Programa CAPACIDESFortalecimiento de capacidades para procesos de descentralizacin

Dilogo Regional: Estado de Derecho en el marco de la Descentralizacin en los Pases Andinos 30-31 de marzo de 2009 Lima, Per

Documentos Temticos

Estado constitucional de derecho, democracia y descentralizacin Juan Carlos Ruiz Molleda .. 03 35

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en Colombia Julio Csar Freyre Snchez ... 36 49

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en Ecuador Fernando Carrin M. 50 61

El Estado de derecho en el marco de la descentralizacin en el Per Johnny Zas Friz Burga 62 84

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Estado Constitucional de Derecho, democracia y descentralizacinJuan Carlos Ruiz Molleda 1

1. Introduccin Dos procesos vienen desarrollndose en nuestro pas de manera ms o menos sostenida: el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y el proceso de descentralizacin. El primero, impulsado fundamentalmente por la justicia constitucional 2 y ms en concreto por el Tribunal Constitucional (en adelante TC); el segundo, impulsado por un conjunto de actores polticos, destacando entre ellos claramente los gobiernos locales y regionales. Sin lugar a dudas, ambos estn contribuyendo a reconfigurar la estructura del Estado, la forma como se ejerca el poder en nuestro pas de manera significativa, y la manera como ste se relaciona con los ciudadanos. No se tratan de procesos ajenos entre s, sino de procesos que estn llamados a converger y potenciarse mutuamente. En efecto, el apuntalamiento del Estado Constitucional de Derecho tiene como eje principal la defensa de los derechos fundamentales y la efectiva vigencia y supremaca normativa de la Constitucin. Esto implica afirmar, que no hay zonas (acciones, decisiones, normas, etc., provengan del Estado o de los particulares) exentas a la fuerza normativa de la Constitucin ni del control constitucional. En tal sentido, en la medida en que el proceso de descentralizacin tiene su programa normativo fundamental en la Constitucin Poltica, el cual debe ser desarrollada legislativamente por el legislador y reglamentada por el gobierno, y que la labor de la justicia constitucional y del Tribunal Constitucional en ltima instancia, es la defensa de la Constitucin, y velar porque todos sean estos particulares y funcionarios pblicos, ajusten su conducta y sus decisiones a los establecido en las normas constitucionales, podemos advertir que estamos ante realidades y procesos estrechamente relacionados y vinculados. En el presente artculo, intentaremos mostrar los puntos de encuentro entre la construccin del Estado Constitucional de Derecho y el impulso del proceso de descentralizacin, con la finalidad de demostrar que estamos ante procesos convergentes que estn llamados a potenciarse mutuamente.

2. El Estado Constitucional de Derecho La diferencia entre Estado de Derecho, Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho Muy a menudo utilizamos el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente establecidas. En tal sentido, diremos que en tal o cual pas hay Estado de Derecho, cuando en aquel, sus autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes. Sin embargo, este concepto resulta a todas luces insuficiente hoy en da, pues no basta con que las autoridades y el Estado ajusten su actuacin a la ley en general, pues urge que tambin y fundamentalmente adecuen el ejercicio del poder a la Constitucin. El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no queda claro, si dentro de esta expresin, tambin estamos entendiendo a la Constitucin. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho. El primero, est centrado en la ley, reconocindosele a la Constitucin naturaleza programtica y poltica, el segundo centrado en la Constitucin, reconocindosele adems de naturaleza programtica, fuerza vinculante.

1 Abogado, Profesor de la PUCP y miembro del Instituto de Defensa Legal. 2 Entendemos por justicia constitucional el conjunto de normas, procesos y autoridades competentes para conocer demandas de los procesos constitucionales (hbeas corpus, amparo, hbeas data, proceso de cumplimiento, conflicto de competencia, proceso de inconstitucionalidad, accin popular).

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El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo jurdico, el criterio de reconocimiento tanto de la existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido, mientras que el constitucionalismo jurdico, condiciona la validez de las leyes tambin a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones 3 . En otras palabras, y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurdico) la preocupacin y los esfuerzos estn orientados a establecer las reglas sobre cmo decir el derecho. A diferencia de ste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurdico), adems de las reglas sobre cmo decir derecho, se establecen reglas sobre qu cosa el derecho no puede decir y sobre qu cosa debe decir 4 . Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes pblicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitucin. En otras palabras, estas condiciones sustanciales de validez estn contenidas en la Constitucin Poltica, en el Estado Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan lmites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales 5 . Como seala Ferrajoli, los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: De hecho, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algn modo, los objetivos y la razn social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho 6 . Agrega Ferrajoli: As pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos 7 . La consecuencia prctica es la subordinacin de las leyes a las Constituciones Polticas, no slo en lo que respecta a las formas de su produccin, sino tambin en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que una norma formalmente vlida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente invlida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales 8 . Como ha sealado Ferrajoli, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algn modo, los objetivos y la razn social del Estado Constitucional de Derecho 9 . La Constitucin Poltica y el control del poder en el Estado Constitucional del Derecho La Constitucin Poltica es quiz uno de los principales y ms logrados esfuerzos por controlar y limitar jurdicamente el ejercicio del poder poltico. Primero, por que como toda norma, es un intento de someter el poder a normas preestablecidas, y segundo lugar, como Constitucin

Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 4 Tambin llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. Tambin ver Miguel Carbonell (editor), Teora del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este ltimo texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchs, defensor del Neoconstitucionalismo, la crtica al Neoconstitucionalismo de Juan Antonio Garca Amado, la rplica de Luis Prieto Sanchs, el artculo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, tambin recomendamos la lectura de LUIS PRIETO SANCHS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS, EDITORIAL TROTTA, MADRID, 2003, PG. PG. 101 Y SIGUIENTES. 5 Luigi Ferrajoli, op. cit., pg. 10. 6 Ibdem, pg. 11. 7 Ibdem, pg. 13 y 14. 8 Ibdem, pg. 11. 9 Ibdem, pg. 11.3

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Poltica, constituye la ley ms importante de todo el conjunto de normas del ordenamiento jurdico. Como seala Manuel Aragn, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitacin y control del poder 10 . Efectivamente, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitucin se "realice", como seala este autor, la Constitucin es norma y no mero programa puramente retrico 11 . La importancia entonces de la Constitucin radica en que slo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa 12 . Una constitucin es un texto jurdico que organiza la estructura y funcionamiento del Estado, prescribiendo reglas de encuadramiento del proceso del poder poltico 13 , es decir, como se obtiene, se ejerce, se distribuye y se controla el poder. La Constitucin no contiene otra cosa que las normas fundamentales que institucionalizan el ejercicio del poder poltico. Con el transcurso del tiempo se fue reconociendo que la mejor manera de impedir la arbitrariedad era haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas --"La Constitucin"-- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La Constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder 14 . En palabras de Loewenstein, la Constitucin es el "acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder", agrega que "esta se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores" 15 . No en vano se ha dicho pues, que la historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad existente 16 . All donde el poder est distribuido -teora de la separacin de poderes por ejemplo--, el dominio est limitado y esta limitacin trae consigo restriccin y control. Como sostiene Loewenstein, en un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico 17 . En primer lugar, desde el momento en que la Constitucin disea la estructura del Estado y reparte las distintas competencias y facultades acaba con la arbitrariedad pues establece facultades pero a la vez lmites, que a su vez entraan ya un primer control. En segundo lugar, la Constitucin constituye el punto de partida o si se quiere el marco a partir del cual se pueden desarrollar otros controles ms especficos, al interior de la estructura del estado. En s mismo, la constitucin entre otras cosas es el lugar donde se establecen los distintos rganos con sus respectivas competencias y facultades que en conjunto constituyen y vertebran el Estado. Elementos del Estado Constitucional de Derecho Varios son los elementos que permiten identificar el Estado Constitucional de Derecho: Carcter vinculante de la Constitucin Poltica18

La Constitucin Poltica si bien es una norma poltica en la medida que organiza y limita el

Manuel Aragn, Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pg. 12. Ibdem. Ibdem. 13 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e instituciones polticas, traducida por A. Gonzlez Casanova, Editorial Ariel, 1971, pg. 26. 14 Karl Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, 4 reimpresin, Editorial Ariel, Barcelona 1986, pg. 149. 15 Ibdem, pg. 28. 16 Ibdem, pg. 150. 17 Ibdem. 18 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchs cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.11 12 10

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ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares sin excepcin alguna 19 . Seala Prieto Sanchs que la Constitucin no es un catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe. Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que sealan que las Constituciones no son ms que un manifiesto poltico cuya concretizacin es tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales sino solo las normas que se recogen en las leyes 20 . Esto significa que uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalizacin es precisamente la difusin, en el seno de la cultura jurdica, de la idea opuesta, es decir, de la idea de que toda norma constitucional -independientemente de su estructura o de su contenido normativo es una norma jurdica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurdicos 21 . El fundamento de este carcter tiene que ver con la funcin de la Constitucin al interior del Estado Constitucional de Derecho de lmite del poder poltico. En efecto, toda norma que quiera llamarse realmente Constitucin debe ser concebida como un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder poltico 22 . Seala Castillo Crdova, que esta finalidad intrnseca a toda Constitucin no podra ser posible si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado como una simple declaracin, sin que genere una necesaria y efectiva vinculacin a sus destinatarios, particularmente al mismo poder poltico en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa y judicial 23 . La cobertura constitucional de esta afirmacin la encontramos en el artculo 45 de la Constitucin, el cual seala que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, norma que a su vez, debe ser leda de manera concordante con el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Esto implica reconocer que tal como lo sealamos en la introduccin, que no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitucin 24 . Esta caracterstica de la Constitucin ha sido recogida de alguna manera en el principio de eficacia normativa de la Constitucin respecto de todos los poderes pblicos. Segn ste, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando, en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso 25 . El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitucin, y segn l La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este

19 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la perdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 20 Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, en: Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 53. 21 Ibdem. 22 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 184. 23 Ibdem. 24 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 25 Hesse, Konrad: La interpretacin de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.

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Tribunal) y a la sociedad en su conjunto 26 . La fuerza vinculante de la Constitucin es fruto del trnsito del Estado de Derecho o tambin denominado Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el Estado de Derecho se tena por parmetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el ms resguardado. Empero, con la evolucin hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma mxima y base de interpretacin es la Constitucin. Ello, significa no slo en teora- un cambio de concepcin sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que adems cambi el criterio de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico: se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual, la Constitucin no era ms que una mera carta 27 poltica referencial, incapaz de vincular al poder , esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo. En conclusin, la Constitucin no solo es una norma de referencia o un conjunto de objetivos polticos, es al mismo tiempo una norma que fija limites y responsabilidades, ineludibles e infranqueables vinculantes para el poder poltico y para los particulares. Podemos discrepar de esto, pero debemos ser concientes que esta es la opcin que ha sido abrazada por nuestra Constitucin Poltica. Una posicin opuesta, que solo le reconoce naturaleza poltica a la Constitucin, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento jurdico alguno para intentar desvincularse de la Constitucin. Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que Prieto Sanchs seale con propiedad que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario 28 . Ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria 29 . Para Castillo Crdova, se considera a la Constitucin como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que conformen el ordenamiento jurdico peruano. Esto significa que la ley o la norma reglamentaria debern de ajustarse a la Constitucin si pretenden ser validas y regir efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento, podrn disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitucin 30 . El fundamento constitucional de esta caracterstica la encontramos en el artculo 51 de la Constitucin. Segn esta norma, La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [..]. Esta disposicin es recogida y reiterada en el artculo 138, a propsito del control difuso, y precisa que En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Eficacia y aplicacin inmediata de la Constitucin Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es

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Sentencia del TC recada en el exp. N Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. Tambin puede revisarse STC 09762001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6. 27 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 5854-2005-PA/TC. 28 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 29 Ibdem., pg. 117. 30 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 187.

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que sta es de aplicacin inmediata y efectiva. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria 31 . Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces -eficacia directao si, por el contrario, constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta- 32 . Como agrega De Otto, se trata en definitiva, si la Constitucin es en si misma fuente de derecho 33 . Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin 34 . En cada caso sern diferentes las consecuencias. Si la Constitucin solo obliga directamente al legislador, y a los dems nicamente de modo indirecto, en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley 35 . Por el contrario - siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitucin implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquiera normas para comprobar si son o no conformes a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin 36 . La garanta jurisdiccional de la Constitucin 37 La denominada garanta jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente o jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores 38 . En efecto, la garanta jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimiento de la Constitucin. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurdico incluido la Constitucin, pudiendo concretarse a travs del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a rganos especializados o a los jueces ordinarios 39 . En otras palabras, en aquellos casos en que algn funcionario pblico o un particular desconoce o incumple una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitucin Poltica. En efecto, significa que con la

31 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 32 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pg. 76. 33 Ibdem . 34 Ibdem. 35 Ibdem. 36 Ibdem. 37 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. 38 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18. 39 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.

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finalidad de proteger y hacer eficaz lo sealado por la Constitucin (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdiccin o una justicia especializada: la constitucional. La razn de esta garanta de la Constitucin es que sta es una norma jurdica, y como tal, tiene una garanta que resguarda su ejecucin. Hablar de garanta jurisdiccional de la Constitucin es hacer referencia a los mecanismos de defensa de la Carta Poltica, los cuales se materializan en el control. No le falta razn a Manuel Aragn cuando precisa que el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo. Agrega este autor, que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa, y slo si el control forma parte del concepto de Constitucin puede ser entendida sta como norma 40 . El fundamento de esta garanta jurisdiccional de la Constitucin lo encontramos en principio, en los artculos 200 para el caso del control concretado y el artculo 138 para el caso del control difuso. En nuestro pas, tal garanta constitucional est compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Denso contenido normativo Este es quiz uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo esta caracterizado por un denso contenido normativo que est formado por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes 41 . Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una concepcin formal de la constitucin a una concepcin material de la Constitucin, la cual se convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder poltico y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no solo respetar un conjunto de procedimientos democrticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de dichas decisiones debe estar ajustado a los principios, derechos, valores y directrices contenidas en la Constitucin Poltica. El Congreso, el Poder Ejecutivo y el propio Poder Judicial, si bien son titulares de un conjunto de competencias, no tienen un poder omnmodo e ilimitado. Existen condiciones sustanciales de validez contenidas en la Constitucin Poltica que su actividad legislativa, administrativa y jurisdiccional debe respetar, si queremos ser coherentes con el Estado Constitucional de Derecho. Nos referimos a un conjunto de normas sustanciales que condicionan la validez sustancial de las leyes, ya sea que dichas normas impongan lmites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos 42 sociales . Ciertamente, las normas formales y las normas sustanciales se encuentran en todas las Constituciones. En la primera parte de las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a travs de los derechos fundamentales y los fines del ordenamiento (parte dogmtica). En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los rganos del Estado, en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos (parte orgnica). Siguiendo a Ferrajoli 43 , el Estado Constitucional de Derecho, modelo adoptado por nuestra Constitucin, se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley, en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos.

Manuel Aragn, Constitucin, Democracia y Control, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico DF, 2002, pg. 81 41 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 42 Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 10. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 43 Ibdem, pg. 14.40

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Esta parte la trabajaremos ms en extenso en el tem 3 denominado El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial. Rigidez constitucional Esta es tambin una caracterstica de todo Estado Constitucional de Derechos y constituye una herramienta para defender la vigencia de la Constitucin. Segn Prieto Sanchs, el constitucionalismo, es decir la vigencia de la Constitucin resulta ms fuerte cuanto ms costosa sea la alteracin del texto, es decir, cuanto ms inaccesible se muestre frente a la mayora legislativa 44 . Como seala con propiedad Castillo Crdova, solo ser posible considerar a la Constitucin como una norma fundamental de modo que la ley -y consecuentemente, tampoco el reglamento pueda contraponrsele eficazmente- si es que se considera a la Constitucin como una norma rgida 45 . La cobertura constitucional de este elemento se encuentra en el artculo 206 46 de la Constitucin, disposicin que establece los procedimientos para modificar la Constitucin Poltica. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que es indubitable que en un sistema jurdico que cuenta con una Constitucin rgida, ninguna ley o norma con rango de ley (como las leyes orgnicas) tiene la capacidad para reformar, modificar o enmendar parte alguna de la Constitucin 47 .

3. El Estado Constitucional de Derecho, la democracia formal y la democracia sustancial Conviene preguntarnos si tiene el Estado Constitucional de Derecho alguna relevancia prctica para la democracia tal cual la entendemos, o se trata de una temtica ajena a ella. La respuesta es afirmativa. Existe una estrecha relacin entre el Constitucionalismo y la democracia. Como a continuacin veremos, el Estado Constitucional de Derecho permite enriquecer el concepto de democracia, pasando de una nocin a una nocin sustancial. Como seala Ferrajoli, la revisin de la teora puramente formal de la validez del derecho, relativa a la forma, implica, paralelamente, una revisin de la concepcin puramente formal de 48 la democracia . Ferrajoli explica que la Revisin de la teora puramente formal de la validez, inducida por el paradigma constitucional y basada en la disociacin entre la vigencia relativa a la forma, y la validez relativa a la sustancia, de las decisiones, implica, paralelamente, una revisin de la concepcin puramente formal de la democracia. 49 . Agrega que La positivizacin de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema poltico a su plena tutela y observancia, ha incorporado tambin en la democracia una dimensin sustancial, que se aade a la dimensin formal o poltica tradicional. Quiero decir, que la dimensin sustancial de la validez de las leyes en el estado Constitucional de derecho, determinada por los principios sustanciales que no pueden ser derogados sus contenidos, se traduce en una dimensin sustancial de la democracia misma. De la misma manera en la que la dimensin formal de la vigencia, determinada por las reglas de procedimiento sobre la forma de las decisiones, corresponde a la dimensin formal de la democracia 50 . En otras palabras, y siguiendo al referido autor, la Constitucin garantiza las dos dimensiones de la democracia. Por un lado, garantiza la dimensin formal de la democracia (vigencia). Nos referimos a las normas formales referidas a quin y cmo toma las decisiones. Estas se

44 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 45 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 187. 46 Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. () La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. 47 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 4. 48 Luigi Ferrajoli, op. cit., pg. 12. 49 Ibdem, Pg. 12. 50 Ibdem.

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garantizan, con la igualdad en derechos polticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la mayora. Sin embargo, no es la nica dimensin que asegura, tambin garantiza la dimensin sustancial de la democracia (validez). En este caso, garantizan esta dimensin las normas sustanciales referidas a qu cosa se debe o no se debe decidir, identificndose con los derechos de libertad, que el Estado no debe violar y con los derechos sociales que ste debe satisfacer 51 . Ferrajoli as lo explica: El primer tipo de normas, que corresponde a la forma de las decisiones, est a la base, no solo de la vigencia y de la validez formal de las normas, sino tambin de la dimensin formal de la democracia y del estado de derecho en sentido lato o dbil. Mientras que el segundo tipo de normas, que corresponde a la sustancia o al contenido de las decisiones, est a la base, no solo de la validez sustancial de las normas, sino tambin de la dimensin que podemos denominar sustancial de la democracia, es decir, del estado de derecho en sentido estricto o fuerte. De hecho gracias a esta segunda clase de reglas, se introdujo en la estructura misma del principio de legalidad, que corresponde al estado constitucional de derecho de nuestros das, una racionalidad sustancial que se aadi a la racionalidad formal del viejo positivismo jurdico, fundado en la primaca absoluta del legislador, as como del paradigma 52 rosseauniano de la democracia poltica entendida como omnipotencia de la mayora . Aade Ferrajoli que: Ambas clases de reglas se encuentran en todas las constituciones. En la primera parte se las mismas se encuentran las normas sustanciales que sancionan, a travs de los derechos fundamentales, los fines del ordenamiento. En las partes sucesivas se encuentran las normas formales que instituyen a los rganos del estado en tanto instrumentos para la observancia de dichos derechos 53 . Como podemos advertir, el Estado Constitucional de Derecho se configura por el conjunto de normas, gracias a las cuales, por un lado, todos los poderes se encuentran sujetos a la ley y, por otro lado, tambin estn sujetos a normas sustanciales (Constitucin) que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos 54 . Todo ello nos lleva a concluir que el Estado Constitucional de Derecho no es un concepto intrascendente e intil, sino un concepto que permite enriquecer y ampliar el concepto tradicional de democracia, pues ayuda a transitar de una visin formalista a una visin material, sustancial. En otras palabras, democracia ya no ser elecciones peridicas y el respeto a determinados procedimientos, sino que democracia tambin significar respeto a un conjunto de derechos, principios y valores constitucionales.

4. La relacin entre el Poder Poltico y el Derecho La relacin entre el poder poltico y el derecho es una relacin de conflicto y de tensin permanente, toda vez que la funcin de ste es en ltima instancia, racionalizar, limitar y controlar el ejercicio del poder. A continuacin revisaremos muy rpidamente algunos conceptos que dan cuenta de esta relacin tirante. El Estado Democrtico El primer prrafo del artculo 43 de la Constitucin establece que La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. Sin embargo, si queremos conocer el

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Ibdem, pg. 13. Ibdem, pg. 13. Ibdem, pg. 13 y 14. 54 Ibdem, pg. 14

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contenido constitucional del carcter democrtico del Estado Peruano, debemos de recurrir a la jurisprudencia del TC. Destaca el encuadramiento que hace este alto colegiado del carcter democrtico del Estado en la persona humana y en la participacin y en la voluntad de estos en el Estado: La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 55 . Es relevante tambin la identificacin de los elementos consustanciales que otorgan carcter democrtico a un Estado: Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia []; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2 17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de informacin, opinin e informacin (artculo 2 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2 5), de asociacin (artculo 2 13) y de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Carta 56 Fundamental . Tambin resulta significativo lo sealado por el TC cuando precisa que el fundamento del carcter democrtico de un Estado, descansa en la persona humana: Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra herida de muerte 57 . La doctrina No hay zonas exentas de control constitucional Sujetar el ejercicio del poder pblico y privado a la Constitucin no es una tarea fcil ni sencilla. La tradicin histrica en nuestro pas es que el poder era y es todava en muchos casos ejercido de forma desptica y autoritaria, por fuera de los cauces y de los lmites establecidos por la Constitucin. A esta situacin se agrega el hecho que las lites polticas siempre consideraron a esta un documento programtico no vinculante. Esta situacin era y es incompatible con el Estado Constitucional, caracterizada por el principio del poder limitado. Es por ello que la cabal vigencia de la Constitucin por encima de cada uno de los poderes constituidos exiga el sometimiento de cada uno de estos y de los particulares. Una de las doctrinas desarrolladas por el TC ms importantes en la lnea de fortalecer la justicia constitucional y la fuerza normativa de la constitucin la constituye la doctrina segn la cual, no hay zonas ajenas al control constitucional. Esta doctrina en realidad busca acabar con ciertas tesis y teora que afirmaban que existan un conjunto de decisiones o actos del Estados, inmunes al control constitucional. Ciertamente, esto hubiera sido posible si antes no se hubiera establecido la fuerza normativa de la Constitucin. Es el caso de sentencias como la recada en el exp. N 5854-2005-AA/TC, cuando precisa que El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder 58 (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto (f.j. 3) .

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Sentencia del TC recada en el exp. N 4677-2004-AA/TC, f.j. 12. Ibdem. Ibdem. 58 Tambin revisar las sentencias recadas en los siguientes expedientes: exp. N 02409-2002-AA/TC, f.j. 2.b; exp. N. 2366-2003-AA/TC, f.j. 4; y exp. N. 2366-2003-AA/TC, f.j. 5.

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Dos son la tesis que aqu el TC afirma con firmeza, la primera, en palabras de Prieto Sanchs 59 , es la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria y la segunda, siguiendo a este mismo autor, la segunda tesis, es la omnipresencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario, y en este caso en concreto, la omnipresencia del TC frente a la tesis que sostena que existan un conjunto de decisiones polticas que no podan ser cuestionadas. Esta doctrina permitir allanar el camino para realizar el control respecto de zonas tradicionalmente inmunes al control constitucional. Naturaleza de las relaciones entre poderes: De la separacin de funciones a la colaboracin entre poderes A menudo se olvida que el principio de separacin de poderes debe ser interpretado junto con el principio de colaboracin de poderes. Esto significa, que los poderes no deben estar enfrentados y confrontados permanentemente, antes bien, su funcionamiento debe estar orientado por el principio de colaboracin de poderes. Los diferentes poderes participan y colaboran entre si con los lmites y requisitos que la Constitucin y la legislacin establecen. Segn Loewenstein, lo que en realidad significa la as llamada teora de la separacin de poderes no es ms que: [] el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados 60 si estas funciones son realizadas por diferentes rganos. Sin embargo, la simple separacin de poderes no es suficiente. La separacin no quiere decir total autonoma de los poderes. Separacin no significa que los tres poderes vayan a ser recprocamente independientes. Como seala Prats: Los diversos poderes del Estado no solo son independientes, son tambin funcionalmente interdependientes (si el Judicial no funciona, el Ejecutivo podr actuar arbitraria e impunemente, las Leyes no sern respetadas, la funcin legislativa se desincentivar y degradar inevitablemente). 61 En esa misma lnea, Lpez Guerra expresa, respecto de los tres poderes clsicos, que: [] desde un principio se hizo evidente que no era factible una separacin de tipo extremo y radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera completamente independiente de los dems poderes: en ltimo trmino, ello significara que cada poder seria absoluto en su rea, con lo que un poder no podra frenar al otro. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido frmulas de control y colaboracin entre los diversos poderes, de manera que el grado de separacin entre ellos vara notablemente. 62 Este principio no es ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, pues ha sido acogido en su oportunidad por el TC cuando reconoce que: [] la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el principio de colaboracin de poderes. 63 Asimismo, autores de la talla de Rubio Correa tambin hablan de la colaboracin recproca que debe existir entre los poderes pblicos. 64 La doctrina del control de la discrecionalidad En doctrina siempre se admita que el ejercicio del poder supone en determinadas sectores y materias, el reconocimiento de determinados mrgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. El problema con este tipo de decisiones era que sus autores sentan que no deban dar cuenta de las razones que sustentaban a ellas.

59 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117. 60 Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin. 4ta reimpresin. Barcelona: Editorial Ariel, 1986, p. 55. 61 Prats i Catal, Joan: Por unos Parlamentos al servicio de la democracia, la eficiencia econmica y la equidad social, en Reforma y Democracia, revista del Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, N 6, 1996, p. 87. 62 Lpez Guerra, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994, pg. 73. 63 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0004-2004-CC/TC, f.j. 24. 64 Rubio Correa, Marcial: La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 297.

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Esto no significaba desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban mrgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones encargadas. El tema de fondo era si la motivacin de este tipo de decisiones poda ser controlada. Por mucho tiempo este tipo de decisiones estaban al margen de cualquier control constitucional. Urga pues hacer algo para sujetar estas decisiones a la Constitucin. Estas decisiones discrecionales recin pudieron ser controladas a partir de la sentencia recada en el exp. N 0090-2004-AA/TC, tambin conocida como Juan Carlos Callegari Herazo. Ella es importante pues brinda las herramientas tericas no solo para realizar el control constitucional de las decisiones polticas discrecionales, sino sobre todo para sujetar y someter el ejercicio del poder a la Constitucin. Lo que hace en buena cuenta esta sentencia es sostener que si bien se reconoce a determinadas autoridades y funcionarios pblicos facultades de decisin discrecional, an cuando esta tenga libertad de asumir esa decisin, ella debe ser suficientemente motivada y fundamentada, y adems debe obedecer y estar orientada hacia la consecucin del inters pblico. Seala que el ncleo de la discrecionalidad administrativa es el inters pblico. En ese sentido, cuando estemos ante decisiones no motivadas y adecuadamente fundamentales, estas carecern de cobertura constitucional dejando de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios. En relacin con la discrecionalidad La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con las 65 necesidades de cada momento . No se trata de obstaculizar la gestin de determinadas instancias del estado. El fallo reconoce que La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin estatal 66 . Tambin es importante destacar en esta sentencia el desarrollo del principio de interdiccin de la arbitrariedad: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 12) La discrecionalidad tiene niveles de intensidad, as de De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad est sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aqulla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su existencia institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestacin jurdica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin. La discrecionalidad menor es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra 67 constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la ley .

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Sentencia del Tc recada en el exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 8. Ibdem, f.j. 9. 67 Ibdem.

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En relacin con el control de la discrecionalidad, se pueden establecer las siguientes limitaciones: En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensin espacial y material, as como la forma de manifestacin jurdica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisin y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la Administracin del Estado sean arbitrarios exige que stos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresin de la voluntad del rgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la decisin necesariamente debe existir consistencia lgica y coherencia. En tal sentido, se entender por arbitraria una decisin del poder poltico cuando: este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin 68 tomada . Como puede advertirse este sentencia introduce un cambio tambin importante, y permite hacer realidad la doctrina fijada por el TC en el sentido que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin y exentas del control constitucional. Al igual que en el caso del amparo contra jueces, aqu el Estado Constitucional gana una batalla ms en su esfuerzo por quebrar tradiciones autoritarias, y por racionalizar, control y limitar el ejercicio del poder. El derecho a la participacin poltica De conformidad con los artculos 2 inciso 17 y 31 de la Constitucin Poltica, todas las personas pueden participar en la vida poltica del pas mediante la eleccin de representantes, de acuerdo con las condiciones y los procedimientos establecidos 69 . El derecho fundamental de los ciudadanos al sufragio en general tiene su fundamento en el artculo 31 de la Constitucin, y se concreta a travs del voto, (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la Constitucin), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 aos, y siempre que dicha ciudadana se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artculo 30 de la Constitucin) 70 . Para Luis Huerta 71 el derecho fundamental a la participacin poltica comprende: el derecho a elegir autoridades, el derecho a acceder a cargos pblicos de eleccin popular, el derecho a acceder a la funcin pblica, el derecho a formular peticiones, el derecho a participar en los procesos de democracia directa, y el derecho a participar en la constitucin y funcionamiento de organizaciones polticas. Como muy bien seala Huerta, la participacin ciudadana a travs de los procesos para elegir autoridades no se limita solamente a la eleccin, sino que tambin comprende la participacin en los procesos de democracia directa. El derecho a la participacin poltica tiene su fundamento y su raz en el principio democrtico, que es constitutivo 72 del Estado Peruano, tal como se desprende del artculo 43 de la

Ibdem, f.j. 34. Luis Huerta. El derecho fundamental a la participacin poltica. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. N 12, Lima, 1996, pg. 70. 70 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 63. 71 Luis Huerta. El derecho fundamental a la participacin poltica. En Lecturas sobre temas Constitucionales. Comisin Andina de Juristas. N 12, Lima, 1996, pg. 61. 72 Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000, pg. 23. Para este autor Todo sistema constitucional, entendido ste como sistema normativo de la Constitucin y que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios fundamentales. As, en toda Constitucin encontramos disposiciones que ataen a las decisiones polticas fundamentales en trminos de Schmitt,69 68

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Constitucin Poltica que establece que la Repblica del Per es democrtica y del artculo 3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusin al principio del Estado Democrtico de Derecho. Como bien seala el TC La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo 73 , mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recproco 74 . En efecto, el carcter democrtico no es un caracterstica ms del Estado democrtico de derecho, sino uno de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC seala que la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad 75 . El mismo TC ha sealado que el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin 76 . (Subrayado nuestro) En otra oportunidad y en relacin con el derecho a la participacin poltica, el TC ha sealado que La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 77 . Asimismo, el TC ha sealado de manera clara y precisa que el principio democrtico 78 se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico 79 . Como podemos apreciar entonces, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta 80 . Agrega el TC que Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una

esto es, aquellas que a diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa, determinan la concreta forma de la unidad poltica que es el Estado. Segn Mortati, se trata del ncleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son as consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos del mismo. 73 Sentencia del TC recaa en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 19. 74 Ibdem. 75 Ibdem. 76 Sentencia del TC recada en el exp. N 4677-2004-PA, fundamento 12. 77 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. 78 Ibdem. 79 Ibdem, fundamento 23. 80 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. Agrega el TC que: Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13)

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comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte. Concluimos, que el principio democrtico se concreta mediante la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional. La conclusin final entonces, es que el derecho a la participacin poltica afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho, como es el principio Democrtico.

5. La descentralizacin segn el TC La interpretacin de las disposiciones constitucionales por el TC A diferencia de las disposiciones ordinarias (normas penales, tributarias, etc.), la Constitucin 81 est compuesta fundamentalmente por disposiciones abiertas , por declaraciones imprecisas, incompleto, por conceptos jurdicos indeterminados y en general por normas con estructura de principios, los cuales no siempre son claros al momento de su aplicacin. Ellas demandan un esfuerzo interpretativo adicional 82 . La razn de ello, tiene que ver con que la Constitucin es esencialmente un pacto y un acuerdo poltico entre poderes fcticos, la cual ha tenido muchas veces que sacrificar la tcnica legislativa para ser aprobado en consenso. Ello hace que muchas veces encontremos en ella disposiciones y normas no necesariamente coherentes y consistentes, sino todo lo contrario normas contradictorias, como por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la vida y el reconocimiento tambin de la pena de muerte. Igual ocurre con las normas que reconocen competencias y facultades a determinados rganos vinculados con la descentralizacin. Ante esta situacin, y ante la existencia de mltiples intrpretes de la Constitucin, el ordenamiento jurdico ha reconocido al TC la facultad de ser el supremo y definitivo intrprete 83 de la Constitucin. Esta actividad hermenutica la realiza al momento de conocer demandas concretas ante procesos constitucionales. Es ms, como ya hemos visto, la interpretacin que realiza el TC vincula a todos los poderes pblicos, y entre ellos a los jueces, y por supuesto a los particulares. Cada vez que estemos ante disposiciones constitucionales relacionadas con la descentralizacin, cuyo sentido interpretativo no es claro, podremos recurrir al TC para que interprete estas normas antes de ser aplicadas, o para que unifique un solo sentido interpretativo. Cul es la fuerza normativa de las sentencias del TC? Cualquier sentencia y en especial las expedidas por el TC tiene tres elementos: la Obiter dicta o dichos de paso, que son afirmaciones casi siempre tericas que no tienen poder vinculante sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarqua del Tribunal, y que constituye criterio auxiliar de interpretacin. Luego tenemos la ratio Decidendi, que es la formulacin general del principio, regla o razn general que constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica. Esta parte de la sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente constitucional, y la decisum, que es la resolucin concreta del caso.

Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 34. En relacin con la especificidad de la interpretacin de las disposiciones constitucionales, el TC ha sealado que la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subjuntiva (supuesto normativo-subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Sentencia del TC recada en el expediente 5854-2005-PA/TC. Demanda interpuesta contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre control constitucional de las decisiones del primero por violacin del debido proceso 83 Para un anlisis de los diferentes tipos de interpretacin se debe revisar Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2006, pgs. 75 y sgts.82 81

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El Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237) distingue dos tipos de jurisprudencia vinculante. Tenemos en primer lugar la doctrina jurisprudencial. Segn el artculo VI del Titulo preliminar del referido cuerpo normativo, Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, hablar de doctrina jurisprudencial es hacer referencia a un conjunto de decisiones o fallos uniformes del TC, que orientan la interpretacin del contenido constitucional. As, el TC queda vinculado a sus propios fallos (jurisprudencia horizontal) y, stos obligan tambin a los jueces de otras jurisdicciones y a jueces inferiores (jurisprudencia vertical). La jurisprudencia del TC en materia de descentralizacin La jurisprudencia del TC en diferentes materias es amplia. No es este el lugar ni hay espacio para un anlisis comparativo en profundidad de la jurisprudencia expedida en materia de descentralizacin, gobiernos locales y regionales. Haremos una referencia a las principales 84 sentencias que han desarrollado de forma general el concepto de Estado descentralizado . El principio de lealtad regional Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los artculos 189, 191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta institucional, pues asegura que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna 85 . Necesidad de establecer con claridad las competencias regionales y municipales Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son competentes para Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley. (subrayado agregado) 86 . Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional 87 . La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad poltico-estatal, en tanto que la regionalizacin su fortalecimiento, dentro de una forma de organizacin democrtica del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artculo 189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitucin y a la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin 88 .

En esta parte seguimos la seleccin de jurisprudencia realizada por Marcial Rubio en su libro titulado: El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006. Nos permitimos recomendar la lectura de: Manuel Muro Rojo (Director), La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas a los artculos de la Constitucin, Gaceta Jurdica y Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2006. Tambin puede ser til revisar la jurisprudencia del TC en materia de descentralizacin, el problema con ella es que es absolutamente incompleta. 85 Sentencias del TC recadas en los exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 44. 86 Ibdem, f.j. 49. 87 Ibdem, f.j. 50. 88 Ibdem, f.j. 51.84

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Flexibilidad del principio de taxatividad el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado 89 . El desplazamiento del principio de jerarqua por el principio de competencia en el anlisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial ordenanza prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurdico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarqua kelseniano, sino el principio jurdico de competencia el que sustenta y ordena la resolucin de los conflictos entre normas jurdicas del mismo rango legal 90 . Colaboracin leal de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal 91 . La unidad estatal como fundamento de la Estructura del Estado En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad 92 .

La funcin del principio de Estado Unitario Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonoma regional. Sobre todo el mbito en el que se desarrolla la descentralizacin es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin de mantener la unidad del pas. Hablando en estricto del tema legislativo, ste compete al Congreso de la Repblica, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveracin, a partir del principio de unidad analizado, cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est 93 sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central . Carcter progresivo de la descentralizacin En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinicin gubernamental ser la creacin de gobiernos intermedios realmente slidos entre el nacional y la poblacin. Por ello,

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Ibdem f.j. 76. Ibdem, f.j. 63. Ibdem, f.j. 42. 92 Sentencia del TC recada en el exp. N 002-2005-PI/TC, f.j. 45. 93 Ibdem, f.j. 48.

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se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonoma, con un territorio, poblacin y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relacin jerrquica alguna con el nacional. La descentralizacin en el pas para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no slo de ndole jurdico, sino tambin otros de contenido poltico, social y econmico, constituyndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculndose su duracin entre quince y veinte aos. Por ello, ha sido presentado como una poltica permanente del Estado que busca el desarrollo integral del pas []. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutar en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realiz la instalacin y la organizacin de los nuevos gobiernos; en la segunda se est intentando la consolidacin del proceso de regionalizacin; en la tercera se buscar la transferencia inicial y recepcin de competencias sectoriales; y en la ltima se completar el traspaso funcional [] [en relacin con la progresividad]. Este trmino no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y ac se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la frmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralizacin. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y 94 racionalidad que justifique su decisin .

Naturaleza y finalidad de la descentralizacin a) A nivel poltico, la Ley N. 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relacin entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de lmites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formacin de gobiernos regionales slidos, como lo quiere el inciso d) del artculo 6 de la Ley N. 27783. b) En el plano econmico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria que promuevan la inversin. Permite la potenciacin del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurdica que impide la inversin a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantas de los actos administrativos a fin de asegurar la provisin de los servicios pblicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energa e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administracin de los predios hasta que se dirime el conflicto limtrofe. d) Es democrtica, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcacin territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdiccin. Tambin porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitacin territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de lmites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los 95 sectores sociales ubicados en los lmites fronterizos entre una regin y otra . El TC en su portal resume esta jurisprudencia de la siguiente forma: Se ha sealado que los fines que cumple la ley sobre descentralizacin son los siguientes: a) a nivel poltico, trata de garantizar una adecuada relacin entre los gobiernos de los diferentes niveles; b) a nivel econmico, busca que a travs de autonoma en este mbito el gobierno regional busque el desarrollo integral de la regin; c) a nivel administrativo, busca un mejor funcionamiento de los servicios pblicos ofrecidos por el Estado; d) fortalece la democracia; e) busca establecer mecanismos para solucionar los problemas limtrofes entre las regiones; y, f) es equitativa pues garantiza el acceso en igualdad de condiciones a oportunidades de los 96 sectores sociales (FJ 59) . El modelo de descentralizacin adoptado

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Sentencia del TC recada en el exp. N 00002-2005-AI/TC, f.j. 90. Ibdem, f.j. 59. 96 Ver: www.tc.gob.pe.

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Son diversos los modelos de descentralizacin existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomas en Espaa, como esquemas de Estados Unitarios, adems de los clsicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Lnder federados). Per adopt, para aplicar su descentralizacin, el modelo de la regionalizacin. Lo que debe quedar claro es la vocacin de dotar a los mbitos internos de un Estado de algn tipo de autonoma, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en comn, tanto as que ellas servirn para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralizacin peruana 97 . Las virtudes del proceso de descentralizacin El Per, un pas con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuracin de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la bsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado slido y coherente con dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para 98 el desarrollo social(exp. N 008-2003-AI/TC, fund. 12) . El principio de subsidiariedad La subsidiariedad es un principio ntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinacin correcta de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad exige la atribucin de competencias y responsabilidades pblicas a las autoridades ms prximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de mbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimacin para ello Blasco Daz, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54). Sin embargo, el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario (De Oliveira Baracho, Jos Alfredo. Principio de subsidiariedad. Conceito e evoluo. Ro de Janeiro, Forense, 1997. p. 31). Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisin lo ms cerca posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la accin que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacin 99 con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local . La proporcionalidad en la determinacin de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidiariedad solamente tendr validez constitucional si est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la accin del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitucin. Es decir, una materia solamente podr ser asignada al gobierno ms prximo a la sociedad si a partir del anlisis de la competencia discutida, esta concesin favorece realmente a la poblacin en un triple sentido: el propsito de la asignacin debe ser congruente con los fines de la Constitucin, adecundose la solucin concreta a los principios bsicos de la descentralizacin. la solucin arribada debe ser la ms efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ms benigna

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Sentencia del TC recada en el exp. N 00002-2005-AI/TC, f.j. 26. Ibdem, f.j. 27. 99 Ibdem, f.j. 51.

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racionalmente, tal determinacin de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscar la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue 100 . Relacin entre la subsidiariedad y unidad Como se ha venido sealando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prev una suerte de clusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, sta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que ser analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acpite VI). Pero el criterio bsico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de inters general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad. De todas formas, hay que tener presente que no se trata solamente de acercar el gobierno a los administrados, con una descentralizacin puramente burocrtica y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de 101 gobierno Blasco Daz, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54) . La autonoma y competencias As concebido el pas, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la autonoma nacional, sobre todo en el mbito parlamentario, reconocer y respetar la autonoma regional. Los parmetros de esta ltima deben fijarse de manera correcta, a partir de una distribucin de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y subsidiariedad. Para este Colegiado, autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por 102 supuesto, a aqul (Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.) . Alcance de la autonoma regional Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonoma regional, al igual como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales (Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.). Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. Es as como debe entenderse en el presente caso la autonoma del Gobierno Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonoma como si fuera un elemento casi de

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Ibdem, f.j. 52. Ibdem, f.j. 53. 102 Ibdem, f.j. 36.

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soberana. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralizacin, tal como se observar infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posicin constitucional 103 .

6. Los gobiernos locales y regionales y el proceso de descentralizacin Varias son las obligaciones y las responsabilidades que los gobiernos regionales y locales asumen en un Estado Constitucional de Derecho. A continuacin revisemos algunas reglas establecidas por el TC en su calidad de supremo y definitivo intrprete de la Constitucin. Los gobiernos locales y regionales estn vinculados a la Constitucin Tal como ya lo sealamos anteriormente, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitucin. Esto implica que tanto los gobiernos regionales como los gobiernos locales, estn en la obligacin de cumplir con la Constitucin, en su naturaleza, ser una norma jurdica, y ser la norma de mayor jerarqua en el ordenamiento. Como ha sealado el TC: Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...) (EXP. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 6) Deber de proteger los intereses nacionales En relacin con los intereses nacionales, y la vinculacin a ellos de los gobiernos regionales, el TC ha precisado que: Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. (Exp. N 0020-2005-AI, f.j. 42). Luego, en otra sentencia agrega que: los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. (Exp. N 0002-2005-AI, f.j. 37) Deberes con la Constitucin El TC ha establecido de manera clara un deber de respeto por parte de los gobiernos regionales a la Constitucin. Ha precisado que: los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y la obligacin especfica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando stas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines (exp. N 0020-2005-AI, f.j. 43.) Sometimiento de los poderes constituidos a la Constitucin Los poderes constituidos, entre los que se encuentran los gobiernos regionales, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitucin (exp. N 0014-2002-AI, f.j. 61), luego agrega que En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida,