Lavado de dinero y régimen penal administrativoD'Albora (h.), Francisco J.

Publicado en: LA LEY 2003-C, 1272-LLP 2003, 673

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La ley de lavado de activos de origen delictivo 25.246 (1), reglamentada por los decretos 169/2001 (2) y 1025/2001 (3), establece un su Capítulo IV un Régimen Penal Administrativo que impone formular algunas precisiones. La Unidad de Información Financiera (UIF), creada con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (4) para el análisis, tratamiento y transmisión de información, a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos (5), está expresamente facultada para aplicar las sanciones contempladas en dicho capítulo, garantizando el debido proceso (6). Se ha previsto que las resoluciones que impongan tales sanciones serán recurribles en forma directa ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (7), aplicándose en lo pertinente las disposiciones de la ley 19.549 de procedimientos administrativos, su decreto reglamentario 1759/72 (t. o. 1991) (Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (8). El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la resolución impugnada y deberá interponerse y fundarse en sede judicial dentro de los veinte días contados a partir de la fecha de su notificación (9). La UIF deberá remitir, a requerimiento del Tribunal, todos los antecedentes administrativos de la medida impugnada (10). La relación entre la resolución del proceso administrativo sustanciado en virtud de las infracciones al régimen penal administrativo y un eventual proceso penal, se regirán por las previsiones de los arts. 1101 (11) y siguientes y 3982 bis (12) del Cód. Civil, entendiendo por 'acción civil' la acción 'penal administrativa' (13).

Naturaleza Como consecuencia de las distintas vicisitudes que tuvieron lugar durante el prolongado tratamiento legislativo de la norma vigente, se generan diversos inconvenientes al momento de precisar sus alcances. En los casi cuatro años transcurridos desde el primer proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, en septiembre de 1996, hasta la sanción definitiva de la Ley, se sucedieron variadas alternativas de difícil compatibilización entre sí. El último proyecto, elaborado en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, fue girado el 22 de julio de 1998 (14). Intervinieron entonces las Comisiones de Drogadicción, Legislación Penal, Justicia y Finanzas y luego de sustanciales modificaciones obtuvo sendos dictámenes, de mayoría y minoría, por parte de la H. Cámara de Diputados de la Nación, el 1° de septiembre de 1999 (15). El 7 de septiembre del mismo año fue girado al H. Senado de la Nación, prolongándose su análisis y discusión hasta la sanción de la ley 25.246. La más superficial de las comparaciones entre los distintos textos, evidencia marcadas diferencias, consecuencia de puntos de vista diametralmente opuestos en institutos básicos (16). En lo que aquí interesa, en el proyecto del Poder Ejecutivo el incumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales configuraba un delito severamente penado (17), en tanto el art. 24 de la ley vigente le asigna diferente jerarquía normativa y conmina la ilicitud sólo con multa. Sin embargo, el legislador asignó al Capítulo IV una denominación que podría reeditar la antigua polémica referida a las relaciones entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. A su vez, dispuso su aplicación indistinta a personas físicas o jurídicas, circunstancia que añade otro perfil conflictivo desde la perspectiva dogmática. La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (18). Aunque sigue sin resolverse el asunto referido a la distinción entre el ilícito penal y el administrativo, no se discute la necesidad de responder con sanciones a la actuación ilegal de la persona jurídica. Pero los conceptos de acción y culpabilidad constituyen el principal escollo dogmático para admitir su naturaleza penal (19). Con irrefutable lógica -formal y jurídica-, Aftalión confutaba hace años la simplificación conceptual de considerarlas, sin más, sanciones administrativas: los delitos acuñados en nuestro sistema jurídico por leyes penales especiales frecuentemente imponen sanciones tanto a las personas físicas como a las jurídicas; así, admitir que una sanción mute su naturaleza por su sola aplicación, consecuencia del mismo hecho, a una y otra, configura un verdadero despropósito (20). Según se ve, la cuestión mantiene actualidad. Muñoz Conde reflexiona que "... Personalmente, me parece bien que el actual Derecho Penal disponga de un arsenal de medios específicos de reacción y control jurídico-penal de las personas jurídicas. Claro que estos medios deben ser adecuados a la propia

naturaleza de estos entes. No puede hablarse de penas privativas de libertad, pero sí de sanciones pecuniarias; no puede hablarse de inhabilitaciones, pero sí de suspensión de actividades o de disolución de actividades, o de intervención por parte del Estado. No hay, pues, que alarmarse tanto, ni rasgarse las vestiduras cuando se hable de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino simplemente ser conscientes de que únicamente se trata de elegir la vía adecuada para evitar los abusos que a su amparo se realicen ... Otra cosa es que para mantener la pureza del lenguaje jurídico y la coherencia con las premisas conceptuales de las que se parte, no se equiparen las sanciones específicamente aplicables a las personas jurídicas con las que se imponen a las personas físicas, o que por lo menos se utilicen otros nombres o nomenclaturas distintas a las tradicionales penas y medidas de seguridad"(21). A nuestro modo de ver, no cabría añadir nada más. Cuando se insiste en que las sanciones impuestas a las personas jurídicas no son de naturaleza penal sino administrativa, se parte de la base de que lo contrario implicaría renunciar a los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, reconocidos soportes del Derecho Penal liberal y verdaderos logros de la civilización moderna. Además, considerarlas penas impondría revisar, virtualmente, toda la dogmática jurídico penal (22). Mientras que los sistemas anglosajones, en general, no presentan mayores inconvenientes, los europeo-continentales sostienen una fuerte discusión al respecto, sin perjuicio de lo cual, viene perfilándose una clara tendencia a favor de su aceptación (23). El Comité de Ministros del Consejo Europeo propuso reconocer la responsabilidad de la persona jurídica y la previsión de sanciones penales para las empresas, si así lo exigen la naturaleza de la infracción, su gravedad, el efecto para la sociedad y la necesidad preventiva (24). Por su parte, el art. 14 del Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, estudio realizado por una Comisión de Expertos a petición del Parlamento Europeo y bajo el patrocinio de la Dirección General de Control Financiero de la Comisión Europea (DG XX), contiene disposiciones similares. Se produjo entonces un hito trascendente que impone distinguir entre los países en los cuales la culpabilidad opera como límite constitucional de aquéllos en los que esto no ocurre. En los casos en que no se advierte impedimento en la ley suprema, no hay óbice para establecer sanciones penales para las personas de existencia ideal; sólo debe optarse entre las distintas especies aplicables y precisar la vinculación exigible con la persona jurídica. En cambio, en los sistemas que se ven limitados constitucionalmente (25), suele admitirse una categoría de responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito del Derecho sancionatorio administrativo (26), en el que las sanciones carecen de un significado reprobatorio para los infractores (27), y la tendencia doctrinaria se orienta cada vez más en el sentido de admitir también una responsabilidad penal en sentido estricto (28). La acumulación de ambas sanciones ha sido definida como generadora de un sistema de "responsabilidad concursal"(29) o de "responsabilidad conjunta o acumulada"(30). El Código Penal francés de 1992 admite la responsabilidad penal de las personas morales con exclusión del Estado (31). En Italia, por el contrario, se niega la responsabilidad de las personas jurídicas, salvo el caso de las infracciones monopólicas, estableciéndose la responsabilidad indirecta de los entes, previamente establecida la responsabilidad de las personas físicas. Tanto en Alemania (32) como en España (33) se reconoce el límite constitucional de la culpabilidad para la responsabilidad penal, aunque el modelo español no lo haga de manera expresa. En ambos países se canaliza la responsabilidad de la persona jurídica a través de la fórmula del obrar por otro (34). El alcance asignado a dicha cláusula merced a la llamada teoría de la disociación de los elementos típicos -desarrollada en Alemania- consiste en que la totalidad de los elementos del tipo se reparten entre dos sujetos concretos -representante y representado- para aparecer disociados personalmente. Por manera que si el sujeto que ejecuta la acción típica -representante- carece de los elementos de la autoría, basta que se cumplan en el representado que no ha actuado (35). Pero la fórmula no es mágica y en los casos de desconexión jurídica entre el sujeto que actúa y el sujeto calificado, el panorama se complica. Los grandes complejos económicos suelen presentar diversidad jurídica entre la matriz y las filiales. La magnitud de los perjuicios originados no sólo puede desestabilizar los sistemas económico-financieros nacionales sino que puede, merced a la globalización, ir mucho más allá (36). Bajo Fernández (37) sostiene que la diferencia entre ambos géneros de ilícitos sólo puede encontrarse en consideraciones formales. Así se entenderá por ilícito administrativo la infracción castigada por órganos administrativos en tanto que en el ilícito penal, los tribunales de justicia, en virtud del ius puniendi, impondrán una pena de las previstas en el Código Penal. En definitiva, sólo hay una distinción formal. Añade que, en el derecho español, la persona jurídica no es criminalmente responsable rigiendo el principio societas delinquere non potest, no como valor ontológico sino de política criminal que salvaguarda los principios irrenunciables de culpabilidad y personalidad de las penas. No obstante ello, reconoce la imposición de sanciones -de cualquier naturaleza, no específicamente penales- a los entes ideales

en el proceso penal, a las que elige rotular, salvo disposición de la ley en contrario, como medidas de seguridad (38). Prefiere, en definitiva, aplicar la teoría del "velo de la persona jurídica" para castigar penalmente a la persona física responsable. Gracia Martín mantiene, asimismo, una posición crítica y no estima posible fundamentar, "... tampoco a partir de las nuevas realidades que han de ser tenidas en cuenta como objeto de la valoración jurídica, una responsabilidad penal de las personas jurídicas" y concluye, parafraseando a Stratenwerth, "aquí falta todo substrato para una pena"(39). Palma Herrera concreta el dilema de la siguiente forma: o castigamos sólo a las personas físicas ajustándonos estrictamente a los principios sancionadores del Derecho penal, o castigamos también a la persona jurídica prescindiendo de tales principios (40). En nuestro medio (41), el profesor Baigún ha completado, finalmente, su atractivo -y complejo- sistema de la doble imputación. Parte de la base de las dificultades que presenta la pretensión de adaptar el esquema dogmático del derecho penal tradicional a las personas jurídicas y avala la conveniencia de crear un nuevo sistema teórico. A grandes trazos, presupone reconocer que, producido un delito protagonizado por un ente colectivo, coexisten dos vías de imputación: la dirigida a la persona jurídica como unidad independiente y la atribución tradicional a las personas físicas que integran la persona jurídica (42). Señala la diferente naturaleza de la acción convertida en acción institucional. Por su parte, la tipicidad deberá ajustarse a pautas distintas; esto es prescindir del dolo tradicional e interpretar el tipo penal como globalidad. La antijuridicidad, entendida como juicio de valor acerca de la contradicción entre el comportamiento del ente y el ordenamiento jurídico, se mantiene, pero la justificación deberá despojarse de los elementos subjetivos. La culpabilidad pierde su sentido -por la ausencia de capacidad, categoría elaborada para el hombre- y aparece como la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con el tipo y la antijuridicidad. A su vez, las sanciones o penas sólo podrán ser las adecuadas a la naturaleza de la persona jurídica. Se construye así una diferente estrategia de imputación: adecuación típica, afirmación de la antijuridicidad y atribución de la responsabilidad social, con la pena o sanción como consecuencia. En definitiva, se cubre la necesidad del ordenamiento jurídico de neutralizar los resultados de riesgo y daño provocados por las acciones institucionales. Fuera de esta extraordinaria propuesta, lo cierto es que el legislador argentino ha recurrido frecuentemente a la inclusión de sanciones aplicables a personas jurídicas en el marco de las leyes especiales (43). Claro está que soslayando la discusión dogmática subyacente, de forma tal que la naturaleza de tales sanciones podría adecuarse, en mayor o menor medida, a la óptica del exégeta; el eufemismo que encierra la denominación del Capítulo IV de la ley 25.246 es una buena prueba de ello.

Nuestra opinión La globalización ha puesto en evidencia que la persona jurídica es una herramienta importantísima en el mundo de los negocios, tanto locales como internacionales. La posibilidad concreta de su utilización con fines delictivos debe ser asumida por la política criminal para dar una respuesta acabada a la realidad (44). Aunque para ello deban redefinirse algunas categorías dogmáticas puesto que, desde una perspectiva funcionalista (45), postulamos que los principios penales sean funcionales a las exigencias de una política criminal efectiva (46). Mientras tanto, creemos con Muñoz Conde (47) que el primer aspecto que debe abordarse es la individualización de medios específicos de reacción y control jurídico-penal eficaces para aprehender la realidad de las personas jurídicas en todo cuanto tienen de diferente respecto de las personas físicas. Una vez identificados, la denominación del régimen de sanciones previsto depende del desarrollo alcanzado en la reformulación de las correspondientes categorías dogmáticas. Parece sensato pretender que el concepto de acción y el principio de culpabilidad tengan un contenido distinto, atento a la diferente naturaleza de ambas categorías de personas. En ese sentido, el sistema de la doble imputación desarrollado por Baigún (48) concreta un esfuerzo admirable que comprende la adecuación de la totalidad de la teoría del delito. Por su parte, Silva Sánchez remoza un interesantísimo punto de vista: desdoblar el sistema jurídico penal y permitir, para aquellos casos en que la sanción conminada afecte bienes jurídicos de menor entidad que la libertad, una flexibilización de las garantías constitucionales que admitiría, inclusive, la inversión de la carga probatoria (49). En ese contexto, advierte que no debe desatenderse que algunas sanciones aplicadas a la persona jurídica pueden afectar, no ya a los socios, sino a los trabajadores. Tampoco puede perderse de vista que las sanciones impuestas por órganos administrativos -como en puridad lo es la UIF (50)- se rigen por el principio de oportunidad, circunstancia que les otorga una especial flexibilidad y permite incorporar criterios de utilidad político-económica frente a las consideraciones propias del Derecho Penal. Sin embargo, en la moderna economía de un Estado de Derecho, no se discute que las sanciones administrativas deben aplicarse respetando las garantías materiales y procesales del Derecho Penal (51). La Corte Suprema ha fijado su posición en tal sentido, sosteniendo que "... las normas sustanciales de la garantía de la defensa

deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos: 237:193 -La Ley, 86-736-), sin que corresponda diferenciar causas criminales (Fallos: 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios especiales (Fallos: 193:408 -La Ley, 27-868-; 198:467) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos: 198:78 -La Ley, 33-613-)..."(52). Inclusive respecto del derecho disciplinario se exige como presupuesto un factor subjetivo, pues siempre se impone una valoración de la conducta del agente en la cual el juicio de reproche no puede desvincularse de las circunstancias personales, de tiempo y lugar (53). Este aspecto incidirá sobremanera en las posibilidades de éxito -entendido como una gestión eficiente sin producir mayores resquemores en los administrados- del sistema de prevención y contralor previsto por la ley 25.246. Párrafo aparte merece el tema atinente a la compatibilidad de las sanciones impuestas a la persona jurídica con el principio ne bis in idem (54). A nuestro modo de ver, no existe ningún inconveniente puesto que el socio no sufre pena alguna en su persona, o debe soportarla como consecuencia de su personal intervención en el hecho punible (55). Es que el castigo a las personas jurídicas junto a las personas naturales no se opone al principio aludido en la medida en que se conciban como autores distintos (56). Además, el principio no prohíbe la persecución múltiple de una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurídicas diversas, sino la pretensión múltiple de una condena penal (57). En el caso, se trata de castigar el incumplimiento de una obligación, referida a los deberes de los individuos frente al Estado, dentro del marco conceptual del poder sancionador de la Administración. Este tipo de sanciones gubernativas exige fundamento legal cuando impone una sanción represiva (58), tal como ocurre con la ley 25.246. Dentro del poder sancionador de la Administración se distinguen dos potestades diferentes: una de autoprotección administrativa y otra de heterotutela, cuyo objeto es proteger al orden social en su conjunto. Las sanciones administrativas de autoprotección no afectan la división de poderes puesto que su fin primordial no es la retribución o corrección del infractor, sino la defensa del orden administrativo doméstico (59). A esta especie corresponden, en nuestra opinión, las sanciones previstas por el Capítulo IV de la ley.

Aplicación de bienes de origen delictivo (art. 23, incisos 1° y 2°) La norma contempla una sanción administrativa para la persona jurídica, aplicable en los casos en que una persona física, actuando como órgano o ejecutor del ente ideal, hubiese cometido el delito de lavado de activos de origen delictivo previsto por el art. 278 (60) del Cód. Penal; sin embargo, la fórmula típica presenta una descripción acotada de la figura dolosa al mismo tiempo que remite a ella. Por su parte, la figura culposa de esta infracción remite al inc. 2° del art. 278 íd. observado por el Poder Ejecutivo mediante el dec. 370/2000 (Adla, LX-C, 2805). Además, el párrafo segundo del inc. 1°), aclara que el presupuesto de la sanción admite una alternativa en la cual, la condición objetiva de punibilidad (61) -o elemento descriptivo del tipo, según se vea- se alcance merced a la intervención de diferentes personas físicas, sin acuerdo previo entre ellas, circunstancia que impida su sometimiento a proceso penal.

Descripción típica El inc. 1°), primer párrafo, reclama que el órgano o ejecutor de la persona jurídica "hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del art. 278, inc. 1°) del Cód. Penal". Corresponde entonces precisar el alcance de la remisión al inc. 1°) del referido art. 278, cuya descripción típica es considerablemente más compleja que la del inc. 1°) del art. 23 de la ley. La mera lectura de ambas normas demuestra, a grandes trazos, que los verbos típicos no coinciden y que, en el caso de la mencionada en primer término, la participación en el delito previo excluye la participación en el delito de lavado de activos de origen delictivo, circunstancia omitida en la segunda. Los verbos típicos del art. 278, inc. 1°), Cód. Penal son "convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo". Sin perjuicio de que su análisis detallado excede los límites de este comentario, puede sostenerse que algunos de ellos, especialmente "aplicare", no tienen significación unívoca en sentido jurídico (62). Además pareciera que los primeros son distintas especies del género "aplicar", con lo cual una télesis cabal se complica en forma superlativa. De manera que "aplicar bienes de origen delictivo", como acción típica, originará serios problemas para una interpretación respetuosa del principio de legalidad. Creemos que la referencia al art. 278 inc. 1°) del Cód. Penal debe interpretarse limitada a la "consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito", circunstancia plenamente acorde con el sistema auténtico contextual. La utilización de la fórmula "con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito", cuyo núcleo coincide con el tipo del inc. 1°) del art. 278 del Cód. Penal, nos suscita serias dudas en punto a su compatibilidad con el principio de culpabilidad, contracara del de lesividad. Es que el principio de culpabilidad abarca la exclusión de cualquier imputación de un

resultado accidental no previsible (caso fortuito) (63). El segundo párrafo del inc. 1°) acota la remisión al párrafo final del inc. 1°) del art. 278 del Cód. Penal, aclarando que la ilicitud -y la consecuente viabilidad de la imposición de la sanción administrativa- "se considerará configurada cuando haya sido superado el límite de valor establecido por esa disposición, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre sí, que en conjunto hubieran excedido de ese límite hubiesen sido cometidos por personas físicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas, y por tal razón no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento penal". Se amplía así el marco de punibilidad puesto que se admite la sanción a la persona jurídica aunque los hechos cometidos por las personas físicas carezcan de adecuación típica por no cumplir con la condición objetiva de punibilidad de los cincuenta mil pesos. La inquietud del legislador ha sido, sin duda, sancionar a las entidades que toleren su utilización en maniobras de lavado de dinero conocidas como "método de los pitufos", y que consisten en ingresar el dinero al circuito financiero en varias operaciones diferentes, cada una de ellas por montos inferiores a los establecidos por las pautas objetivas para activar el sistema de reporte automático de transacciones sospechosas o inusuales a la autoridad de contralor (64). El inc. 2°), por su parte, realiza idéntica remisión a la tipicidad culposa originalmente prevista por el inc. 2° del art. 278 del Cód. Penal, observado por el Poder Ejecutivo. En este caso, los elementos utilizados por el legislador para acuñar la forma típica culposa son lisa y llanamente extraños a la sistemática del Código Penal Argentino. En efecto, los conceptos de "temeridad o impudencia grave" no se compadecen con los explicitados en el art. 84 íd. (65) y han sido "importados" del Código Penal español (66), de manera tal que su interpretación, puede anticiparse, dará lugar a situaciones conflictivas. La discusión en torno al lavado de dinero "culposo" tiene, en nuestra opinión, origen en un malentendido ocurrido al traducir al español la expresión inglesa "willful blindness", que refiere a los casos de ceguera intencional -esto es cuando el obligado a informar excusa su incumplimiento aduciendo no haber advertido motivos para sospechar la posible vinculación de la operación con el lavado de dinero (67)-, interpretada erróneamente como un supuesto de negligencia cuando, en realidad, se corresponde con el dolo eventual de los sistemas jurídicos europo-continentales (68). Las consideraciones precedentes producen inquietud, teniendo en cuenta que el órgano de aplicación de las sanciones previstas en el Capítulo IV de la ley 25.246 -la UIF- es de naturaleza administrativa y la propia norma propicia su integración con incumbencias profesionales variadas y diferentes. La complejidad de las cuestiones jurídicas apuntadas demandará ingentes esfuerzos interpretativos en aspectos dogmáticos que exorbitan las posibilidades de las disciplinas ajenas a la materia.

Autoría El sujeto activo de esta infracción aparece individualizado con el giro "la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor"; va de suyo que la factibilidad de sancionar entes ideales impone, según se dijo, considerar su naturaleza como administrativa, no obstante la equívoca denominación del Capítulo IV "Régimen penal administrativo", con todo lo que ello implica y soslayando nuestras preferencias teóricas. Al precisar la vinculación de la persona física que "hubiera aplicado bienes de origen delictivo" con la persona jurídica por cuya cuenta interviniese, el legislador escogió dos sustantivos que imponen realizar algunas consideraciones: "órgano o ejecutor". El hecho se repite en el inc. 2°) del art. 23, que incluye la alternativa de su utilización en plural, en su inc. 3°), y en el art. 24, incs. 1°) y 2°). En primer lugar, la conjunción disyuntiva "o" indica, creemos, que la punibilidad alcanza alternativamente a ambos sujetos; no se trata de sinónimos sino que se ha pretendido cubrir situaciones diferentes. El problema radica en precisar cuáles puesto que se utilizó terminología considerada infrecuente en nuestros antecedentes legislativos (69). La estructuración de la sociedad para su funcionamiento por órganos, ya sean de gobierno, administración o contralor, es el resultado final de "... la evolución o renovación doctrinal, que halla su fuente en la noción del contrato plurilateral de organización..."(70). La Ley de sociedades 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) utiliza la noción de órgano en distintos pasajes. Si bien la ley asigna a cada órgano competencias específicas en el funcionamiento de la sociedad, ello no obsta a que en algunos supuestos puedan, eventualmente, superponerse. Por tal virtud, la asamblea puede ejercer, además del gobierno de la sociedad, atribuciones administrativas (71), el directorio puede tener funciones de gobierno (72) y la sindicatura, algunas de gobierno y administración (73). Ello permite que, de acuerdo al caso específico, puedan asumir indistintamente las especiales condiciones de autoría. En los límites establecidos por la ley y el estatuto, quien desempeña las funciones del órgano, conforme a su estructura y naturaleza, se encuentra legitimado para obrar (74). Se ha señalado que la posibilidad de imponer sanciones penales a los órganos directivos de la empresa por lesiones a bienes

jurídicos causados por la propia empresa se ve acotada en el ámbito de los delitos -ilicitudes- comisivos (75). Es que las condiciones en virtud de las cuales puede hacerse responder por un delito comisivo a un órgano directivo a causa de la conducta de un subordinado son realmente inusuales y, en general, su fundamentación girará en torno a la omisión punible. El concepto de "ejecutor" también requiere precisar su significado. Coincidimos con su asimilación al representante legal o apoderado, excluyendo al dependiente puesto que, de lo contrario, se ampliaría de manera inquietante el marco de punibilidad (76). El representante difiere del órgano en que su voluntad puede entenderse separada de la de su representada, en tanto el órgano siempre expresa la voluntad de la persona jurídica que, sin su intervención, no podría manifestarse.

Sanción Se prevé una multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, circunstancia que impone remitirse al objeto material (77) del tipo contenido en el art. 278 del Cód. Penal. El inc. 2°) atempera la sanción para la figura culposa acotando la multa "del veinte por ciento al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito".

Violación de secretos (artículo 23, inciso 3°) La Ley 25.246 contiene distintas referencias al secreto. En primer lugar, el art. 21 inc. c) impone a los sujetos incluidos en la nómina del art. 20 la obligación de abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley, situación que comprende tanto los informes que suministren a la UIF como el eventual conocimiento que adquieran sobre los alcances de su labor. La norma se complementa con las previsiones del art. 22, primer párrafo, última oración, que asigna a la reserva el carácter de secreto, especificándose que abarca tanto a las personas como a las entidades obligadas a informar. A dicho precepto se asocia la consecuencia jurídica explicitada en el segundo párrafo, a nuestro modo de ver sólo aplicable a las personas físicas (78), con lo que se acuña un tipo penal de violación de secretos calificada, cuya pena -seis meses a tres años de prisión- desplaza la figura del art. 157 del Cód. Penal, conminada con pena menos grave (79). El mismo delito, con igual pena, se configura cuando los funcionarios y empleados de la UIF violan la obligación de guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia -rectius: análisis- desarrolladas en su consecuencia (art. 22, primer párrafo); además, toda la nómina de la UIF deberá mantener en secreto la identidad de los obligados a informar, hasta que se formule denuncia penal (art. 17).

Descripción típica El art. 23 inc. 3°), complementa la ilicitud acuñada por el art. 22, variando el sujeto activo y la sanción.

Autoría Sólo puede cometerlo quien actúe como órgano o ejecutor de una persona jurídica.

Sanción La sanción conminada para la persona jurídica es de multa de diez mil pesos a cien mil pesos. De esta manera, la misma ilicitud -violación de secretos- da lugar a dos sanciones diferentes: para el autor material, la pena del art. 22 y para la persona jurídica sometida al régimen de prevención y contralor, la sanción administrativa prevista en este artículo.

Incumplimiento de la obligación de informar (artículo 24) La piedra angular del sistema de prevención y contralor establecido por la ley 25.246 es la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales impuesta por el art. 21 inc. b) (80). Los sujetos alcanzados por el mandato de la norma están enumerados en el art. 20 (81) íd. La mera compulsa de la nómina persuade de su absoluta heterogeneidad, circunstancia que conspira contra la posibilidad de establecer algún denominador común al momento de regular el cumplimiento de la obligación. Este aspecto se evidencia cabalmente en la imprecisión con que el legislador afrontó la definición del concepto de operación sospechosa o inusual en el primer párrafo del inc. b) del art. 21 y se reitera, inevitablemente, en la reglamentación parcial cumplida por el Poder Ejecutivo mediante el dec. 169/2001, cuyo art. 12 (82) adolece de los mismos inconvenientes. En realidad, creemos que no resultaba factible abordar la trascendente definición con mayor grado de detalle. Conciliar un texto legal que comprendiese particularidades específicas de un conjunto de actividades tan disímiles, que abarca desde la labor

cotidiana del banco hasta la compraventa de obras de arte o antigüedades, pasando por los prestadores de servicios postales y las compañías de seguros, sobrepasa largamente las reales posibilidades legisferantes. Esa es la razón por la cual se añadió, sabiamente, el último párrafo del inc. b) del art. 21: "La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad". En otros términos, una vez integrada la UIF de conformidad con las previsiones legales, deberá avocarse a la actividad reglamentaria que constituye la pieza axil del sistema. Nada más y nada menos que precisar qué y cómo informa cada uno de los sujetos enumerados por el art. 20.Por tal virtud, el tipo del art. 24 de la ley 25.246 está estructurado como una ley penal en blanco.

Ley penal en blanco y retroactividad (83) La estructura de las normas penales -sistema del que participan todas las leyes especiales complementarias del Código Penal- reconoce dos elementos bien definidos: el precepto y la sanción. El precepto no es otra cosa que la descripción sintética de un modo de conducta, en tanto que la sanción es la consecuencia jurídica asociada al precepto (84). Ley penal en blanco es aquélla cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido, mientras queda fijada con exactitud invariable la sanción (85). El precepto deberá integrarse con otra norma, respecto de cuya jerarquía se admiten distinciones; sin embargo, el texto vigente de los arts. 206 y 205 del Cód. Penal opera como ejemplo de preceptos integrados indistintamente por disposiciones legales o reglamentarias, con lo cual el estado de la discusión en el ámbito local no alienta objeciones constitucionales. Otro tanto ocurre en España, donde se admite que la prohibición o el mandato de acción se encuentren en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal (86). La cuestión atinente a si la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo, no es producto de la técnica de remisión, sino de la estructura del tipo resultante. Si éste se agota en la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria, su conocimiento será seguramente necesario para el dolo (87). Las leyes penales en blanco plantean un interrogante respecto de la aplicación retroactiva de las modificaciones favorables al imputado, contenidas en la remisión normativa integradora (88). Adviértase que se trata de supuestos en los que la ley que estipula la sanción permanece intacta, mientras que el reglamento que integra el precepto puede ser modificado (89). No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurídico la cláusula contenida en el art. 4° del Cód. Penal aclara expresamente que las disposiciones generales se aplican a las leyes especiales, salvo disposición en contrario; como nada dice al respecto la ley 25.246, la previsión del art. 2° del Cód. Penal -ultra actividad de la ley penal más benigna- mantiene plena vigencia (90).

Descripción típica La acción típica consiste en incumplir alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por el art. 5° de la ley 25.246. El plural utilizado por el legislador en el sustantivo "obligaciones" impone profundizar el análisis. El sistema de prevención y contralor implementado por la ley incluye dos géneros de obligaciones de informar diferentes. Por un lado, la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales prevista por el art. 21 inc. b), que denominamos obligación específica. Por el otro la obligación de cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, de proporcionar dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley, los informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que la UIF estime útil para el cumplimiento de sus funciones, impuesta por el art. 14 inc. 1°), primer párrafo, denominada obligación genérica. Ambos supuestos son distintos, a punto tal que la obligación específica juega sobre los parámetros objetivos preestablecidos, reglamentados liminarmente por la UIF, en tanto la obligación genérica presupone la solicitud previa en el caso concreto, precisando el informe, documento, antecedente o elemento requerido. Según se ve, la mencionada en último término es mucho más amplia que la primera puesto que comprende toda la información disponible en cualquier ámbito, con el único requisito de haber sido solicitada por la UIF para el cumplimiento de sus funciones. En ese cometido puede recabar, además, la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de los arts. 398 (91) y 399 (92) del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (93). Si alguno de los requeridos en virtud de la amplísima facultad otorgada por el primer párrafo del inc. 1°) del art. 14 opusiere alguna disposición que establezca el secreto de las informaciones solicitadas, la UIF podrá recabar la intervención judicial contemplada en el último párrafo o en el inc. 6°), según corresponda. En cambio, la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales sólo alcanza a los sujetos incluidos en la enumeración taxativa del art. 20 y tiene como requisito previo la actividad reglamentaria de la UIF prevista en el último párrafo del art. 21 inc.

b) (94). La totalidad de la información obtenida en ambos casos pasará a conformar el registro único contemplado por el art. 15 inc. 3°), que incluye la posibilidad de celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales o extranjeros para integrar redes informativas, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad, según la facultad conferida por el inc. 9°) del art. 14. La referencia típica del art. 24 al incumplimiento de "alguna de las obligaciones de información" ante la UIF, podría dar lugar a que se considerase que el precepto incluye ambos géneros. Empero, ello no es así. La obligación genérica de cumplir los requerimientos de información de la UIF, del primer párrafo del inc. 1°) del art. 14, se conmina bajo apercibimiento de ley (95), por manera que su desatención configura un supuesto del delito de desobediencia que se comete, precisamente, al incumplir la orden de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, que requiere el informe, documento, antecedente o elemento. Además, la individualización de la pena con que se conmina la ilicitud del art. 24, aclara que la multa será de "una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción" (inc. 1°), y que "cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil a cien mil pesos" (inc. 3) aludiendo implícita pero inequívocamente a las pautas reglamentarias objetivas fijadas por la UIF. En estas condiciones, parece claro que la descripción típica analizada se limita al incumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales del art. 21 inc. b), en función del sistema de prevención y contralor del lavado de dinero implementado por la ley. Ello no obsta a que un pedido de información adicional, esto es no comprendida en el texto reglamentario como obligatoria, cursado a alguno de los sujetos indicados en el art. 20 y no satisfecho en el plazo fijado, pueda dar lugar a un proceso penal por el delito de desobediencia.

Posición de garante (96) Se discute en doctrina si los obligados a informar operaciones sospechosas o inusuales son responsables de que no tenga lugar el delito previsto y reprimido por el art. 278 del Cód. Penal; esto es si se encuentran en una posición de garante que les exige evitar el resultado típico (97). Incluso si de la imposición obligatoria de la implementación de sistemas de contralor interno (art. 14 incs. 7° y 10) se deriva una posición de garante penal. Las fuentes del deber jurídico de actuar -la ley, un contrato o la conducta precedente del sujeto- señalan el origen de la posición de garante. En los casos en que la omisión de la obligación de informar coadyuve a la realización del tipo del art. 278, se produce una identidad estructural, desde perspectivas normativo-materiales, entre la omisión del deber de informar y la realización activa del precepto (98). Sobre los obligados a informar pesa el deber jurídico del dominio sobre el riesgo típico de que se introduzcan en la economía legal activos de origen delictivo. Su decisión sobre el cumplimiento de la obligación es determinante para la producción del resultado. El titular de la obligación puede delegarla en otro porque no es de naturaleza personalísima; especialmente en aquéllas actividades en que la práctica impone su delegación. Pero sólo será válida cuando el empleado tenga poder de decisión. En tal caso, asume la posición de garante en virtud del mecanismo de delegación/asunción de competencias. Se trata de la atribución y distribución de competencias cuyas reglas delimitan los concretos riesgos que han de controlarse y las medidas cuya no adopción fundamenta el reproche (99).

Autoría Sujeto activo pueden ser tanto las personas físicas como jurídicas. Las personas físicas pueden actuar por cuenta propia (art. 24 inc. 1°, segundo supuesto) o como órgano o ejecutor de una persona jurídica (primer supuesto del mismo inciso). En este último caso, la misma sanción se impondrá a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñe el sujeto infractor (inc. 2°). Parece claro, entonces, que en el primer supuesto del inc. 1°), el mismo incumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales generará sanciones a dos sujetos distintos: la persona física responsable del cumplimiento y también la persona jurídica obligada a informar.

Sanción El inc. 1°) prevé una pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes y operación a los que se refiera la infracción,

siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave. No obstante la utilización del sustantivo "pena" en la fórmula legal, creemos que debe interpretarse como sinónimo de "sanción", en virtud de las consideraciones efectuadas al analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La cuestión no es menor por las sustanciales diferencias existentes entre la pena de multa y la multa como sanción administrativa, aunque compartan algunas características puesto que operan privando al sujeto de parte de su patrimonio como instrumento de motivación (100). El art. 21 del Cód. Penal establece que "la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del art. 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado". Añade el art. 22 "en cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido". La multa sanción administrativa, en cambio, enfrenta los escollos de la ejecución compulsiva de cualquier deudor; si el condenado no tuviese bienes se limita a una inhibición general. El inc. 3°) aclara que cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil a cien mil pesos.

Procedimiento Tanto el art. 25 de la ley 25.246 como el art. 16 del dec. reglamentario 169/2001 establecen, sólo para la impugnación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de las sanciones impuestas por la UIF, la aplicación "en lo pertinente" de las disposiciones de la ley 19.549 de procedimientos administrativos, su decreto reglamentario 1759/72 (t. o. 1991) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por su parte, el art. 14 inc. 6°) de la ley, indica únicamente que corresponde garantizar el debido proceso, pero nada dice con relación al procedimiento aplicable por parte de la UIF para la imposición de las sanciones. Sin perjuicio de ello, el art. 1° de la ley 19.549 puntualiza que las normas de procedimiento aplicable ante órganos administrativos de las características de la Unidad de Información Financiera se ajustarán a sus previsiones. Al explicitar los requisitos del debido proceso adjetivo, aclara que comprende los derechos a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada. El reglamento de la propia UIF que fije las pautas al respecto, deberá asignarles el alcance desarrollado al expresar nuestra opinión sobre la naturaleza del régimen.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)(1) B.O. 10 de mayo de 2000 (Adla, LX-C, 2805) El texto y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2000-B, p. 1635.(2) B.O. 14 de febrero de 2001 (Adla, LXI-B, 1524).(3) B.O. 15 de agosto de 2001 (Adla, LXI-D, 4153).(4) Conf. art. 5° de la ley 25.246.(5) Conf. art. 6° de la ley 25.246; sobre el alcance asignable al último giro del primer párrafo, ver D'ALBORA (h.), Francisco J., "La Ley de Lavado de Dinero y la Obligación de Informar Operaciones Sospechosas o Inusuales", CDJP, año VII, 12, p. 241, especialmente, p. 249.(6) Conf. art. 14 inc. 8° de la ley 25.246.(7) Conf. art. 13 del dec. 169/2001.(8) Conf. art. 25 de la ley 25.246 y 16 del decreto 169/2001.(9) Conf. art. 14 del dec. 169/2001.(10) Conf. art. 15 del dec. 169/2001.(11) Art. 1101. "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. 2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada".

(12) Art. 3982 bis. "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella".(13) Conf. art. 26 del dec. 169/2001.(14) Mensaje Presidencial 855/98.(15) D'ALBORA (h.), Francisco J., "Lavado de Dinero. El delito de Legitimación de Activos Provenientes de Ilícitos", ED, 180-1084.(16) D'ALBORA (h.), Francisco J. y BIAGOSCH, Zenón A., "Lavado de Dinero y Unidad de Información Financiera", LA LEY, 2001-E, 946. Sin perjuicio de lo cual la norma vigente mantiene los presupuestos basales del sistema de contralor y prevención emanado de las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI/FATF).(17) Conf. art. 3° del M.P. 855/98, cuya pena prevista era de reclusión o prisión de uno a cuatro años y multa.(18) Sobre el desarrollo del tema en profundidad puede verse el extraordinario trabajo de BACIGALUPO, Silvina, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Barcelona, 1998.(19) JAKOBS, Günter, "Derecho Penal, Parte General", ps. 183 y 184, Madrid, 1997, soslaya la magnitud de los inconvenientes dogmáticos, pero en algunas conferencias pronunciadas durante este año, tanto en Europa como en América, dejó entrever que estaría revisando su postura. SÁEZ CAPEL, José, "Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. 'Societas Delinquere non potest'?", LA LEY, 1998-C, 1344.(20) AFTALIÓN, Enrique R., "Tratado de Derecho Penal Especial", p. 132, Buenos Aires, 1969.(21) MUÑOZ CONDE, Francisco, "Delincuencia Económica: estado de la cuestión y propuestas de reforma" en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann", p. 278, Madrid, 1995.(22) GRACIA MARTÍN, Luis "La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas", en "Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto", p. 35 y sigtes., Barcelona, 1996; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, "Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (doce años después), en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann" cit., p. 723 y siguientes.(23) BACIGALUPO, Enrique, "La unificación del Derecho Penal Económico Europeo y el Corpus Iuris", en "Curso de Derecho Penal Económico", p. 395 y sigtes., Madrid, 1998; GRACIA MARTÍN, op. cit., p. 49; TIEDEMANN, Klaus, "Presente y futuro del Derecho Penal Económico", en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann" cit., p. 35, sostiene que el Derecho Penal de la empresa conduce a la exigencia de castigar no sólo a las personas naturales que actúan delictivamente, sino a la empresa misma, incluso, en última instancia, con independencia de su forma jurídica; esto es, bien como persona jurídica, bien como cualquier otra unión de personas.(24) Recomendación N° 2 (88) 18, del 20 de octubre de 1988.(25) Alemania, España e Italia.(26) TIEDEMANN, Klaus, "Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán)", p. 229 y sigtes., Barcelona, 1993.(27) PALIERO, Carlo Enrico, "La sanción administrativa como medida moderna en la lucha contra la criminalidad económica", en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann" cit., p. 475.(28) BACIGALUPO, "El Corpus Iuris y la tradición de la cultura jurídico-penal", op. cit. p. 400; GRACIA MARTÍN, op. cit., p. 50.(29) PALIERO, op. cit., p. 490.(30) GÓMEZ INIESTA, Diego J., "El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español", p. 89, Barcelona, 1996.(31) Art. 121-2 "Las personas jurídicas, exceptuando el Estado, son penalmente responsables de las infracciones cometidas por sí mismas, por sus órganos o por sus representantes, según las disposiciones de los artículos 121-4 a 121-7 y en los casos previstos por la Ley o el Reglamento. No obstante, los entes territoriales y sus corporaciones sólo son responsables de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de delegación de servicio público. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos".(32) § 14, Cód. Penal "Actuar en representación de otro.I Según actúe alguien 1. como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como miembro de tal órgano, 2. como socio representante autorizado de una sociedad comercial, o 3. como representante legal de otros, habrá una ley que funde la calificación del tipo según las especiales características personales, relaciones o circunstancias, aplicable también al representante aunque no concurran estas características sino en el representado.II Cuando alguien sea encargado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello de dirigir totalmente o parcialmente el centro de trabajo, o 2. expresamente encargado, bajo su propia responsabilidad, de recibir cometidos que

obliguen al propietario de la empresa, y actúe con motivo de este encargo, habrá una ley, según la cual especiales características personales funden la calificación del tipo, también aplicable al mandatario aunque no concurran estas características sino en el propietario. Lo dispuesto respecto a la empresa en el número 1 vale igualmente para la compañía. Cuando alguien actúe con motivo del correspondiente desempeño de un puesto de servicio público, el número 1 deberá aplicarse convenientemente.III. Se deberán aplicar también los apartados I y II cuando la actuación legal sea ineficaz, sea cual sea la representación autorizada o la relación de comisión establecidas".(33) Art. 31, Cód. Penal "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".(34) Acotada en España a los delitos especiales.(35) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "El actuar en lugar de otro como cláusula de responsabilidad penal por el hecho propio", p. 12 y sigtes., Madrid, 1996; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos "Derecho Penal Económico. Parte General", p. 217, Valencia, 1998; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, "Curso de Derecho Penal. Parte General I", p. 293, Madrid, 1996.(36) SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 19.(37) BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, "Derecho Penal Económico", p. 79, Madrid, 2001; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel "La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo Español" en "Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto" cit., p. 17 y siguientes.(38) Esta posición colisiona con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que considera que ambas, como sanciones penales, están sometidas a las garantías constitucionales como los principios de legalidad -y en consecuencia al principio de hecho- y culpabilidad; LUZÓN PEÑA, op. cit., p. 292; SILVA SANCHEZ, Jesús María, "Perspectivas sobre la política criminal moderna", p. 59 y sigtes., Buenos Aires, 1998.(39) Op. cit., p. 69.(40) PALMA HERRERA, José Manuel "Los delitos de blanqueo de capitales", p. 155, Madrid, 2000.(41) Una buena síntesis de lo sustancial de las distintas posiciones puede verse en RODRIGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, "El Derecho Penal de la actividad económica" p. 253 y sigtes, Buenos Aires, 2000.(42) BAIGÚN, David, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)", Buenos Aires, 2000; un desarrollo diferente, con opiniones distintas, puede verse en Righi, Esteban "Los delitos económicos", p. 123, Buenos Aires, 2000.(43) La ley 11.683 (Adla, LVIII-C, 2969) preveía, en el art. 51 (contribuyentes infractores) que "todos los demás contribuyentes enumerados en el art. 16, sean o no personas de existencia visible, están sujetos a las multas previstas en los artículos 43 (por infracciones formales), 44 (por omisión de impuestos) y 45 (por defraudación), por las infracciones que ellos mismos cometan o que, en su caso, les serán imputadas por el hecho u omisión en que incurran sus representantes, directores, gerentes, administradores o mandatarios, o, con relación a unos y otros, por el hecho u omisión de quienes están subordinados como sus agentes, factores o dependientes".El art. 12 de la ley sobre agio (ley 12.591 -Adla, 1920-1940, 841-) establecía: "cuando los que violen esta ley sean sociedades comerciales o personas jurídicas, los directores, administradores, gerentes de la razón social que hayan intervenido en los actos considerados punibles, serán personalmente responsables. En caso de reincidencia de una sociedad anónima o persona jurídica, se decretará la pérdida de la personería y la anulación de las prerrogativas o concesiones que se hubieran otorgado, sin perjuicio de la aplicación a sus miembros de las penalidades fijadas para la reincidencia".El art. 10 de la ley 12.830 (Adla, VI-1), derogatoria de la ley 12.591 establecía: "cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieran sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, ya sea por intermedio de su director, administrador, gerente, miembro de la razón social, factores o por interpósita persona se sujetará a la misma a proceso, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena de una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria, la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubieran acordado".El Código de Faltas Municipal de la Capital Federal de 1944 establecía en su art. 12 que "Cuando una falta municipal hubiera sido cometida por el director administrador, gerente o empleado de una persona jurídica, asociación o sociedad, en el desempeño de sus funciones, el tribunal, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores, podrá sujetar a proceso a la entidad social, previa audiencia de su representante, y aplicarle la sanción pertinente en caso de que la infracción fuese cometida bajo su

amparo o en su beneficio"; y el art. 13 del mismo cuerpo legal disponía que: "Cuando se impute a una persona jurídica, asociación o sociedad, la comisión de una falta municipal, y no fuere posible individualizar al autor de la misma, las penas de multa y accesorias aplicables podrán ser impuestas a la persona jurídica, asociación o sociedad, previa audiencia de su representante".El art. 876 inc. i) del Cód. Aduanero, dispone como sanción: "El retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio".La ley de defensa de la competencia, (ley 25.156 -Adla, LIX-D, 3942-) tiene regulaciones interesantes al respecto, en cuanto afirma en su art. 47 que "las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y aun cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representación sea ineficaz", sin perjuicio de la aplicación en forma solidaria de la sanción a la persona física (art. 48).(44) SCHÜNEMANN, Bernd, "La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea", en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann" cit., p. 565 y siguientes.(45) JAÉN VALLEJO, Manuel, "Cuestiones básicas de Derecho Penal", p. 113, Buenos Aires, 1999.(46) En contra RODRIGUEZ ESTÉVEZ, op. cit., p. 306, quien realiza una completa reseña de los motivos que avalan la tesis contraria.(47) MUÑOZ CONDE, Francisco, op. y p. cit.(48) Op. cit.(49) Conferencia pronunciada en la Universidad Austral, en las Jornadas de Actualización en Derecho Penal, el 23 y 25 de junio de 1998.(50) Aspecto relevante, según Righi, para establecer tautológicamente la naturaleza de la sanción impuesta (RIGHI, Esteban, "Teoría de la Pena", p. 69, Buenos Aires, 2001).(51) BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, "Derecho Penal Económico", cit., p. 82; TIEDEMANN, "Presente y futuro del Derecho Penal Económico", cit., p. 36, quien sostiene que, a la luz de la jurisprudencia constitucional europea, sobre todo los órganos de protección de los derechos humanos de Estrasburgo, esta afirmación no es cuestionable; HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, "Introducción a la Criminología y al Derecho Penal", p. 128, Valencia, 1989; ROXIN, Claus, "Derecho Penal. Parte General", t. I, p. 164, Madrid, 1997; JESCHECK, Hans-Heinrich, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", p. 52, Granada, 1993, precisa que la estructura de la infracción en el Derecho de las infracciones administrativas responde a la estructura del concepto de delito según el Derecho penal, y cita como ejemplo la coincidencia, en muchos casos literal, entre los preceptos sobre el "fundamento de la sanción", la prohibición de la analogía y la exigencia de dolo del autor principal en el marco de la participación, existentes entre el Código Penal (StGB) y la ley de infracciones administrativas o contravenciones (OwiG); incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en materia penal (BGH); ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", t. I, p. 248, Buenos Aires, 1980 y "Derecho Penal, Parte General", con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, p. 206, Buenos Aires, 2000; BULIT GOÑI, Roberto, "Algunos aspectos de la nueva ley 25.246. Los sujetos obligados", ED, Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal, 2001/08/16.(52) CS, Fallos 310:1797; 312:1042 y 307:511, entre otros.(53) CS, Fallos 323:2351.(54) MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., p. 243.(55) RIGHI, Esteban, "Los delitos económicos" cit., p. 135.(56) TIEDEMANN, Klaus, "Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán)" cit. p. 234.(57) MAIER, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I, Fundamentos, p. 605, Buenos Aires, 1996.(58) BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, "Derecho Penal Económico", cit., p. 74.(59) GARCÍA DE ENTERRÍA, "Consideraciones jurídico-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales" en "Proceso a la jurisdicción de delitos monetarios y a los tribunales de Contrabando", p. 404, Círculo de Estudios jurídicos, Madrid, 1970, citado por BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, "Derecho Penal Económico" cit., p. 76, nota 12.(60) Art. 278. "1.a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b) El mínimo de la escala penal será de cinco años de prisión,

cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del art. 277; [2. El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento al ciento cincuenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito;] (Inciso observado por dec. 370/2000.) 3. El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del art. 277; 4. Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados".(61) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, "Derecho Penal. Parte General", t. I, p. 372, Buenos Aires, 1994.(62) DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte Especial", t. III, p. 540, Santa Fé, 2000; en igual sentido GENÉ, Gustavo E., "Ley de Lavado de Activos de Origen Delictivo (25.246)", LA LEY, 2000-D, 1246.(63) ZAFFARONI, Eugenio R., "Derecho Penal. Parte General", cit., p. 132.(64) "La República Argentina frente al Lavado de Dinero", Presidencia de la Nación. Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico. Oficina de Apoyo Técnico Administrativo a la Comisión Mixta Ley 24.450, p. 56, Buenos Aires, 1997; "Legitimación de Activos provenientes de Ilícitos", Presidencia de la Nación. Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico, p. 23, Buenos Aires, 1998.(65) Art. 84. "Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor".(66) Arts. 381 y 301, 3°).(67) Circunstancia que reafirma el acierto de la ley Argentina al estipular pautas objetivas para la imposición del deber de informar (conf. art. 21 inc. b), último párrafo).(68) BLANCO CORDERO, Isidoro "El delito de Blanqueo de Capitales", p. 360, Navarra, 1997 y "Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales", p. 183, Granada, 1999.(69) GENÉ, Gustavo E., op. y p. cit.(70) HALPERÍN, Isaac y OTAEGUI, Julio C. "Sociedades Anónimas", p. 209, Buenos Aires, 1998.(71) Conf. art. 234, apartado 1°, de la ley 19.550.(72) Conf. arts. 270, 281 inc. c y 251 de la ley 19.550.(73) Conf. arts. 294 incs. 3, 5, 7, 8, y 9 y 301 inc. 1° de la ley 19.550.(74) HALPERÍN, Isaac y OTAEGUI, Julio C., op. cit., p. 210, nota 5.(75) FRISCH, Wolfgang "Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa" en "Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto" cit., p. 99 y siguientes.(76) GENÉ, Gustavo E., op. y p. cit.(77) Jescheck lo denomina "objeto de la acción"; op. cit., p. 234. En el mismo sentido, ROXIN, op. cit., p. 62.(78) A la acotación "las personas", sin aclarar su naturaleza, se suma al hecho irrefutable de tratarse de un delito, cuya sanción privativa de la libertad sólo puede aplicarse a personas físicas.(79) Un mes a dos años de prisión e inhabilitación especial de uno a cuatro años.(80) Art. 21, b). "Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones: ... b. Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad. ...".(81) Art. 20. "Están obligados a informar a la Unidad de Información Financiera, en los términos del art. 21 de la presente ley: 1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; 2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 (Adla, XXXI-A, 92) y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de

cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional; 3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar; 4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos; 5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados, de futuros y opciones cualquiera sea su objeto; 6. Los Registros Públicos de Comercio, los organismos representativos de Fiscalización y Control de Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y los Registros Prendarios; 7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas; 8. Las empresas aseguradoras; 9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra; 10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales; 11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete; 12. Los Escribanos Públicos; 13. Las entidades comprendidas en el art. 9 de la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988); 14. Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros establecidos por el art. 23 inc. t) del Cód. Aduanero (ley 22.415 -Adla, XLI-A, 1325- y modificatorias). 15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia; 16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400 (Adla, XXXIII-A, 150; XI-A, 161), sus modificatorias, concordantes y complementarias; 17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio; 18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.No serán aplicables ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente del lugar donde la información deba ser suministrada o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción de ésta, o por cualquier tribunal competente con fundamento en esta ley".(82) Art. 12. "A los fines del inc. b) del art. 21 de la ley, serán considerados, a mero título enunciativo, "hechos" u "operaciones sospechosas", los siguientes:Los comprendidos en las reglamentaciones, que en sus respectivos ámbitos, dicten los organismos de control mencionados en el art. 20, inc. 15: Banco Central de la República Argentina, Administración Federal de Ingresos Públicos, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de Valores e Inspección General de Justicia, en el marco de la ley.Los servicios postales, por montos o condiciones que pudieran exceder manifiesta y significativamente la razonabilidad en orden a la naturaleza de la operación.El comercio de metales o piedras preciosas y el transporte de dinero en efectivo o su envío a través de mensajerías, fuera de la actividad habitual de comercio o dentro de ella, excediendo los márgenes de la razonabilidad.La realización de operaciones secuenciales y transferencias electrónicas simultáneas entre distintas plazas, sin razón aparente.La constitución de sociedades sin giro comercial normal y habitual que realicen operaciones con bienes muebles o inmuebles, contratos de compraventa, facturas de importación o exportación, o préstamos, sin contar con una evolución patrimonial adecuada.Los registros de operaciones o transacciones entre personas o grupos societarios, asociaciones o fideicomisos que por su magnitud, habitualidad o periodicidad excedan las prácticas usuales del mercado.Las contrataciones de transporte de caudales que por su magnitud y habitualidad revelen la existencia de transacciones que excedan el giro normal de las empresas contratantes.Las operaciones conocidas o registradas por empresas aseguradoras, fundadas en hechos y circunstancias que les permitan identificar indicios de anormalidad con relación al mercado habitual del seguro.Las actividades realizadas por escribanos, martilleros, rematadores, consignatarios de hacienda, contadores, despachante de aduanas, agentes de transporte aduanero y demás profesionales y auxiliares del comercio, en el ejercicio habitual de su profesión, que por su magnitud y características se aparten de las prácticas usuales del mercado.Los supuestos en los que las entidades comprendidas en el art. 9° de la ley 22.315, detecten en sus operaciones el giro de

transacciones marginales, incrementos patrimoniales, o fluctuaciones de activos que superen los promedios de coeficientes generales.Las situaciones a las que, mediante la combinación parcial de algunas pautas establecidas en los incisos precedentes u otros indicios, pudiera presumirse la configuración de conductas que excedan los parámetros normales y habituales de la actividad considerada".(83) El estado actual de la cuestión en Europa puede consultarse en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., p. 120.(84) D'ALBORA (h.), Francisco J. "Introducción al Derecho Penal Económico", LA LEY, 1996-D, 1192.(85) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. I, p. 121, buenos Aires, 1976.(86) BACIGALUPO, Enrique, "La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusión en el Derecho Penal Económico" en "Curso de Derecho Penal Económico", cit., p. 37.(87) BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 40.(88) MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, op. cit., p. 127.(89) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Legislación Penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "leyes en blanco", en "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann", cit., p. 697.(90) BULIT GOÑI, Roberto, op. y p. cit., plantea algunas inquietudes que no compartimos; en efecto, creemos que el tema no ensambla con las denominadas leyes temporarias o excepcionales; CREUS, Carlos, "Sinopsis de Derecho Penal. Parte General", p. 42, Rosario, 1977; TIEDEMANN, Klaus, "Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán)", cit., p. 161.(91) Art. 398. "Recaudos y plazos para la contestación. Las oficinas públicas no podrán establecer recaudos o requisitos para los oficios sin previa aprobación por el Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos u ordenanzas.Deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de veinte días hábiles y las entidades privadas dentro de diez, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales.Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación y a la Municipalidad, contendrán el apercibimiento de que, si no fueren contestados dentro del plazo de veinte días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deuda".(92) Art. 399. "Retardo. Si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se deberá informar al juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y la fecha en que se cumplirá.Cuando el juez advirtiere que determinada repartición pública, sin causa justificada, no cumple reiteradamente el deber de contestar oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que corresponda, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiere lugar.A las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente, se les impondrá multa de hasta [australes cuarenta y cuatro mil veintiséis con sesenta y tres centavos] por cada día de retardo. (Según res. 497/91 CSJN dicho monto equivale a $4,40).La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente separado".(93) Conf. art. 14 inc. 3°) de la ley 25.246.(94) D'ALBORA (h.), Francisco J., "La Ley de Lavado de Dinero y la Obligación de Informar Operaciones Sospechosas o Inusuales", cit, p. 241.(95) Art. 239, Cód. Penal: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".(96) Sobre el tema, ver TERRAGNI, Marco Antonio, "Omisión Impropia y posición de garante", LA LEY, 1997-F, 1120.(97) BLANCO CORDERO, Isidoro, "Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales", cit., p. 124.(98) BLANCO CORDERO, Isidoro, op. cit., p. 132.(99) BLANCO CORDERO, Isidoro, op. cit., p. 130.(100) RIGHI, Esteban, "Teoría de la pena", cit., p 176, nota 12, sostiene que en la medida en que se admita que la distinción entre injusto criminal y administrativo no es cualitativa sino simplemente cuantitativa, no parece razonable establecer diferencias esenciales entre los sistemas de consecuencias jurídicas; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Derecho Penal, Parte General", op. cit., p. 206, N° 4.