31580(24-11-10)

República de Colombia

Corte Suprema

Casación Nº 31580Roger José Díaz Barreto

Proceso n.º 31580

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.385

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez

(2010).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado

en nombre de ROGER JOSÉ DÍAZ BARRETO contra el fallo del

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, que confirmó

el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad,

por el cual fue condenado como autor responsable de los delitos

de homicidio agravado y lesiones personales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL


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1. En Santa Marta (Magdalena), en horas de la tarde del 10 de julio

de 2005, en la casa de los esposos Sandra Leonor Contreras

López y ROGER JOSÉ DÍAZ BARRETO se presentó una riña entre

ellos debido a celos de la primera, altercado en el que para

calmarlos intervino una conocida que los visitaba en ese

momento; empero, los ánimos se caldearon de nuevo al llegar allí

la hermana de Sandra Leonor (aparente causante de la discordia), a

quien ésta increpó con recriminaciones, motivo por el que ROGER

JOSÉ salió de su habitación advirtiendo que si él tenía que irse del

hogar como lo exigía su cónyuge, ésta no iba a quedarse con

nada de lo que allí había, a efecto de lo cual tomó un recipiente

con gasolina que roció en diferentes partes del inmueble (acción en

la que también ungió con el líquido inflamable a su consorte), y luego, a

pesar de las súplicas de los presentes, arrojó un fósforo prendido

con el que inició una conflagración.

A consecuencia de ese acto los esposos sufrieron quemaduras de

segundo y tercer grado, determinantes de la muerte de Sandra

Leonor a las pocas horas, pues las mismas comprometieron la

totalidad de su cuerpo (a diferencia de su cónyuge que sólo fue afectado

en el 30%) y le provocaron una falla multiorgánica seguida de paro

cardio-respiratorio. También padeció lesiones de semejante

naturaleza una menor, hija únicamente de la citada, quien había

sido sacada del inmueble momentos antes del incendio, pero al

observar las llamas regresó con el fin de auxiliar a su progenitora1.

2. Iniciada la investigación por los referidos hechos y vinculado

mediante indagatoria DÍAZ BARRETO, el 16 de agosto de 2005 la

situación jurídica le fue resuelta provisionalmente con medida de 1 Su esposo sufrió quemaduras de segundo grado en el 30 % de la superficie corporal. Cuaderno original # 1, folios 1-7, 57-66, 76-83, 97-99, 101-103 y 206. Cuaderno original # 2, folios 525-526.

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aseguramiento de detención preventiva por las conductas

punibles de homicidio agravado y lesiones personales (Ley 599 de

2000, artículo 103, 104-1°, 111, 112 y 113), luego de lo cual, perfeccionado en

lo posible el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue

calificado el 25 de enero de 2006 con resolución de acusación por

los referidos comportamientos delictivos, y por el de incendio

(ibídem, artículo 350)2, decisión que inicialmente, debido al recurso

de reposición interpuesto de manera principal por la defensa, fue

modificada en el sentido de retirar este último punible porque no

fue imputado en la injurada3, y con posterioridad, al desatar la

apelación subsidiaria, fue confirmada el 16 de junio de ese año4.

3. La etapa del juicio se adelantó en el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Santa Marta, cuyo titular, mediante sentencia de 22 de

marzo de 2007, declaró al procesado autor responsable, a título

doloso, de las conductas punibles de homicidio agravado y

lesiones personales, motivo por el que le impuso pena principal de

treinta (30) años de prisión y accesoria de inhabilidad para ejercer

derechos y funciones públicas por igual lapso, así como la de

carácter civil consistente en pagar por perjuicios morales veinte

millones de pesos ($ 20’000.000) y por los morales el equivalente a

cien salarios mínimos mensuales legales vigentes. Además le

negó al acusado los subrogados penales de la condena de

ejecución condicional y la prisión domiciliaria5.

4. Inconforme con el referido pronunciamiento, el apoderado

judicial del encausado lo apeló, y el Tribunal Superior de Santa

Marta, a través de fallo de 29 de enero de 2008, lo reformó en el 2 Cuaderno original # 1, folios 8, 37-49, 70-75 y 293-300.3 Cuaderno original # 2, folios 354-358.4 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía, folios 4-8.5 Cuaderno original # 2, folios 579-594.

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sentido de ajustar la sanción accesoria al máximo legal, esto es, a

veinte (20) años, y revocar la condena por perjuicios materiales

debido a que no fueron acreditados, impartiéndole confirmación

en los demás aspectos recurridos, decisión de segunda instancia

contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó en

tiempo el recurso de casación, cuya demanda fue declarada

formalmente ajustada, y respecto de la misma el Delegado de la

Procuraduría General de la Nación emitió el concepto de rigor6.

LA DEMANDA

Invocando la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo

207-1°), el recurrente alega la violación directa de la ley sustancial

por indebida aplicación de las normas que definen las conductas

punibles de homicidio y lesiones personales en su forma dolosa,

lo cual habría acarreado, por contera, la exclusión evidente de los

artículos 105 y 120 del Código Penal que, según el memorialista,

estaban llamados a regir la situación fáctica declarada en las

instancias, pues el primero de los referidos delitos se habría

configurado en modalidad de preterintención y el segundo a titulo

culposo.

Con el fin de acreditar tal propuesta, el censor se limita a afirmar

que, de acuerdo con los hechos, por la mente de su representado

nunca pasó la idea de atentar contra la vida de su esposa y

menos contra la de la menor que resultó lesionada, sino que el

comportamiento observado por aquél se concretó “como un

6 Cuaderno del Tribunal, folios 4-22.

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mecanismo de defensa para tratar de calmar” a su cónyuge quien lo

amenazaba con sacarle su ropa a la calle, además que su

defendido no podía saber que la hija de aquélla, luego de ser

sacada del inmueble, iba a regresar al mismo, exponiéndose a

sufrir las quemaduras con las cuales resultó lesionada.

Agrega, por último, que el desarrollo del acontecer fáctico no

permite advertir en el acusado la intención criminal de atentar

contra la vida e integridad de su consorte o de otra persona, pues

todo fue consecuencia de una acalorada discusión doméstica en

un hogar alterado por los celos de la hoy fallecida, motivo por el

que los resultados antijurídicos no pueden mirarse como fruto de

un obrar doloso, ni siquiera desde la perspectiva del dolo

eventual, ya que para ello se requiere la cabal acreditación de un

comportamiento voluntario y concientemente dirigido a causar un

daño en el cuerpo o en la salud, que se produzca la muerte de la

víctima, un nexo de causalidad entre las lesiones y el

fallecimiento, y previsibilidad de este última consecuencia.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida, y dictar la de

sustitución en la que se condene a su prohijado como autor de

homicidio preterintencional y lesiones personales culposas, con la

consecuente redosificación punitiva.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, tras

criticar la falta de un juicioso desarrollo del único cargo, solicita a

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la Corte no casar el fallo por cuanto la decisión de las instancias

fue acertada, pues considera que el enjuiciado, mortificado por las

hostilidades sufridas en esa fecha con su esposa, y producto del

fragor del momento, en un arrebato emocional tomó la decisión y

procedió a ejecutar su deseo de acabar con la vida de su

cónyuge, quien lo agredía de manera grave, asumiendo él con tal

determinación el comportamiento que no lo disuadieron los ruegos

de la víctima y la hermana de ésta, quienes le advertían que en el

inmueble había menores.

Deja en claro, sin embargo, que frente al caso concreto no hay

lugar a reconocer la disminución punitiva de la ira e intenso dolor

(Ley 599 de 2000, artículo 57), dado que los sucesos no se

corresponden con los presupuestos condicionantes de ese

instituto.

Por ultimo, luego de referirse a los requisitos para que pueda

predicarse la configuración de un homicidio en modalidad

preterintencional y de las lesiones personales a título de culpa, el

Delegado sostiene que en el asunto debatido tampoco están

reunidos los respectivos elementos de esas modalidades de

ejecución de los injustos, de suerte que la sentencia de segunda

instancia debe mantenerse incólume.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. No obstante la parquedad argumentativa con la que el actor

asumió el desarrollo del único cargo y pese al distanciamiento,

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ocasional, del objeto de controversia inherente a la vía de ataque

seleccionada, es criterio de la Sala que una vez la demanda se ha

declarado ajustada, la censura no puede descalificarse por

razones de técnica, y lo procedente es emitir decisión de fondo,

como en efecto aquí lo acometerá.

Y ello es así, porque el caso ofrece la oportunidad de reiterar la

jurisprudencia de la Sala en relación con la atribución al tipo

subjetivo, frente una concreta situación fáctica que se reputa

como adecuada o conforme con una descripción hipotética y

abstracta contenida en el denominado injusto penal, esto es, en el

precepto que alude al ámbito situacional sancionado con una

determinada pena por el legislador.

2. Tal y como ya lo ha puntualizado la Corte7, la Ley 599 de 2000,

en el Título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12,

prevé como característica del hecho punible el “principio de

culpabilidad”, en el sentido de que no pueden imponerse penas

sin dolo, culpa o preterintención, y que en el ordenamiento jurídico

penal colombiano queda erradicada toda forma de

responsabilidad objetiva; a su vez, el artículo 9 ídem, señala que

para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,

antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la

causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del

resultado.

Desde esa perspectiva es claro que la responsabilidad penal es

una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una

categoría político-jurídica de raigambre constitucional, dado que 7

? Cfr. Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación Nº 29000.

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constituye el contrario de la presunción de inocencia, según la

cual, conforme al artículo 29 de la Carta, “Toda persona se presume

inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. El

concepto, implica, entonces, también una garantía ciudadana y un

límite inequívoco al ius puniendi, ya que sólo se puede ser

culpable por un acto cometido dentro de condiciones de

elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que

se ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la

conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne

o que él mismo, personalmente asume, y que, como tal, lo vincula

con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es

así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el

hecho8.

Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de

2000, artículo 21), en el sistema colombiano se es responsable

por conductas punibles dolosas, culposas o

preterintencionales, pero en los dos últimos eventos sólo en

los casos taxativamente señalados por el legislador.

2.1. La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el

agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal

y quiere su realización. El dolo, como manifestación o forma

de culpabilidad (según el artículo 35 del Decreto Ley 100 de 1980) o

como modalidad de ejecución de la conducta punible (Ley 599

de 2000, artículo 21), significa, en términos elementales,

disposición de ánimo hacia la realización de una conducta

definida en la ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante

8 “Teoría político-criminal del sujeto responsable” en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I. P. 153 y ss. y Vol. II, p. 311 y ss. JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 197.

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de daño o de puesta en peligro, sin justificación alguna

(tipicidad o antijuridicidad material).

Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un

conocer y un querer, materializado en la conciencia o psique del

individuo. En consecuencia, el dolo se integra de dos elementos:

uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los

elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que

implica querer realizarlos. Por lo tanto, en materia penal se dice

que actúa dolosamente quien sabe que su acción es

objetivamente típica y quiere su realización.

Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como

de lo volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa

cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello

que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.

En reciente decisión la Sala puntualizó que de acuerdo con la

dogmática, los aludidos componentes del dolo no siempre

presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación,

lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en

atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: el

directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.

“El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el

sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado,

llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no

quiere el resultado típico pero su producción se representa como

cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el

resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no

obstante habérselo representado como posible o probable.

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”En todos los eventos es necesario que concurran los dos

elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con

este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o

porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las

fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se

presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo

como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo” 9.

2.2. De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el

resultado dañoso, no sólo cuando obra con dolo directo de

primero o segundo grado, sino igualmente cuando la realización

de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la

probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el

propósito inicial, es decir, cuando actúa con “dolo eventual”,

modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo

(Ley 599 de 2000, artículo 22) al señalar que la conducta punible

también será dolosa “…cuando la realización de la infracción penal

ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al

azar”.

En razón de la complejidad que en la práctica judicial entraña

atribuir una determinada conducta punible a titulo de dolo

eventual, por su cercanía o similitud con otra modalidad en la que

es probable la realización del tipo objetivo, es decir, con la culpa,

y específicamente con la culpa con representación, en la decisión

acabada de rememorar se consignaron las siguientes reflexiones:

“Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el

dolo eventual como en la culpa con representación o consciente

el sujeto no quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el

autor prevé la posibilidad o probabilidad que se produzca el

resultado delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura

termina finalmente centrándose en la actitud que el sujeto agente

9 Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación Nº 32964.

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asume frente a la representación de la probabilidad de realización

de los elementos objetivos del tipo penal.

”Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin

de distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con

representación, y variadas las teorías que se han expuesto con ese

propósito, pero las más conocidas, o más sobresalientes, o las que

sirven generalmente de faro o referente para la definición de este

dilema, son dos: la teoría de la voluntad o del consentimiento y la

teoría de la probabilidad o de la representación.

”La teoría de la voluntad o del consentimiento hace énfasis en el

contenido de la voluntad. Para esta teoría la conducta es dolosa

cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado típico, en el

sentido de que lo aprueba. Y es culposa con representación cuando el

autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se producirá.

”La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el

componente cognitivo del dolo. Para esta teoría existe dolo

eventual cuando el sujeto se representa como probable la realización

del tipo objetivo, y a pesar de ello decide actuar, con independencia

de si admite o no su producción. Y es culposa cuando no se

representa esa probabilidad, o la advierte lejana o remota.

”Lo decisivo para esta teoría, en palabras de MIR PUIG, es el grado

de probabilidad del resultado advertido por el autor. Aunque las

opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de

probabilidad que separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este

sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor

advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y

de culpa consciente cuando la posibilidad de éste, reconocida

por el autor, era muy lejana. No importa la actitud interna del autor

—de aprobación, desaprobación o indiferencia— frente al hipotético

resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el peligro

inherente a la acción.10

”Si para la teoría del consentimiento —afirma RAMÓN RAGUÉS I

VALLÈS— el centro de gravedad lo ocupa la relación emocional del

sujeto con el resultado, en los planteamientos de la teoría de la

probabilidad pasa a ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto 10 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, Barcelona, 1990, páginas 264.

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debe conocer como tal, sin que sea necesaria actitud emocional

de ninguna clase.

”Como puede verse —continúa diciendo el autor— la teoría de la

probabilidad pone el acento en una cuestión motivacional, pero se

diferencia de la teoría del consentimiento, en que esta última entra

a valorar los deseos o intenciones del sujeto, mientras que los

defensores de la teoría de la probabilidad se limitan a constatar un

déficit de motivación del sujeto sin que importen sus causas (en

palabras de LAGMAN, la representación de la probabilidad del

resultado no aporta un motivo contrario a la ejecución de la acción).11

”Hasta el año 2001 la legislación colombiana se mantuvo fiel a los

postulados de la teoría del consentimiento, como estructura dogmática

que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con

representación12. Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la

teoría de la representación, al definir el dolo eventual el los siguientes

términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización

de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no

producción se deja librada al azar. Sobre esta variación, dijo la

Corte:

”‘[…] en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de

1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento,

—emplea la expresión ‘la acepta, previéndola como posible’— en

el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta

o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el

acaecimiento del resultado.

”‘El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica

para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo

volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es

prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo

eventual, [su diferencia con la culpa consciente sería ninguna

o muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se

producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el DOLO

EVENTUAL ante el cual], el sujeto está conforme con la

11 RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB. Barcelona, 1999, páginas 67 y 68. 12 El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente manera: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola como posible”.

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realización del injusto típico, porque al representárselo como

probable, nada hace por evitarlo’.13

”Desde ahora, es importante precisar que la representación en esta

teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de

producción de un resultado antijurídico, y no al resultado

propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina, la

representación debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre

la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es que el

sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo, y no

obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los bienes

jurídicos puestos en peligro.

”La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual

la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente

como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que

deje su no producción librada al azar.

”En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de

la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano

de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no

en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o

de producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata,

por contraposición a lo infundado y remoto.

”Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que

el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse

representado la existencia en su acción de un peligro inminente y

concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia

por el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.

”Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad,

dejar que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el

desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que

pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles

resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad

relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir

actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo

de lesión que su comportamiento origina.

13 Cfr. Sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicación Nº 20860.

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”La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son

conceptos que tienen la virtualidad de excluir o reafirmar una u otra

modalidad de imputación subjetiva, según concurran o no en el caso

específico. El primero implica un actuar. El segundo, la convicción

racional de que el resultado probable no se producirá. Si existe

voluntad de evitación, se excluye el dolo eventual, pero no la

culpa con representación. Si existe confianza en la evitación, y

esta es racional, se reafirma la culpa con representación y se

excluye el dolo eventual.

”Las dificultades que suscita la comprobación directa de los

componentes internos del dolo eventual (cognitivo y volitivo), han

obligado a que su determinación deba hacerse a través de

razonamientos inferenciales, con fundamento en hechos externos

debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación

de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de

peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor contenido de

peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado

o advertido” 14.

2.3. Ahora bien, en términos generales, la modalidad culposa de

la conducta punible se concreta en aquellos eventos en que

“el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de

cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o

habiéndolo previsto confió en poder evitarlo” (Ley 599 de 2000, artículo

23); esa definición de la responsabilidad penal por culpa conduce

a predicar que es parte estructural del tipo penal respectivo y

como tal debe examinarse en cada caso concreto, sin desatender

los elementos objetivos y subjetivos que la integran.

Los componentes objetivos o normativos son: sujeto activo —que

es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado

culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber

objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y

relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de

14 Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación Nº 32964.

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causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber

objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una

relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el

resultado—.

Por lo tanto, como en el delito imprudente la reprochabilidad penal

por culpa se ubica en la tipicidad, más concretamente en la

acción, el operador jurídico debe interactuar con el concepto de

riesgo permitido, con la invariable constatación de los elementos

subjetivos que lo acompañan, como son los de conocer el riesgo y

cuidado debido, adicionando el desvalor de resultado o el daño

propiamente ocasionado.

Según la evolución doctrinaria y jurisprudencial del injusto

imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de

voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas

tendencias ontológicas que enlazaban acción y resultado con

exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría

de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia

típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada,

signado por la contrariedad o desconocimiento del deber de

cuidado, siempre y cuando en aquélla, en la acción, se

concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el

resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que

estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo15.

A diferencia de lo que ocurre en la modalidad dolosa de la

conducta punible, en la que existe una relación entre intención o

voluntad dirigida a un fin y un resultado típico, en la modalidad

15 Cfr. Sentencia de casación de 22 de mayo de 2008, radicación Nº 27357.

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culposa no hay una relación intencional, es decir, la conducta

no está orientada o dirigida a un predeterminado fin o resultado

típico, lo que se presenta es un acto voluntario con

desconocimiento del deber de cuidado, que ocasiona con

base en un nexo de causalidad un resultado dañoso que el

sujeto agente pudo conocer y prever.

2.4. Finalmente, la modalidad preterintencional de la conducta

punible consiste en que el “…resultado siendo previsible, excede

la intención del agente” (artículo 24 de la Ley 599 de 2000). En esta

forma de culpabilidad, habiendo dirigido el sujeto su voluntad

conscientemente a la concreción de un resultado típico y

antijurídico, produce a la postre otro de la misma naturaleza

pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente

quería.

De acuerdo con un sector de la doctrina nacional16, el fenómeno

de la preterintención se caracteriza, desde el punto de vista

objetivo, por la verificación de dos resultados típicos: el primero,

hacia el cual se orientó voluntaria y concientemente la

conducta del actor, y el segundo, más grave pero colocado

en la misma dirección de aquél, que no fue querido y

finalmente se produjo por falta del deber de cuidado que le

era exigible al agente en el desarrollo de la conducta

antijurídica.

Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la

preterintencional no hay coincidencia entre el propósito inicial del

agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso 16 CULPABILIDAD, REYES ECHANDÍA, Alfonso. Editorial TEMIS, segunda reimpresión de la tercera edición, 1997, páginas 115 a 134.

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superior o más grave, esto es, excesivo en relación con la

intención del agente, un resultado ultra intencional.

Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la

conducta es preterintencional si su resultado, siendo previsible,

rebasa la intención o referente psíquico del agente, está

descartando toda forma de resultado típico que pueda atribuirse al

caso fortuito, pues éste siempre es imprevisible o inevitable, e

igualmente aquél que pueda ser atribuido a dolo eventual, ya que

en esa especie de dolo el resultado no excede el propósito del

agente, por cuanto éste lo acepta o lo deja librado al azar, una vez

que, al advertir la probabilidad de su acaecimiento, de todas

maneras actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia un

resultado lesivo que él ya sabe cuál puede ser —para efectos de la

atribución de responsabilidad penal a título de dolo, tanto da querer

directamente el evento, como saber que se puede producir si no se hace

nada para evitarlo—.

En síntesis, para la configuración de la conducta punible

preterintencional, es preciso que se reúnan los siguientes

requisitos: a) una acción dolosamente orientada a la

producción de un resultado típico; b) verificación de un

resultado típico más grave, al que no apuntaba la intención

del agente, pero que era previsible por él; c) nexo de

causalidad entre el uno y otro evento, y d) homogeneidad

entre uno y otro resultado o, lo que es igual, identidad del

bien jurídico tutelado.

3. Con fundamento en el anterior marco teórico, es evidente la

improsperidad del único cargo propuesto por el demandante, tal y

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como también lo advirtió el Delegado de la Procuraduría, pues

frente a los hechos que se declararon probados en las sentencias

de primer y segundo grado, resulta un imposible jurídico aceptar

que las conductas punibles de homicidio y lesiones personales

atribuidas al procesado se configuraron en modalidad

preterintencional y culposa, respectivamente.

En cuanto tiene que ver con el fallecimiento de Sandra Leonor

Contreras López, como consecuencia de las graves quemaduras

sufridas en el incendio deliberadamente provocado por el

acusado, es palmario que con esa acción éste no buscaba

apenas causarle unas simples lesiones personales a aquélla, ni

solamente incinerar los bienes muebles que pertenecían en

común al hogar, excediendo su intención el resultado finalmente

concretado.

La prueba no refutada por el demandante acredita con absoluta

certeza que DÍAZ BARRETO, sabía que su obrar resultaba idóneo

para atentar contra la vida de su consorte y hacia ese objetivo

ejecutó actos voluntarios e inequívocos, al regar con el líquido

inflamable el cuerpo y las prendas de vestir de ésta.

Así se desprende con claridad de lo narrado por Janif Contreras

López, hermana de la fallecida:

“…yo empecé a discutirle que dejara esos celos, que si no quería

estar más con él que lo dejara, entonces en el momento en que

estábamos alegando las dos fuerte, ROGER estaba en el cuarto con

el foco apagado y cerrado y salió soberbico (sic) estaba todo así, los

ojos grandes, rabioso (sic) él dijo ‘voy a prender todo esto para que no

quede nada’ cuando en ese momento él entra a la cocina y sale pa

(sic) el patio y agarra la pimpina y yo me voy detrás de él y lo agarro

por la cintura, por la cadera, lo agarré tan fuertemente y le dije ‘no lo

18


Corte Suprema


Corte


hagas que hay niños y estamos mucha gente, hazlo por las niñas’ y él

forcejeaba conmigo, empezó a regar gasolina, total fue que a mí se

me soltó, él se agachó, mi hermana dijo unas palabras pero no las

recuerdo, pero como que ‘no lo hagas’ o algo así, él cogió la pimpina y

la bañó, se la vació en la cara a mi hermana, mi hermana quedó así

que no veía, ROGER cuando se agachó prendió fuego, los dos

estaban prendidos, yo no sabía que hacer, todo empezó a

prenderse…”17.

En un tal proceder no están presentes los elementos estructurales

de una conducta punible en modalidad preterintencional (cuya

completa reunión, sobra decirlo, es requisito indispensable para aceptar su

configuración). Lo percibido es un proceder intencional del acusado

orientado de manera inequívoca a destruir por medio del fuego,

no solo los bienes materiales obtenidos en el matrimonio, sino a

atentar contra la vida e integridad de su cónyuge, permitiendo ello

afirmar que respecto del resultado que se concretó en su pareja el

enjuiciado obró con dolo directo de primer grado.

Cualquier ser humano en ejercicio sano y cabal de sus facultades

mentales, sin obstáculo alguno discierne que la acción de prender

fuego a una persona a la que previamente ha rociado con

gasolina, lleva aparejada la alta probabilidad de causarle la

muerte. Dadas las condiciones psíquicas imperturbadas del

procesado, como lo dictaminó el Instituto Nacional de Medicina

Legal, y atendidas sus condiciones personales (por su preparación

académica con estudios universitarios y su ocupación como miembro de la

Policía Nacional), aquél tenía el conocimiento de que su conducta

era idónea para producir la realización del delito de homicidio (era

consciente de que al pretender quemar los enceres también impregnó con el

combustible el cuerpo de su esposa), y siendo conocedor del aspecto

17

? Cuaderno original # 1, folio 59.

19


Corte Suprema


Corte


objetivo de la conducta reprimida, voluntariamente se resolvió a

obrar en consecuencia al arrojar la cerilla encendida que precipitó

la ignición.

En cuanto a la atribución de las lesiones personales sufridas por

la hija de Sandra Leonor Contreras López, a consecuencia de las

quemaduras sufridas en la conflagración promovida por el

acusado, carece de acierto la escueta aseveración del

demandante en el sentido de que tal comportamiento típico se

concretó como fruto de un obrar simplemente imprudente.

Para descartar dicha propuesta, basta con observar que para

construir con acierto una atribución de aquella conducta punible

desde la teoría de la culpa, es imposible, frente al acontecer

fáctico, sostener que el enjuiciado actuó dentro de la ejecución de

un riesgo permitido excediendo o incrementando indebidamente

los límites del mismo, por una parte, y por otra, impera recordar

que al contrario de lo que sucede en la modalidad dolosa de la

conducta punible —en la que existe una relación entre intención o

voluntad dirigida a un fin y un resultado previsto en la ley como delictivo—,

en las hipótesis de delitos imprudentes no hay nexo intencional

con el resultado dañoso, sino una relación de causalidad por

violación del deber objetivo de cuidado.

En el evento examinado, como se puntualizó en las instancias, el

acusado obró con el propósito deliberado de atentar contra la vida

de su esposa a quien ungió con el líquido inflamable para luego

proceder a dar inicio a la combustión con el fósforo que arrojó,

actuación a la que estaban ligadas otras consecuencias respecto

de bienes jurídicos de las otras personas que se hallaban en el

inmueble, y que el encausado no podía desconocer, pues, antes

20


Corte Suprema


Corte


de trabarse la riña con su esposa, constató que en el apartamento

no sólo estaban las dos hijas de ella sino una amiga que incluso

intervino para calmar el primer altercado, y con posterioridad,

cuando tomó la resolución de prender fuego a todo, su cuñada lo

intentó persuadir de no ejecutar ese comportamiento recordándole

la presencia de las niñas y otras personas, no obstante lo cual

continuó en el proceso de materialización del fin propuesto.

Dicho de otro modo, en cuanto a las lesiones personales

atribuidas en la acusación, el enjuiciado tuvo la oportunidad de

conocer, y de actualizar ese conocimiento, acerca de los efectos

necesarios o concomitantes que seguramente se ocasionarían

con su obrar, asumiendo tal acaecimiento como inherente a la

ejecución del acto concebido, motivo por el que la atribución al

tipo subjetivo no se da en la modalidad de dolo eventual, sino en

forma de dolo directo de segundo grado.

Para la Sala resulta obligatorio aclarar que aun cuando en los

fallos condenatorios de primera y segunda instancia se endilgó el

delito de lesiones personales a título de dolo eventual, la precisión

conceptual que aquí se hace no comporta una modificación

desfavorable para el enjuiciado, ni lo sorprende con atribuciones

fácticas o jurídicas más gravosas a su situación, por lo que las

garantías fundamentales inherentes a su condición se mantienen

incólumes.

En conclusión, el cargo único formulado en la demanda a la

sentencia de segunda instancia, por violación directa de la ley

sustancial, no está llamado a prosperar.

21


Corte Suprema


Corte


4. Para terminar, no puede pasar inadvertido para la Corte que al

dosificar la sanción correspondiente al concurso de conductas

punibles, el a-quo pretermitió la imposición de la concurrente pena

de multa en el delito de lesiones personales, ocasionando un

flagrante agravio al principio de legalidad, omisión que, sin

embargo, el ad-quem se vio impedido de corregir por acatamiento

irrestricto del mandato constitucional que prohíbe agravar la

situación del apelante único, criterio que mayoritariamente

respalda la Sala, habida cuenta que el aludido axioma también

rige en sede de casación, motivo por el cual no hará

pronunciamiento alguno respecto del señalado yerro.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria emitida contra ROGER

JOSÉ DÍAZ BARRETO, por la improsperidad del cargo propuesto

por el censor en la correspondiente demanda de casación.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Salvamento parcial de voto

22


Corte Suprema


Corte


JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Cita medica

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento parcial de voto

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que de siempre he profesado por los

planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por

las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (auto

del 24 de noviembre de 2010), en cuanto no estoy de

acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que

pese a que fue omitida la pena principal de multa

consustancial al delito de lesiones personales, no puede

23


Corte Suprema


Corte


ahora ser impuesta en virtud de la prohibición de reforma

en peor.

En efecto, no comparto la postura según la cual el

principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus,

pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del

Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso

asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como

la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,

conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución

Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no

sólo a lograr los principales fines del Estado

democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la

arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza

la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener

confianza en que los funcionarios actuarán siempre con

sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades

públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123

de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha

dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º

constitucional señala que Colombia es un Estado

Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la

vigencia del principio de legalidad, como la necesaria

24


Corte Suprema


Corte


adecuación de la actividad del Estado al derecho, a

los preceptos jurídicos y de manera preferente a los

que tienen una vinculación más directa con el

principio democrático, como es el caso de la ley.

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de

la Constitución Política que, al referirse a la

responsabilidad de los servidores públicos aporta

mayores datos sobre el principio de legalidad, pues

señala expresamente que: «Los particulares sólo son

responsables ante las autoridades por infringir la

Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo

son por la misma causa y por omisión o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de

los servidores públicos a la Constitución y la ley, en

tanto se determina que en el Estado colombiano rige

un sistema de responsabilidad que impide a sus

funcionarios actuar si no es con fundamento en

dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el

contenido del principio de legalidad, al señalar que

«ninguna autoridad del Estado podrá ejercer

funciones distintas de las que le atribuyen la

Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que

existe un sistema de legalidad que vincula a todos

los servidores públicos y a todas las autoridades no

sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al

reglamento, ello para poner de presente que las

25


Corte Suprema


Corte


autoridades administrativas de todo orden deben

respetar la jerarquía normativa y acatar, además de

la Constitución y la ley, los actos administrativos

producidos por autoridades administrativas ubicadas

en el nivel superior”18.

La función judicial no constituye una excepción al

mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello,

en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos

al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el

constituyente quiso reiterar en la norma citada el

sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus

funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la

arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está

consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la

Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie

podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes

al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y

con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a

las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica 18 Sentencia C-028 de 2006.

26


Corte Suprema


Corte


que para condenar a una persona se requiere de la

definición previa de la conducta como delito y, de la misma

manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente

establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad

no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le

debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en

el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de

la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla

poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender

porque se erigieran como delito solamente aquellas

conductas que produjeran daño social, sin que pudiese

existir persecución por los denominados vicios o pecados,

según las definiciones de carácter meramente moral que

los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de

esa naturaleza19.

Buscaba también que las sanciones no fuesen

inhumanas20 y que se aplicaran, además, en forma

proporcional al delito cometido21.

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el

contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.

Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un

estado de naturaleza donde las constantes guerras 19 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.20 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.21 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).

27


Corte Suprema


Corte


hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso

decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual

entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de

regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el

poder total, “sino la porción necesaria para «mantener

el buen orden»”22. De ahí que “con quien ha realizado

un comportamiento que se considera violatorio de las

normas impuestas en una determinada sociedad, no

se puede hacer lo que se venga en gana”23.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la

imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su

control opera a través de las leyes que, en el campo

punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son

constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su

realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la

Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la

proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos

5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El

siguiente es el texto de esas disposiciones:

“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones

perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté

22 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.23 BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.

28


Corte Suprema


Corte


prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie

está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad

general. Todos los ciudadanos tienen derecho a

participar en su elaboración, personalmente o por

medio de sus representantes. La ley debe ser igual

para todos, tanto para proteger como para castigar.

Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante

la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades,

puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin

más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y

de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la

Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni

encarcelado fuera de los casos determinados por la

ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan

ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano

convocado o requerido en virtud de la ley debe

obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de

resistir a la ley”.

29


Corte Suprema


Corte


“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas

que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino

en virtud de una ley establecida y promulgada con

anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se

instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho,

en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a

constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional

colombiana ha expresado que el referido principio tiene

una posición central en la configuración del Estado de

Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del

poder y límite del derecho sancionador24.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los

Estados de Derecho y tan importante para la convivencia

de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción

es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la

Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto

de San José de Costa Rica25, que forma parte del

denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo

establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto,

el artículo 27 de la citada Convención dispone:

24 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.25 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

30


Corte Suprema


Corte


“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de

otra emergencia que amenace la independencia

o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo

estrictamente limitados a las exigencias de la

situación, suspendan las obligaciones contraídas

en virtud de esta Convención, siempre que tales

disposiciones no sean incompatibles con las

demás obligaciones que les impone el derecho

internacional y no entrañen discriminación

alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión u origen social.

“2. La disposición precedente no autoriza la

suspensión de los derechos determinados en los

siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento

de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida);

5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición

de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de

Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de

Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la

Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos

del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23

(Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales

indispensables para la protección de tales

derechos” (subraya fuera de texto).

31


Corte Suprema


Corte


De tal manera que corresponde a las autoridades

públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se

desconozcan. Esa función, como servidores públicos que

son, recae también en los jueces de la República. Por ello,

cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su

jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad,

su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno,

erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación

constitucional la prohibición de la reformatio in pejus

consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un

derecho absoluto26, de modo que si entra en tensión con el

principio de legalidad es necesario apreciarlos para

determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que se impone ponderar en caso

de tensión entre el principio de legalidad y el de la no

reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último

implique desconocer el primero, de manera que cuando la

pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este

asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento

jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de

esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está

sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los

dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería

concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios

judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su

vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente

26 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.

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Corte Suprema


Corte


intolerable, pues comporta desconocer otros principios

esenciales para la convivencia ciudadana, como la

seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los

límites que presupone el principio de legalidad, cada juez

adoptaría sus decisiones sin otro control que sus

consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de

igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal

recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que

se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y

jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución

Política presupone, para la aplicación del principio de la no

reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es

deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico

cuando quiera que la sanción no respete los parámetros

establecidos en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto

correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad

imponer la condigna sanción pecuniaria al sentenciado, la

cual fue omitida en el curso de las instancias.

En los anteriores términos dejo sentado mi

salvamento parcial de voto.

33


Corte Suprema


Corte


Con toda atención,

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Magistrada

Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

A continuación me permito expresar, con el debido respeto a la posición

mayoritaria, las razones de mi disentimiento frente a la determinación

de la Sala, al disponer que debido a que fue omitida la aplicación de la

pena principal de multa prevista para el delito de lesiones personales,

no puede imponerse por el superior en razón de la prohibición de la

reforma en perjuicios.

Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he

sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra

que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no

puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio

34


Corte Suprema


Corte


de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la

regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que:

“Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como

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Corte Suprema


Corte


sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y on total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Nuevamente, reitero en estos breves argumentos, las razones de mi

disenso.

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Corte Suprema


Corte


JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Magistrado

Fecha, ut supra.

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31580(24-11-10)