7dbdbbe5

© Ediciones Francis Lefebvre 1 FUNDACIO PER A LA UNIVERSITAT OBERTA DECATALUNYA - FUNDACIO PER A LA UNIVERSITAT

OBERTA DE CATALUNYA

B. Prestaciones de servicios excluidas(ET art.1.3)

110 La deslaboralización de la prestación de trabajo se define precisamente por su aspecto negativo,es decir, por la posibilidad de que las empresas obtengan prestaciones de trabajo para su empleoen el proceso de producción de bienes o servicios que estén organizando sin que sea calificadajurídicamente como sometida al Derecho laboral.

La deslaboralización implica en consecuencia la exclusión de la prestación de trabajo de que setrate del ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico laboral -y de la Seguridad Social- sobre eltrabajador asalariado o dependiente. Sobre la base de necesidades organizativas más flexibles dela estructura empresarial, ésta entiende que resulta mas eficaz la aportación de trabajo mediantecolaboradores externos no laborales, a los que el empresario paga sus servicios y controlasus resultados, pero sin que, por tanto, incorpore a su plantilla laboral a quienes le suministran laprestación de trabajo ni tenga que afiliar, dar de alta y cotizar por los mismos al sistema públicode Seguridad Social.

Supuestos de deslaboralización por la norma estatal113 Algunos de los supuestos de deslaboralización los ha puesto en práctica la norma estatal,

optando así por una solución de exclusión constitutiva del ámbito de aplicación de la legislaciónlaboral en supuestos que se revelaban conflictivos -como la actividad de mediación mercantil delcontrato de agencia, o la exclusión del ámbito laboral de las personas dedicadas a la actividadde mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados y las entidadesaseguradoras o reaseguradoras autorizadas en la L 26/2006 (nº 169 )- o, desde la propia normalaboral, en un ejemplo de autorrestricción aplicativa, en el conocido caso de los transportistascon vehículo propio (nº 152 ).

Todas estas figuras han sido sistematizadas en el Estatuto del Trabajo Autónomo, precisandouna consideración diferenciada en razón de la prestación de servicios continuada para un cargadoro cliente que les definiría como trabajadores autónomos económicamente dependientes (nº 144 ).

Límites establecidos por el Tribunal Constitucional114 En todo caso, el Tribunal Constitucional ha establecido algunos límites a esta facultad del poder

público de expulsar del ámbito de aplicación del Derecho laboral a prestaciones de trabajorealizadas para empresas en el marco de un proceso de producción de bienes y servicios( TCo 227/1998 ). Para el Tribunal, el ordenamiento laboral es coincidente con el concepto detrabajador por cuenta ajena resultante de la calificación de la relación de prestación de servicioscomo de trabajo, de manera que aunque este concepto no se halla expresamente definido enla Constitución, ello no significa que el legislador tenga plena libertad para declarar no laboraluna prestación de servicios determinada, pues esta acción legislativa está vinculada por lasnormas caracterizadoras de la relación laboral y la comparación con las categorías o supuestosincluidos y excluidos de la tutela que presta el ordenamiento jurídico-laboral.

Una vez que el legislador incorpora determinados criterios para definir la prestación de trabajoque cae en el ámbito regulado por el derecho laboral -como los contenidos en el ET art.1.1 - y,partiendo de aquellos, ha acotado las relaciones contractuales que van a ser reguladas conforme alas finalidades y principios de tal ordenamiento, y no puede excluir del ámbito así configurado y delos derechos de él derivados a grupos de trabajadores o a determinados tipos de prestaciones enfunción de un criterio que, por injustificado o irrazonable, resulte constitucionalmente inaceptablepor contrario al principio de igualdad ( TCo 227/1998 ).

FUNDACIO PER A LA UNIVERSITAT OBERTA DECATALUNYA - FUNDACIO PER A LA UNIVERSITATOBERTA DE CATALUNYA

2 © Ediciones Francis Lefebvre

Se evita así que se pueda llevar a cabo una restricción ilegítima de la noción de trabajador,concepto jurídico del que por otra parte se deriva el goce de importantes derechos fundamentalescomo los de libertad sindical y huelga, negociación colectiva y conflictos colectivos.

Supuestos de deslaboralización impulsados por la autonomía individual117 El mecanismo más utilizado para la deslaboralización es el recurso a la autonomía individual

de las partes que contratan la prestación de servicios no sometidos a la legislación laboral. Setrata de inscribir la prestación de trabajo en el marco de un contrato no laboral, de naturaleza civilo mercantil.

El arrendamiento de servicios del Código Civil o los contratos mercantiles de transporte ode suministro son así los tipos contractuales que canalizan el trabajo a la empresa en un marcojurídico que excluye la aplicación del derecho laboral y evita que el titular de la empresa tenga queafiliar y cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena aeste prestatario de trabajo. Normalmente estas operaciones se encuentran asociadas a supuestosde descentralización productiva y contratación externa de servicios profesionales y tiendena encuadrar los nuevos tipos de trabajo derivados de la sociedad de servicios y de la información,tanto de alta cualificación como de escasa formación.

Autonomía individual y documento contractual son los elementos básicos de este tipo dedeslaboralización no impuesta normativamente. La autonomía individual de las partes es la queelige el tipo de relación que ambas dicen entablar como no laboral, insertándola en la tipologíacontractual civil o mercantil. La intención y la voluntad de las partes regulan directamente elcontenido del servicio prestado y las condiciones que rigen éste. Por lo tanto, el contenido deldocumento contractual expresa no solo el contenido concreto de la prestación de trabajo y delas condiciones en las que ésta se debe llevar a la práctica, sino también, y de forma muy especial,que la relación obligatoria establecida entre las partes se encuentra excluida de las reglas queregulan el trabajo asalariado, señaladamente de la normativa laboral y de la acción sindical y laregulación colectiva de las condiciones de trabajo.

Es evidente que estas operaciones, que en el momento de constitución de la relación de serviciosla excluyen de su consideración como laboral, pueden originar una minoración drástica dederechos para las personas que sin embargo deberían gozar de una protección efectiva comotrabajadores asalariados. Por eso se contempla la posibilidad de que merced a estos mecanismosse esté dando una posible ocultación de la existencia de una relación laboral. La mayoría de losordenamientos jurídicos tienen reglas muy semejantes sobre el particular, que se basan en darprioridad a los hechos conforme a los cuales se desarrolla la prestación de trabajo para desdeallí, verificar si se está ante una relación laboral encubierta o si, por el contrario, se trata de unaverdadera relación civil o comercial.

Esta perspectiva fue reafirmada por la OIT al señalar que la existencia de una relación de trabajodebería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y laremuneración del trabajador, sin perjuicio de cómo se caracteriza la relación, ya sea de modo contractual ode otra naturaleza convenido por las partes ( Recomendación OIT 95ª Reunión 2006, II 9 ), cuestión que seconfía a la acción de los órganos jurisdiccionales, ya que la solución de controversias sobre la existencia ylas condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales de trabajo o de otrostribunales o instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo,de conformidad con la ley y la práctica nacionales ( Recomendación OIT 95ª Reunión 2006, II 14 ), sinperjuicio de lo cual en el marco de la política nacional, los Estados miembros deberían establecer medidaseficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones laborales encubiertas.

Contenido real del contrato120 Se afirma el principio según el cual hay que atender a cómo se desenvuelve en concreto el

trabajo prestado para la producción de bienes y servicios en la empresa y no tanto al contenidocontractual que fija el documento firmado por las partes como forma de calificar la prestación


OBERTA DE CATALUNYA

como laboral o extralaboral, lo que se ha venido a llamar el principio de primacía de la realidaden la calificación de las relaciones de trabajo. La jurisprudencia española, coherentemente conello, ha negado a las partes la facultad de determinar la naturaleza de la relación de serviciosque entablan, que ha de venir dada por el concreto modo en que se desarrolle la actividad, quepor tanto es laboral si reúne las características propias del contrato de trabajo descritas en el ETart.1.1 ( TS 9-12-04, EDJ 234947 ) (nº 600 s. ). Por tanto, el nombre que las partes den a surelación no vincula a su naturaleza, no significa que en la realidad tal prestación no pueda serdefinida como laboral.

1) La naturaleza, laboral o no, de una prestación viene dada por su contenido, manifestado en los actosrealizados en su ejecución, lo que prevalece sobre el nomen iuris empleado por los contratantes( TS 25-1-00, EDJ 1621 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 20-3-07, EDJ 29028 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 20-6-07, EDJ144093 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ;12-2-08, EDJ 90871 ; 22-7-08, EDJ 178568 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 16-12-08, EDJ 291539 ; 18-3-09,EDJ 42682 ; TSJ Cataluña 20-9-11, EDJ 239178 ). El proyecto contractual definido por los contratantestiene en consecuencia que contrastarse con la ejecución material del mismo en la realidad, y es éste datoel que califica de forma definitiva la relación (nº 327 s. ).2) Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional,independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar lanaturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derivede la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadasa cabo ( TS 11-5-09, EDJ 128288 ; 7-10-09, EDJ 245794 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 16-7-10, EDJ 196298 ;19-7-10, EDJ 213764 ; 19-7-10, EDJ 201556 ; 29-11-10, EDJ 340133 ; 25-3-12, EDJ 68100 ).3) En estos casos, las reglas de la interpretación de los contratos constituyen una valiosa ayuda paradesentrañar la verdadera naturaleza de la relación ( CC art.1281 y 1282 ), atendiendo a los actos coetáneosde los contratantes, y también a los posteriores, para descubrir cuál había sido la verdadera intención dequienes llevaron a cabo el pacto ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).

Trabajo autónomo o por cuenta propia126 Desde ese punto de vista es difícil de desligar esta problemática de la que contrapone trabajo por

cuenta y bajo dependencia de otro al trabajo autónomo o por cuenta propia. Porque la figura queaparece como prestador de trabajo bajo la forma de un arrendamiento civil de servicios o delcontrato de transporte o de suministro es precisamente la del trabajador autónomo.

Sea por la transformación que se ha ido produciendo en las relaciones de producción, laemergencia de nuevos trabajos y nuevas profesiones, la reivindicación de espacios de autonomíay la extensión de zonas de autoempleo y de microempresarialidad difusa, lo cierto es que esque representa una importante franja de trabajo en las estadísticas de empleo y ocupación decualquier país, y señaladamente del nuestro. Junto al autónomo clásico, titular de un pequeñoestablecimiento comercial, agricultor o artesano, surge esta figura asociada a la noción deemprendedores, y a la presencia de profesionales en un mundo donde la creciente influencia dela informática y las tecnologías de la comunicación constituyen un elemento central en el desarrolloeconómico, en donde se instalan los valores de autodeterminación y de autonomía organizativa(aunque en muchas ocasiones en situación de dependencia económica) y ello sin perjuicio delos fenómenos, también muy extendidos, de los falsos autónomos, es decir de las relacioneslaborales encubiertas. Se ha señalado que se ha producido un cambio en la morfología del trabajoautónomo en el sentido de que éste genera formas híbridas de prestación del trabajo, esdecir que el trabajador, formalmente autónomo, presta su actividad de forma coordinada parauno o varios empresarios determinados de los que depende económicamente. La dependenciaeconómica del trabajador autónomo que, sin embargo, tiene elevadas dosis de autoorganizaciónde la propia actividad constituye ciertamente el elemento clave sobre el que han de girar lassoluciones regulativas a las que acoplar este fenómeno, y que ha tenido una gran relevancia enlos últimos cinco años.



El trabajo por cuenta propia o autónomo es de partida la figura en la que se concreta ladeslaboralización como proceso de exclusión de la legislación laboral y la inclusión en un régimenparticular -y de protección limitada- de Seguridad Social. Por ello se previó la posibilidad de quela ley aplicara algunos aspectos del régimen jurídico laboral a estos trabajadores ( ET disp.final1ª ), lo que en efecto se produjo sólo en contadas ocasiones, como en materia de afiliaciónsindical ( LO 11/1985 art.3.1 ) y, de forma más acusada, en lo relativo a la prevención de riesgoslaborales ( LPRL art.24 y RD 171/2004 ). Sin embargo, esta paulatina y moderada exportaciónde las tutelas del Derecho del trabajo a la figura del trabajo por cuenta propia no ha sido la víaque a la postre se ha elegido como forma de reconocer un determinado status de derechos a estecolectivo parangonable en alguna forma a los estándares de trabajo y empleo que se prevén paralos trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, se ha preferido regular de forma diferenciadalas diversas manifestaciones del trabajo autónomo, sobre la base de un estatuto que determinede manera completa las situaciones jurídicas y los derechos de que disponen. El Estatuto deTrabajo Autónomo precisa en negativo la figura del trabajo autónomo sobre la regulación deltrabajo asalariado en el ET.

Así pues, la realización de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbitode dirección y organización de otra persona, de una actividad económica o profesional a títulolucrativo, dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, implica la calificación de esa actividadcomo trabajo autónomo ( L 20/2007 art.1 ). Expresamente la norma entiende comprendidos enesta definición a:

- los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias;

- los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvoque su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común;

- quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de consejero oadministrador o presten otros servicios que requieran el control directo o indirecto de una sociedadmercantil capitalista, y;

- los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE) (nº 144 s. ).

La complejidad de la figura del TRADE, a caballo entre el trabajo autónomo que la constituyedogmáticamente y su realidad dependiente en el plano de las relaciones económicas, la ha hechoacreedora de un desarrollo reglamentario extenso ( RD 197/2009 ) y una reforma posterior que haañadido un precepto sobre el reconocimiento de la condición de trabajadores autónomos económicamentedependientes y los efectos de la misma, las características del contrato y la competencia de la jurisdicciónsocial para enjuiciar los litigios derivados del contrato de TRADE y su cliente ( LRJS disp.final 2ª ).

1. Arrendamiento de obra o servicio(CC art.1588 s.)

128 Los profesionales liberales, como médicos, abogados, arquitectos, peritos tasadores de seguros,asesores fiscales, psicólogos, etc., pueden realizar su trabajo tanto por cuenta ajena, mediante uncontrato de trabajo, como por cuenta propia, de forma libre, ofreciendo sus servicios directamenteen el mercado a través de contratos de arrendamiento de servicios. La diferencia entre uno y otrosupuesto estriba fundamentalmente en el modo de asignar o atribuir el resultado del trabajo ( TS8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 9-7-12, EDJ 206749 ; 25-3-13,EDJ 68100 ; TSJ Málaga 22-4-04, EDJ 265471 ; 20-2-03, EDJ 266090 ; TSJ Madrid 13-12-05,EDJ 267189 ; TSJ Cataluña 20-9-11, EDJ 239178 ).

La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de serviciosregulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho,al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislaciónlaboral actualmente vigente. En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la


OBERTA DE CATALUNYA

relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo conla contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dichoesquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consisteen el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena acambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas detrabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en elrégimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a lalegislación laboral. A sensu contrario, existe arrendamiento de servicios y no relación laboralcuando prestación se limita a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ningunaa jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad, o que realizara su trabajo conindependencia, salvo las limitaciones accesorias ( TS 25-3-13, EDJ 68100 ).

En todo caso, tanto si se presta por cuenta propia como si se hace por cuenta ajena, la actividadde estos profesionales se desarrolla con un elevado grado de autonomía e independencia,precisamente por la cualificación técnica y por sus exigencias deontológicas y profesionales ( TS9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 19-11-07, EDJ 243310 ;27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ;18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ;TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 ; TSJ C.Valenciana 17-9-10, EDJ 289644 ; TSJ Madrid23-7-12, EDJ 181233 ). De este modo, aun tratándose de un trabajo dependiente o subordinado,enmarcado en una relación laboral, la inserción en el ámbito de organización y dirección de laempresa tan solo supone la simple programación de la actividad ( TSJ Cataluña 5-1-06, EDJ12588 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ; TSJ Galicia 31-10-11, EDJ 267886 ).

130 1) La jurisprudencia viene entendiendo a propósito de la laboralidad de las prestaciones realizadas porprofesionales especialmente cualificados, que la dependencia en estos casos no es incompatible concierta libertad en el ejercicio de las labores encomendadas, pues esto ocurre en general en todos lostrabajos de naturaleza intelectual, dado que el servicio prestado en profesiones que requieren una titulaciónsuperior, ha de desarrollarse, en buena medida de acuerdo con los conocimientos especializados delprofesional, sin tolerar injerencias injustificadas, resultando la dependencia no por la imposición de criteriosen dicho ejercicio sino, entre otras manifestaciones, por la realización de los trabajos para los que sele requiere, por los tiempos fijados para llevarlos a efecto, por la prestación de sus servicios en lasdependencias de la empresa, etc. ( TS 11-12-89, EDJ 11094 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ;10-7-07, EDJ 144166 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08,EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ;29-11-10, EDJ 340133 ).2) El hecho de que la retribución se documente a través de facturas emitidas por una empresa no altera,necesariamente, la realidad de la existencia de una prestación y remuneración de servicios personales( TS 12-6-12, EDJ 141931 ).

Indicios de dependencia133 Para facilitar la delimitación contractual, la jurisprudencia ha venido considerando también

determinadas circunstancias como indicios de dependencia específicos para las profesionesliberales, que, en cualquier caso no responden a una dependencia técnica.

Así, se consideran indicios de dependencia específicos los siguientes:

- la ordenación del trabajo por parte de la empresa mediante directrices y comunicaciones derégimen interior detalladas y minuciosas, en lugar de la mera concreción del objeto del contrato( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ45505 );

- la sujeción a cierto horario (más o menos flexible) ( TS 23-1-90, EDJ 499 ; TSJ Sevilla 24-4-03,EDJ 216979 ; TSJ Aragón 28-6-06, EDJ 298244 ; TSJ País Vasco 22-12-09, EDJ 373587 ; TSJ



País Vasco 1-6-10, EDJ 255683 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 ; TSJ Cataluña 19-10-09, EDJ276806 ; TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 );

- la asignación en exclusiva a la empresa del régimen de programación de la actividad ( TS8-10-92, EDJ 9796 ; 22-4-96, EDJ 2071 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ267189 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ).

- la supervisión y control por parte de la empresa de la calidad del servicio, a efectos de posiblesquejas de los clientes y valoración de la actuación del profesional ( TS 2-4-96 ; 10-7-00, EDJ36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; TSJ Madrid 1-9-05, EDJ 151143 ).

- el desempeño personal de la prestación de servicios, si bien se admite la laboralidad de laprestación aun con cierto régimen excepcional de sustitución o suplencia ( TS 20-9-95, EDJ24632 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; TSJ Cantabria 19-5-94, Rec 310/94 ; TSJ Valladolid 20-10-10,EDJ 252585 ), e incluso que sea el trabajador el que facilite o proponga al sustituto cuando sutitulación profesional le capacita para determinar a la persona más idónea para sustituirle ( TS20-9-95, EDJ 24632 );

- la regularidad en la prestación, de manera que ésta no se efectúe esporádicamente o por actoso encargos singulares, sino con permanencia, habitualidad y práctica exclusividad, atendiendotambién al número de encargos realizados ( TS 10-7-00, EDJ 36194 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ267189 );

- la percepción de la retribución decidida por la empresa, en el sentido de que el profesionalno participe en la fijación del baremo de sus honorarios ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ36194 ; 6-10-05, EDJ 166179 ; 3-5-05, EDJ 83753 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-08, EDJ 381680 ;18-3-09, EDJ 42682 ; TSJ Málaga 22-4-04, EDJ 265471 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ;TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 );

- la imposibilidad de rechazar encargos ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; TSJMadrid 13-12-05, EDJ 267189 );

- la no incorporación de colaboradores por parte del profesional para la realización del servicio( TS 1-3-90, EDJ 2322 ; 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 );

- la no aportación de los medios de trabajo (ordenadores, cámaras, etc.) ( TS 10-7-00, EDJ36194 ; 12-6-12, EDJ 141931 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ267189 ; 10-3-08, EDJ 45505 ; TSJ País Vasco 1-6-10, EDJ 255683 ; TSJ Valladolid 20-10-10,EDJ 252585 );

- el pago por la empresa de los gastos que genera el desarrollo de la actividad profesional (dietas,gastos de vehículo, revelado de fotografías, mantenimiento de conexión informática, etc.) ( TSJMálaga 22-4-04, EDJ 265471 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 );

- el reconocimiento de vacaciones fijadas por la empresa ( TS 6-10-05, EDJ 166179 ; 12-6-12,EDJ 141931 ; TSJ Málaga 22-4-04, EDJ 265471 );

- la percepción de una retribución fija garantizada a cargo del empleador, en cuanto que laatribución a un tercero de la obligación retributiva ( TSJ País Vasco 22-12-09, EDJ 373587 ;11-3-08, EDJ 70918 ; 1-6-10, EDJ 255683 ; 29-5-07, EDJ 211032 ; 20-3-07, EDJ 276806 ; TSJCataluña 19-10-09, EDJ 276806 ; 13-1-11, EDJ 29457 ; TSJ C.Valenciana 17-9-10, EDJ 289644 ;TSJ Asturias 19-9-08, EDJ 200886 ).

136 1) En el concreto caso de los médicos, se considera la existencia de relación laboral:- cuando el profesional está integrado en el cuadro médico de la entidad; el lugar, medios y el modo detrabajo -indicativo- son programados o predispuestos por la entidad; y la clientela es de la entidad ( TS9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 );


OBERTA DE CATALUNYA

- el médico está obligado a la prestación personal de los servicios, aunque se prevea su sustitución enlicencias y supuestos singulares ( TS 9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 );- la programación de la actividad por parte de la empresa que se traduce, por ejemplo, en la concreción delos pacientes a examinar, en la imposibilidad de decidir cuánto debe cobrarse a los pacientes, y a quiénes,en la imposibilidad de decidir cuándo va a disfrutar el profesional de sus vacaciones, etc. ( TSJ Extremadura25-2-03, EDJ 42565 );- el control y vigilancia de la calidad del servicio prestado ( TS 9-12-04, EDJ 234947 );- la fijación del salario por la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada poractos médicos realizados ( TS 7-6-86, EDJ 3902 ), o de un coeficiente por el número de aseguradosatendidos o atendibles ( TS 20-9-95, EDJ 24632 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07,EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ;27-11-08, EDJ 381680 ; 6-11-08, Rec 3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10,EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ).Si bien el hecho de que la remuneración consista en una cantidad fija mensual, no convierteobligatoriamente en laboral al nexo contractual, pues ese sistema de iguala puede aplicarse perfectamentetambién en el arrendamiento de servicios de carácter civil ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-08, EDJ381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; TSJ Galicia 10-2-09, EDJ 45288 ; TSJ Asturias 19-9-08, EDJ 200886 ; TSJMadrid 15-9-11, EDJ 256367 ).En relación con prestaciones médicas concretas realizadas por profesionales para ciertas clínicas, elTS ha declarado que existe relación laboral en los siguientes casos: para la Clínica «Astie Dental S.L.» ( TS9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 ); en el caso de médicos odontólogos que desarrollan suactividad en la Clínica Dental «Vital Dent», en virtud de contrato de franquicia ( TS 19-6-07, EDJ 144139 ;10-7-07, EDJ 144166 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 18-3-09,EDJ 42682 ) y para la empresa «Gandía Dental S.A.» ( TS 12-12-07, EDJ 243344 ). También respecto deuna médica que desempeñaba el cargo de directora del centro sanitario, en jornada diaria y con horariofijo, aunque los honorarios percibidos incluyesen el IVA con el alta correspondiente en licencia fiscal, puesremuneraban el trabajo efectivo realizado, sin beneficio industrial alguno para la profesional, que recibíaen cuantía prácticamente fija mensualmente ( TS 20-9-95, EDJ 4772 ).

137 2) En el caso de los peritos tasadores téngase en cuenta que el TS ha sostenido que el trabajo devaloración de daños de los peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral comoen régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios) o, desde la perspectiva de lascompañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personalespropios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación ( TS 8-10-92,EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 6-10-05, EDJ 166179 ). Si bien la facultad delperito tasador de rechazar las peritaciones ofrecidas, unida a la naturaleza meramente descriptiva de lasinstrucciones recibidas y a la existencia de peritos colaboradores a su servicio, son indicadores inequívocosdel carácter autónomo de su actividad profesional ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 17-5-12, EDJ 118326 ; TSJMadrid 15-11-10, EDJ 300551 ; TSJ Cataluña 13-1-11, EDJ 29457 ).En concreto, se ha venido entendiendo que son indicios de la inexistencia de vínculo de trabajo:- la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías;- la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa, así como de control del resultado de laactividad por personal de la empresa;- la falta de retribución mínima y la facturación a una sociedad civil;- la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad;- la libre fijación de vacaciones por parte del perito;- y el no sometimiento del perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos ( TS 26-11-12, EDJ295697 ; 9-7-13, EDJ 168361 ).También la elevada cuantía de las retribuciones por acto de peritación, la aportación de medios materialesimprescindibles para la realización de los cometidos, la carencia de despacho o infraestructura alguna en lasede de la compañía, la organización a su conveniencia de la realización de las peritaciones, la inexistenciade control de sus informes por un jefe de peritos, el disfrute las vacaciones sin remuneración ( TSJ Madrid26-3-12, EDJ 67245 ); que la prestación se realice fuera del centro de trabajo de la compañía de seguros,o la posibilidad de aceptar o rechazar encargos realizados por la compañía, faltando el compromiso deprestación personal de los servicios profesionales a realizar ( TS 9-7-13, EDJ 168361 ).Por el contrario, son indicios de laboralidad:



- la realización directa y personalmente de las peritaciones;- que sea la compañía aseguradora y no el perito la que programa el trabajo de éste mediante la asignacióny rotación de zonas;- que la prestación de servicios no se efectúe esporádicamente o por acto o peritaciones singulares, sinoque se realice con permanencia, habitualmente;- que la ordenación del trabajo se lleve a cabo mediante directrices y comunicación o circulares detalladasy minuciosas que excedan claramente lo que sería la mera concreción del objeto del contrato;- que el perito no participe en la fijación de honorarios, sino que se adhiera al determinado por la empresa.- la exigencia de recogida y entrega diaria de partes de inspección y tasación en la sede de la entidadaseguradora (entrega de peritaciones, recogida de facturas, atención a quejas de clientes, consulta deexpedientes, por ejemplo);- la realización de visitas diarias a los talleres concertados con la entidad aseguradora en la zona o zonasasignadas por ésta, etc. ( TS 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 17-5-12, EDJ 118326 ; 9-7-13, EDJ168361 ; TSJ Cataluña 29-9-01, EDJ 37647 ; 20-7-09, EDJ 229403 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ;TSJ Madrid 6-6-12, EDJ 129896 ).

138 3) Se califican de laboral por el control y vigilancia de la empresa en la calidad del servicio: loscobradores de seguros ( TS 9-4-02, EDJ 10176 ); y abogados de empresa ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).Respecto de los abogados, se considera laboral la actuación del abogado que percibe retribución fija,depende directamente del gerente y del consejo de administración, disfruta de vacaciones anuales, realizasu cometido en dependencias de la empleadora, utiliza sus medios y tiene horario (con flexibilidad propiade los trabajadores cualificados), pese a que igualmente recibiese clientes particulares en la dependenciade la empresa, pues ello no desnaturaliza la laboralidad, pudiendo ser mera tolerancia empresarial oincumplimiento del trabajador ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).Por su parte, en cuanto a los cobradores de seguros, la relación es laboral ordinaria cuando concurrenlas notas de ajeneidad (la empresa aseguradora, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidadpatrimonial del trabajo a cambio de la retribución), dependencia (la empresa le encarga mensualmenteel trabajo de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial; tiene que participar enreuniones de coordinación y actividades formativas; tiene que justificar las bajas; recibe instrucciones; yes amonestado cuando hay quejas) y retribución (ingresos fijos; y abono de cuotas a la Seguridad Social)( TS 21-6-11, EDJ 166988 ).

Indicios de autonomía139 Por el contrario, son indicios de autonomía para las profesiones liberales, opuestos, por tanto, a

la existencia de laboralidad:

- la fijación por el profesional de su propio horario ( TS 22-1-01, EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ;TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 ; 15-11-10, EDJ 300551 );

- el sometimiento a simples concreciones de objetivos ( TSJ Madrid 10-11-03 ), así como lacarencia de cualquier tipo de órdenes empresariales sobre la forma de ejecutar el trabajo ( TSJPaís Vasco 28-11-03, EDJ 204492 ; TSJ Aragón 27-3-13, EDJ 36830 ; TSJ Madrid 15-9-11, EDJ256367 ), salvo limitaciones accesorias ( TS 25-3-13, EDJ 68100 );

- no tener obligaciones de presencia en la empresa ( TSJ Madrid 1-2-12, EDJ 32403 );

- la no sujeción a control o vigilancia en la prestación del servicio ( TSJ Galicia 12-1-09, EDJ83679 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 );

- la percepción de honorarios por actuaciones o servicios, fijados de acuerdo con indicacionescorporativas ( TS 17-3-86, EDJ 2027 ; 11-4-90, EDJ 4083 ; 3-4-92, EDJ 3254 ; 9-12-04, EDJ234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-07, EDJ243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 6-11-08, Rec3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ340133 ); como por ejemplo, respecto de abogados, la percepción de una retribución en funcióndel tipo de escrito y número de estos ( TSJ Madrid 1-2-12, EDJ 32403 );


OBERTA DE CATALUNYA

- la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( TS 22-1-01,EDJ 256 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ206263 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ381680 ; 6-11-08, Rec 3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ; TSJ C.Valenciana 25-10-01, EDJ 81179 ; TSJ País Vasco28-11-03, EDJ 204492 ; TSJ Madrid 15-9-11, EDJ 256367 ; 28-1-13, EDJ 16625 ; TSJ Cataluña25-2-13, EDJ 45745 ); si bien, conviene tener en cuenta que el TS ha sostenido que aunque noparece muy normal ni frecuente la compatibilidad entre la iguala y honorarios, si la remuneraciónde los servicios del abogado se hace mediante este sistema conjunto, no por ello se excluyenecesariamente la posibilidad de que exista una relación laboral ( TS 19-11-07, EDJ 243310 );

140 - que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido( TS 9-2-90, EDJ 1313 ; 24-2-90, EDJ 2042 ; 3-5-05, EDJ 83753 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-08,EDJ 381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10,EDJ 340133 ; TSJ Aragón 28-6-06, EDJ 298244 ); o del trabajo realizado ( TSJ Aragón 27-3-13,EDJ 36830 ); o en el caso de los médicos la retribución mediante un porcentaje sobre los ingresosabonados por los pacientes ( TSJ Madrid 15-9-11, EDJ 256367 );

- la no fijación de jornada alguna, ni de régimen de vacaciones ( TS 12-7-88, EDJ 6189 ; 22-1-01,EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ; 25-3-13, EDJ 68100 ; TSJ C.Valenciana 25-10-01, EDJ 81179 ;TSJ Baleares 16-12-03, EDJ 216102 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ; 10-3-08, EDJ 45505 ;15-11-10, Rec 3208/10 );

- la no obligación de presentarse periódicamente en el centro de trabajo, remitiendo los informes oresultados de los encargos, por ejemplo, por vía telemática ( TSJ Cataluña 13-5-03, EDJ 266013 )o acudiendo a las dependencias del receptor del servicio unas horas a la semana ( TSJ Valladolid15-10-08, EDJ 215614 );

- la posibilidad de rechazar o seleccionar encargos ( TSJ País Vasco 28-11-03, EDJ 204492 ;TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 );

- la posibilidad de modificar el profesional a su interés el día de recepción habitual ( TSJ Valladolid15-10-08, EDJ 215614 );

- la facultad de decidir libremente su sustitución por otro profesional y no una mera previsiónexcepcional de suplencia ( TS 22-1-01, EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ; 3-5-11, EDJ 120826 );

- la emisión de facturas a nombre del profesional ( TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJC.Valenciana 12-1-10, EDJ 69135 );

141 - la prestación del servicio con los medios que aporta el profesional ( TSJ C.Valenciana 14-2-02,EDJ 54358 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 );

- la compatibilización de esa prestación con otra actividad profesional en régimen distinto (porejemplo, como funcionario) ( TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ69135 );

- la colegiación en la corporación profesional correspondiente ( TS 10-4-95, EDJ 24527 ; TSJCataluña 13-5-03, EDJ 266013 ), si bien hay que tener en cuenta que algunas profesionesrequieren esta integración aunque la actividad se desarrolle en régimen laboral;

- el alta en el Impuesto de Actividades Económicas ( TS 12-7-04, EDJ 160146 ; TSJ Extremadura25-2-03, EDJ 42565 ; TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJ Baleares 16-12-03, EDJ 216102 ;TSJ Cataluña 20-9-11, EDJ 239178 );

- el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos ( TSJ Extremadura 25-2-03, EDJ42565 ; TSJ Cataluña 13-5-03, EDJ 266013 ; TSJ C.Valenciana 15-9-11, EDJ 28369 );



- la prestación de servicios sin dedicación completa y exclusiva ( TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ69135 ; TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 ).

- la prestación de servicios en el marco de convenio de colaboración con colegio profesional( TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ 69135 ; TSJ Burgos 19-2-13, EDJ 27619 );

- el abono de los servicios adicionales prestados por el profesional fuera de lo estrictamentepactado ( TSJ Valladolid 15-1-08, EDJ 215614 );

- tener paralelamente el profesional un despacho abierto al público ( TSJ Valladolid 15-1-08, EDJ215614 );

- la facultad de negociar los honorarios concretos de cada periodo, sin que las tarifas sean fijas( TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 ).

142 1) Algunos de estos indicios, de carácter formal y configurados por la mera declaración de parte (alta enel colegio profesional, en el RETA o en el IAE) se consideran de menor fuerza probatoria, en el bienentendido de que si concurren otros indicios de efectiva dependencia, no se ve neutralizada la laboralidadde la prestación ( TS 10-4-95, EDJ 24527 ; TSJ Navarra 24-2-97, EDJ 622 ; TSJ Málaga 22-4-04, EDJ265471 ). Especialmente en el caso de la colegiación, necesaria para la prestación de ciertos servicios,aún en régimen de dependencia ( TS 23-1-90, EDJ 499 ).2) En el caso de los abogados, como afirma el TS, malamente puede sostenerse que dé lugar a laexistencia de ajenidad cuando la utilidad patrimonial que de la misma se deriva para el beneficiario deella es exactamente la misma que la que le reportaría a cualquier cliente del letrado a quien asistiesejurídicamente en un pleito, aunque esa asistencia letrada fuese totalmente ajena a un nexo contractual denaturaleza laboral ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ). Por ello, ha de calificarse de arrendamiento de servicioslos que se prestan bajo la remuneración conjunta de iguala y honorarios, sin sometimiento a los mandatosy criterios empresariales, con despacho profesional abierto al público, sin horario preestablecido y conpresencia en los locales de la empresa unas pocas horas a la semana, sin despacho, teléfono, ordenadoro secretaria proporcionada por la empresa ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ).3) Si la contratación del servicio se realiza con una organización que, a su vez, facilita al profesionalcorrespondiente, la relación no puede considerarse laboral, ni enmarcarse en un contrato de trabajo, alfaltar el carácter personal ( TS 17-3-86, EDJ 2027 ).Si bien, téngase en cuenta que la constitución de una sociedad civil a través de la que se presta elservicio no obsta para el reconocimiento como laboral de la relación si se prueba la concurrencia de lasnotas propias de este tipo de prestación; como es el supuesto de la prestación de servicios para el CentroGalego de Artes da Image (CGAI), dependiente de la Consellería de la Xunta de Galicia, con acuerdo deque el demandante y su esposa constituyeran -formalmente- una sociedad civil, y que la remuneración dela prestación de sus servicios se efectuara a través de facturas emitidas por la sociedad frente al CGAI-( TS 25-3-13, EDJ 68100 ).4) En algunos convenios colectivos se excluye expresamente de su ámbito de aplicación la prestaciónde servicios mediante relación civil o mercantil de técnicos o profesionales que prestan un serviciodeterminado (VIII CCol Unidad Editorial S.A. art.2, BOE 29-05-09; CCol agencia EFE S.A. art.3, BOE15-10-10). En algunos casos sólo si lo hacen sin continuidad en el trabajo ni sujeción a jornada (CCol artesgráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares art.1.3.b, BOE21-8-13). Y que otros se advierte de la no aplicación a las relaciones con empresas que prestan este tipo deservicios (CCol entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo art.1, BOE 16-7-13).

2. Contrato de TRADE(L 20/2007 art.12;RD 197/2009;SEPE Resol 18-3-09)

144 El trabajo asalariado dependiente se contrapone al que se realiza con autonomía oindependencia, sin sujeción a las instrucciones y órdenes de quien actúa como empresario, y sinsometerse a un régimen disciplinario o sancionador de carácter laboral. Trabajador autónomo, noasalariado, por tanto, es aquél que organiza por sí mismo su trabajo, con autonomía y libertad,


OBERTA DE CATALUNYA

frente al dependiente que, en el desarrollo de su actividad, queda sujeto, a los poderes deorganización y dirección de su empresario ( TS 21-5-90, EDJ 5342 ; 26-1-94, EDJ 488 ; 7-3-94,EDJ 2077 ).

Se considera TRADE la persona física que:

- realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal,directa y predominante para un cliente del que percibe, al menos, el 75% de sus ingresos porrendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, debidamente acreditados( TSJ Burgos 20-5-10, EDJ 114063 ; TSJ Valladolid 12-5-10, EDJ 101080 ; TSJ Madrid 2-12-10,EDJ 316432 ; TSJ Murcia 18-6-12, EDJ 142340 );

- sin tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda laactividad con terceros;

- sin ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten serviciosbajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente;

- disponiendo de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio dela actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevanteseconómicamente;

- desarrollando su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicacionestécnicas que pudiese recibir de su cliente, y;

- percibiendo una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdocon lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Así, las notas sustantivas características de los autónomos económicamente dependientes sontres ( L 20/2007 art.11 ):

- la realización personal del trabajo -lo que excluye el ejercicio de la profesión conjuntamente conotros, en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho- ( TSJ Madrid24-2-11, EDJ 43136 );

- la dependencia económica exclusiva o cuasi exclusiva del cliente, y;

- la ausencia de subordinación jurídica.

Requisitos formales145 Se contemplan dos elementos de tipo formal:

- el reconocimiento expreso de la existencia de dicho vínculo a través del correspondiente contrato;y

- el registro de dicho contrato ( L 20/2007 art.12 ) ( TSJ Cataluña 15-7-10, Rec 2119/10 ; 14-9-10,EDJ 243307 ; 10-11-10, EDJ 327527 ).

Pero el TS ha aclarado que la forma escrita del contrato y su inscripción en la oficina públicacorrespondiente no tienen carácter constitutivo, porque en nuestro ordenamiento rige el principioespiritualista ( CC art.1278 , 1279 y 1280 ), de manera que la forma ad solemnitatem sólo debeapreciarse cuando la ley la imponga de manera clara, condición no predicable de la indicacióncontenida en Estatuto de Trabajo Autónomo, pues su propio preámbulo señala que lo que la normapersigue es responder a la necesidad de dar cobertura legal -es decir, una protección mínimade los derechos sociales- al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si conla mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la leyestablece para el trabajador económicamente dependiente ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-6-12,EDJ 141923 ; TSJ Cataluña 20-6-12, Rec 5952/11 ; 20-2-12, EDJ 42275 ).



No ocurre lo mismo con la comunicación de la dependencia al empresario, exigencia que nopuede considerarse formal, sino relacionada con el necesario conocimiento por el empresario deuno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica, que en condicionesnormales sólo el trabajador autónomo conoce, pues es él quien tiene la información sobre losclientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que de ellos percibe. No en vano,sin conocer los datos el cliente podría asumir un contrato de trabajo autónomo dependientecuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimencomún con un trabajador autónomo ordinario. Así las cosas, la comunicación de la situación dedependencia merece la consideración de requisito para la existencia del consentimiento sobre elvínculo contractual ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-7-11, EDJ 216903 ; 12-7-11, EDJ 222593 ;6-10-11, EDJ 270713 ; 24-11-11, EDJ 298434 ; 28-11-11, EDJ 312153 ). Por lo mismo, conociendoel cliente esta circunstancia de dependencia económica la contratación se debe regir por lanormativa aquí analizada por mucho que las partes la excluyan través de las cláusulas del acuerdopactado ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ).

El contrato entre el TRADE y el cliente tiene la duración que las partes pacten, presumiéndoseindefinido en defecto de acuerdo.

Nótese que el régimen jurídico del contrato del TRADE no se aplica a quien reúne los requisitosconstitutivos sino a quien, cumpliéndolos, concierta un contrato de esa naturaleza ( TSJ Sevilla19-10-10, EDJ 289344 ).

Régimen transitorio(L 20/2007 disp.trans.2ª y disp.trans.3ª;RD 197/2009 disp.trans.1ª y disp.trans.2ª)

146 Los problemas surgen en la aplicación del régimen transitorio de la Ley. Las partes tenían unplazo de 6 meses para adaptarse a los cambios normativos, imponiendo al trabajador afectadola obligación de comunicar a su cliente que era su voluntad adquirir la condición de TRADE,en su caso, en un plazo de 3 meses, salvo extinción contractual en el ínterin (18 meses y unaño respectivamente, con respecto al sector de los transportistas y los agentes de seguros),habiéndose discutido si el dies a quo era el de la entrada en vigor de la ley o el de su desarrolloreglamentario.

Los contratos civiles o mercantiles suscritos con anterioridad a la vigencia del Estatuto delTrabajo Autónomo precisan, expresamente, ser adaptados en los citados plazos que en dichanorma se establece. Así para los contratos suscritos con anterioridad al 27-10-2007, se mantieneel régimen anterior -civil o mercantil, sin incorporación de las garantías sociales- durante los plazosseñalados que específicamente se establecen en las disposiciones transitorias. Ello supone quelos contratos suscritos con anterioridad continúan teniendo el mismo régimen jurídico inicial,salvo que se produzca su adaptación a la Ley; momento a partir del cual se aplican los preceptosde ésta, lo que sucede también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnanlos requisitos legales y se cumpla la exigencia de hacer constar expresamente en el contrato lacondición de TRADE respecto del cliente que le contrate.

En consecuencia la jurisdicción social no es competente cuando la contratación es anteriora la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo y se da la particularidad de que, trassu entrada en vigor, se produce la comunicación de los datos del trabajador autónomo, sin quese llegue a formalizar por escrito el contrato TRADE y rompiéndose el vínculo (por voluntad delpropio trabajador autónomo) durante el periodo transitorio de la ley y antes de que se dictaseel reglamento de desarrollo ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-7-11, EDJ 216903 ; 12-7-11, EDJ222593 ; 6-10-11, EDJ 270713 ; 9-9-10, EDJ 215538 y 28-11-11, EDJ 306709 ; TS 17-1-12, EDJ60202 ; TS 17-1-12, EDJ 60202 ).


OBERTA DE CATALUNYA

Indicios de autonomía147 La línea de separación entre el trabajador autónomo y el trabajador dependiente se desdibuja

cada vez más en el contexto productivo actual. Para delimitar uno y otro, la jurisprudencia tambiénha venido considerando determinadas condiciones de la prestación de servicios como indicios deautonomía, con frecuencia contrapuestas a las utilizadas como indicios de dependencia, antesenumeradas. Así:

- la posibilidad de que el trabajador se provea de un sustituto para el cumplimiento de susobligaciones;

- la aportación por el trabajador de los medios o útiles de trabajo;

- la solicitud de licencia fiscal o el pago del impuesto de actividades económicas;

- la afiliación al régimen de trabajadores autónomos en la Seguridad Social;

- la ausencia de período vacacional pagado por la empresa, el no abono de gastos de material ode dietas, etc. ( TS 22-4-96, EDJ 2071 ; TSJ Sevilla 15-2-99, EDJ 84392 ).

150 No obstante, algunas de estas circunstancias son o pueden ser meramente formales o declaraciones departe, constituyendo simples apariencias para encubrir una verdadera prestación de servicios por cuentaajena, por lo que hay que estarse a las circunstancias del caso concreto. Por eso interesa insistir en que ladependencia no es sólo el sometimiento al poder de dirección del empresario (poder que se atenúa endeterminadas relaciones), sino también el sometimiento al poder disciplinario ( TSJ Cataluña 14-5-02,EDJ 33144 ).

3. Contrato de transporte(ET art.1.3.g;RD 1211/1990 modif L 9/2013)

152 Se excluye expresamente del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del serviciode transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada,mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedado poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de formacontinuada para un mismo cargador o comercializador.

Se necesita obtener la previa autorización administrativa que habilite para la prestación deservicios de transportes públicos discrecionales de mercancías por carretera, así como detransportes privados complementarios de mercancías, no siendo necesaria esta autorización paralos transportes públicos, ni para los privados complementarios realizados en vehículos de hasta2 toneladas de peso máximo autorizado. Esta es únicamente la autorización a que se refiere laexclusión del ámbito laboral, y no otras autorizaciones o licencias administrativas para conducir ocircular con vehículos susceptibles de servir como medio de transporte y que pudieran requerirsecon base en otras normas administrativas estatales o autonómicas ( TS 23-11-98, EDJ 27859 ).

Esta exclusión de la legislación laboral de los transportistas autorizados con vehículo propio (deal menos dos toneladas), introduce un criterio objetivo de diferenciación entre el contrato detrabajo y el contrato de transporte, conformado sobre la entidad del medio de trabajo aportado. Así,las labores retribuidas de transporte de mercancías realizadas con vehículo de servicio públicopropio (en propiedad o en plena disponibilidad), que requiera una autorización administrativa detransporte (lo que se precisa para los vehículos de al menos dos toneladas), ya se desarrollen parauno o varios cargadores o comerciantes, se entienden excluidas del ámbito laboral, sin necesidadde que el juzgador entre a valorar, en su caso, la ausencia de las notas propias del trabajoasalariado ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 28-3-11, EDJ 91331 ; TSJ Cataluña 31-12-11, EDJ 325221 ;19-6-12, EDJ 171107 ; 9-10-12, EDJ 271789 ; TSJ Madrid 12-9-12, EDJ 210821 ; 3-10-11, EDJ254038 ; TSJ Sevilla 10-1-12, EDJ 18520 ).



154 1) Aunque la ordenación del transporte terrestre es competencia de las Comunidades Autónomas,la jurisprudencia ha congelado a estos efectos la regla de las dos toneladas del reglamento de la Leyde Ordenación de los Transportes Terrestres ( RD 1211/1990 ), con el objeto de evitar que regulacionesautonómicas diferenciadas pudieran incidir en la configuración, también diferenciada, de la laboralidad dela actividad del transporte ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ).2) El Tribunal Constitucional ha estimado que la exclusión del carácter laboral de estas actividades no esinconstitucional ( TCo 227/1998 ; 5/1999 ; 9/1999 ; 17/1999 ; 47/1999 ; 59/1999 ; 92/1999 ; 102/1999 ;123/1999 ; 155/1999 ; 156/1999 ; 158/1999 ; 172/1999 ; 182/1999 ; 203/1999 ; 217/1999 ; 220/1999 ;227/1999 ; 4/2000 ).3) La exclusión resulta de aplicación tanto a las relaciones contractuales concertadas con posterioridadal 12-6-1994 (fecha de entrada en vigor de la norma que la incorporó), como a las formalizadas conanterioridad, en cuanto a los efectos para el futuro ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 18-7-96, EDJ 5322 ; 3-3-97,EDJ 1445 ; 8-6-99, EDJ 26228 ).4) Esta regla de exclusión no alcanza a todas las actividades de transporte, puesto que quienes las realizancon vehículos de empresa o con vehículos de menos de 2 toneladas, concurriendo el resto denotas propias de la prestación laboral de servicios, se consideran asalariados ( TS 15-6-98, EDJ 16598 ;23-11-98, EDJ 27859 ). En estos casos pueden considerarse los indicios de dependencia utilizadoscon carácter general para la determinación del carácter laboral de una prestación, con las singularidadespropias de la actividad del transporte (horario, jornada, exclusividad, fijación del anagrama o marca dela empresa en los uniformes y vehículos, imposibilidad de rechazar encargos, etc.) ( TS 19-12-05, EDJ250681 ; 23-11-98, EDJ 27859 ; 19-12-05, EDJ 250681 ; 18-10-06, EDJ 288900 ).A título de ejemplo, se califica de laboral un contrato -suscrito como mercantil- para:- realizar servicios de vaciado, cambios y reposición de contenedores higiénico sanitarios, para lo cual elinteresado aportaba su vehículo (para cuyo manejo no precisaba autorización administrativa), con el rótulode la empresa, sin sujetarse a horario ni a jornada, limitándose a pasar por el domicilio de la entidad arecoger el material a instalar y al final del mes llevar los partes de trabajo, con retribución por unidad deobra ( TS 22-1-08, EDJ 25853 ; 30-4-09, EDJ 92560 );- la prestación de un mensajero chofer-repartidor que recibía una retribución bruta mensual variabledependiendo de los repartos realizados, que se abonaba por la empresa dedicada a la actividad demensajería, reparto de envíos, documentos y mensajes, figurando incluso el anagrama o marca MRW enlos uniformes y vehículos, no pudiendo el trabajador realizar actividades análogas para otras empresasy, aún cuando utilizase vehículo propio (de menos de dos toneladas y con el anagrama indicado) ( TS19-12-05, EDJ 250681 );- la de transportista con vehículo propio porque el transporte era solo el medio para la prestación del servicioque constituía el auténtico objeto contractual y en el que concurrían las notas de laboralidad ( TSJ PaísVasco 24-11-11, EDJ 369353 ; 20-7-11, EDJ 368653 ; 18-10-11, EDJ 369339 ).5) La autorización administrativa como causante de la extralaboralidad del vínculo es la específicapara determinados vehículos en función del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte enel desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propiadel servicio de transporte realizado ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 22-12-97, EDJ 10613 ; 28-3-11, EDJ 91331 ;TSJ Cataluña 16-3-12, EDJ 79145 ; 14-9-12, EDJ 236118 ; 4-3-13, EDJ 77673 ; TSJ Burgos 24-7-12, EDJ160792 ; TSJ Madrid 16-12-11, EDJ 325410 ). Así las cosas, la frontera entre el trabajo autónomo comotransportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por laMMA (masa máxima autorizada) y que ésta se determina por suma del peso del propio vehículo y elde la carga, que no por la exclusiva tara ( TS 28-3-11, EDJ 91331 ).

4. Becarios156 Se excluyen del ámbito laboral las prestaciones que tienen como motivación fundamental la

formación del prestador de los servicios (becarios), al faltar en ellas el ánimo de lucro propio dela actividad laboral.

No se alude a la ausencia de retribución, en el sentido de contraprestación económica, sino aque ésta no retribuye en sentido estricto la actividad productiva del prestador, sino que compensalos gastos generados con la actividad formativa o, incluso podría entenderse la falta de ingresos


OBERTA DE CATALUNYA

que el sujeto soporta como consecuencia de la dedicación consagrada a la formación. La actividaddel becario no es, por tanto, gratuita.

Las becas son en general retribuciones dinerarias o en especie orientadas a facilitar al becariouna formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de laentidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente ( TS 22-11-05, EDJ214130 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Asturias 31-7-09,EDJ 242325 ; TSJ Sevilla 19-5-10, EDJ 137689 ). La jurisprudencia ha definido, así, la beca comouna donación modal en virtud de la cual el becario recibe un estipendio, comprometiéndose ala realización de algún tipo de trabajo o estudio que redunde en su formación y en su propiobeneficio, poniendo de relieve que el elemento fundamental que caracteriza a esa actividad delbecario es su finalidad formativa y no el interés de la entidad donante por recibir esa actividad ( TS13-6-88 ; 22-6-88, EDJ 5458 ; 26-6-95, EDJ 24686 ). Por ello, el objetivo no puede ser incorporarlos resultados o frutos del estudio o trabajo de formación realizado al patrimonio de la personaque la otorga, la cual no adquiere, por tanto, la posición de empleador o empresario jurídico-laboral del becario ( TS 13-6-88, EDJ 5123 ; 26-6-95, EDJ 4303 ; 7-7-98, EDJ 17629 ; 4-4-06,EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ). Así, si bien el perceptor de una beca realiza una actividad quepuede ser entendida como trabajo y percibe una asignación económica en atención a la misma,por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con lacondición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio ( TS29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ País Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ; 7-2-12, EDJ 96515 ).

157 Las labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la becay, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de unacategoría profesional, la relación entre las partes es laboral ( TS 22-1-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,EDJ 111768 ; TSJ Sevilla 19-5-10, EDJ 137689 ; TSJ Sevilla 30-11-12, EDJ 342732 ; TSJ Madrid15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ 85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08, EDJ 62842 ;TSJ Cataluña 8-3-11, EDJ 77242 ). Por ello, si se realizan tareas con sujeción a las directricesy bajo la dependencia jerárquica del jefe de servicio, y al mismo régimen en materia de horario,vacaciones y licencias que el resto del personal, la relación es laboral ( TSJ Las Palmas 13-7-12,EDJ 247172 )

El proceso formativo del becario debe ser limitado en el tiempo, de modo que si la beca seprolonga durante mucho tiempo, manteniéndose las actividades esenciales de la misma, llega unmomento en el que resulta difícil pensar que la actividad no vaya a aprovechar más a la entidadempleadora que al proceso formativo del becario ( TS 22-6-88, EDJ 5458 ). En estos casos, laprestación de servicios, con independencia de la denominación que le hayan asignado las partes,y siempre que concurran el resto de notas propias del trabajo asalariado, es laboral ( TS 26-6-95,EDJ 24686 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ).

158 1) La exclusión del ámbito laboral alcanza igualmente a las llamadas prácticas de empresa, quefuncionan tanto en la formación universitaria como en la formación profesional, en su condición decomponentes del proceso formativo del alumno integrado en el sistema educativo de enseñanza reglada( TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-3-12, EDJ 245261 ). Este tipo de relación ha de tener su origen en elconvenio de colaboración suscrito entre la empresa y la entidad formativa correspondiente ( TSJGalicia 29-1-10, EDJ 38453 ; TSJ Madrid 16-3-12, EDJ 65498 ). Lo mismo puede decirse de los conveniosde colaboración concertados, por ejemplo, a través del Consejo de la Abogacía para la realizaciónde prácticas en los centros dependientes de una Consejería, tendentes a obtener conocimientos parala aplicación práctica del titulo, supervisadas por un tutor, no constando que como consecuencia de suactividad se haya incrementado la del servicio ( TSJ Burgos 19-2-13, EDJ 27619 ).Asimismo, dentro de las acciones y medidas de políticas activas de empleo, las empresas o gruposempresariales, en colaboración con los Servicios Públicos de Empleo, y en el marco de laresponsabilidad social empresarial, pueden suscribir acuerdos con personas jóvenes, con ninguna omuy escasa experiencia laboral, al objeto de realizar prácticas de carácter no laboral, en sus centros de



trabajo con el fin de contribuir a mejorar su empleabilidad y ofrecerles un primer contacto con la realidadlaboral a través del acercamiento a la misma, al tiempo que contribuir a completar la formación alcanzadapor la persona joven. Estas prácticas no suponen, en ningún caso, la existencia de relación laboral entre laempresa y la persona joven, y su contenido y régimen jurídico es el previsto para las prácticas no laboralesen empresas ( L 56/2003 art.25.1.b ; RD 1543/2011 ).2) Igualmente quedan fuera del ámbito laboral las becas concedidas a los deportistas de alto nivel ode élite en el marco del Programa ADO, pese a la compensación económica que reciben, que se vieneconsiderando un estímulo o ayuda a su actividad deportiva ( TSJ Madrid 20-12-93, Rec 2218/93 ).

159 3) En la actividad realizada en el marco de una beca debe faltar no sólo el ánimo de lucro (sustituidopor el ánimo formativo), sino también la ajenidad, en el bien entendido que el resultado de la actividadrealizada por el becario no se adquiere de modo automático por la entidad que ha concedido la beca,ni puede ser esta entidad, en caso de que el resultado no sea un bien tangible, la que lucre el servicio( TS 13-6-88 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; TSJ Granada 26-9-01, Proc 729/01 ; TSJ Madrid8-4-05 ; 28-11-05, Rec 3563/05 ; 16-3-12, EDJ 65498 ).En cambio, está presente la dependencia, en el sentido de control y subordinación de la actividad. Vaimplícita en el sentido mismo de la beca ( TSJ Cataluña 3-10-00, EDJ 42847 ). No puede extrañar, de estemodo, que el becario se someta a horario, incluso cuando coincida o sea similar al de los trabajadoresasalariados de la entidad, que sus vacaciones también coincidan ni, en suma, que quede sometido a unrégimen de dirección y organización en el trabajo similar al del personal laboral ( TSJ Extremadura 23-3-01,Proc 89/01 ).4) Aunque en principio debería resultar irrelevante el dato de que el receptor del servicio sea una entidadpública o privada, con o sin ánimo de lucro, lo cierto es que parece más difícil justificar la ausencia debeneficio empresarial en el caso de las entidades privadas ( TSJ Cataluña 28-1-94 ; TSJ Aragón 26-6-99,EDJ 23521 ; TSJ Madrid 26-10-00, EDJ 53300 ).5) Cuando se sucedan becas de variada denominación para la realización de la misma actividad, ocuando éstas se combinen con contratos laborales o de otra índole (por ejemplo, administrativos), puedededucirse la concurrencia de una actuación fraudulenta y darse entrada a la presunción de existenciadel contrato de trabajo, si concurren el resto de sus notas configuradoras. En tales casos debe primarsela laboralidad de la relación sobre su pretendida función formativa ( TS 22-1-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,EDJ 111768 ; TSJ Granada 26-9-01, Proc 729/01 ; TSJ Madrid 8-11-02, EDJ 88082 ; TSJ Sevilla 19-5-10,EDJ 137689 ; TSJ Madrid 15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ 85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08,EDJ 62842 ; TSJ Cataluña 8-3-11, EDJ 77242 ) sin que, a tal efecto, pueda considerarse la simple utilidadformativa que conlleva la adquisición de experiencia, pues éste es un rasgo común a cualquier contratode trabajo ( TSJ Madrid 19-11-98, EDJ 37589 ).6) El personal investigador en formación beneficiario de beca está integrado en el RGSS ( RD63/2006 ) ( TSJ Madrid 16-3-12, EDJ 65498 ).

Finalidad formativa161 Se beca en beneficio formativo del becario y no para que reciba unos servicios quien concede la

ayuda o incluso un tercero, precisamente por ello, la beca no es la contraprestación de la actividadque se presta ( TS 22-11-05, EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ País Vasco 18-3-03, EDJ39913 ; 6-7-04, EDJ 233860 ; 20-7-04, EDJ 233997 ; TSJ Madrid 3-4-06, EDJ 85873 ; 7-5-12, EDJ115523 ; 16-3-12 EDJ 65498 ; TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ). La denominación que las partesle asignen a la prestación económica (beca, en este caso) no es determinante ( TS 18-4-88, EDJ3164 ; 13-6-88 ; 26-6-95, EDJ 24686 ; TSJ Cataluña 28-1-94 ; 4-9-96 ; 3-10-00, EDJ 42847 ; TSJMadrid 19-11-98, EDJ 37589 ). Esto obliga a analizar, en cada caso, si la ayuda se ha otorgadocon una finalidad propiamente formativa o si su verdadera razón radica en obtener unos servicios,que se retribuyen con el estipendio que esta constituye ( TSJ País Vasco 2-11-05, EDJ 271195 ).

En efecto, disfrazar una relación laboral con el ropaje de una beca constituye una actuaciónen fraude de ley que lleva como consecuencia la nulidad del acto constitutivo del fraude y laproducción de efectos del acto que se trata de encubrir. Y este efecto se produce tanto si elbeneficiario de la actuación fraudulenta es persona privada como si es la Administración pública,sujeta al ordenamiento jurídico por mandato constitucional ( TS 22-11-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,


OBERTA DE CATALUNYA

EDJ 111768 ). En todo caso, la naturaleza de la relación no viene determinada por la calificacióndada en la convocatoria de la beca, sino por la realidad de los servicios, y a tal efecto los órganosjudiciales están facultados, también en el caso de la Administración pública, para el examenprejudicial de la conformidad de la convocatoria al ordenamiento jurídico ( TS 4-4-06, EDJ 53137 ;29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ).

164 1) No basta con que la beca ayude a formar, sino que ésa ha de ser la finalidad por la que se concede(y no la de que el becario atienda unos servicios), como lo revela el hecho de que existan contratos detrabajo de carácter formativo (contrato para la formación y el aprendizaje y contrato en prácticas) ( TSJMadrid 19-11-98, EDJ 37589 ; 26-10-00, EDJ 53300 ; 2-2-01, EDJ 7194 ; 24-2-03, EDJ 66097 ; 20-5-03,EDJ 123017 ; 12-7-04, EDJ 143554 ; 7-5-12, EDJ 115523 ; 16-3-12 Rec 5928/11 ; TSJ Sevilla 1-3-12,EDJ 74248 ; TSJ C.Valenciana 24-1-12, EDJ 77523 ; TSJ País Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ; 7-2-12, EDJ96515 ).2) En algún convenio colectivo se asume expresamente el compromiso empresarial de velar por el valorformativo de las becas, facilitando a la representación unitaria los convenios de cooperación educativaque la empresa suscriba con las entidades de que se trate, e informando de los tutores asignados a cadabecario, así como de sus evaluaciones (CCol Agencia EFE S.A. art.30 DGTr Resol 1-10-10, BOE 15-10-10).3) Esta tesis del beneficio de la beca debe combinarse debidamente con la casuística que caracterizaeste tipo de prestación, en la medida en que puede ocurrir que se produzca beneficio tanto para elempresario como para el sujeto que realiza el trabajo, en cuyo caso hay que estar al beneficioprincipal, si el del becario por su adquisición de formación, o el del empresario al incorporar a suorganización los frutos del trabajo ( TS 13-6-88 ; 26-6-95, EDJ 24686 ; TSJ Madrid 28-11-05, Rec 3563/05 ).Una prestación que efectivamente nace con una finalidad formativa puede convertirse con el paso deltiempo, por la pérdida del interés formativo inicial (por la progresiva adquisición de los conocimientosprecisos) y el incremento del provecho empresarial de la actividad, en una prestación laboral de servicios( TSJ Madrid 28-11-05, Rec 3563/05 ).

167 4) El modo en que se plantee la inserción del becario en la organización de la entidad o empresay se organice su actividad, debe ser coherente con la finalidad formativa de la beca, en el bienentendido que por mucho que la dependencia sea semejante a la del trabajo asalariado, no puedeplantearse en los mismos términos ni cubrir la misma finalidad ( TS 23-11-98, EDJ 27859 ; 29-3-07,EDJ 25400 ; TSJ Aragón 26-6-99, EDJ 23521 , TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ).

Cuando las tareas encomendadas al becario coinciden con las propias de un trabajadorasalariado en ese ámbito, resulta discutible la existencia de un ánimo preponderantementeformativo en la prestación y parece razonable dar entrada a la presunción de laboralidad, siconcurren el resto de notas del trabajo asalariado ( TS 13-6-88 ; 23-11-98, EDJ 27859 ; 22-11-05,EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Sevilla 15-6-94 ; TSJ Madrid 7-5-12, EDJ 115523 ;TSJ C.Valenciana 24-1-12, EDJ 77523 ; TSJ País Vasco 7-2-12, EDJ 96515 ). Particularmentecuando las labores encomendadas coinciden con las identificadas en el convenio colectivo conuna determinadas categoría profesional ( TSJ Asturias 18-7-03, EDJ 266114 ; TSJ Madrid 5-12-05,EDJ 240399 ; TSJ País Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ).

5) Tampoco puede considerarse como beca la que tenga por objeto la realización de labores decarácter general, independiente de la formación académica específica de cada becario ( TSJPaís Vasco 20-7-04, EDJ 233890 ; 24-5-05, EDJ 122242 ; 2-11-05, EDJ 271195 ), o totalmenteajenas a su formación académica ( TS 22-1-5, EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Sevilla19-5-10, EDJ 137689 ; TSJ Madrid 19-9-05, EDJ 267488 ; 15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08, EDJ 62842 ; TSJ Cataluña 8-3-11, EDJ 77242 ).

5. Contrato de agencia y seguros(ET art.1.3.f)

169 Se excluye también expresamente de la legislación laboral la actividad de las personas queintervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que



queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgoy ventura de la misma ( TS 23-3-95, EDJ 3146 ; 2-7-96, EDJ 4079 ; 16-2-98, EDJ 1596 ; 18-4-01,EDJ 16051 ; 14-5-01, EDJ 15898 ; 28-6-01, EDJ 16141 ; 2-10-01, EDJ 35780 ; 9-4-02, EDJ 10176 ;23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ).

Agente comercial(L 12/1992)

172 Se distingue la figura del agente comercial, que es un trabajador por cuenta propia, de la delrepresentante de comercio, que es un trabajador sometido a una relación laboral especial (nº7700 ). El primero asume el riesgo de la operación y presta el servicio de forma autónoma, mientrasque el segundo lo hace sin asumir el riesgo y de forma dependiente, aun de manera flexible ( TS2-7-90, EDJ 7086 ; TSJ País Vasco 22-11-11, EDJ 369781 ), sin que determine el carácter laboralestar sometido a pautas de actuación mínimas y rendir cuentas de su gestión ( TSJ Sevilla 7-12-11,EDJ 334775 ). De modo que si el agente tiene capacidad para organizar su actividad y el tiempodedicado a ella, conforme a sus propios criterios, decidiendo los clientes que visita, las rutas quehace, cuándo las hace y el horario que realiza, la prestación es mercantil aunque se someta alas orientaciones generales del empresario (por ejemplo, respecto a los precios de los productos),siendo laboral en caso contrario ( TSJ Cataluña 13-3-12, EDJ 79034 ).

1) En algunos convenios colectivos se excluye expresamente de su ámbito de aplicación la prestaciónde servicios de los agentes comerciales, sujetos a relación mercantil, y de los representantes de comerciosometidos a relación laboral especial (CCol Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón,Editoriales e Industrias Auxiliares art.1.3 DGTr Resol 29-2-08, BOE 14-3-08; CCol Telefónica MóvilesEspaña S.A. art.2.d DGTr Resol 11-8-09, BOE 31-8-09); para los agentes comerciales que no prestanservicios en régimen de exclusividad (CCol Unidad Editorial S.A. DGTr Resol 12-05-09, BOE 29-05-09).2) Frente al mediador mercantil vinculado a una empresa a través de una relación laboral especial, elagente comercial realiza su actividad sin que concurra la nota de dependencia, quedando facultadopara organizar su actividad profesional y el tiempo que va a dedicar a la misma, conforme a sus propioscriterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartiral efecto la empresa por cuya cuenta actúa ( TS 2-7-96, EDJ 4079 ; 17-4-00, EDJ 9105 ; TSJ Cataluña13-3-12, EDJ 79034 ; TSJ Sevilla 7-12-11, EDJ 334775 ). Así pues, la característica que distingue estarelación laboral especial frente al contrato de agencia mercantil, es la dependencia del trabajador. El ámbitode uno y otro coinciden, y si bien el contrato de agencia puede ser realizado por personas jurídicas,la diferenciación no es factible cuando existe prestación personal del trabajo; asimismo tampoco puedeserlo responder del buen fin, porque también lo permite el contrato de agencia, de forma que el únicoelemento diferenciador es el criterio de la dependencia, entendiendo que existe vinculación laboral si quiense realiza las funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicadoa la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa ( TS 2-7-96, EDJ4079 ; 21-10-96, EDJ 9088 ; 17-4-00, EDJ 9105 ; TSJ País Vasco 22-11-11, EDJ 369781 ).3) Téngase en cuenta que la jurisprudencia actual sostiene que el vínculo de la ONCE con losvendedores del cupón es laboral ordinario y no puede calificarse como el de representantes omediadores de comercio o asimilados, por cuanto que la expresión intervención en operaciones mercantilesapunta a una participación destacada en la preparación de las mismas, que no tiene el vendedor de cupón-se limita a la expendición o entrega-, a la par que tampoco la entrega del cupón vendido es un acto demediación entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el término en la jurisprudencia civil ( TS civil19-10-93 ) de poner en conexión a los que pueden ser contratantes ( TS 26-9-00, EDJ 36266 ; 21-3-01,EDJ 5768 ).

Mediador de seguros(L 26/2006 modif L 2/2012)

175 Respecto de la mediación de seguros se consideran excluidas del ámbito laboral las personasdedicadas a la actividad de mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados,


OBERTA DE CATALUNYA

de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividadaseguradora o reaseguradora privadas, de otra.

Se entiende por mediación las actividades de presentación, propuesta o realización de trabajosprevios a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o de celebración de estos contratos,así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso desiniestro.

Este es el ámbito propio del contrato de agencia de seguros y a estas funciones tiene que referirse laexclusión, pudiendo considerarse laboral la prestación en caso contrario, en atención a las circunstanciasconcurrentes ( TS 23-3-95, EDJ 3146 ; 2-7-96, EDJ 4079 ; 16-2-98, EDJ 1596 ; 18-4-01, EDJ 16051 ;14-5-01, EDJ 15898 ; 28-6-01, EDJ 16141 ; 2-10-01, EDJ 35780 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 23-5-07, EDJ 70553 ;6-2-07, EDJ 21107 ; TSJ Castilla y León, Valladolid, 11-1-12, EDJ 1492 ).

Figuras176 La actividad de mediación de seguros puede realizarse a través de distintas figuras, todas ellas

de carácter mercantil:

Agentes de seguros exclusivos: personas físicas o jurídicas que mediante la celebraciónde un contrato de agencia con una entidad aseguradora y la inscripción en el registroadministrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividadesde mediación de seguros de carácter retribuido. Agentes de seguros vinculados: personas físicas o jurídicas que mediante la celebraciónde un contrato de agencia con varias entidades aseguradoras y la inscripción en el registroadministrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividadesde mediación de seguros de carácter retribuido. Corredores de seguros: personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantilde mediación de seguros privados sin mantener vínculos contractuales que suponganafección con entidades aseguradoras, ofreciendo asesoramiento independiente, profesionale imparcial sobre la cobertura de riesgos susceptible de aseguramiento, mediante análisisobjetivos. Auxiliares externos: personas contratadas con carácter mercantil por un mediador deseguros para colaborar con y por cuenta de ellos en la distribución de productos deseguros, realizando labores de captación de clientela y funciones auxiliares de tramitaciónadministrativa, sin asunción de obligaciones propias del mediador.

177 1) La exclusión legal del ámbito laboral de los agentes de seguros podría considerarse de carácterconstitutivo, en la medida en que, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, en suactividad puede apreciarse normalmente la nota de la dependencia ( TS 27-10-04, EDJ 174328 ; 23-3-04,EDJ 40582 ).2) Frente a la relación de los agentes de seguros, caracterizada legalmente como mercantil y no laboral( TS 23-3-95, EDJ 24701 ; 18-4-01, EDJ 16051 ; 14-5-01, EDJ 15898 ; 28-6-01, EDJ 16141 ; 2-10-01, EDJ35780 ; 13-11-01, EDJ 53727 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ), y antes dela L 26/2006 , la relación de los denominados subagentes de seguros (actualmente auxiliares externos)se consideró en algún caso de carácter laboral en atención a las circunstancias concurrentes ( TS 16-2-98,EDJ 1596 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 19-2-03, EDJ 265970 ). Y es que, como ha sostenido la jurisprudencia,así como la relación jurídica de agentes de seguros queda excluida del ámbito laboral, en razón a que laactividad de promoción se lleva a cabo de forma autónoma y de manera continuada y estable, sin embargola relación jurídica del subagente de seguros admite una variabilidad en la colaboración que mantiene conel agente que, en algunos casos, no en todos, permite encuadrarla dentro del ámbito laboral ( TS 9-4-02,EDJ 10176 ; TSJ Cataluña 26-1-12, EDJ 30929 ), de modo que no puede establecerse con carácter generalque la relación de los subagentes sea de naturaleza mercantil, ya que ello depende de cada caso concretoy hay que entrar en el examen de los datos fácticos concurrentes en el caso para determinar la naturalezamercantil o laboral de la relación ( TS 16-2-98, EDJ 1596 ; 29-6-07, EDJ 135885 ; 26-5-06, EDJ 84036 ;12-6-06, EDJ 89408 ; 19-9-06, EDJ 288933 ; 4-7-06, EDJ 105748 ; 14-7-06, EDJ 261571 ; 8-11-06, EDJ311927 ; 23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ; 17-7-06, EDJ 277487 ; 12-6-06, EDJ 89408 ; 23-5-07,



EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ; 28-2-08, EDJ 82883 ; TSJ Granada, 12-9-12, EDJ 333190 ; 14-9-11, EDJ239951 ; TSJ Murcia 16-7-12, EDJ 171787 ; 14-5-12, EDJ 94004 ). Nótese que la inclusión en el contratode una cláusula por la que el subagente se compromete a responder del buen fin de las operaciones, nosignifica necesariamente que así ocurra y que la relación no sea laboral, especialmente si el trabajadorpercibe una cantidad fija a cuenta de comisiones ( TS 15-10-01, EDJ 102410 ; TSJ Cataluña 26-1-12, EDJ30929 ). Es, por ello, que el agente de seguros y el subagente de seguros se encuentran en posicionesprofesionales completamente diferentes a la hora de determinar su inclusión en el RETA ( TS 16-2-98, EDJ1596 ; 14-5-01, EDJ 15898 ; 14-5-01, EDJ 15899 ; 14-5-01, EDJ 15900 ; 14-5-01, EDJ 15897 ; 28-6-01, EDJ16141 ; 2-10-01, EDJ 35780 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 19-9-06, EDJ 288933 ; 4-7-06, EDJ 105748 ; 11-7-07,EDJ 144088 ; 20-11-07, EDJ 233396 ; 28-2-08, EDJ 82883 ).3) Se ha mantenido que el director provincial de una entidad aseguradora que comparte las funcionesgerenciales propias de tal cargo con la promoción y realización de operaciones de seguro de vidamantiene una doble relación con la compañía, laboral por la actividad directiva y mercantil por la relativa ala producción de seguros ( TS 23-3-04, EDJ 40582 ). El mismo criterio se mantiene para quien contrata susservicios para la creación y desarrollo futuro de una organización comercial que se denominaría sucursal ya la par -aparte- también conviene su mediación en la producción de seguros ( TS 27-10-04, EDJ 174328 ).Pero se sigue solución opuesta, negando la existencia de doble relación -mercantil y laboral- y afirmandola concurrencia de la sola relación laboral en quien es inspector y organizador comercial de empresa deseguros, siquiera también hubiese suscrito contrato de producción de seguros, pero sin llegar a actuarcomo agente ( TS 9-10-06, EDJ 319296 ; 20-11-07, EDJ 213326 ).Se considera no laboral la prestación de un agente afecto de seguros que tiene una actividad principal decarácter administrativo -el cobro de las pólizas- a la que se añade de forma esporádica una actividadcomplementaria de mediación ( TS 21-6-11, EDJ 166988 ).

Corresponsales no banqueros(OM 5-5-1965;OM 17-11-1981)

180 Finalmente, respecto de los corresponsales no banqueros, su exclusión del ámbito laboral exigeque su actividad se limite a la cobranza de letras y efectos de giro, sin que la entidad bancariapueda prohibirles prestar servicios libremente para otras entidades. Más allá de estas condiciones,el contrato podría considerarse laboral ( TS 9-10-88, EDJ 7840 ; 31-5-91 ; 13-3-97, EDJ 3141 ).

6. Administradores sociales(ET art.1.3.c)

182 Se excluye del ámbito de aplicación de la legislación laboral a los miembros de los órganosde administración de las sociedades mercantiles capitalistas, cuya actividad se limite, puray simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos deadministración.

Esta exclusión, de carácter declarativo, responde probablemente a la falta de las notas deajenidad y dependencia, propias del trabajo asalariado ( TS 24-10-00, EDJ 55649 ; 26-2-03, EDJ3808 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; TSJ Galicia 20-3-12, EDJ 51046 ; TSJ Aragón 26-10-12, EDJ339700 ).

Esta exclusión alcanza tanto a los administradores pasivos, como a los administradores querealizan funciones de dirección y gerencia (administradores activos). Y funciona igualmente paralos socios que integran los órganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que aéstos incumbe la dirección, gestión, administración y representación de las mismas, cualquieraque sea la estructura que revistan dichos órganos: ya se trate de consejos de administración,de administradores únicos o de administradores solidarios, o de cualquiera otra forma admitidapor la ley.

En todo caso, como esta exclusión debe ser objeto de interpretación restrictiva y únicamentehace referencia a los cometidos inherentes al cargo de consejero o miembros de los órganos deadministración, no hay razón legal alguna para excluir del ámbito del contrato de trabajo a aquellos


OBERTA DE CATALUNYA

miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicenen la empresa actividad de carácter laboral común ( TS 3-6-91, EDJ 5827 ; 27-1-92, EDJ 657 ;22-12-94, EDJ 9551 ; 14-10-94, EDJ 10042 ; 19-10-94, EDJ 8167 ; 18-3-98, EDJ 3938 ; 14-10-98,EDJ 22787 ; 20-10-98, EDJ 28340 ; 30-4-01, EDJ 5788 ; 29-9-03, EDJ 139945 ).

184 1) En algunos convenios colectivos también se prevé expresamente esta exclusión (CCol IndustriaQuímica art.3 DGTr Resol 26-3-13, BOE 9-4-13; CCol Aldeasa, S.A. art.3 DGTr Resol 8-2-12, BOE23-2-12).2) No debe entenderse en todo caso que los integrantes de dichos órganos, cuando son colegiados,realizan meras funciones consultivas o de simple consejo y orientación, ya que a ellos les compete laactuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, dirección y la representación de las mencionadassociedades de capital ( TS 8-6-89, EDJ 5842 ; 27-6-89, EDJ 6573 ; 25-7-89, EDJ 7742 ; 27-7-90, EDJ8108 ; 5-12-90, Rec 717/90 ; 21-1-91, EDJ 495 ; 18-6-91, EDJ 6525 ; 27-1-92, EDJ 657 ; 22-12-94, EDJ24225 ; 4-6-96, EDJ 3618 ; 20-11-02, EDJ 61273 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; 9-12-09, EDJ 332713 ; 24-5-11,EDJ 140386 ).3) La relación de colaboración en una determinada sociedad mercantil tiene en principio este exclusivocarácter societario en los casos de desempeño simultáneo de actividades de administración de lasociedad y de alta dirección o gerencia, pues al no existir en nuestro ordenamiento distinción entre loscometidos propios de los miembros de los órganos de administración de las sociedades y los poderesinherentes a la titularidad de la empresa, que son propios del trabajo de alta dirección, se infiere que no esel contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo lo que determina la naturaleza de la relación( TS 29-9-88 ; 21-1-91, EDJ 495 , 18-6-91, EDJ 6525 ; 3-6-91, EDJ 5827 ; 27-1-92, EDJ 657 ; 21-1-91,EDJ 495 ; 11-3-94, EDJ 2224 ; 20-11-02, EDJ 61273 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; TSJ Asturias 11-11-11, EDJ285933 ; TSJ Galicia 28-12-12, EDJ 322857 ).4) Por el contrario, en los casos de realización de trabajos en régimen de dependencia no calificables comode alta dirección cabe admitir el desarrollo simultáneo de cargos de administración de la sociedad yde una relación de carácter laboral ( TS 16-12-91, EDJ 11929 ). Es decir, es compatible la condición demiembro del consejo de administración y trabajador ordinario en régimen laboral ( TS 24-10-88 ; 18-3-91,EDJ 3003 ; 14-10-98, EDJ 22787 ; 29-9-03, EDJ 139945 ; 17-2-09, EDJ 25628 ; 5-3-13, EDJ 42229 ). Ahorabien, la existencia de la efectiva prestación ordinaria de servicios debe ser debidamente probada por quienla alega ( TSJ Extremadura 13-2-12, EDJ 13898 ).5) Se ha considerado que es mercantil y no laboral la relación de quien realiza trabajos de gerencia,siendo titular de un tercio del capital de sociedad anónima y administrador solidario con otros dossocios, percibiendo una retribución mensual fija por sus labores como gerente ( TS 26-12-07, EDJ 344056 ).

7. Socios de cooperativas y sociedades laborales186 El trabajo en las cooperativas y en las sociedades laborales puede desarrollarse por trabajadores

asalariados, vinculados a ellas a través de un contrato de trabajo, aun ordinariamente con carácterlimitado en número o vigencia del contrato, o a través de socios trabajadores o socios detrabajo, personas cuya aportación principal a la entidad en la que se integran mediante un vínculoasociativo es, precisamente, su prestación personal de servicios. El régimen jurídico aplicable a losprimeros es, en general, el laboral común, puesto que en nada se diferencian de los trabajadoresasalariados de cualesquiera empresas ordinarias, sin perjuicio de las particularidades que en algúncaso resulten aplicables por razón de la especialidad de la entidad en la que realizan su prestaciónlaboral.

Debe tenerse en cuenta que existe en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas nosólo una plena separación entre la esfera personal y patrimonial de la sociedad y la de lossocios, sino también una completa independencia funcional entre el trabajo y la condición desocio, y en principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carácter laboral yla asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación a la sociedad nointegre precisamente la prestación de servicios que constituiría el objeto propio del contrato de



trabajo ( TS 18-3-91, EDJ 3003 ; 14-6-94, EDJ 5328 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 11-11-97, EDJ 9896 ;14-10-98, EDJ 22787 ).

Cooperativas(L 27/1999 art.13 .4, 80 , 95 , 102 .2, 103 .3, 105 y 106.3)

189 El trabajo asociado o societario en las cooperativas se puede realizar por los denominados sociostrabajadores y por socios de trabajo.

a) Socios trabajadores: Los socios ordinarios de las cooperativas de trabajo asociado sedenominan socios trabajadores, al igual que los socios de cooperativas de explotación comunitariade la tierra que aportan su trabajo personal, sólo o conjuntamente con medios y tierras. Tambiéntienen, seguramente, la consideración de socios trabajadores, los profesionales de la salud queprestan sus servicios por cuenta de las cooperativas sanitarias, y el personal docente y de serviciosque presta su actividad para las cooperativas de enseñanza, al igual que los socios que prestensus servicios en cooperativas de trabajo asociado, sanitarias o de enseñanza, que sean a su vezintegrales o de iniciativa social.

Su vínculo es de naturaleza societaria o cooperativa, con la entidad en la que se integran

No obstante, esta calificación o caracterización legal de los socios trabajadores o de trabajo delas cooperativas se circunscribe en principio al ámbito de la normativa laboral o de prestación deservicios, y tiene un alcance genérico, viéndose ciertamente matizada en la propia articulación yconcreción del régimen de obligaciones y derechos de alcance laboral, incluida la conciliación dela vida laboral y familiar, en materia de empleo y de prevención de riesgos laborales, en materiaprocesal, y especialmente en el ámbito de la Seguridad Social, en términos muy próximos alrégimen propiamente laboral.

b) Socios de trabajo: la denominación de socios de trabajo se reserva para los socios de losrestantes tipos de cooperativas de primer grado o de cualesquiera de segundo grado (cooperativasasociadas) cuya actividad cooperativizada consiste en su prestación personal de trabajo para lacooperativa.

192 1) Tienen la condición de simples socios cooperativistas, los profesionales autónomos organizados parala mejora de su actividad en cooperativas agrarias, de servicios, del mar o de transportistas ( L27/1999 art.93 .1, 98 .1, 99 .1 y 100.1 ).2) Las cooperativas de trabajo asociado pueden optar, estatutaria y globalmente, por el encuadramiento enla Seguridad Social de sus socios trabajadores como autónomos o como asimilados a trabajadorespor cuenta ajena ( LGSS disp.adic.4ª.1 ; RD 84/1996 art.8 ), en el régimen que corresponda en función dela actividad desempeñada (general, incluidos los sistemas especiales, del mar o de minería del carbón).La opción de encuadramiento puede cambiarse mediante la modificación de los estatutos de la entidad,debiendo afectar igualmente a todos los socios trabajadores y haber transcurrido al menos cinco añosdesde la opción precedente ( RD 84/1996 art.8 y 41.3 ). Con carácter común a todos los socios trabajadoreso de trabajo asimilados a trabajadores por cuenta ajena en su relación de Seguridad Social, la asimilaciónse produce con exclusión de la protección de Fondo de Garantía Salarial ( LGSS disp.adic.4ª.3 ).Respecto de los socios de trabajo de cualesquiera otras cooperativas y a los socios trabajadores delas cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, están en todo caso asimilados a trabajadorespor cuenta ajena, por lo que procede su alta como tales en el Régimen General o en el Especial quecorresponda según la actividad desempeñada ( LGSS disp.adic.4ª.2 ) ( TS 15-7-91, EDJ 7900 ; 22-4-93,EDJ 3780 ; 7-7-93, EDJ 6792 ; 29-9-03, EDJ 139945 ).4) La jurisdicción laboral es incompetente para conocer los litigios en materia de reintegros yreembolsos de capital social de socios-trabajadores, derivados del cese en la misma ( TS 21-11-11, EDJ298430 ).5) No es laboral la condición de presidente del consejo rector de la cooperativa y socio con facultadesde representación y dirección de la cooperativa con retribución, al haberlo decidido así los miembros dedicha cooperativa, por faltar los requisitos de dependencia y ajenidad ( TSJ Granada 29-9-11, EDJ 240843 ).


OBERTA DE CATALUNYA

Sociedades laborales(L 4/1997 art.1 , 5)

195 El trabajo asociado en las sociedades laborales, anónimas o de responsabilidad limitada, serealiza por los socios que son al mismo tiempo trabajadores que prestan servicios en ellas concarácter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su conjunto, sinque ninguno de ellos supere la tercera parte del mismo.

Los socios trabajadores de las sociedades laborales se encuadran en un doble vínculo con laentidad en la que participan, societario y laboral.

1) En cuanto a los socios trabajadores de sociedades laborales, una vez que se les consideralegalmente trabajadores asalariados, en principio procede su inclusión en la Seguridad Social comotrabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social o en el especial quecorresponda en función de su actividad.2) No obstante, si se trata de administradores sociales activos retribuidos, o vinculados con una relaciónlaboral especial de alta dirección, procede su encuadramiento simplemente como asimilados a trabajadoresasalariados, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, y si tienen elcontrol societario en función de su participación familiar (individualmente no pueden tener más de untercio del accionariado), hasta el segundo grado, en la sociedad (al menos el 50% del capital social), debenencuadrarse como trabajadores por cuenta propia en el régimen especial de autónomos ( L 4/1997 art.21 ).

8. Voluntariado social(ET art.1.3.d;L 6/1996 art.3 , 4 , 6 y 9;RD 519/2006)

197 Se excluyen del ámbito laboral los trabajos benevolentes, en el sentido de realizadosaltruistamente, como forma de colaboración social. Este tipo de actividad tiene su máximamanifestación en la figura del voluntariado ( TSJ Cataluña 6-10-03, EDJ 164559 ; TSJ Cataluña25-4-12, EDJ 126599 ; TSJ C.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ).

Se define al voluntario como aquella persona física que se compromete libremente a realizaractividades de interés general, sin una relación laboral, funcionarial, mercantil o de cualquier otrotipo. Para encajar en este perfil es preciso que la actividad realizada tenga carácter altruistay solidario, que se desarrolle de forma libre (sin obligación personal o deber jurídico), y sincontraprestación económica, y que se encauce a través de organizaciones privadas o públicas sinánimo de lucro y con arreglo a programas o proyectos concretos ( TSJ C.Valenciana 23-6-09, EDJ188287 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 24-10-08, EDJ 280323 ; 21-7-06, EDJ 336233 ; TSJ Burgos28-5-09, EDJ 113011 ; TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 189215 ; TSJ Madrid 6-6-07, EDJ112601 ; 8-7-09, EDJ 214986 ).

Los tribunales definen al voluntariado como aquella prestación de servicios de un individuo quecon vocación solidaria se inserta en el ámbito de una organización sin ánimo de lucro parala realización, con propósito de permanencia, de una actividad de utilidad pública, sin obtener acambio remuneración alguna ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).

A tales efectos se entiende por actividades de interés general, las asistenciales, de serviciossociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación aldesarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economía o de la investigación,de desarrollo de la vida asociativa, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otras denaturaleza análoga. Por otra parte, la actividad en cuestión debe realizarse con cierta regularidad,contraponiéndose, con ello al carácter ocasional o esporádico exigido por la jurisprudencia parano considerar laborales los trabajos amistosos o de buena vecindad.



No se permite sustituir el trabajo retribuido mediante el voluntariado y, en todo caso, el voluntariadono se presume ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).

199 El voluntario tiene que suscribir por escrito un acuerdo o compromiso -compromiso desolidaridad- ( TSJ C.Valenciana 16-9-05, EDJ 211225 ; TSJ Madrid 16-9-08, EDJ 326260 ; TSJCataluña 25-4-12, EDJ 126599 ) que, además de determinar el carácter altruista de la relación,ha de referirse al conjunto de derechos y deberes que corresponden a ambas partes, al contenidode las funciones, actividades y tiempo de dedicación que se compromete a realizar el voluntario,al proceso de formación que se requiera para el cumplimiento de sus funciones, a la duración delcompromiso y a las causas y formas de desvinculación por ambas partes. Este compromiso deincorporación no constituye un contrato en sentido estricto, toda vez que no crea un auténticovínculo jurídico entre el voluntario y la institución receptora, sino un compromiso unilateral delprimero. La entidad receptora no posee ningún título que la habilite para exigir al voluntario larealización de la actividad a que éste se comprometió, pudiendo cesar en ella cuando estimeconveniente.

Los voluntarios han de estar protegidos frente a los riesgos de accidente y enfermedad derivadosdirectamente del ejercicio de la actividad, mediante un seguro, para que deban garantizárseleslas debidas condiciones de seguridad e higiene en función de la naturaleza y características de laactividad realizada y para que sean compensados por los gastos ocasionados con la actividad.

201 1) A la normativa estatal debe añadirse la propia de las Comunidades Autónomas: L 9/1992, Aragón ;L 3/1994, Madrid ; L 4/1995, Castilla-La Mancha ; L 1/1998, Extremadura ; L2/1998, Navarra ; L 7/1998, LaRioja ; L 4/1998, Canarias ; L 3/1998, Islas Baleares ; L 17/1998, País Vasco ; L 3/2000, Galicia ; L 4/2001,C.Valenciana ; L 7/2001, Andalucía ; L 10/2001, Asturias ; L 5/2004, Murcia ; L 8/2006, Castilla y León .2) En algunas leyes autonómicas, como la extremeña, no se exige la forma escrita, sin que en estoscasos, por tanto, la falta de formalización escrita del compromiso tenga repercusión alguna en la relaciónde voluntariado ( TSJ Extremadura 19-12-05, EDJ 253525 ).3) El aseguramiento de la salud e integridad del voluntario o el resarcimiento de los gastos no sonconsecuencia de que la entidad sin ánimo de lucro posea título alguno para exigir del voluntario determinadoresultado, sino más bien de la obligación que pesa sobre el titular de la organización de salvaguardar laintegridad de los individuos que se relacionan con ella, independientemente de la naturaleza del vínculoque les una ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).4) El voluntariado se opone al trabajo a título oneroso o retribuido, pero no al trabajo por cuenta ajena oal trabajo dependiente ( TSJ Asturias 29-6-01, EDJ 25268 ). La organización (entidad sin ánimo delucro) en la que se enmarca el voluntariado se encarga de planificar y organizar la actividad del voluntario,debiendo éste someterse al ámbito rector de la organización, en términos de dependencia similares a los deltrabajo asalariado ( TSJ C.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ), pudiendo el voluntario quedar sometido a unhorario y/o a una jornada análoga a la de un trabajador por cuenta ajena, e incluso pudiendo encargárseletareas con idéntica o parecida dedicación y sometimiento, con la lógica diferencia de la inexigibilidad deciertos comportamientos y actuaciones entre ambas partes ( TSJ Cataluña 24-5-05, EDJ 109861 ).

203 5) El voluntario puede realizar casi cualquier actividad, con la única condición de que secumplan los requisitos establecidos legalmente. Es más, la realización de actividades en régimende voluntariado no es incompatible con la existencia de contratos laborales en la mismaorganización para similares tareas ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ; TSJ Cataluña 18-5-00, EDJ17682 ).

Lo que determina la diferencia entre el trabajo prestado por los asalariados y el realizado porel voluntario es la intención de obtener o no una remuneración por parte del individuo que seincorpora a la entidad privada o pública sin ánimo de lucro, no los caracteres de la prestacióna realizar, que están sujetos a una enorme casuística, dependiendo de los fines a los que seadscriba la correspondiente organización ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ). La clave está, pues,en el elemento subjetivo y finalista que lleva al ciudadano a realizar la actividad en cuestión ( TSJC.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ; TSJ Cataluña 24-5-05, EDJ 109861 ). No obstante, se ha


OBERTA DE CATALUNYA

declarado el carácter fraudulento de la prestación del servicio por los mismos profesionales concontrato laboral y como voluntarios en el caso, por ejemplo, de los bomberos ( TSJ Canarias16-6-06, EDJ 260026 ; 8-9-06, EDJ 329161 ; 24-10-08, EDJ 280323 ).

Además, si la actividad en cuestión fue realizada previamente en régimen asalariado y en el futurovuelve a adquirir esa forma, el tiempo intermedio, en el que la prestación pretendió considerarsevoluntariado, podría entenderse laboral ( TSJ C.Valenciana 30-9-04, EDJ 208619 ; 22-2-05, EDJ46329 ).

Compensación de gastos206 Los supuestos más conflictivos a la hora de distinguir el voluntariado de una prestación laboral de

servicios son aquellos en los que el sujeto percibe compensaciones económicas por la actividadrealizada, en la medida en que esos supuestos reembolsos de gastos pueden esconder unaretribución indirecta (propia del trabajo asalariado). No en vano, lo que caracteriza a una relaciónde voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y noretribuida ( TSJ Cataluña 18-5-00, EDJ 17682 ; 24-5-05, EDJ 109861 ; 6-10-03, EDJ 164559 ; TSJCastilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 189215 ; TSJ Canarias 21-7-06, EDJ 336233 ; 24-10-08, EDJ280323 ; TSJ Burgos 28-5-09, EDJ 113011 ).

Los gastos reembolsados no pueden incluir en ningún caso la compensación del tiempo invertidoen la realización del servicio, en el sentido de valoración económica de la fuerza de trabajoempleada ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).

Si bien pueden valorarse como factores que inducen a la consideración de la contrapartidarecibida como salario, el carácter periódico del pago, y el que se trate de cantidades fijas yno conectadas con los auténticos gastos ocasionados ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ), lostribunales difieren en sus interpretaciones, vienen a entender que la relación existente entre laspartes no puede calificarse de voluntariado como compromiso libre y altruista de prestar un serviciode forma solidaria y no retribuida, ya que el demandante percibía por sus servicios una asignacióneconómica mensual de entidad y cuantía suficiente (700 €/mes) para considerarla como unaauténtica retribución salarial y no una simple compensación de gastos ( TSJ Cataluña 25-4-12,EDJ 126599 ). Así, entienden que, en la medida en que los gastos generados por la prestaciónson normalmente irregulares, el voluntario no puede percibir una cantidad fija al mes, salvo quese demuestre que efectivamente con esa percepción se compensan los gastos generados con laactividad, con la prueba correspondiente de cuáles sean esos gastos ( TSJ Cataluña 18-5-00, EDJ17682 ). Sin que a tal efecto importe que la cantidad fija percibida no alcance la que corresponderíaen el ámbito laboral a una prestación de servicios en esa categoría profesional ( TSJ Cataluña24-5-05, EDJ 109861 ). O bien se ha considerado gratificación la cantidad fija de 306 €/mes encompensación de gastos, porque aunque no aparece prueba alguna de cuáles puedan habersido tales gastos, no existe norma que exija que esos gastos a compensar deban serlo sólo sise justifican documentalmente ( TSJ Extremadura 19-12-05, EDJ 253525 ). Se ha consideradolaboral la obtención de 605 € mensuales para personal que colabora en programas de acogimientode menores con entidades dedicadas a dicha finalidad en teoría como acciones de voluntariadosocial ( TSJ Cataluña 31-3-10, EDJ 140709 ).

209 1) En la legislación de algunas Comunidades Autónomas se permite que el voluntario perciba no sólolas compensaciones por los gastos efectivamente producidos, sino también incentivos de otro tipo, talescomo bonificaciones o reducciones en el uso de servicios públicos o beneficios de otro tipo (Leyes deMurcia, Comunidad Valenciana, La Rioja).2) En el caso de que el voluntario obre movido no solamente por un compromiso solidario, sino tambiénpor las expectativas de estabilizar en el futuro su relación mediante un contrato de trabajo, losTribunales no suelen estimar que el cambio posterior de expectativas genere derecho a considerar la



colaboración como propia del ámbito estrictamente laboral, sosteniendo que se neutraliza este carácterpor el compromiso de solidaridad suscrito por el voluntario ( TSJ C.Valenciana 16-9-05, EDJ 211225 ).

Exclusiones212 En atención a las notas que caracterizan el voluntariado y a su regulación diferenciada, no merecen

tal consideración las siguientes actividades:

Las actividades realizadas por los llamados cooperantes ( RD 519/2006 ): aquellaspersonas físicas que participan en la ejecución, sobre el terreno, de un determinadoprograma de cooperación internacional para el desarrollo o de ayuda humanitaria encualquiera de sus fases, a realizar en un país o territorio beneficiario de la política de ayudaal desarrollo. Los cooperantes mantienen con la entidad o persona en cuestión una relaciónadministrativa, funcionarial o laboral (nº 3842 s. ). Algunas Comunidades Autónomas regulanespecíficamente esta prestación, como por ejemplo, la L C.Valenciana 11/2010 . Las actividades en beneficio de la comunidad practicadas por quienes han sidocondenados penalmente. Estas actividades consisten en una cooperación no retribuida endeterminadas actividades de utilidad pública relacionadas con delitos que ha cometido elpenado, o de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Seprecisa la aceptación del condenado para la imposición de este tipo de actividades, peroen la medida en que éste las acepta en lugar de otra pena, son de obligatoria realización,con posible sanción en caso contrario. Falta por ello el carácter altruista o benévolo quecaracteriza al voluntariado ( CP art.49 ; RD 840/2011 ).

9. Prestaciones personales obligatorias(Const art.30 .4 y 31.1)

215 No obstante, se admiten algunas formas no libres de prestación de servicios, pero sólo porimperativo legal que han de responder a la defensa del interés general y/o a la prestación deservicios de utilidad pública, como son los deberes de los ciudadanos en caso de grave riesgo,catástrofe o calamidad pública, o la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Estas formas de prestación quedan, pues, excluidas del ámbito laboral, sin que ello sea óbicepara que el legislador les extienda parte de la protección de Seguridad Social propia del trabajoasalariado (para accidentes y enfermedades acaecidos con ocasión o como consecuencia deldesempeño de la actividad).

216 En nuestro ordenamiento se contemplan los siguientes supuestos de prestaciones personalesobligatorias:

1. Durante los estados de alarma se puede imponer la prestación de ciertos serviciosextraordinarios, por su duración o por su naturaleza, a los integrantes de los Cuerpos de Policía delas Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, así como a los demás funcionariosy trabajadores al servicio de las mismas ( LO 4/1981 art.9 ).

2. Se permite a las autoridades militares utilizar prestaciones personales en tiempo de guerra y encaso de movilización total o parcial, para fines militares que no sea para maniobras, con el objetode garantizar la defensa nacional ( L 16-12-1954, expropiación forzosa, art.101 ).

3. Como manifestación de la posibilidad de imponer prestaciones de utilidad pública, se advierteque todos los ciudadanos, a partir de la mayoría de edad, están sujetos a la obligación decolaborar, personal y materialmente, en la protección civil, en caso de requerimiento por lasautoridades competentes ( L 2/1985, protección civil, art.4 ; RD 1378/1985 art.6 ).

4. Las personas en situación legal de desempleo y que estén percibiendo la correspondienteprestación económica por esta causa tienen la obligación de realizar las prácticas oportunas yla intervención operativa en las situaciones de emergencia. Se prevé que el Servicio Público


OBERTA DE CATALUNYA

de Empleo correspondiente puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo larealización de trabajos de colaboración social, configurándolos con ello como una especie decompensación a la comunidad por parte del desempleado, por la prestación económica que elsistema de Seguridad Social le ofrece para afrontar la situación legal de desempleo en que seencuentra, sirviendo al mismo tiempo como mecanismo de inserción socio-laboral de las personasdesempleadas ( LGSS art.213.3 ). La negativa a desarrollar estos trabajos supone la comisiónde una infracción grave, que puede conllevar la suspensión de la percepción de la prestación pordesempleo e incluso su extinción (suspensión por 3 meses en la primera negativa, por 6 en lasegunda y extinción en la tercera) ( art.25 .4 y 47 ).

En una línea similar, puede ubicarse la obligada participación en programas de empleo, oen acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que el Servicio Público deEmpleo puede imponer al perceptor de este tipo de prestaciones ( LGSS art.231 ).

217 5. También se consideran obligatorias ciertas prestaciones tanto personales como de transportepara la realización de obras de competencia municipal o que hayan sido cedidas otransferidas por otras entidades públicas, en ayuntamientos con población de derecho nosuperior a 5.000 habitantes. Sendas prestaciones son compatibles entre sí, pudiendo ser exigidassimultáneamente.

La prestación personal no puede exceder de 15 días al año, ni de 3 consecutivos y puede serredimida a metálico por un importe del doble del SMI, quedando exentos de ella los menores de 18años y mayores de 55, las personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, y los reclusosen establecimientos penitenciarios ( RDLeg 2/2004, Ley de Haciendas Locales, art.128 y 129.1 )

La prestación de transporte, por el contrario, es general, sin excepción alguna, para todas laspersonas físicas o jurídicas, residentes o no en el municipio, que tengan elementos de transporteen el término municipal afectos a explotaciones empresariales radicadas en éste, aunque puedeser reducida a metálico, por importe de 3 veces el SMI. En todo caso, esta prestación no puedeexceder, para los vehículos de tracción mecánica, de 5 días al año (ninguno consecutivo), y paralos demás de 10 días al año (no más de 2 consecutivos) ( RDLeg 2/2004 art.130 ).

6. Otras prestaciones obligatorias están construidas sobre las obligaciones cívicas, políticaso sociales de los ciudadanos, tales como la participación en mesas electorales (generales,autonómicas, locales y del Parlamento Europeo), cuando se es designado presidente o vocal dela mesa ( LO 5/1985, de régimen electoral general, art.27 ); o la incorporación como miembro deun jurado en el marco de un proceso penal ( LO 5/1995 ).

218 7. Por último, y en un contexto claramente diferente, también resultan obligatorias las prestacionesque deben realizar los reclusos en los servicios auxiliares comunes del establecimientopenitenciario ( LO 1/1979, general penitenciaria, art.27.1.e ). Obviamente, no se trata de laprestación de servicios desarrollada mediante una relación laboral especial sino de las actividadesimpuestas para el buen orden, limpieza e higiene de los establecimientos penitenciarios, que sehan declarado expresamente no comparables a los trabajos forzosos de carácter punitivo ( TCo116/2002 ).

Asimismo, se impone a los menores de edad la responsabilidad penal de someterse a programasde tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vialu otros similares, cuando así se determine judicialmente ( LO 5/2000 art.7.1.h.2º ).

No pueden, sin embargo, situarse a equivalente nivel los trabajos en beneficio de la comunidadcomo condenas penales, pues sólo pueden imponerse con el consentimiento del penado ( CPart.49 ; RD 515/2005 ).

10. Trabajos amistosos o de buena vecindad(ET art.1.3.d)



221 Se excluyen expresamente del ámbito laboral los trabajos realizados a título de amistad,benevolencia o buena vecindad, configurando con ello una exclusión claramente declarativa, enla medida en que falta en estas prestaciones el ánimo de lucro que caracteriza el trabajo asalariado( TSJ Murcia 16-7-12, EDJ 171807 ; TSJ Murcia 4-3-13, EDJ 48193 ; TSJ Cataluña 1-3-13, EDJ69324 ; 22-2-13, EDJ 45738 ).

No procede, con carácter general, una interpretación extensiva de esta regla para que alcance arelaciones de otro tipo ( TSJ Galicia 3-2-93, Rec 5359/92 ; TSJ Cataluña 13-11-95 ; 2-12-10, EDJ334210 ; TSJ Cantabria 18-4-11, EDJ 103155 ; TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08,EDJ 287023 ).

222 1) Se ha admitido el uso de esta fórmula de exclusión para considerar no laborales las prestaciones deservicios realizadas entre los familiares a los que no alcanza la regla de exclusión (nº 245 ), por faltarla convivencia o no cumplirse el requisito del grado de parentesco ( TS 11-7-97, EDJ 6291 ). Así comopara las relaciones sentimentales, si bien resulta determinante para el juego de esta regla y no elde la presunción de laboralidad (por la ausencia de vínculo de parentesco o conyugal) el que medie ono convivencia, si hay convivencia y contribución económica a un fondo común, ante la imposibilidadde aplicar analógicamente la exclusión de familiares, se ha optado en ocasiones por aplicar esta otraexclusión (trabajos amistosos) ( TSJ Murcia 29-3-96, EDJ 10775 ; TSJ C.Valenciana 2-7-98, EDJ 65392 ;20-3-02 ; TSJ Cataluña 18-3-09, EDJ 199064 -si bien aclarando que la prestación es a título de amistad obenevolencia porque aún habiendo convivencia no había contraprestación económica-).Incluso en alguna ocasión se ha aplicado a los cónyuges cuando se trata de colaboraciones ocasionales-en lugar de la regla del nº 245 -, quizá más pensada para colaboraciones constantes ( TS 20-1-87 ;24-10-88 ).2) Resulta particularmente complejo determinar la existencia de prestaciones amistosas o de buenavecindad cuando se desarrollan en el hogar familiar. En estos casos, la relación personal que seforja entre los implicados hace con frecuencia difícil diferenciar las prestaciones que se enmarcan ensentido estricto en una relación laboral especial de servicio doméstico, de aquellas otras realizadas porbenevolencia como resultado de la confianza mutua existente, debiendo indagarse la efectiva intención delas partes, a propósito de cada concreta actividad ( TSJ Málaga 31-12-93 ; TSJ Cataluña 29-6-98, EDJ28164 ). Se considera encuadrable en la exclusión aquí analizada la sustitución de titular y trabajador decafetería ante su indisposición por un extranjero acogido en su domicilio por parentesco con la empleadadel hogar y que se alimenta en el establecimiento ( TSJ Cantabria 29-12-05, EDJ 243146 ).En este contexto, deben mencionarse los denominados trabajos de au pair (a la par), no laborales, porresponder en buena medida a una idea de colaboración o ayuda mutua, en el sentido de intercambio deservicios por manutención, alojamiento, aprendizaje de idiomas y compensación de gastos en un territorioextranjero ( Acuerdo de Estrasburgo, 24-11-1969, art.2.2 ; RD 1424/1985 ).3) Las colaboraciones vecinales pueden producirse también a requerimiento de la Administración.Se considera un derecho/deber de los vecinos participar en la gestión municipal mediante la colaboraciónvoluntaria cuando así se interese por los órganos de gobierno y administración municipal ( L 7/1985art.18.1.b ) ( TSJ Extremadura 25-9-03, EDJ 266169 ).4) En algún caso se ha admitido el carácter amistoso o benévolo de una actividad voluntaria y gratuitarealizada con la intención de formalizar en el futuro una relación laboral para la prestación de idénticaso similares actividades a las realizadas hasta ese momento a título no lucrativo ( TSJ Málaga 5-12-02,EDJ 130165 ).

Prueba223 La excepcionalidad de este tipo de relación (afectiva o vecinal) obliga a quien la alega a presentar

alguna prueba de su existencia, en caso de discrepancia ( TSJ Madrid 28-1-02, Rec 2772/97 ;TSJ Castilla-La Mancha 16-4-03, EDJ 41061 . La prueba de la existencia de este tipo de relaciónentre las partes no basta para que la prestación quede excluida del ámbito laboral, sino que espreciso probar que la actividad desplegada responde a una intención humanitaria, filantrópica,desinteresada y ajena a un móvil lucrativo, sustentada en la relación existente. En caso contrario,no queda excluida del ámbito laboral aunque entre las partes medie una profunda amistad o incluso


OBERTA DE CATALUNYA

cuando la prestación respondiese en un primer momento a la existencia de ese tipo de relación( TS 26-10-87, EDJ 7735 ).

224 1) Los Tribunales han entendido que puede presumirse que no es laboral la prestación cuando:- no conlleva ninguna utilidad para la persona que la recibe ( TSJ C.Valenciana 4-10-03 );- o no le reporta ningún beneficio económico ( TSJ Cataluña 14-3-01, EDJ 102913 ; TSJ Sevilla 30-9-08,EDJ 345573 );- la actividad realizada respondía a razones totalmente ajenas a la actividad productiva y existía una relaciónde amistad entre las partes ( TSJ Asturias 4-4-03, EDJ 89011 ; TSJ Andalucía 29-4-09, EDJ 406645 -paraayudar a un amigo en impermeabilización de piscina de su urbanización-);- la vecina realizaba libremente actividades en beneficio del resto de vecinos de la población ( TSJ Burgos12-11-92, Rec 288/92 ).Y que debe presumirse laboral:- cuando resulta particularmente útil para la actividad productiva del receptor o tiene especial relevancia ointensidad ( TSJ Castilla-La Mancha 22-4-10, EDJ 113640 );- la tarea de ayudar pelando patatas a un amigo cocinero de un hotel, mientras este le enseñaba el idiomaespañol, proporcionándole este alojamiento, ropa y comida ( TSJ Cantabria 8-11-06, EDJ 344594 ).2) Estos trabajos no suelen requerir de la suscripción de un acuerdo de colaboración, ni de la extensiónde documento escrito alguno, rigiéndose normalmente por un régimen laxo de cooperación en momentosde conveniencia para ambas partes ( TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ).

Carácter ocasional225 La jurisprudencia ha entendido para aplicar la no laboralidad, el que la ayuda o colaboración sea

ocasional ( TS 16-3-88 ; TSJ Madrid 31-10-06, EDJ 372508 ; TSJ Castilla y León 1-7-10, EDJ152362 ; 12-5-10, EDJ 101008 ; 31-10-07, EDJ 283805 ; TSJ Murcia 22-5-06, EDJ 249222 );en el sentido de prestada de manera eventual o esporádica ( TS 17-5-82 ; TSJ Madrid 28-1-02,Rec 2772/97 ); o, por ejemplo, con ocasión de un evento singular ( TSJ Extremadura 12-7-00,EDJ 51825 , para la colaboración en un festejo popular). Tampoco se ha considerado laboral laayuda ocasional impartiendo clases particulares de inglés al hijo del titular de la empresa ( TSJC.Valenciana 16-2-10, EDJ 110028 ).

Por tanto, la falta de ocasionalidad, o la falta de prueba de la misma, es un indicio de laboralidadde la prestación ( TSJ Cataluña 11-11-94 ; TSJ Madrid 5-7-96, Rec 398/94 ; TSJ Granada 27-4-98,EDJ 65180 ; 27-4-98, EDJ 65179 ). Aunque esta circunstancia tampoco resulta determinante, niexcluyente de la laboralidad ( TSJ Cataluña 1-2-10, EDJ 55093 ).

228 1) Por faltar este carácter ocasional, se han considerado laborales prestaciones de gratitud o ayuda mutua,del tipo de labores de limpieza y ayuda a los conserjes de un edificio, a cambio del uso de servicioscomunes de la comunidad ( TS 19-1-94, EDJ 260 ); o del uso gratuito de la vivienda de la portería de lafinca ( TS 17-5-82 ).2) No obstante, en alguna ocasión se ha admitido el carácter amistoso o de buena vecindad de laprestación, aun sin ser ocasional, cuando se prueba que la colaboración cuestionada responde a unaprolongada amistad ( TS 11-7-97, EDJ 6291 ; TSJ C.Valenciana 7-6-00, EDJ 50971 ; TSJ País Vasco28-1-03, EDJ 266146 ). Sin perjuicio de que la prueba de la existencia de una relación de este tipo, excluidadel ámbito laboral, cuando se prolonga en el tiempo, es una prueba diabólica o casi imposible ( TSJ Murcia26-7-99, EDJ 25320 ; TSJ Castilla-La Mancha 3-4-00, EDJ 117108 ; e indirectamente TS 16-2-90 ).Por lo mismo, la falta de prueba de una amistad previa resulta determinante para confirmar la laboralidad,puesto que en ausencia de tal amistad difícilmente puede romperse la presunción de laboralidad ( TSJCataluña 1-2-10, EDJ 55093 ).3) Se ha considerado encuadrable en este tipo de exclusión las actividades socioculturales realizadasde forma gratuita ( TSJ Andalucía 30-9-08, EDJ 345573 -para una monitora de baile en taller de ociomunicipal-; TSJ Cataluña 22-5-08, EDJ 91727 -para profesoras o monitoras del cuadro de rondalla y jotasdel Centro Aragonés de Sarriá-; TSJ Cantabria 24-4-06, EDJ 87101 -para profesor de actividad extraescolaren una asociación cultural-).



11. Accionistas en sociedades de capital(LGSS art.97 .2 y disp.adic.27ª)

230 En la medida en que un sujeto que presta servicios para una empresa participa también ensu capital social, la nota de ajenidad se pone ciertamente en entredicho. Ahora bien, notoda participación conlleva necesariamente la neutralización de esta nota característica deltrabajo asalariado, particularmente cuando se trata de una sociedad capitalista (anónima o deresponsabilidad limitada), en la que la personalidad de la empresa y la de los socios se encuentranperfectamente separadas ( TS 20-10-98, EDJ 28340 ).

Con carácter general, se estima que si el socio es propietario de un número importante deacciones de la sociedad, su prestación de servicios debe considerarse por cuenta propia, porfaltar la ajenidad del trabajo, entendiéndose que los beneficios que obtiene con ello constituyenuna atribución patrimonial y no un salario ( TS 7-5-04, EDJ 51962 ; 25-1-05, EDJ 71726 ; 24-1-05,EDJ 11974 ; 12-4-05, EDJ 83723 ; TSJ Extremadura 13-2-12, EDJ 13898 ). Si, por el contrario,el número de acciones permite concluir que el socio no tiene el control efectivo de la sociedad,y además no realiza funciones de dirección y gerencia de la misma, su prestación para ésta eslaboral, siempre que concurran el resto de notas propias del trabajo asalariado ( TS 29-9-03, EDJ139945 ; TSJ Burgos 1-12-11, EDJ 299698 ).

232 Están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, por su condiciónde trabajadores asalariados, los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, auncuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conllevala realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen el control efectivode la misma atendiendo a su participación personal o familiar en el accionariado.

A tal efecto, las reglas específicas para concluir si el socio tiene o no el control efectivo de lasociedad (en caso de tener ese control efectivo el trabajador tiene que darse de alta en el régimenespecial de trabajadores autónomos), establecen que:

1. Se entiende que tiene control efectivo el socio que posee el 50% del capital de la sociedad( TSJ C.Valenciana 8-1-13, EDJ 59380 ).

2. Se presume ese control cuando:

- al menos el 50% del capital de la sociedad para la que presta servicios el socio está distribuidoentre socios con los que convive y a quienes se encuentra unido por vínculo conyugal o deparentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado ( TS 12-3-03, EDJ7188 , y 27-7-04, EDJ 147915 );

- la participación del socio en el capital social es igual o superior a la tercera parte de éste ( TS21-1-04, EDJ 14577 ; TSJ Galicia 28-12-12, EDJ 322857 );

- la participación del socio en el capital social es igual o superior a la cuarta parte y tiene atribuidasfunciones de dirección y gerencia de la sociedad.

233 1) Es mercantil y no laboral:- el vínculo entre sociedad anónima y consejero-delegado o cargo social similar (administrador único,administrador solidario...) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del órganode administración ( TS 22-12-94, EDJ 9551 ; 4-6-96, EDJ 3618 ; 6-6-96, EDJ 3807 ; 12-6-96, EDJ 4414 ;24-1-97, EDJ 340 ; 29-1-97, EDJ 323 ; 9-12-09, EDJ 332713 ; 24-5-11, EDJ 140386 ).- la relación de quien realiza trabajos de gerencia, siendo titular de un tercio del capital de sociedad anónimay administrador solidario con otros dos socios, percibiendo una retribución mensual fija por sus laborescomo Gerente ( TS 26-12-07, EDJ 344056 );- un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada cuyos únicos socios eran los padres del actor y dosde sus hijos, poseyendo el demandante un 20% del capital y habiéndosele extinguido su relación con laempleadora en virtud de ERE ( TS 19-10-94, EDJ 8167 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 18-3-98, EDJ 3938 ).


OBERTA DE CATALUNYA

2) En cambio, es laboral porque:- no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiaruna participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa ( TS 15-11-90 ; 14-6-94, EDJ5328 ).-tampoco la desvirtúa la participación del 20% en sociedad propiedad de los padres e hijos ( TS 19-10-94,EDJ 8167 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 18-3-98, EDJ 3938 );- es posible compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando se acredita la existenciasimultánea de ambas relaciones ( TS 18-3-91, EDJ 3003 );-no es obstáculo a la relación laboral común la simultánea pertenencia al consejo de administración ( TS15-11-90 ; 18-3-91, EDJ 3003 ; 26-12-07, EDJ 344056 ).

12. Colaboradores de medios de comunicación234 El régimen jurídico al que se somete la colaboración en medios de comunicación social puede

adquirir formas muy variadas y heterogéneas, desde contribuciones por cuenta propia, conautonomía y sin incorporación a la plantilla del medio en cuestión, hasta colaboraciones enrégimen asalariado (por cuenta del medio, de forma dependiente y con integración en la plantillade la empresa), pasando por la mera colaboración entre empresas (contratación en régimencivil o mercantil de una empresa de comunicación o información).

Entre estas actividades de colaboración con medios de comunicación, han presentado especialesproblemas de delimitación las de los corresponsales de prensa, fotógrafos o reporteros gráficosy colaboradores externos en general, precisamente porque este tipo de actividad puededesarrollarse con plena autonomía, con la consiguiente exclusión del ámbito laboral, o en régimende dependencia (con la consiguiente laboralización del vínculo), aun cuando esta dependenciasea ciertamente flexible o lata ( TS 11-5-10, EDJ 122423 ; 5-12-11, EDJ 306706 ; TSJ Madrid15-10-12, EDJ 260051 ).

Algún convenio colectivo declara expresamente excluido de su ámbito de aplicación a algunos de estoscolaboradores (CCol Unidad Editorial S.A. art.2. DGTr Resol 12-05-09, BOE 29-05-09; CCol Agencia EFES.A. art.3 DGTr Resol 1-10-10, BOE 15-10-10).

Indicios de dependencia237 En estos casos, también la jurisprudencia ha considerado determinadas circunstancias o

condiciones de desarrollo de la actividad como indicios de dependencia laboral:

- el encargo previo del trabajo ( TS 11-5-10, EDJ 122423 ; TSJ Canarias 16-3-06, EDJ 82408 ;TSJ Madrid 8-10-12, EDJ 260075 ; TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 ); así como fijar la empresalos eventos a cubrir, dando órdenes sobre la realización de las crónicas ( TSJ Granada 16-5-12,EDJ 151500 ) o precisando crónicas sobre la información que se genera en un ámbito territorialdeterminado ( TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 );

- la recepción periódica por el trabajador de instrucciones de la empresa, siendo tambiénimportante el modo en que éstas se presentan: directas, claras y precisas, o como simplesorientaciones o encargos ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ); no obstante, paraentender que existe dependencia no es preciso que la empresa transmita instrucciones directasy precisas sobre el modo de realizar el encargo (no sobre las noticias a cubrir sino sobre el modode cubrirlas), pues la libertad del trabajador es propia de este tipo de profesionales que trabajanusualmente a distancia de su empleador, en el lugar en que se producen los hechos noticiables( TS 19-7-02, EDJ 32077 );

- la asistencia regular del colaborador al centro de trabajo para recibir las instrucciones y encargos( TS 19-7-02, EDJ 32077 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 );

- la programación por parte de la empresa del trabajo del colaborador, no dejando en manos deéste esa responsabilidad; así como la participación en el caso de colaboradores radiofónicos en



programas fijos cada día, disponiendo de un espacio físico para el desempeño de sus funcionesy empleando con carácter ordinario servicios comunes de la empresa, tales como comedores,etc ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ País Vasco 20-12-11, EDJ 367366 ), demanera que realice los encargos que le haga la empresa en lugar de elegir las noticias que quierecubrir y ofrecer luego los resultados de las mismas al medio de comunicación correspondiente( TS 31-3-97, EDJ 3189 ; 19-7-02, EDJ 32077 );

- el no rechazo de encargos, aunque éste pudiera estar formalmente pactado ( TSJ Asturias31-10-08, EDJ 319578 );

- la facilitación por la empresa de los medios informáticos y técnicos necesarios para el desarrollode la actividad profesional ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Granada 16-5-12,EDJ 151500 );

- la asunción por la empresa de los gastos que genera el desarrollo de la actividad yparticularmente el uso de los medios informáticos y técnicos aportados ( TSJ Castilla-La Mancha3-3-04, EDJ 30988 );

- el sometimiento de los trabajos realizados por el profesional a un control de calidad ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 );

- la exigencia al colaborador de estar a disposición de la empresa cuando sea necesario para elseguimiento de las noticias o la realización de los reportajes correspondientes ( TSJ Castilla-LaMancha 3-3-04, EDJ 30988 );

- la percepción por el colaborador de una retribución no por obra o noticia redactada, sino deforma estable y periódica ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Madrid 8-10-12, EDJ260075 );

- el reconocimiento de vacaciones anuales retribuidas ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ30988 );

- la no prestación de servicios para otras empresas (aun cuando no se pactase exclusividad) ( TSJCastilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 );

- la adquisición directa por la empresa, en propiedad, del material informativo ( TSJ Castilla-LaMancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Madrid 6-2-12, EDJ 33797 );

- la incorporación plena y con continuidad en la organización productiva de la empresa ( TSJCastilla-La Mancha 22-11-07, EDJ 308373 ; TSJ Castilla y León 7-5-09, EDJ 102689 ; TSJExtremadura 25-2-10, EDJ 56129 );

- la no posibilidad de sustitución decidida por el profesional ( TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 ).

1) En el caso de los reporteros gráficos la facultad empresarial de seleccionar a precio preestablecidolas fotografías que más le interesan de los reportajes realizados, así como la adquisición por la comercialde los derechos de explotación y publicación en prensa de las fotografías seleccionadas, sin que a ellosea obstáculo la costumbre o uso profesional de aportar su propia cámara fotográfica y utilizar su propiovehículo para los desplazamientos de trabajo, porque son aportaciones que no tienen entidad económicasuficiente desvirtuar la relación laboral; como tampoco la tiene el sistema retributivo -a la pieza-, con cabidaen el ET art.26 ( TS 31-3-97, Rec 355/96 ; 19-7-02, EDJ 32077 ; TSJ Galicia 23-10-09, EDJ 293489 ; TSJAsturias 31-10-08, EDJ 319578 ).2) En el caso de reporteros radiofónicos, se considera laboral la relación mantenida entre unaprofesional de la información y RNE, para quien aquélla realiza crónicas y reportajes en una determinadazona de la provincia de Madrid limitada por la empresa, decidiendo ésta cuál de ellas se emite y retribuyendosolamente éstas ( TS 16-12-08, EDJ 291539 ; 11-5-09, EDJ 128288 ); la relación de un guionista deRadio Nacional de España, que se comprometía a la cesión y transferencia de todos los guiones ( TSJMadrid 6-2-12, EDJ 33797 ), y la de un colaborador deportivo de Radio Nacional de España, SA, quese ocupaba de la retransmisión de noticias supervisadas y coordinadas por trabajador de la empresa y


OBERTA DE CATALUNYA

utilizando sus medios, siendo la retribución mediante cobro por factura según crónicas realizadas ( TSJLas Palmas, 29-11-11, EDJ 371906 ).

238 Por el contrario, se consideran indicios de no laboralidad ( TSJ Castilla y León 23-9-09, EDJ243962 ; TSJ Andalucía 17-3-09, EDJ 79797 ; TSJ Aragón, 9-4-08, EDJ 154853 ):

- que los medios materiales con los se realiza el servicio contratado sean propiedad del profesional(la cámara, el micrófono y las cintas de grabación);

- no tener un horario fijo, ni asignado un centro de trabajo;

- hallarse de alta en el RETA y en el IAE;

- que el receptor del servicio no entre en la planificación ni en la forma de realizar los reportajes;

- la no asignación de vacaciones;

- la posibilidad para rechazar la realización de los trabajos convenidos, por ejemplo las crónicasdeportivas sobre equipos locales ofrecidas a radio televisión que no está obligada a aceptarlos( TSJ Castilla-La Mancha 24-1-13, EDJ 199930 );

- la no asunción sin más por la empresa de todas las imágenes grabadas;

- no acudir regularmente al centro de trabajo;

- percibir un porcentaje del precio de venta del reportaje obtenido por la empresa;

- no dar cobertura a todos los eventos que se desarrollaban en la zona que le es propia (lo queobliga a la empresa a acudir a otros reporteros).

Tampoco se considera laboral la relación, en principio, si el contrato se suscribe con unasociedad para el desarrollo de la actividad por varios profesionales, por no concurrir el trabajopersonalísimo propio del ámbito laboral ( TSJ Castilla y León 17-6-09, EDJ 142092 ).

239 Si bien, la no sujeción a horario en este tipo de profesionales no puede considerarse un indiciodeterminante de no laboralidad por las singularidad de su actividad ( TSJ País Vasco 7-6-11, EDJ 176866 ;20-12-11, EDJ 367366 ). De hecho, la ha considerado laboral la relación de una «colaboradora literaria»pues la periodista debía elaborar una columna diaria, percibiendo una retribución mensual fija, aunque noestaba sujeta a jornada laboral ni a horario alguno, dependiendo de su exclusiva voluntad el tiempo quededicase a realizar las colaboraciones, realizando su trabajo de forma completamente desconectada de laempresa ( TSJ País Vasco 30-11-10, EDJ 356013 ).

Ajenidad240 La actividad de colaboración con medios de comunicación también suscita dudas en relación con

la concurrencia de la ajenidad como nota propia del trabajo asalariado, particularmente respectode los resultados. En este sentido, conviene tener presente que la jurisprudencia ha venidoentendiendo que ésta concurre si las obras, reportajes, fotografías, comentarios, columnas, etc.,que el profesional realiza, pasan a ser propiedad de la empresa tanto si son publicadas comosi no lo son, sin que sea necesario aplicar a tales efectos el régimen de transmisión de la Ley dePropiedad Intelectual ( TSJ Madrid 12-2-10, EDJ 40110 ; TSJ Madrid 6-2-12, EDJ 33797 ; TSJCanarias 16-3-06, EDJ 82408 ; TSJ Sevilla 7-10-10, EDJ 289412 ).

En todo caso, se considera indicio de ajeneidad en el caso de reporteros gráficos:

- no ser propietario de la cámara fotográfica ( TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 );

- la retribución de todas las fotografías tomadas por el profesional se publiquen o no ( TSJ Madrid12-2-10, EDJ 40110 );

- la posibilidad del receptor del servicio de vender a terceros las fotografías realizadas por elprofesional, quedándose con un porcentaje importante de lo abonado por ellas ( TSJ Madrid12-2-10, EDJ 40110 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 ).



243 1) Así, por ejemplo, en el caso de los reporteros gráficos, la entrega de los negativos a la empresa,implica también la imposibilidad de ceder los derechos a otro medio de comunicación, lo que contribuyesin duda a afianzar la concurrencia de la nota de ajenidad ( TS 31-3-97, EDJ 3189 ).2) En esta misma línea, debe considerarse un indicio de ajenidad (empleado también para valorar ladependencia) la asunción por la empresa de la compensación de los gastos que genera la actividad(relacionada con la ajenidad en los medios), pagando al profesional los gastos de desplazamientos ode material (negativos, medios informáticos, conexiones a Internet, conexiones telefónicas, cámaras,mantenimiento de los instrumentos de trabajo, etc.). Sin que ello signifique, ni mucho menos, que el hechode que el profesional sea propietario de alguno de sus medios de trabajo, por ejemplo, la cámara fotográfica,vaya a desnaturalizar la laboralidad de la relación ( TS 31-3-97, EDJ 3189 ; TSJ Galicia 23-10-09, EDJ293489 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 ).3) En caso de realizador y presentador de programa televisivo, se han considerado indicios larealización personal del programa, sin que en su elaboración pudiera ser sustituido, la no realización delos programas por propia iniciativa para ofertarlas a un tercero, la indicación por la empresa del lugar, horade emisión y duración, con materiales de la empresa y la cesión de la propiedad intelectual y los derechosde explotación ( TSJ Sevilla 7-10-10, EDJ 289412 ). Hay que tener en cuenta que las funciones de unredactor y presentador de informativos no encajan en el concepto de artista, debiendo por tanto calificarsecomo relación laboral común ( TSJ Galicia 24-1-13, EDJ 20129 ). Lo mismo sucede con el adjunto adirección en programa televisivo ( TSJ Galicia 30-1-13, EDJ 25315 ).4) El carácter laboral de la prestación no se pone en jaque, aunque expresamente, se dispongaen el convenio colectivo la exclusión de la relación laboral de los colaboradores a la piezaindependientemente de que mantengan una relación continuada con la empresa ( TS 19-7-02, EDJ 32077 ).

13. Trabajo familiar(ET art.1.3º.e)

245 Se excluye del ámbito laboral los trabajos familiares, considerando familiares, a estos efectos,al cónyuge, a los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad(también por adopción) hasta el segundo grado inclusive, siempre que convivan con el empresario( TSJ Canarias 7-6-07, EDJ 187488 -declarando la extensión de la exclusión a la nuera delempresario-; TSJ Castilla-La Mancha 31-3-08, EDJ 173382 -para la hija del marido de la dueña-).

Esta exclusión constituye una presunción iuris tantum, por lo que se admite la prueba encontrario de la laboralidad de la prestación realizada para el empresario pariente ( TS 29-10-90,Rec 57/90 ; 19-12-97, EDJ 10620 ; 22-12-97, EDJ 21302 ; 13-3-01, EDJ 10117 ; TSJ Castilla-La Mancha 6-3-12, EDJ 34761 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-1-13, EDJ 64422 ; TSJ Granada24-5-12, EDJ 151618 ; TSJ C.Valenciana 11-6-12, EDJ 191382 ).

No en vano se trata de una exclusión declarativa, al faltar en este tipo de actividades la ajenidadpropia del trabajo asalariado, en la medida en que no se produce una transmisión a un tercerode los frutos que resultan de la prestación de servicios, al entenderse que éstos se integranel fondo social o familiar común del que se nutren tanto el propio familiar que presta servicioscomo el empresario y el resto de miembros de la unidad de convivencia ( TS 29-10-90, Rec57/90 ; 14-6-94, EDJ 5328 ; TSJ Cataluña 24-7-92 ; 30-6-95 ; TSJ Aragón 20-7-94 ; TSJ Asturias27-10-95 ; TSJ Baleares 31-1-96 ; TSJ Galicia 18-7-96, Rec 1082/94 ; 23-7-12, EDJ 170446 ;TSJ Murcia 11-3-97 ). Y no puede, por tanto, realizarse una aplicación de dichos preceptos quedesnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla enpresunción iuris et de iure. Cuando se acredita la condición de asalariado del familiar ha de serlereconocida la de trabajador por cuenta ajena de la que no puede ser excluido por la sola razónde su parentesco con titulares de la sociedad ( TS 14-6-94, EDJ 5328 ; 19-10-94, EDJ 8167 ;25-11-97, EDJ 8747 ; 19-12-97, EDJ 10620 ; 22-12-97, EDJ 21302 ; 18-3-98, EDJ 3938 ; 27-4-00,EDJ 11187 ; 13-3-01, EDJ 10117 ; 5-11-08, EDJ 234691 ).


OBERTA DE CATALUNYA

Precisamente, por ello, se ha venido entendiendo que es contrario al principio de igualdad excluirdel ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares ( TCo79/1991 ; 2/1992 ; TS 25-11-97, EDJ 8747 ; 27-4-00, EDJ 11187 ; 5-11-08, EDJ 234691 ).

La prestación para el empresario familiar tampoco se realiza generalmente con el grado dedependencia que se predica de las relaciones laborales en sentido propio. Pueden presentarseelementos de subordinación, con reflejo por ejemplo en el sometimiento a horario o en la inclusióndentro del círculo rector u organizativo del empresario, pero el grado de dependencia es relativoen la medida en que no existe subordinación respecto de un tercero, sino de un pariente próximo( TS 25-11-97, EDJ 8747 ; TSJ Cataluña 24-7-92 ; 30-6-95 ; TSJ Galicia 22-10-97, EDJ 59412 ).

247 1) La afinidad se limita al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, sin posibilidadde extensión del mismo a los afines de los afines ( TS 20-12-94, EDJ 24163 ).2) El juego de esta presunción exige que además del vínculo de parentesco exista convivencia entrelas partes ( TSJ Castilla y León 25-9-06, EDJ 305705 ), en el sentido de dependencia económica más quede simple cohabitación física. No obstante, los Tribunales no siempre son claros respecto a este punto, ycon frecuencia se alude a la convivencia como si la misma sólo concurriese cuando se vive bajo el mismotecho ( TSJ Castilla y León 14-11-07, EDJ 299033 ; TSJ Extremadura 26-2-02, EDJ 8614 ; TSJ Extremadura26-5-09, EDJ 113309 ; TSJ C.Valenciana 6-3-03 ).La ausencia de alguna de estas condiciones basta para que la prestación de servicios de quien no espariente en el grado exigido o no convive en la unidad familiar se presuma laboral ( TS 14-6-94, EDJ 5328 ).3) Las parejas de hecho no se consideran parientes a estos efectos, con lo que la jurisprudencia niegala aplicación analógica a las mismas de la regla de esta exclusión ( TS 24-2-00, EDJ 1385 ; 11-3-05,EDJ 55243 ; TSJ Murcia 29-3-96, EDJ 10775 ; TSJ Canarias 31-7-06, EDJ 322985 ; TSJ Madrid 3-2-09,EDJ 27625 ), aunque pueda resultar extraño considerar laborales estas prestaciones de servicios, en lamedida en que la actividad productiva del trabajador contribuye igualmente a un fondo común formado conel empresario. En este sentido y aun sin aplicar analógicamente la exclusión del trabajo familiar, se haentendido que en este tipo de prestaciones faltan normalmente las notas de ajenidad y dependenciapropias del ámbito laboral, precisamente por el tipo de relación personal que une al prestador y al receptorde la actividad productiva ( TS 11-3-05, EDJ 55243 ), de hecho, algún tribunal sí ha considerado que enestos casos resulta de aplicación la exclusión por trabajo familiar aquí analizada ( TSJ Valladolid 30-5-12,EDJ 134460 ). Criterio que se ha aplicado igualmente a las relaciones afectivas sin formación de pareja dehecho -relaciones de noviazgo- ( TSJ Galicia 23-2-09, EDJ 45407 ).

Organización del trabajo familiar250 Es preciso tener en cuenta que el desarrollo de una actividad productiva en la que toman parte

varios miembros de una misma familia admite formas organizativas muy diversas:

1. Puede darse en el marco de una relación directa con un empresario persona física.

2. Los parientes pueden conformar un grupo para tal fin (en este caso no se aplica la exclusiónsi es un tercero empresario el que contrata al grupo).

3. El familiar puede efectuar su prestación de servicios en el contexto de un negocio familiar,como sociedad irregular o simple comunidad de bienes.

4. Puede enmarcarse en el ámbito de una sociedad familiar (negocio familiar con formasocietaria). Por su parte, la sociedad familiar, como aquella que se caracteriza por la existencia devínculos familiares entre quienes disponen del poder de control sobre las decisiones empresarialesy la gestión del negocio, de forma que la unidad de dirección en el ejercicio de la actividad seasegura, precisamente, a través de estos vínculos, puede adoptar formas diversas: sociedadesanónimas, sociedades de responsabilidad limitada, comanditarias, etc.

La exclusión de los servicios para un pariente persona física con el que se convive encajaclaramente con el primer supuesto, pero la lógica impone su extensión también al resto de formasde organización del trabajo familiar. En concreto, al negocio familiar (con y sin personalidad



jurídica) y a la sociedad en la que varios socios están unidos por vínculos de parentesco, auncuando es obvio que no es posible mantener relación de parentesco con una persona jurídica ocon un ente sin personalidad.

Forma societaria251 Más problemática resulta su aplicación cuando el negocio tiene forma de sociedad y es que,

en principio, la presunción de extralaboralidad no opera cuando el empresario es una personajurídica ( TS 25-11-97, EDJ 8747 ; 30-4-01, EDJ 5788 ). En estos casos, para obviar esta dificultadlos Tribunales sostienen que debe levantarse el velo de la sociedad en cuestión y penetrar enel sustrato real de la empresa, indagando en los vínculos familiares existentes, sin que puedaaplicarse de forma directa la presunción de no laboralidad ( TS 25-10-97, EDJ 8190 ; 22-7-98,EDJ 14214 ; 9-11-98, EDJ 25677 ; 26-4-99 ; 31-1-00, EDJ 101 ; 28-3-00, EDJ 3652 ; 17-10-00,EDJ 32603 ; 21-5-02, EDJ 22634 ).

La exclusión del trabajo familiar también concurre con frecuencia con la relativa a la condiciónsocietaria del trabajador o de sus familiares. En estos casos se debe atender al grado departicipación que en la empresa tiene el socio familiar de quien presta servicios. Así, se presumeno laboral la prestación de servicios para la sociedad si quien los presta es familiar hasta segundogrado o cónyuge de uno o en su caso varios socios y convive con ellos, siempre que la unidadfamiliar de convivencia posea al menos el 50% de las acciones (nº 232 ) ( TS 26-12-07, EDJ344056 ). Cuando el porcentaje de la sociedad que pertenece a la unidad familiar se sitúa pordebajo de ese límite (50%), la presunción de no laboralidad no es automática y quien pretendanegar la condición de asalariado del sujeto tiene que probarla.

252 1) Con carácter general el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la unidad familiar de convivenciaconcentre al menos el 50% del capital social para rechazar la consideración de laboral (incluso antesde la aprobación de la Ley 50/1998 ), siempre que el sujeto preste servicios de forma habitual y retribuida( TS 25-11-97, EDJ 8747 ; 19-12-97, EDJ 10620 ; 18-3-98, EDJ 3938 ; 19-4-00, EDJ 9108 ; 17-1-01, EDJ381 ; 30-4-01, EDJ 5788 ; 29-9-03, EDJ 139945 ; TSJ C.Valenciana 20-5-08, EDJ 142209 ); y no ostentecargos sociales, ni tenga encomendada la dirección y gestión de la sociedad ( TS 29-1-97, EDJ323 ; 18-2-97, EDJ 3173 ; 14-3-97, EDJ 1833 ; 26-1-98, EDJ 264 ; 5-2-98, EDJ 300 ; 7-5-99, EDJ 8550 ;TSJ Castilla y León 10-10-06, EDJ 305751 ; TSJ Cataluña de 3-7-06, EDJ 382799 ; TSJ C.Valenciana26-4-06, EDJ 309812 ).2) Incluso cuando la unidad familiar posee el 50% o más del capital social cabe romper la presunción deno laboralidad, que en este caso es el resultado de entender que la familia posee el control efectivo dela sociedad, siempre que el trabajador preste servicios reales para la sociedad, mediante la oportunaretribución, sin facultades directivas u organizativas. En este caso no basta con una apariencia deretribución, siendo necesario acreditar la absoluta desvinculación entre la retribución y el lazo de parentescoexistente ( TSJ Cataluña 9-12-97, EDJ 59890 ).3) Cuando la unidad de convivencia es un matrimonio, con régimen económico de gananciales, laexistencia de ajenidad debe valorarse teniendo presente idealmente una asignación por cuotas de losbienes gananciales. Se admite así la laboralidad de la prestación de servicios llevada a cabo por uno delos cónyuges para una sociedad de la que el matrimonio posee el 50% o incluso más del capital, siempreque el afectado no fuese poseedor individualmente de ese porcentaje ( TS 29-1-97, EDJ 323 ; 22-12-97,EDJ 21302 ; 27-4-00, EDJ 11187 ; 30-4-01, EDJ 5788 ).4) Se ha mantenido la inexistencia de relación laboral en el caso una accionista titular del 33,33%del capital en una empresa familiar que a su vez era secretaria del consejo de administración y consejeradelegada ( TSJ Cataluña 11-1-07, EDJ 81798 ).5) Es irrelevante que tratándose de una sociedad el sujeto en cuestión esté sometido formalmente a unórgano colegiado o consejo de administración, si tal sujeción es únicamente formal, como tambiénlo es que se dé de alta al trabajador en Seguridad Social y se confeccionen nóminas o recibos ( TSJGalicia 28-12-12, EDJ 322857 ).


OBERTA DE CATALUNYA

14. Trabajos de militancia o afinidad política, sindical, cívica, religiosa o asociativa254 Los afiliados a un sindicato o a un partido político, así como las personas pertenecientes a

asociaciones de tipo religioso, cultural o cívico, pueden desarrollar labores de colaboración oasistencia a favor de las organizaciones o asociaciones en las que militan. Este tipo de prestaciónpuede enmarcarse en una relación laboral, pero también puede constituir una mera contribuciónbenévola cuando no se realiza con ánimo de lucro ( TS 1-7-88, EDJ 5779 ; TSJ Burgos 28-5-09,EDJ 113011 ).

La prestación de servicios del militante no trae su causa en la existencia de una relación personalcon el receptor de los servicios, sino en la coincidencia o afinidad ideológica, cultural, religiosa,etc. Se trata, en suma, de la participación más o menos intensa en las actividades políticas,sindicales, culturales o religiosas organizadas por la asociación u organización en cuestión,contribuyendo a su viabilidad y en general a la buena marcha de la organización. Si la actividadrealizada supera estas labores y es retribuida la relación es laboral ( TS 1-7-88, EDJ 5779 ; TSJGranada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).

Este tipo de colaboraciones no tienen porque ser necesariamente ocasionales o excepcionales,sino que pueden realizarse de forma regular o continuada, siempre que persista el ánimo benévoloy no medie retribución. Igualmente la prestación puede ser por cuenta ajena y dependiente ( TSJAsturias 29-6-01, EDJ 25268 ). En todo caso, se entiende que esta exclusión es incompatible conla dedicación al trabajo significativa en valores promedios, aunque sea con horarios parciales eirregulares a lo largo de la semana o del mes ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08,EDJ 287023 ). No en vano, el trabajador benevolente actúa por razones de satisfacción personalo altruismo en régimen de plena libertad personal, sin derecho a contraprestación económicasuficiente y determinada. Por tanto, si hay derecho a una compensación económica cierta odeterminable a cambio de sus servicios, se concluye sobre la naturaleza laboral de la relación,que tampoco se ve excluida porque se presente formalmente las percepciones económicas comogratificaciones ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).

256 Lo determinante es, pues, la ausencia de retribución ( TSJ Granada 5-6-01, EDJ 102984 ; TSJ Granada8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ), aunque también en este caso se pueden percibir ciertascantidades en concepto de compensación por gastos o indemnizaciones. Incluso se ha llegadoa admitir la percepción de cantidades económicas que compensen la dificultad de compatibilizar lacolaboración regular con el desarrollo de un trabajo en régimen laboral o profesional y que reporte al sujetomedios económicos de subsistencia vital ( TS 16-12-86, EDJ 8379 ).

Relación entre los sindicatos y sus dirigentes259 Se ha considerado que los dirigentes sindicales mantienen una relación asociativa y no laboral

con su organización sindical, aun cuando medie compensación económica ( TCo 44/2004 ;234/2005 ; TS 7-4-87, EDJ 2985 ; TSJ Galicia 23-9-97, Rec 3394/97 ; 21-1-00 ; 18-12-12, EDJ322856 ; TSJ Madrid 11-2-99, EDJ 7382 ; TSJ Castilla-La Mancha 5-11-01, EDJ 73664 ; TSJ LaRioja 4-11-03, EDJ 266184 ; TSJ Granada 12-4-12, EDJ 158022 ; TSJ Las Palmas 30-3-12, EDJ102530 ).

No obstante, se ha admitido la simultaneidad de un contrato de trabajo (o sucesivos contratosde trabajo) con el desempeño de cargos orgánicos y de dirección en el sindicato empleador,sosteniendo que no debe primarse sin más la relación meramente asociativa (propiamentesindical), salvo que el vínculo laboral sea una mera apariencia ( TS 7-10-05, EDJ 180485 ).

A lo que ha de estarse es al examen de las funciones o tareas que se hubiesen venido realizando parael sindicato ( TSJ Galicia 24-9-04, EDJ 160696 ; TSJ Madrid 15-12-09, EDJ 356878 ). Así, se ha declaradola laboralidad de una prestación de servicios para un sindicato pese a la formalización de un contrato desindicalista ( TSJ Galicia 18-12-12, EDJ 322856 ).



Servicios para confesiones religiosas262 Por lo que se refiere a los servicios prestados para confesiones religiosas, cabe distinguir varios

supuestos:

a) La actividad de los ministros de culto, excluida del ámbito laboral por primarse la espiritualidady gratuidad de los servicios ( TS 14-5-01, EDJ 11085 ; TSJ Madrid 8-3-06, EDJ 56013 ), aun cuandopodría entenderse que concurren algunas de las características propias del trabajo asalariado,incluida la contraprestación económica. De hecho algún tribunal ha calificado de este modo elvínculo entre el ministro y su iglesia o congregación ( TSJ Málaga 2-7-93, Rec 1082/92 ).

Esta exclusión de laboralidad alcanza igualmente a las tareas docentes para la propia iglesia, entanto que asimiladas a pastorales ( TSJ Madrid 24-10-95, Rec 5476/94 ; 22-7-99, EDJ 34678 ).

No obstante, la exclusión no impide que los ministros de culto se asimilen a trabajadoresasalariados a efectos de Seguridad Social.

Norma Ámbito

RD 2398/1977 Clérigos diocesanos de la Iglesia Católica (1)

L 25/1992 Rabinos de la Federación de Comunidades Israelitas de España

RD 369/1999 Ministros de culto de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicasde España

RD 822/2005 Clérigos de la Iglesia Ortodoxa Rusa

RD 176/2006 Religiosos islámicos e imanes de la Comisión Islámica de España

RD 1614/2007 Miembros de los Testigos de Jehová(1) Quedan incluidos en el RETA los religiosos de Derecho diocesano de la Iglesia Católica ( OMTAS/820/2004 ).

265 b) La actividad realizada por los religiosos y religiosas en su condición de miembros demonasterios, congregaciones, órdenes o sociedades de vida en común, también queda excluidadel ámbito laboral sin que ello impida, también en este caso, que queden protegidos por laSeguridad Social (en el caso de los pertenecientes a la Iglesia Católica, mediante su asimilacióna trabajadores por cuenta propia, RD 3325/1981 ). En el caso de servicios prestados paracongregaciones religiosas, se admite que éstos no se retribuyan pero que las hermanas vivanen la propia residencia, y que ésta sufrague las telas de sus ropas, confeccionadas por ellas, asícomo su comida ( TSJ Madrid 8-7-09, EDJ 214986 ).

Por el contrario, sí se considera laboral la prestación religiosa de servicios en ciertos contextoso condiciones, como por ejemplo:

- la actividad desarrollada por los capellanes en hospitales ( TS 25-11-94, EDJ 24181 ; TSJ Madrid27-11-97 ; 25-6-98, EDJ 20964 ; 4-6-99, EDJ 29084 ; TSJ Valladolid 25-10-04, EDJ 171050 ; TSJC.Valenciana 6-3-08, EDJ 88759 );

- la actividad de los ministros de culto que realizan tareas diferentes al culto, asistencia o formaciónreligiosa para la institución de la que forman parte, por ejemplo, tareas de ayudante de cocina( TCo 128/2001 );

- las tareas de culto o formación (docentes) realizadas por ministros de culto para otrasinstituciones o centros educativos, siempre que en ellas concurran las notas propias del trabajoasalariado ( TS 4-4-84 ; 12-3-85 ; 16-9-85 ).

c) En relación con los servicios prestados por laicos y seglares, estarían excluidas del ámbitolaboral las labores de cuidado de la sacristía, colaboración en las actividades religiosas ypreparación de los ritos, por su motivación religiosa y altruista, y siempre que no sean retribuidas.


OBERTA DE CATALUNYA

No, por el contrario, la prestación de servicios de los laicos como profesores de religión encentros públicos, pese a ser nombrados por las autoridades eclesiásticas y sin perjuicio delcarácter temporal de la relación ( TS 19-6-96, EDJ 4415 ; 30-4-97, EDJ 4209 ; 27-4-00, EDJ 11275 ;3-5-00, EDJ 10405 ; 10-5-00, EDJ 9346 ; 12-4-02, EDJ 32126 ; 9-7-03, EDJ 241319 ; 16-6-04,EDJ 160190 ; 10-2-09, EDJ 16987 ; 9-2-11, EDJ 11865 ; 19-7-11, EDJ 222606 ; 19-12-11, EDJ349552 ).

15. Deporte amateur en entidades deportivas267 Tampoco son laborales las actividades personales de tipo deportivo desarrolladas en el marco de

clubes o asociaciones por razones de salud, de ocio o en condición de aficionado o amateur. Eneste último caso, la única vinculación formal que liga a las partes (club y deportista) es la concesiónde una licencia federativa (único medio de acreditación de la afiliación del deportista) y, en sucaso, un carné de socio.

Para la diferenciación entre la práctica del deporte con carácter profesional y en condiciónde amateur, entendiendo por este último el llevado a cabo por quienes desarrollan la actividaddeportiva sólo por afición o por utilidad física, es decir, sin afán de lucro o compensación aúncuando estén encuadrados en un club y sometidos a la disciplina del mismo, es irrelevante lacalificación jurídica que le atribuyan las partes o la calificación federativa, pues lo que realmentedetermina la profesionalidad -aparte de las restantes notas- es la existencia de una retribución acambio de los servicios prestados, siendo aficionado el que no percibe salario; en el bien entendidoque la exigencia legal no va referida a la percepción mínima del salario interprofesional, lo que nodeja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta la exclusividadde medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relación laboral común, donde esfactible el trabajo a tiempo parcial.

En aplicación de los principios que informan la carga de la prueba ( LEC art.217 ), al deportista lecorresponde acreditar la existencia de la contraprestación económica, pero una vez probada ésta,las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones -iuris tantum- establecidasen el ordenamiento laboral ( ET art.26.1 y RD 1006/1985 art.8.2 ), de forma que debe ser la entidaddeportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carácter simplemente compensatorio,lo que únicamente tiene lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidadtenga el deportista por la práctica de su actividad. La naturaleza -compensatoria o retributiva-de las cantidades percibidas es por completo independiente del término que al efecto hubiesenempleado las partes, porque se impone el principio de la realidad ( TSJ Madrid 28-5-12, EDJ260994 ).

Y la periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe son indicios de naturalezaretributiva, al ser tales notas características del salario, frente a la irregularidad y variabilidad queson propias de las verdaderas compensaciones de gastos ( TS 2-4-09, EDJ 72865 ; TSJ Madrid22-10-10, EDJ 293064 ; TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 213438 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ93553 ).

269 1) La práctica de la actividad deportiva exclusivamente dentro de un club y la aceptación de lasnormas establecidas por éste sobre preparación física, técnica y táctica, así como los días y horas deentrenamiento que fije el entrenador, pueden realizarse perfectamente como aficionado, porque la faltade lucro no impide el sometimiento a este tipo de disciplina ( TSJ Cantabria 13-12-94, Rec 720/94 ).2) La consideración de amateur no es óbice para que se puedan abonar a estos deportistas ciertascantidades para sufragar los gastos de viaje, alojamiento y, en general, los derivados de su actividaddeportiva, en ocasiones bajo la forma de becas o subvenciones económicas. Aunque en ocasiones estascompensaciones por gastos o becas pueden encubrir un salario ( TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ213438 ; TSJ Madrid 22-10-10, EDJ 293064 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ 93553 ).



En su caso, a quien demande, ordinariamente el deportista, le corresponde probar que las cantidadesentregadas son contraprestaciones económicas a su prestación de servicios y no meras compensacionespor los posibles gastos ocasionados por el desarrollo de la actividad deportiva, pasando si ello se pruebaa presumirse que dichas partidas constituyen salario ( TS 17-4-98, EDJ 2496 ; TSJ Navarra 26-5-97,EDJ 4283 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ 93553 ); Así, consideró el Tribunal que no había prueba suficientepara calificar la relación del actor con el club demandado como relación laboral especial de deportistaprofesional, pues las cantidades que percibía tenían carácter compensatorio, es decir no excedían de losgastos del deportista por la práctica de la actividad que realizaba, ya que no quedó acreditado la periocidaden su devengo ni tampoco uniformidad en el importe, que son características propias del salario, sinoque eran irregulares y variables, características éstas propias de la compensación de gastos que luego laempresa le pagaba como una especie de subvención de los gastos que ocasionaba la práctica deportiva( TSJ Cataluña 31-5-12, EDJ 169972 ).3) Por el contrario, se declaró que la prestación de servicios del recurrente como jugador de futbol parael club demandado reunía las notas características de una relación laboral como son las de ajenidad,retribución y dependencia dentro del ámbito de dirección y organización del empresario, con independenciade la denominación que le hayan dado las partes en el contrato suscrito entre ellas, ya que la elevadacantidad fija mensual pactada en el contrato no respondía a una compensación de gastos respectoa la que la empresa nada ha acreditado, sino a una verdadera retribución por los servicios prestados,( TSJ Granada 9-3-11, EDJ 376606 );

270 4) No existe relación laboral:- en los entrenadores no profesionales, pero siempre que en la prestación de servicios no concurranlas notas propias de una relación laboral ( TSJ Madrid 22-10-10, EDJ 293064 );- en el monitor de agrupación deportiva que únicamente percibe una compensación por gastos dedesplazamiento ( TSJ País Vasco 20-12-11, EDJ 367527 )Sin embargo, existe relación laboral:- en una entrenadora de patinaje artístico, con asiduidad y regularidad, sometida a un tiempo precisoy determinado de trabajo y a las exigencias organizativas del Club, concurriendo la nota de dependencia,sin que ello suponga una subordinación rigurosa e intensa, bastando con que el interesado se encuentredentro del círculo organizativo de otra persona, y obteniendo una remuneración que más allá de la meracompensación de gastos ( TSJ Cataluña 21-12-10, EDJ 360043 ).- en un monitor de golf ( TSJ Madrid 27-2-12, EDJ 762276 ).5) Además de la práctica del deporte como amateur para una entidad deportiva, pueden prestar serviciosen estas instituciones otras personas de forma benévola, colaborando en el mantenimiento de lasinstalaciones deportivas ( TSJ Asturias 15-3-13, EDJ 71465 ). Para que este tipo de prestaciones puedanconsiderarse benévolas tienen que ser gratuitas o, en caso de percibirse alguna cantidad, que se trate demeras compensaciones por gastos. En caso contrario, se presume que la prestación es laboral si concurrenel resto de notas propias del trabajo asalariado, sin que el carácter benéfico de una determinada entidadcondicione el carácter de la relación de servicios que puede unir a la misma con un empleado ( TSJ Cataluña13-11-95 ).

16. Funcionarios y asimilados276 La exclusión del personal funcionario y asimilado del ámbito de aplicación de la legislación

laboral alcanza a cuantas personas prestan servicios sometidas a un régimen administrativo oestatutario, esto es:

- a los funcionarios públicos del Estado, de las Comunidad Autónomas, de los Entes Locales, yde los organismos autónomos de aquél o de éstas, ya lo hagan en régimen civil o en militar;

- a los funcionarios interinos, en prácticas o con expectativa de destino;

- al personal eventual o de confianza (Ley de Reforma de la Función Pública);

- a los contratados administrativos (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas),

- y al personal estatutario de las instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

277


OBERTA DE CATALUNYA

1) Esta exclusión responde, no obstante, a las singularidades del receptor del servicio o empleador:la Administración, y particularmente, a los intereses superiores que ésta representa ( TS 20-4-98, EDJ4739 , y 30-3-99, EDJ 9115 ), a los principios de jerarquía, eficacia, independencia e imparcialidad en elfuncionamiento de las Administraciones públicas ( Const art.103 ), y a los principios que rigen el acceso alempleo público (publicidad, igualdad, mérito y capacidad).2) La exclusión de laboralidad de quienes cumplen los presupuestos o criterios definitorios deltrabajo asalariado atenta contra el principio de igualdad constitucional salvo que concurra un fundamentorazonable valorado en relación con la finalidad y efectos de la exclusión. En este caso cabría atender a lasparticularidades del receptor de los servicios a quien corresponde la tutela de intereses generales quepueden prevalecer incluso sobre los individuales de los trabajadores ( TCo 227/1998 ).3) Las exclusiones constitutivas han de ser necesariamente expresas, sin que puedan funcionaren este ámbito meras presunciones, y las disposiciones que las incorporen han de tener rango legal, loque ha justificado la anulación de algunas exclusiones que se habían formulado por vía reglamentaria,como la del personal de Registros de la Propiedad ( TS 16-7-90, EDJ 7682 ) y de Cámaras Oficiales deComercio, Industria y Navegación ( TS 13-7-92, EDJ 7747 ), que en su día pretendieron calificarse comoadministrativas.4) Además, las exclusiones constitutivas pueden ser plenas o limitadas, en el sentido de excluirsetotalmente del ámbito de la legislación laboral, o de permitirse la aplicación de alguno de sus gruposnormativos. La exclusión de los funcionarios y contratados administrativos fue plena hasta 1985, fecha apartir de la cual comenzaron a aplicarse a este personal algunas normas laborales, como la Ley Orgánicade Libertad Sindical, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, o la Ley de Conciliación de la VidaPersonal y Familiar.

278 5) La exclusión de la contratación administrativa ha generado en ocasiones conflictos dedelimitación con la contratación laboral, al acogerse formalmente en contratos administrativosprestaciones personales de servicios en las que concurren realmente las notas propias deltrabajo asalariado. El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudieraentenderse por trabajos específicos y concretos no habituales que excepcionalmente podíallevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo queera un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podíanrealizarse en régimen de contratación laboral.

Así pues, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia esde naturaleza jurídico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativoporque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturalezaconstitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produceen el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Públicapara que pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboralpor el solo hecho de calificarlo como tal, por el contrario, tiene que tener un fundamento. Esdecir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal alservicio de las Administraciones Públicas, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunasexcepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, comotales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que siempre se han autorizado sobrela base de alguna razón justificadora. Así pues, la procedencia de esta contratación administrativaqueda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera aun producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientementedel resultado final de la misma. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico:puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. Algo queel profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administracióncontratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de laAdministración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboralde la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratantey con los medios de ésta, participe en tareas habituales de la propia Administración contratante,por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de



duración ( TS 19-5-05,EDJ 90318 ; 27-5-05, Rec 41/04 ; 21-12-05,EDJ 307108 ; 6-2-06,EDJ16126 ; 23-3-06,EDJ 37447 ; 26-9-06, EDJ 277493 ; 17-10-06,EDJ 306460 ; 30-4-07,EDJ 36202 ;20-6-07,EDJ 144093 ; 15-10-07,EDJ 195110 ; 25-10-07,EDJ 206275 ; 22-1-08,EDJ 73306 ;11-2-08,EDJ 73315 ; 14-10-08,EDJ 222485 ; 23-11-09,EDJ 338496 ; 23-12-09,EDJ 332711 ;13-7-10,EDJ 185101 ; 22-12-11, EDJ 327211 ; 25-3-13, EDJ 68100 ).

En estos casos la jurisprudencia ha insistido en considerar laboral la prestación, si bien asumiendolas dificultades que plantea la integración de las reglas laborales frente a la contratación irregularde personal en el ámbito de la Administración, como consecuencia de la difícil conciliación de losprincipios y reglas laborales de reacción frente a la contratación fraudulenta y abusiva (presunciónde contratación indefinida, fundamentalmente), con los principios de acceso al empleo público(publicidad, igualdad, mérito y capacidad).

A tal efecto, para evitar que las actuaciones fraudulentas o abusivas de la Administraciónqueden impunes y que el trabajador pierda el derecho a permanecer en su puesto de trabajo, lajurisprudencia social ha diseñado la compleja fórmula del contrato indefinido no fijo de plantillaen régimen laboral, que supone básicamente que el trabajador continúa prestando serviciosen el puesto que venía ocupando de forma irregular hasta que éste se cubra reglamentaria ydefinitivamente con el pertinente concurso-oposición ( TS 7-10-96, EDJ 6654 ; 20-1-98,EDJ 1305 ;21-1-98,EDJ 1306 ; 22-9-98,EDJ 21096 ; 3-4-09,EDJ 63162 ).

Personal estatutario(Const art.149.1.18ª;L 55/2003 art.5 a 9)

279 Respecto de la prestación de servicios del personal estatutario, se regula por sus propios estatutosy normativa específica, aplicándose con carácter supletorio la normativa de funcionarios.

El Estatuto Marco se aplica al personal médico de la Seguridad Social, al personal auxiliarsanitario titulado y auxiliar de clínica de la Seguridad Social, al personal no sanitario al servicio delas Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y al personal del Instituto Social de la Marina.

El personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud se clasifica atendiendo a la funcióndesarrollada, al nivel del título exigido para el ingreso y a la modalidad de su nombramiento:

- personal estatutario sanitario de formación universitaria y de formación profesional;

- personal estatutario de gestión y servicios no sanitarios, con formación universitaria, conformación profesional y otro personal (engloba las categorías en las que se exige certificaciónacreditativa de los años cursados, de las calificaciones obtenidas en la Educación SecundariaObligatoria, o título o certificado equivalente);

- personal estatutario fijo;

- personal estatutario temporal, nombrado como tal por razones de necesidad, de urgencia opara el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario. Puede ser detres tipos: de interinidad (para el desempeño de una plaza vacante de los centros o serviciosde salud), de carácter eventual (para la prestación de servicios determinados de naturalezatemporal, coyuntural o extraordinaria), y de sustitución (para atender las funciones de personalfijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de caráctertemporal que comporten la reserva de plaza).

Documents

7dbdbbe5