO de los actos revocó la Res. No. 3102, cuando ya

ésta había producido efectos jurídicos negativos para la Actora, anotando que

dicho acto nada dijo sobre la situación jurídica de la Demandante. Y, CON EL

TERCERO de los actos se revocó en todas sus partes la Res. No. 3129 de Nov.

17/98 por la cual se revocó la Res. No. 3102 de Nov. 13/98, sin que igualmente

hubiese dicho nada en cuanto a la real situación de la Demandante.

Significa lo anterior, que EL ÚLTIMO DE LOS ACTOS ACUSADOS sacó del

mundo jurídico a la Res. No. 3129 de Nov. 17/98 con la cual se revocó en todas

sus partes la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 que había declarado insubsistente el

nombramiento de la Actora y como tal, pareciera que el primero de los actos (Res.

No. 3102 de Nov. 13/98), hubiese revivido jurídicamente, quedando vigente la

declaratoria de insubsistencia allí contenida, sin tener en cuenta que la Res. No.

3129 de Nov. 17/98 sacó del contexto jurídico a la Res. No. 3102 ya citada.

Este acto complejo que se ataca adolece de una falta de precisión jurídica

respecto de la real situación en que la Demandante ha quedado frente a cada uno

de los actos que lo integran, porque el Nominador no tuvo la virtud de precisar en cada

actuación, lo concerniente a la Actora ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN. Lo cierto

es que ésta quedó por fuera del servicio y como tal, acudió ante la jurisdicción

contencioso-administrativa para el control jurisdiccional de tales actuaciones.

No obstante lo acontecido, con el Oficio No. 821-033280 de Nov. 13 /98,

suscrito por el Jefe Departamento Nacional de Selección y Administración de

Personal, por el cual se le comunica a la Actora la declaratoria de insubsistencia

de su nombramiento en el cargo de Asesor V, 8 horas, Vicepresidencia Promotora

de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá, y la constancia sobre servicios

prestados por la Demandante, expedida por la Coordinadora de Nóminas del

Departamento de Compensaciones y Beneficios del Seguro Social Nivel Nacional,

fuerza colegir que en el presente caso se trató de una insubsistencia del nombramiento de la

Demandante en el cargo que desempeñó hasta Nov. 20/98, fecha del retiro del Seguros

Social, como así se afirma en el último de los documentos (Fls. 5, 9 y 10 exp.).

3.3 De la impugnación del fallo del A-quo.

El A-quo dictó sentencia en la cual se accedió a las pretensiones de

la demanda; esta providencia fue apelada por la Entidad Pública demandada.

En la apelación mencionada se sostiene que, contrario a lo admitido

por el a-quo, no está demostrado el cargo de desviación de poder y que el

traslado del cargo de Asesor IV de la Vicepresidencia de Riesgos Laborales a la

Vicepresidencia de la E. P. C. no se hizo para favorecer a Constanza Parra, presunta

reemplazante de la parte actora. Corresponde, entonces, dilucidar estos aspectos.

Primero.- De la desviación de poder.

El a-quo consideró que estaban demostrados los cargos de falsa

motivación y desviación de poder, por pretender fines diferentes al mejoramiento

del servicio, dado que quien reemplazó a la parte actora no acreditó mejores

condiciones profesionales y especiales para el ejercicio del cargo.

En la apelación –interpuesta por la parte demandada- se alega que

no puede haber desviación de poder en este caso, por no haberse demostrado en

qué consistió el cargo (de desviación de poder), pues la Actora no acompañó el

Manual de Funciones ni acreditó la experiencia laboral de la persona

reemplazante, como para con ello poder sustentar la afirmación de que ésta no

cumplía iguales o superiores requisitos que los de la funcionaria retirada del

servicio, y poder inferir de ello una verdad procesal.

La Sala, al respecto considera :

=) De la señora Constanza Parra de Gogatz -aparece:

Que por Res. No. 3476 de dic. 18 /98 del Presidente del I. S. S. –alegando necesidades del

servicio- en el art. 1º Ubica el cargo de Asesor IV, 8 horas, registro No. 15283, de la

Vicepresidencia de protección de riesgos laborales (P), nivel nacional, santafé de

Bogotá, en la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), nivel nacional, Santafé de

Bogotá. En su art. 2º Nombró a la Dra. Costanza Parra como Asesor IV, 8 horas, registro

15283, en la Vicepresidencia Promotora de Salud (P) nivel nacional, Santafé de

Bogotá. (Fls. 69 y 70 del Anexo 3) Y que en enero 13/99 tomó posesión de dicho empleo.

Ahora, se recuerda, respecto de la parte actora, que los actos de insubsistencia

del nombramiento, revocatoria del anterior y revocatoria del segundo, tienen

fechas de Noviembre 13, 17 y 19 de 1998, con constancia que laboró hasta Nov. 20 /98.

Y aparece acreditado que ésta posee Título Profesional de Psicóloga,

homologado en Res. No. 01894 de dic. 15 /98 de la dirección general del ICFES

(Fls. 74 a 75 Anexo No. 3).

=) De la remoción de la parte actora y su reemplazo.

Para retirar del servicio a la parte actora expidió los tres actos ya

plenamente identificados. Ahora, se debe establecer quien la reemplazó en el

ejercicio de su cargo de ASESOR V.

A ese respecto se encuentra que en la demanda se reclamó al I.S.S.

certificación de quien había sido designado en reemplazo de la demandante; tal

prueba fue decretada y la Secretaría del a-quo envió oficio reclamando dicha

prueba. Y la respuesta de marzo 15 /00 a tal reclamo, que la demandada dio, dice así :

“ Que la doctora CONSTANZA PARRA DE GOGATZ con cédula de ciudadanía No. 41.602.239 de Bogotá, la ubicaron en el cargo de ASESOR IV, 8 horas registro número 15.283 Vicepresidencia Promotora de Salud (P)

nivel nacional, Santafé de Bogotá, según Resolución No. 3476 del 18 de diciembre de 1998 Acta de posesión No. 4706 del 13 de enero de 1999. Folio 18, 20 de la hoja de vida. “ (Fls. 62 y 63).

Ahora bien, ante la desvinculación de la parte actora, quien laboró hasta en

Nov. 20 /98, la administración –al ser interrogada sobre su reemplazo- dio la

respuesta que se acaba de citar, es decir, que para marzo 15 /00 (cuando se dio

esta respuesta) no tenían registrado un reemplazo concreto en ese empleo.

Lo anterior sirve para concluir, como atinadamente lo hizo el a-quo, que el

reemplazo real de la parte actora fue la Dra. CONSTANZA PARRA DE GOGATZ,

así aparezca nombrada y posesionada en un empleo de ASESOR IV. Lo

demás, fueron las actuaciones administrativas para dar visos de legalidad a la

situación, como fue la UBICACIÓN del empleo de ASESOR IV en la misma

Vicepresidencia de la cual fue removida la demandante, todo lo cual ocurrió a

partir de Diciembre 18 /98, cuando ya se tenía la certeza y efectividad del retiro de

la parte actora. Además, cabe resaltar que si el cargo de ASESOR V –que

desempeñaba la parte actora- no era necesario en dicha Vicepresidencia, lo

lógico era su “supresión” pero al proceso no se arrimó prueba al respecto. Por el

contrario, “por necesidades del servicio” SE UBICO (reubicación de empleo de

una Vicepresidencia a otra) el cargo de ASESOR IV y de inmediato se nombró a la

Dra. Constanza para desempeñarlo; así, como lo dice el a-quo, la antes

mencionada profesional vino en realidad a ser el reemplazo de la demandante.

Y, conforme al Manual de Funciones, acto administrativo de entidad

nacional, que plenamente identificó el a-quo, resalta que la Dra. Constanza

Parra de Gogatz no satisfacía plenamente los requerimientos para el desempeño

de ninguno de los dos empleos (especialmente el de ASESOR V, que era el que

desempeñó la demandante) como se precisó en la sentencia apelada.

=) Conclusiones.

En esas condiciones no se ha logrado desvirtuar la conclusión del a-quo,

que los actos acusados están incursos de los vicios o causales de anulación de

falsa motivación y desviación de poder.

Ahora, el hecho que el cargo de ASESOR sea de confianza, por tratarse de

la asesoría a nivel de Vicepresidencia, de ninguna manera exime al Nominador

para que con ocasión de la provisión del cargo no se tengan en cuenta los

requisitos para su desempeño. Dichos requisitos (títulos) no pueden ser omitidos,

sólo por el hecho que el Nominador tenga “confianza”.

Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha

considerado que la remoción de un empleado, para ser reemplazado por una

persona que no reune los requisitos de ley, está incursa, por lo menos, en la

desviación de poder.

=) De las pretensiones de la demanda.

De la nulidad de la actuación acusada

Procede la confirmación de las nulidades decretadas.

Del restablecimiento del derecho.

Se precisan sus aspectos :

-) El reintegro al servicio. La consecuencia lógica de la nulidad de un

acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro. En el sub-lite fue pedida por lo

que cabe acceder a ella, ordenando el reintegro al servicio en un empleo igual o

equivalente al cargo del que se produjo el retiro del servicio, al no aparecer

demostrada ninguna causal que lo impida. Como se trata de un reintegro al

servicio, sin solución de continuidad, no requiere posesión, salvo que se realice en

otro empleo por situaciones ajustadas a la ley; del hecho del reintegro se dejará

constancia en acta suscrita por la autoridad correspondiente y el demandante, la

cual se anexará a la hoja de vida.

Asimismo procede la declaración de no solución de continuidad en la

prestación del servicio por el lapso en que la Parte Actora estuvo desvinculada del

servicio y hasta cuando se efectúe el reintegro (o se declare el retiro ajustado a

derecho, en caso de no realizarse el reintegro), sin tener en cuenta los lapsos que

resulten incompatibles como luego se precisará.

-) El reconocimiento económico. Se deberán pagar los valores

correspondientes a los salarios y prestaciones económicas compatibles -con el

servicio- desde la fecha de la desvinculación irregular –que se anula- hasta su

reincorporación efectiva al servicio (o en caso de no imposibilidad de reintegro

hasta la fecha de su causal o hasta cuando se produzca el nuevo retiro del

servicio ajustado a derecho –7-), teniendo en cuenta los aumentos de salarios que

se hayan decretado en los años correspondientes respecto de tal empleo, salvo

por los lapsos que resulten incompatibles que luego se precisarán y descuentos

autorizados.

En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante

ese tiempo la Parte Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o

equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta

los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le

hubieran sido aplicables.

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en

forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.

Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones

respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva; si después

de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y,

teniendo en cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO :

Cuando la cesantía NO ES RETROACTIVA , vale decir, cuando se liquida

anualmente, se pueden presentar dos eventos: -) Si en el fallo se ordena

reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de

la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la

Parte Actora. -) Cuando en la sentencia se anula la desvinculación irregular

pero no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se

hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá

7 Bien puede ocurrir que sea imposible efectuar el reintegro al servicio por determinada causal relacionada con el empleado (v. gr. por muerte, por llegar a la edad de retiro forzoso, inhabilidad sobreviniente para ejercer empleos públicos, etc.) en cuyo caso en el ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido. También es posible que no se puede efectuar realmente el reintegro al servicio por otra causal ajena al empleado (v. gr. supresión de la entidad y sus cargos, con imposibilidad jurídica de reintegro) en cuyo evento en el ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido o se produzca el nuevo retiro del servicio por esta situación y ajustado a derecho.

cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO :

Cuando la cesantía ES RETROACTIVA , se pueden presentar los siguientes

eventos : -) Si en el fallo se ordena el reintegro al servicio. No habrá lugar a

liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de

la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio.

Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión

del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos

jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente.

-) Si en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el

reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de

esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado

con los demás derechos ordenados. Pero, la liquidación y pago realizado por

concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no

fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la

Institución correspondiente.

Descuentos. Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle

al actor, se efectuarán dos, así :

PRIMERO.- Por efecto de la aplicación de la prohibición del art. 128 de la

C. P., en el evento que se den las situaciones fácticas relevantes. Tienen relación

con los valores recibidos por la Parte Actora como contraprestación por servicios prestados

en cargos públicos o retribuidos con recursos del Tesoro Público, que coincidan o se

crucen con el lapso que abarca la condena.

Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de

esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita

Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor:

Parménides Mondragón Delgado, al considerar:

“ De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

““ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.””

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

““ Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...””

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.”

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene

a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el

evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque

el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble

percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como

consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al

cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga

para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció

desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que

se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva

la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el

empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece

el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente

con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro

del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.”

Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contempla dos prohibiciones tajantes:

1ª) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público,

salvo los casos exceptuados en la ley; 2ª) Que nadie puede recibir más de una

asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en

las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales.

En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función

retribuída a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean

incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del art. 128 de la

Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente

manera: La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia

condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada

sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos

ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto

acusado y la fecha de reintegro o si recibió alguna otra asignación proveniente del

Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso

afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones

recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la

Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.

En los eventos citados –relacionados con la prohibición del art. 128 de la C.

P.- la Administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad

resulte adeudarle al actor, así :

1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como

contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o

se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto

de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

-) Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral

con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre

salario y prestaciones recibió una SUMA “INFERIOR” a la que debía recibir durante ese

mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá

pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se

hacen estas otras precisiones complementarias :

Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido

a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no

han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y

prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la

Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con

los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición

constitucional.

En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante

solo es posible reconocer a título de reparación del daño la “diferencia” económica

resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del art. 170 del C. C. A.

No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán

liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la

suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que

corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir

junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron

aportes pensionales según información del interesado.

-) Si el Actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con

alguna entidad oficial cuya retribución provenga del tesoro público y, entre salario

y prestaciones recibió una suma “IGUAL O SUPERIOR” a la que debía recibir durante ese

mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno

como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Evento para

el cual se hacen estas otras precisiones complementarias :

Para efectos del fallo, este tiempo no se computará por la entidad demandada debido a

que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, pues no existe

medio para desconocerlos, no siendo posible su doble cómputo conforme al

ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.

2.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público derivadas de

RELACIÓN DIFERENTE A LA LABORAL, CUYA PERCEPCIÓN RESULTE INCOMPATIBLE

CON EL SERVICIO PÚBLICO, durante el lapso que corresponde a la condena.

En este caso –en relación con la remuneración- se seguirá un criterio en

parte similar al mencionado en el literal anterior.

En cuanto a los “aportes” pensionales a cargo del empleado en el evento

de la existencia de la clase de relación aquí mencionada, Se tendrá en cuenta si la

persona los pagó a la entidad prestacional correspondiente; en caso que lo

hubiera hecho no habrá necesidad de efectuar este descuento, salvo que el aporte

haya sido inferior a la suma que le corresponde en ese lapso por el valor de la

condena, en cuyo caso se pagará la diferencia resultante. Si, por el contrario, el

interesado durante esa relación no hizo aporte de tipo pensional, del valor de la

condena se hará el descuento del valor que corresponda al servidor y la

administración, por su parte, hará la contribución que le competa, para luego,

remitir por esta última los valores pertinentes a la entidad prestacional del caso.

Durante el tiempo que el interesado mantuvo la relación que aquí se

cita, tal lapso no le era computable para efectos de pensión. Por lo tanto, en

cuanto en el proceso se ordene el restablecimiento del derecho, respecto del

tiempo de esta clase de vinculación, procederá tenerlo en cuenta para efectos

pensionales. Si así no se hace, aunque se reintegrara al servicio al interesado,

éste perdería ese lapso para el efecto antes citado.

SEGUNDO.- Se deben descontar –de los valores a pagar a la parte actora-

los “aportes” por pensión a cargo del empleado correspondientes a dicho pe-

ríodo, conforme a las orientaciones dadas. Cuando corresponda, la suma resul-

tante, más los aportes patronales pertinentes, deberán ser remitidos de inmediato

a la respectiva Institución por la Entidad Demandada, con la precisión de los lap-

sos del caso.

Si no se adopta esta decisión a futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre

el particular, especialmente en el campo pensional por falta de pago de aportes y

con relevancia en la declaración de no solución de continuidad en el servicio para

todos los efectos.

-) El ajuste al valor. La diferencia resultante anterior será objeto de la

indexación con aplicación de la siguiente fórmula :

R = RH X INDICE FINAL

INDICE INICIAL

En el que el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que

es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el INDICE FINAL DE

PRECIOS AL CONSUMIDOR vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia

certificado por el DANE, por el INDICE INICIAL VIGENTE a la fecha en que debió

realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto

sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada

obligación (v.gr. salario, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente

al momento de la causación de cada uno de ellos.

-) Los intereses. Habrá lugar a ellos en el evento que se den los

supuestos de hecho previstos en el Art. 177 del C.C.A./84 y en la forma allí

determinada.

-) El cumplimiento del fallo. Debe hacerse dentro del término del Art.

176 del C.C.A. /84. Para tal efecto, la Administración debe expedir el acto

administrativo debidamente motivado; en cuanto a los factores económicos debe

estar claramente sustentado y tener en cuenta los ajustes de valor e intereses que

correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de

recursos en vía gubernativa, para evitar nuevos conflictos hasta donde sea

posible.

Por lo tanto, la decisión del a-quo habrá de ser confirmada, con las

precisiones advertidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia de doce (12) de febrero de dos mil uno

(2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca dentro del expediente No. 99-2891, instaurado por ESTHER

FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN contra el Instituto de Seguros Sociales, que

accedió a las pretensiones de la actora, con las precisiones determinadas en esta

providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE