DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL SISTEMA ACUSATORIO

COLOMBIANO Y EL DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL

MÓNICA MARCELA HORN BOGOTÁ

TRABAJO DE GRADO

ASESOR: DR. CARLOS GUILLERMO CASTRO GUEVARA

UNIVERSIDAD DE LA SABANAFACULTAD DE DERECHO

Modesto, California, Estados Unidos

Mayo de 2007

AGRADECIMIENTOS

La culminación de este trabajo de grado simboliza la clausura de una etapa de mivida la cual no hubiera podido culminar sin los constantes esfuerzos y sacrificiosrealizados por mis padres Juan y Magdalena, y la ayuda ilimitada y apoyoincondicional de mi esposo Oscar.

CONTENIDO

pág.

GLOSARIO

RESUMEN- “ABSTRACT”

PALABRAS CLAVE- “KEY WORDS”

INTRODUCCIÓN 1

1. PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES 4

1.1PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL EN COLOMBIA 4

1.1.1 Dignidad humana. 4

1.1.2 Libertad. 5

1.1.3 Prelación de Tratados Internacionales. 7

1.1.4 Igualdad. 8

1.1.5 Imparcialidad. 9

1.1.6 Legalidad. 11

1.1.7 Presunción de inocencia e in dubio pro reo. 13

1.1.8 Defensa. 15

1.1.9 Oralidad. 18

1.1.10 Actuación Procesal. 18

1.1.11 Derecho de las víctimas. 19

1.1.12 Lealtad. 20

1.1.13 Gratuidad. 20

1.1.14 Intimidad. 20

pág.

1.1.15 Contradicción. 21

1.1.16 Inmediación. 22

1.1.17 Concentración. 22

1.1.18 Publicidad. 23

1.1.19 Juez Natural. 24

1.1.20 Doble Instancia. 25

1.1.21 Cosa Juzgada. 25

1.1.22 Reestablecimiento del Derecho. 26

1.1.23 Cláusula de Exclusión. 27

1.1.24 Ámbito de la Exclusión Penal. 30

1.1.25 Integración. 30

1.1.26 Prevalencia. 30

1.1.27 Moduladores de la Actualidad Procesal. 31

1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL EN ESTADOSDE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL 31

1.2.1 Cuarta Enmienda. 32

1.2.2 Quinta Enmienda. 34

1.2.3 Sexta Enmienda. 37

1.2.4 Octava Enmienda. 41

1.2.5 Decimocuarta Enmienda. 42

1.3 CUADRO COMPARATIVO PRINCIPIOS RECTORES YGARANTÍAS 43

pág.

2. ACCIÓN PENAL EN EL SISTEMA COLOMBIANO Y EN EL DEESTADOS UNIDOS DE AMERICA A NIVEL FEDERAL 47

2.1 ACCIÓN PENAL EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO 47

2.1.1 Titularidad de la acción penal. 47

2.1.2 Mecanismos de activación. 48

x 2.1.3 Extinción de la acción penal, caducidad, desistimiento y archivo dee diligencias. 52

2.2MEDIDAS RELACIONADAS CON LOS BIENES EN COLOMBIA 53

2.2.1 Comiso. 53

2.2.2 Medidas cautelares. 55

2.2.3 Incidente de reparación integral. 56

2.3 ACCIÓN PENAL EN ESTADOS UNIDOS 57

2.3.1 Titularidad de la acción penal. 58

2.3.2 Acción Penal – Instrumento de Imputación -“Charging Instrument”. 58

2.4 FIANZA EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 61

2.5 REPARACIÓN INTEGRAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 62

2.6 CUADRO COMPARATIVO DE LA ACCIÓN PENAL 64

3. ETAPA DE INDAGACION E INVESTIGACIÓN DENTRO DELPROCESO PENAL COLOMBIANO Y DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 68

3.1ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL ENCOLOMBIA 68

3.1.1 Autoridad competente para investigar. 68

3.1.2 Material probatorio y evidencia. 70

pág.

3.1.3 Requerimientos de las actuaciones de la policía judicial. 74

3.1.3.1 Actuaciones de la policía judicial que no requieren orden previadel juez de control de garantías. 74

3.1.3.2 Actuaciones de la policía judicial que requieren autorización previa. 80

3.1.4 Cadena de custodia. 82

3.1.5 Restricción de la libertad del imputado. 83

3.2 ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL DE ESTADOSUNIDOS DE AMÉRICA 87

3.2.1 Ámbito de aplicación de la Cuarta Enmienda. 87

3.2.2 Registros y allanamientos realizados con orden 90

3.2.2.1 Requisitos para proferir una orden de registro o allanamiento. 90

3.2.2.2 Reglas para ejecutar orden de registro o allanamiento. 93

3.2.2.3 Registros y allanamientos sin orden. 94

3.2.3 Orden de arresto. 97

3.2.4 Procedimientos de identificación. 98

3.3 CUADRO COMPARATIVO ETAPA DE INVESTIGACIÓN 10O

4. ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESOPENAL COLOMBIANO Y EN EL DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ANIVEL FEDERAL 105

4.1 ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESOPENAL COLOMBIANO 105

4.1.1 Audiencias preliminares. 105

4.1.2 Formulación de imputación. 106

4.1.3 Aplicación del principio oportunidad. 110

pág.

4.1.4 Preclusión de la investigación. 114

4.1.5 Audiencia de formulación de acusación. 115

4.1.6 Preacuerdos y negociaciones entre el fiscal y la defensa. 118

4.1.7 Audiencia preparatoria. 119

4.2 ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESOPENAL DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 121

4.2.1 Primera aparición “inicial appearance”. 121

4.2.2 “Gerstein Hearing”. 121

4.2.3 “Bindover Hearing”. 122

4.2.4 Audiencia preliminar “preliminary hearing”. 122

4.2.5 “Indictment”- “Information”. 123

4.2.6 Declaración de culpabilidad “Guilty Pleas” y acuerdos. 125

4.2.7 “Discovery – Disclosure”. 126

4.2.8 Audiencia de supresión “suppresion hearing”. 127

4.3 CUADRO COMPARATIVO ACTUACIONES PROCESALESPRELIMINARES 131

5. JUICIO EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO Y ENEL DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL 135

5.1 JUICIO EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO 135

5.1.1 Instalación. 135

5.1.2 Declaración inicial. 135

5.1.3 Práctica de pruebas. 136

5.1.3.1 Prueba testimonial. 137

pág.

5.1.3.2 Prueba pericial. 139

5.1.3.3 Prueba documental. 140

5.1.3.4 Inspección judicial. 141

5.1.3.5 Prueba de referencia. 141

5.1.4 Alegatos de las partes intervinientes. 142

5.1.5 Fallo. 142

5.2JUICIO EN EL PROCESO PENAL FEDERAL DE ESTADOSUNIDOS DE AMÉRICA 143

5.2.1 Selección del Jurado. 144

5.2.2 Argumentos de apertura. 145

5.2.3 Presentación de evidencia. 145

5.2.3.1 Testimonio de testigos personas. 146

5.2.3.2 Testimonio de peritos. 147

5.2.3.3 Documentos. 148

5.2.3.4 Prueba indirecta “hearsay”. 149

5.2.4 Argumentos de cierre. 150

5.2.5 Instrucciones del juez. 150

5.2.6 Deliberaciones y veredicto. 150

5.2.7 Audiencia de sentencia. 150

5.3 CUADRO COMPARATIVO DEL JUICIO PENAL 151

6. RECURSOS DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO Y LOSDEL PROCESO DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL 154

pág.

6.1 RECURSOS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO 154

6.1.1.1 Recurso de Reposición. 154

6.1.1.2 Recurso de Apelación. 154

6.1.2 Recurso Extraordinario. 155

6.1.2.1 Recurso de Casación. 155

6.1.2.2 De la Acción de Revisión. 157

6.2 MOCIONES, OBJECIONES Y APELACIÓN EN EL PROCESOPENAL DE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL 158

6.2.1 Moción. 158

6.2.2 Objeciones. 159

6.2.3 Revisión “trial novo”. 159

6.2.4 Apelación directa 159

6.3 CUADRO COMPARATIVO RECURSOS DEL PROCESO PENAL 161

7. CONCLUSIONES 164

BIBLIOGRAFÍA 166

ÍNDICE 174

GLOSARIO

ABOGADO ACUSADOR: “Es la persona del gobierno encargada de presentar el1

caso del estado contra el demandado en un procesamiento criminal” .

ABOGADO DEFENSOR: Es la persona legalmente autorizada para defender losderechos e intereses del sindicado o acusado dentro del proceso penal.

ACUSADO: Persona a la que se le imputa la comisión de un delito.

ACCIÓN PENAL: es la manifestación del poder del Estado por medio de la cual seda inicio al proceso penal.

2“ADQUIT”: “Un juez o jurado absuelve al acusado encontrándolo no culpable” .

“AFFIDAVIT”: “Escrito legal en el cual se encuentra los hechos y declaraciones3

hechas bajo juramento”

AUDIENCIAS: son sesiones procesales públicas por medio de las cuales el juezescucha y/o resuelve un tema en particular del proceso penal.

“BEYOND A REASONABLE DOUBT”: “Es la carga de la prueba que el fiscal debe4

probar dentro del juicio penal para obtener un veredicto de culpabilidad” .

“BILL OF RIGHTS”: “[…] listado de las diez primeras enmiendas de la Constituciónde Estados Unidos; el cual fue agregado en 1791 para proteger ciertos derechos

5de los ciudadanos” .

“BOOKING”: “Procedimiento realizado en la cárcel mediante el cual se buscaobtener información del detenido. Hace parte de éste procedimiento el retrato

6fotográfico y la toma de huellas digitales” .

COMPLAINT: Primer documento radicado por el abogado acusador o el oficial depolicía, ante la secretaría de la Corte, en el que se acusa formalmente a unapersona de la comisión de un delitos o delitos.

1BERGMAN, Paul and BERMAN-BARRETT, Sara. The Criminal Law Handbook : Know your

thRights, Survive the system. 7 ed. U.S.A.: Delta Printing Solutions, Inc.,2005.27/15p.2Ibid.,p.27/16.

3Ibid.,p.27/17.

4Ibid.,p.27/18.

5Ibid.,p.27/18.

6Ibid.,p.27/18.

DENUNCIA: Declaración que hace una persona ante la autoridad competente dela existencia de la comisión de un delito.

“DISCOVERY”: “Procedimiento previo al juicio en el cual la defensa y el abogado7

defensor presentan las pruebas que estos pretender presentar en el juicio” .

“DOUBLE JEOPARDY”: “Regla contemplada en la Quinta Enmienda de laConstitución en la que se prohíbe poner al acusado en doble peligro por la misma

8ofensa” .

EVIDENCIA: Es la prueba aportada legalmente por las partes en el juicio, y con laque se busca convencer al juez y/o al jurado de la verdad de los hechos alegadospor éstas.

EVIDENCIA ILEGAL: Prueba obtenida mediante la violación de normas yprocedimientos.

“EXCLUSIONARY RULE”: “Regla creada por un juez en la que se prevé que la9

evidencia obtenida ilegalmente por la policía será objeto de exclusión en el juicio” .

FISCAL: Es el Funcionario del Estado encargado de realizar la acusación públicaante los tribunales.

GRAN JURADO: “Es un grupo de doce a veintitrés personas, el cual se convocaen sesiones privadas para determinar si la evidencia presentada por el abogado

10acusador es suficiente para iniciar un juicio criminal” .

11“HEARINGS”: “Audiencias conducidas por un juez con anterioridad al juicio” .

“INDICTMENT – INFORMATION”: “la declaración escrita por medio de la cual seacusa formalmente a una persona de la comisión de un delito. El indictment esproferido por el gran jurado, mientras que la information es proferida por el

12abogado acusador” .

IMPUTADO: Persona a la cual se le atribuye la participación de un hecho punible.

JUEZ DE CONOCIMIENTO: Es el juez que preside, coordina y decide las resultasdel proceso penal.

7Ibid.,p.27/23.

8Ibid.,p.27/23.

9Ibid.,p.27/24.

10Ibid.,p.27/24.

11Ibid.,p.27/25.

12Ibid.,p.27/26.

JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS: Es el juez que durante la etapa deinvestigación se encarga de velar por el cumplimiento de las garantías procesalesdentro del proceso penal.JUICIO: Etapa procesal del proceso penal en la que se tiene como finalidad que eljuez o jurado declare la culpabilidad o inocencia del acusado.

JURADO: “Cuerpo de ciudadanos que bajo juramento se encuentran obligados aproferir un veredicto de acuerdo a la evidencia legalmente presentada en el

13juicio” .

“MISTRIAL”: “Juicio que finaliza antes de haberse contemplado todas las etapas14

del juicio como consecuencia de un error judicial” .

15“NULO CONTENDERE”: “Palabra del Latín que significa ‘yo no contesto eso’” .

ORDEN: Es un escrito legal en el que el juez competente autoriza la realización deun registro o allanamiento. Para que un juez profiera una orden de allanamiento oregistro es necesario que exista evidencia probatoria que la soporte.

“PLEA”: “Es la respuesta formal del acusado con relación a los cargos criminalesque se le imputan. Generalmente el acusado cuenta con tres opciones a saber:

16declararse culpable, declararse inocente, o no contestar” .

“PLEA BARGAINING”: “Es la negociación de los cargos criminales entre la17

defensa y el abogado acusador” .

“TORT”: “son los daños, lesiones, actos ilícitos voluntarios o negligentes, ocircunstancias que implican una responsabilidad determinante, que sin serproducto del incumplimiento de un contrato pueden generar la iniciación de un

18proceso civil” .

13Ibid.,p.27/26.

14Ibid.,p.27/29.

15Ibid.,p.27/29.

16Ibid.,p.27/30.

17Ibid.,p.27/30.

18Ibid.,p.27/35.

RESUMEN

Este estudio es una comparación entre los sistemas de procedimiento penalutilizados en Colombia y Estados Unidos para la administración de la justicia.En primer lugar se analizan y comparan los principios fundamentales que rigenambos sistemas. Luego se describe cómo se desata la acción penal, y quién oquiénes son las entidades encargadas de poner en movimiento al aparatopunitivo del Estado. Posteriormente se describen y comparan los pasos,requisitos y procedimientos utilizados durante la etapa de investigación, asícomo los organismos y entidades encargados de la misma. Luego sedeterminan las actuaciones procesales preliminares al juicio, como son laformulación de imputación y la audiencia de formulación de acusación, entreotras. A continuación del tema anterior, se tratan los pasos que constituyen eljuicio. Por último se comparan y estudian los recursos con los que cuentan laspartes para recurrir decisiones tomadas a lo largo del proceso penal.

ABSTRACT

This study is a comparison between the criminal procedures used in bothColombia and the United States. First of all, the principles and fundamentalsthat govern both systems are compared and discussed. Next, there is adescription and comparison on how the criminal action is triggered and bywhom. Following that, there is a description of the steps, requirements andprocedures that take place during the investigation. Then, there is a study of thepreliminary proceedings that must happen before the trial itself, such as thecharging order and the indictment, amongst others. Next, there is a descriptionof the stages of the trial in both systems. Finally, the study analyzes themotions that are available to each party along the process.

PALABRAS CLAVE

Garantías procesales, acción penal, etapa de investigación, actuacionesprocesales preliminares, juicio, y recursos del proceso penal.

KEY WORDS

Procedural guaranties, charging instrument, pre-trial hearings, trial, andprocedural objections.

INTRODUCCIÓN

El tema del presente estudio cobra importancia tras la implementación de unnuevo sistema en materia procesal penal con tendencia acusatoria en Colombia,

1por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 y de la Ley 906 de agosto de 2004 TPF FPT,nuevo Código de Procedimiento Penal.

2Después de la Constitución de 1991 y con el Decreto 2700 de 1991 TPF FPT, en Colombiase adoptó un sistema inquisitivo mixto, en el cual se establecía la titularidad de laacción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en la etapa de

3investigación; y la de los jueces en la etapa de juzgamiento TPF FPT. Con este decreto laFiscalía General de la Nación quedó investida con una serie de potestades legalesy judiciales, que luego en la práctica judicial se tradujeron en algunos casos, enabuso de poder; toda vez que en sus actuaciones se confundían los roles de juezy parte. A manera de ejemplo, considérese el fiscal que además de investigar ybuscar pruebas de culpabilidad, tenía que expedir medida de aseguramiento,medidas cautelares y por último declarar si existía mérito de acusación, o declararla preclusión de la investigación. Además, este sistema se caracterizaba porqueen su totalidad las actuaciones procesales se llevaban por escrito, y lasactuaciones en la etapa de investigación eran sólo de conocimiento de sujetosprocesales.

Esta situación cambió con la emisión del acto legislativo 03 de 2002 y con laadopción del nuevo Código de Procedimiento Penal de 2004, Ley 906. En éste seinstituye un diferente enfoque, más próximo al sistema acusatorio como derrotero

4del proceso penal TPF FPT. El cambio de un sistema al otro, obedeció al interés delgobierno nacional y otros sectores de la comunidad, de transformar el ejercicio dela potestad punitiva del Estado en un sistema más equilibrado y justo. Con loanterior se buscan enfrentar todas aquellas falencias e injusticias que se veníanpresentando dentro del proceso penal de tendencia inquisitivo mixto.

1TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 20072TP COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto Ley 2700 de PT

noviembre 30 2000 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal y su exposición demotivos” En:www.alcaldiabogota.gov.coHTU Fecha de consulta abril 14 de 2007.UTH

3TP ARTÍCULO 26 de la Ley 600 de 2000 que refrendó el artículo 24 del Decreto 2700 de 1991, PT

dispone: “Titularidad.-La acción penal corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía General dela Nación durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa deljuzgamiento…”4TP ARTÍCULO 66 de la Ley 906 asigna a la Fiscalia con exclusividad, la titularidad de la acción penalPT

así como de la persecución de los delitos, sustrayendo a los jueces de dicho compromiso ylimitando a éstos a su función de juzgar y ejercer control de legalidad sobre los actos de la Fiscalía.

1

Con el nuevo sistema con tendencia acusatoria, las facultades de la fiscalía se venlimitadas a investigación y acusación; se establece la figura del juez de garantíasel cual entre otras obligaciones, deberá velar por los derechos de las personas

5que estén interviniendo dentro del procesoTPF FPT. Además, se introduce la oralidad delas actuaciones procesales.

Dado lo reciente de la introducción de este sistema penal en Colombia, perotambién las intenciones de sus proponentes y del legislador, quienes además noocultaron su inclinación por la adopción de algunas regulaciones del sistema dePuerto Rico; es de sumo interés compararlo con el sistema acusatorioestadounidense, el cual es considerado a nivel mundial como ejemplo modelo.

Los orígenes del sistema estadounidense como se conoce actualmente, seremontan a la época del oscurantismo en Inglaterra, en el que se utilizaba unpanel de doce personas para resolver disputas de propiedad. Esta figura, juntocon el “Common Law”, que se entiende como un sistema que concede un granvalor a las tradiciones, costumbres y jurisprudencia en el desarrollo dialéctico delcaso, llegaron con los colonos ingleses. El otro componente importante seintrodujo pocos años después de la independencia con la introducción del “bill ofrights”, que son las enmiendas hechas a la constitución, cuyo papel fundamentales la protección de los derechos de los ciudadanos frente a posibles abusos depoder de parte del gobierno federal.

5TP PT En el acto Legislativo 03 de 2002, entre otras cosas, se dispuso: “ARTÍCULO 2o. El artículo 250 de laConstitución Política quedará así:Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal yrealizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a suconocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando mediensuficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, enconsecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezcala ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal delEstado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control degarantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y enrelación con el mismo servicio.En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren lacomparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de lacomunidad, en especial, de las víctimas.El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez deconocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.(………….………)4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral,con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en laley no hubiere mérito para acusar.6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lomismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito….”

2

Las enmiendas que constituyen el fundamento de los derechos del sindicadodurante el proceso penal en Estados Unidos de América son la cuarta, quinta,sexta, octava y decimocuarta. Ellas configuran la base para la protección delprocesado, limitando el poder del ente acusador, actualmente el Departamento deJusticia. Desde su introducción, y siguiendo la filosofía del “Common Law”, lasenmiendas han sido enriquecidas a través de la jurisprudencia proferida hastanuestros días. Además de las enmiendas, la actuación del gobierno federal serestringe de acuerdo con lo establecido en el “U.S. Code” Capítulo 18, que trata lorelacionado con el procedimiento penal.

Es por la tradición del modelo estadounidense, su más que reconocida trayectoria,y su reconocimiento a novel global, que esta investigación busca determinar lasdiferencias y semejanzas entre el sistema con tendencia acusatoria Colombiano yel de Estados Unidos a nivel federal. Más específicamente, se busca Identificar losprincipios rectores por los cuales se rige el proceso penal en Colombia y EstadosUnidos a nivel federal, describir las etapas procesales en ambos países, identificarcuáles son las causales por las cuales se inicia la acción penal tanto en Colombiacomo en Estados Unidos a nivel federal, determinar cuales son las premisas a lasque se sujeta la etapa investigativa en cada país y estudiar el manejo que se le daa la evidencia tanto en Colombia como Estados Unidos en la etapa de lainvestigación así como en la de juicio.

Además se pretende determinar cuales características se incorporan en el sistemaprocesal penal colombiano del sistema procesal penal de los Estados Unidos deAmérica, así como cuales características le son propias.

Con esto se pretende ayudar a comprender el origen y el por qué, de algunosrasgos del sistema penal colombiano que recientemente se ha implantado; ya quecomo se ha indicado y se verá en esta investigación, ha tomado varios de suselementos del sistema estadounidense, a nivel federal.

Se sale del alcance de este trabajo, el inferir o especular cómo la implementacióndel nuevo sistema en Colombia afectará el desempeño del aparato deadministración de justicia en nuestro país, y también cómo actúa en la práctica enEstados Unidos de América.

Por último cabe mencionar que en la presente investigación se recurrirá no sólo ala recopilación de normas, jurisprudencia, precedentes, reglas, doctrina y ensayostanto de Colombia como de Estados Unidos a nivel federal, para realizar un cotejo;sino que se realizará un análisis entre los sistemas de procedimiento penal, paraasí poder establecer con precisión cuáles son las semejanzas y diferencias mássobresalientes que hemos podido detectar. Al final de cada capítulo se incluyeuna tabla comparativa a manera de referencia rápida y para facil itar lacomprensión del tema.

3

1. PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES

En este capítulo se analizan los principios rectores o garantías procesales deambos sistemas procesales penales. En Colombia son 27 principios consagradosen el Código de Procedimiento Penal. En el caso de Estados Unidos los principiosrectores se plasman en cinco de las enmiendas consagradas en el “Bill of Rights”.

1.1PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL EN COLOMBIA

Colombia es un Estado social de derecho, en el que se reconocen y protegen una6

serie de derechos fundamentales en cabeza de sus asociados TPF FPT; es entonces eneste orden de ideas que el legislador con el propósito de configurar un ordensocial armónico y justo, conforme a los lineamientos y directrices establecidos enla Constitución Política de 1991, establece en la Ley 906 de 2004, nuevo Códigode Procedimiento Penal, en el preámbulo, un listado de principios con los cualesse busca evitar violaciones a derechos fundamentales, así como actuacionesarbitrarias por parte de los sujetos procesales en el ejercicio de la acción penal. ElEstado es el director del discurso penal, el cual tiene la obligación con sus co-asociados de proteger y velar por el cumplimiento de los principios rectores delproceso penal.

El proceso penal con tendencia acusatoria en Colombia es gobernado porveintisiete principios con los cuales el Estado pretende garantizar la justicia y laequidad del procedimiento penal, sin coartar los derechos de los que cadapersona en el territorio nacional es titular. A continuación se estudiará cada unode los principios rectores del proceso penal.

1.1.1 Dignidad humana. Este principio se encuentra contemplado en el artículo7

primeroTPF FPT del nuevo Código de Procedimiento Penal. En él se desarrollan losartículos 1, 2 y 12 de la Constitución Política, en los que se establece la protecciónde las personas tanto en vida y bienes, y proscribe el trato inhumano, la tortura yla imposición de penas crueles. Así que de lo anterior se desprenden dos ideas enel campo penal. La primera es que toda persona que sea sujeto de la acciónpenal, por más atroz que sea el delito que se le impute, debe tratarse con respeto;la dignidad humana es un derecho irrenunciable, que hace parte constitutiva de losatributos de la persona, y por lo mismo es deber del Estado no obviar sucumplimiento en ninguna etapa del proceso penal. La segunda es la obtención dela verdad tanto formal como material de los hechos dentro del proceso, en aras derestablecer o tratar de restablecer la dignidad de la victima que fue socavada con

6TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia 1991 PT

: “De los principios fundamentales” Titulo I y “De los derechos, las garantías y deberes” Titulo II. En:constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá. Editorial Atena LTDA. 2004. 8.9 P.7TP ARTÍCULO 1o. DIGNIDAD HUMANA. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con elPT

respeto debido a la dignidad humana.

4

la ejecución del delito. Respecto a este sentido la Corte Constitucional ensentencia C-228 de 2002 dijo: “… Las victimas y los perjudicados por un hecho

8punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su dignidad humana.” TPF FPT

La dignidad humana como principio rector del proceso penal delimita el ejerciciode la acción punitiva del Estado. En este sentido la Corte Constitucional ensentencia C-1291 de 2001 expresó: “Por su ubicación y por constituir el desarrolloespecifico del principio fundamental de la dignidad consagrado en el articulosegundo de la Constitución, está llamado a ser un referente interpretativo de

9todas y cada una de las restantes normas del estatuto procesal penal…” TPF FPT

1.1.2 Libertad. Principio rector previsto en el artículo 28 de la Constitución Política10

y desarrollado en el artículo segundo TPF FPT del Código de Procedimiento Penal. Lacláusula general de la libertad, en un Estado social de derecho como Colombia, setraduce en la obligación del Estado en reconocer y proteger este bien jurídico encabeza de sus asociados.

Para que se restrinja o limite la libertad de una persona, tanto el artículo 28 de laconstitución como el artículo segundo del CPP establecen el cumplimientosistemático de cuatro requisitos, para que el operador de justicia pueda procederlegalmente a limitar el derecho de libertad de una persona. El primer requisitoradica en que el arresto, detención y registro de domicil io deben estargarantizados por medio de un mandato escrito. El segundo requisito previsto por laley consiste en que el mandato con el que se busca privar la libertad de la personadebe cumplir con las formalidades legales. El tercer requisito se concreta en quelos motivos por los cuales se genera el mandato escrito deben estar definidos porhechos previamente contemplados por ley. El cuarto requisito con el que se debecumplir es que dicho mandato escrito sea proferido por la autoridad competente;esto a la luz del nuevo código de Procedimiento Penal, quiere decir que es el juez

8TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 228 de abril 3 de 2002. M. P. Manuel José PT

Cepeda. En: http://www.secretariasenado.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

9TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1291 de diciembre 5 de 2001. M. P. PT

Marco Gerardo Monroy Cabra. En: http://www.dafp.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

10TP Se trascribe el texto del artículo tal y como debe leerse después de la sentencia C-730/05, que PT

declaró inexequibles algunos apartes del siguiente:ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podráser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito deautoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamentedefinidos en la ley.El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará larestricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecenciao la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código,dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren

variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempoposible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

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competente no el fiscal el que deberá expedir el mandato escrito, es así como laCorte Constitucional en sentencia C-730/05 señaló:

… []el nuevo sistema penal acusatorio la función atribuida a laFiscalía General de la Nación fue transformada sustancialmente yque aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro delpoder judicial (Art. 116 y 249 C.P.), el Constituyente derivado instituyóal juez de control de garantías como el principal garante de laprotección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales dequienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de lascompetencias relativas a la restricción de las libertades y derechos delos ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente porlo que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en elnuevo ordenamiento penal la autoridad judicial competente a quealude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él dequien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona lareserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente paradicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º delartículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que laLey podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizarexcepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio dedichas competencias se enmarca en dicho presupuesto deexcepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el procesopenal fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el quese fijaron límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad

11de que se decreten medidas restrictivas de la libertad… TPF FPT

De lo anterior, se puede concluir entonces que sólo a través del cumplimiento deestos requisitos y de la actividad garante del juez dentro del proceso penal, sepuede estar seguro del respeto y protección de la cláusula general de Libertad. Espor medio de la aplicación proporcional de estos requisitos legales que se puedelograr un equilibrio entre las prerrogativas otorgadas por el derecho a la libertad ylos límites impuestos al ejercicio mismo de la libertad.

Cabe agregar que la Corte Constitucional Colombiana declaró mediante lasentencia C-1001 de 2005, la inexequibilidad total del artículo 300 del Código deProcedimiento Penal (Ley 906)que autorizaba en algunos eventos excepcionalesla captura de las personas con orden del Fiscal General de la Nación o de su

12DelegadoTPF FPT.

11TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 730 de octubre 3 de 2005. M. P. Álvaro PT

Tafur Galvis. En: http://www.alcaldiabogota.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

12TP El artículo 300 decía: ARTÍCULO 300. CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL. En los eventos en que PT

proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir

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Del mismo modo, conviene aclarar que en el Acto legislativo 03 de 2002 seautoriza la captura excepcional con orden de la Fiscalia, pero debe desarrollarsepor medio de la ley y por tanto el legislador aún puede rehacer la autorización queerróneamente -según la Corte Constitucional- concibió en el desaparecido artículo

13300TPF FPT.

1.1.3 Prelación de Tratados Internacionales. Principio rector contemplado en el14

artículo terceroTPF FPT del Código de Procedimiento Penal.

El poder punitivo con que cuenta el Estado para proteger la vida, honra y bienesde sus asociados, no puede servir de excusa para adelantar actuacionesarbitrarias e inhumanas en contra de aquellos que violan la ley penal. Es por esoque el legislador para reiterar la politica del Estado de garantizar los derechosfundamentales contemplados en la Constitución de 1991 y reforzar el nuevoCódigo de Procedimiento Penal, introduce por medio de su artículo tercero laobligación dentro del proceso penal de dar cumplimiento no sólo a los normas dederechos fundamentales contemplados en la constitución y demás leyesrelacionadas, sino también de aquellos derechos contemplados en tratadosinternacionales ratificados por Colombia, con lo cual se desarrollan los mandatoscontenidos en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política en relación con el

15llamado “bloque de constitucionalidad” TPF FPT y con el postulado de los “derechos

16mínimos”.TPF FPT

excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivosfundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no seaposible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantíasinmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audienciaresuelva lo pertinente.13TP Artículo 2 Acto Legislativo 03 de 2002: “…La Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la PT

Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos enque proceda la captura…”14TP ARTÍCULO 3o. PRELACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En la actuación PT

prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia quetraten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, porformar bloque de constitucionalidad.15TP Artículo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocenPT

los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en elorden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con lostratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.16TP Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los PT

convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo

inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

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171.1.4 Igualdad. Principio rector contemplado en el artículo cuarto TPF FPT del Códigode Procedimiento Penal, y con el que se busca garantizar en materia penal “la

18igualdad ante la ley” TPF FPT establecida por el artículo 13 de la Constitución de 1991. Ya la vez, principio acorde con lo determinado en el pacto internacional dederechos civiles y políticos acogido en nuestro país mediante la ley 74 de 1968artículo 14, que establece que todas las personas son iguales ante los tribunales ycortes de justicia, siendo deber de éstas respetar los derechos y garantíasestablecidas.

Es el Estado a través de sus autoridades judiciales el que debe garantizar el tratoigual de las personas ante la ley, y es así que el constituyente, para velar por elcumplimiento de esta premisa, estableció que todas las actuaciones de los juecesdeben estar ajustadas al “imperio de la ley”, como lo contempla el artículo 230 dela Constitución Política. Aunque la regla general sea ésta, es también cierto queen algunos casos el juez puede interpretar la ley cuando exista duda en un casoconcreto.

El trato igual de las personas ante la ley, no sólo se logra con la actuación bajo elimperio de la ley por parte de los operadores de justicia, sino que también esnecesario que esas normas por las cuales se rigen los jueces deban estar escritasde manera general, impersonal y abstracta, para que el juez en el momento deaplicar la ley esté en capacidad de otorgar un trato igual entre los iguales, y untrato desigual entre los desiguales, evitándose tratos injustos.

Por otro lado, si bien es cierto que el Estado debe procurar por el trato igual de laspersonas, también es cierto que solo a veces este cometido se puede logrardando un trato diferente y preferencial a aquellos grupos de personas que seencuentran en situación de desigualdad frente el resto de la población. Es así, eneste orden de ideas que la Corte Constitucional sostuvo:

17TP ARTÍCULO 4o. IGUALDAD. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad PT

de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellaspersonas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias dedebilidad manifiesta. El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar,la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizadosdentro del proceso penal como elementos de discriminación.

18TP ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la mismaPT

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidadessin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidasen favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física omental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos

que contra ellas se cometan.

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…En consecuencia, el inciso final del artículo 13 de la Constitución loque hace expresamente es crear una desigualdad entre aquel grupode personas que están en situación de desigualdad respecto delresto. Esto es, aquellas personas que por su situación económica,física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidadmanifiesta respecto del resto.Por consiguiente, es con relación a este tipo de personas que elEstado Colombiano efectúa una protección especial precisamentepara establecerlos en una situación de igualdad con el resto depersonas que no se encuentran en las mismas circunstancias.En este orden de ideas, dicha protección especial es el verdaderoresultado del derecho a la igualdad material y no simplemente laconstatación de una igualdad formal, cambio sustancial en el Estado

19Social de Derecho…TPF FPT

En materia penal este derecho se protege otorgándoles a los sujetos procesalesigualdad de oportunidades en las actuaciones procesales, como es en los casosen que se solicitan pruebas, se controvierten éstas y presentan recursos oalegaciones. Este derecho también se ve protegido cuando se garantiza elderecho a un defensor público, en el caso del procesado, y el derecho a un asesorgratuito en el caso de la victima, cuando estos no cuentan con los medioseconómicos suficientes para acceder a un abogado de confianza.

201.1.5 Imparcialidad. Principio rector previsto en el artículo quinto TPF FPT del Código deProcedimiento Penal y en el que se contempla el deber que tienen los jueces conlas partes y terceros de actuar en toda etapa procesal de manera neutral eimparcial, y así lograr el principal cometido del juez que es dar cumplimiento a lasformas propias del juicio. Es a través de la conducta imparcial del juez que selogra un proceso justo, porque al existir un balance de cargas entre las partes,estas pueden participar en igualdad de oportunidades dentro del proceso penal, loque genera el espacio perfecto para controvertir hechos y por ende la consecuciónde la verdad material de estos.

Es por lo anterior, que en aras a asegurar el cumplimiento de este principio dentrodel proceso penal se han establecido algunas causales taxativas en las que el juez

21se puede declarar impedido TPF FPT para llevar el caso. Si este mismo no se declara

19TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 799 de agosto 2 de 2005. M. P. Jaime PT

Araujo Rentería. En: http://www.avancejuridico.comHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

20TP ARTÍCULO 5o. IMPARCIALIDAD. En ejercicio de las funciones de control de garantías, PT

preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la

verdad y la justicia.21TP ARTÍCULO 56 del CPP establece como causales de impedimento:PT

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impedido ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o Sala Penal delTribunal de distrito, cualquier parte podrá recusarlo teniendo en cuenta elprocedimiento establecido por el Código de Procedimiento Penal.

Por otro lado, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 63 del CPP,también se puede decir que la conducta de imparcialidad no sólo se reputa de laactuación de los jueces si no también de los fiscales, agentes del MinisterioPúblico, miembros de los organismos que cumplan funciones permanentes otransitorias de policía judicial, y empleados de los despachos judiciales.

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún parientesuyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en laactuación procesal.2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de lavíctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro delcuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea parientedentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensorde alguna de las partes.4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o hayasido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre elasunto materia del proceso.5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima operjudicado y el funcionario judicial.6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participadodentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro delcuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó laprovidencia a revisar.7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale alefecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código paraformular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o parientedentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedadcolectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes,del denunciante, de la víctima o del perjudicado.10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante,de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, oalguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente auna investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o quejainstaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada conposterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vinculejurídicamente al funcionario judicial.12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar dereconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de laNación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un

abogado que sea parte en el proceso

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221.1.6 Legalidad. Derecho fundamental previsto en el artículo sexto TPF FPT del Códigode Procedimiento Penal, en el que se establece la salvaguarda de la seguridadjurídica de los ciudadanos, la favorabilidad de la ley penal y la aplicación exclusivade la Ley 906 de 2004 en la investigación y juzgamiento para delitos cometidoscon posterioridad a su vigencia.

El principio de legalidad se encuentra contemplado en el primer aparte del artículoen mención, en el cual se establece como regla del ejercicio del poder punitivoestatal el imperio de la ley, como lo afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 2001: “Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que noexiste facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos queno esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en laley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempresujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan

23las demás reglas jurídicas.”TPF FPT

En este orden ideas, entonces se entiende que en materia penal si no existenorma que tipifique un delito, no se puede hablar de violación, por que la ley es laúnica fuente creadora de delitos y penas y sólo cuando existe esta ley, el juez otribunal se encuentra autorizado para iniciar el respectivo proceso penal. En otraspalabras, la función punitiva del Estado en contra de una persona sólo se puedeiniciar si existe ley que tipifique el hecho que se le imputa, además de laexistencia de procedimiento establecido por ley y juez o autoridad competentepara conocer del proceso. Como es establecido en el articulo 29 de la constitución:“…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente al acto que se leimputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las

24formas propias de cada juicio…”TPF FPT, y en el mismo sentido el artículo 15-1 del Pacto

25 26Internacional de Derechos civiles y Políticos TPF FPT y artículo noveno TPF FPT de La

22TP ARTÍCULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley PT

procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a laactuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y eljuzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.23TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 710 de agosto 30 de 2002. M. P. Jaime PT

Córdoba Triviño. En: http://www.alcaldiabogota.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

24TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia PT

1991. En: constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá. Editorial Atena LTDA. 2004. p 13.25TP ARTÍCULO 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometersePT

no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena másgrave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisióndel delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello26TP Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u PT

omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable.Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del

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Convención Americana de Derechos Humanos, que fue aprobada por nuestroordenamiento jurídico por medio de la Ley 16 de 1972.

Con respecto al principio de legalidad, la Corte Constitucional en sentencia C-592de 2005 dijo:

…el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, quela ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente ydebe ser complementado por un principio de legalidad en sentidoestricto, también denominado como el principio de tipicidad otaxatividad, según el cual, las conductas punibles deben ser no sólopreviamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, desuerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conductaconcreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.Según esa concepción, que esta Corte prohíja, sólo de esa manera, elprincipio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista ydemocrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y

27asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal... TPF FPT

Por otro lado, el artículo sexto del CPP contempla el principio de favorabilidad dela ley penal, acogiendo lo indicado por el artículo 29 de la Constitución de 1991que dice: “… En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

28posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable…” TPF FPT.Consecuentemente, es claro que si bien las leyes en materia penal una vezsancionadas y promulgadas son de pronto cumplimiento para aquellos hechosque se generan a partir del momento de su vigencia, es también cierto que envirtud de esta premisa constitucional se hace posible la aplicación de la leyfavorable en hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, lo que es conocidocomo retroactividad, es decir que prima la aplicación de la ley posterior sobre laley anterior en aquellos casos en que la ley posterior sea mas favorable, comocuando por ejemplo la conducta se descriminaliza, como cuando la nueva leyrebaja las penas y dentro de ésta se contempla rebajar el mínimo y el máximo ocomo cuando se despenaliza una conducta o ya no es sancionada con penaprivativa de la libertad sino con una pena pecuniaria.

A la vez el principio de favorabilidad implica la autorización de la aplicación de laley de manera ultraactiva, es decir que es procedente la aplicación de la ley

delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena másleve, el delincuente se beneficiará de ello.27TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 592 junio 9 de 2005. M. P. Álvaro Tafur PT

Galvis. En: http://www.pfyaj.com/checchi/biblioteca Fecha de consulta: abril 10 de 2007.

28TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Op.cit.,p. 13. PT

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derogada siempre y cuando los hechos hayan ocurrido en su vigencia y que laaplicación de la ley posterior sea desfavorable en el caso en concreto.

Y finalmente, en relación con el parágrafo final del artículo en cuestión hay queentenderse que en lo relacionado a normas procesales con carácter sustancial,estas serán aplicables a las actuaciones de la Ley 600 de 2000, sin tener encuenta las disposiciones de los artículos 531,532 y 533 del CPP en las que secontempla las fechas de transición y graduación del sistema acusatorio dentrodel territorio colombiano, pero siempre y cuando estas normas procesales seencuentren previstas en ambos procedimientos penales. Lo anterior como seindicó en sentencia C-592 de 9 de junio de 2005, del magistrado ponente Dr.

29Álvaro Tafur Galvis.TPF FPT

Para finalizar resulta pertinente traer a colación la síntesis que hacen BernalCuellar y Montealegre Lynett al respecto: “El principio de legalidad constituyeentonces, de un lado, una garantía de libertad y de seguridad para el ciudadano, yde otro, correlativamente, una autolimitación del poder punitivo que el Estado

30ejerce por medio de sus legisladores y jueces” TPF FPT

311.1.7 Presunción de inocencia e in dubio pro reo . Artículo séptimo TPF FPT delCódigo Procedimiento Penal, con el cual se limita el ejercicio del poder punitivodel Estado, por medio del reconocimiento del principio constitucional depresunción de inocencia que tiene toda persona vinculada a proceso penal.

29TP La Corte al respecto en sentencia C-592 dijo: “…Cabe precisar de otra parte que como lo puso PT

de presente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las decisiones que sehan citado la aplicación del principio de favorabilidad en estas circunstancias además de significarel respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior está sometido a unos presupuestoslógicos que en manera alguna pueden poner en peligro el carácter sistémico de las normas quecomenzaron a regir el 1° de enero de 2005. Y ello por cuanto dicho principio será aplicable frente asupuestos de hecho similares en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efectopretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normasque sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos conanterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevosistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 ypor tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación delprincipio de favorabilidad...”30TP BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “El proceso penal” PT

Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Quinta Edición. Bogotá: EditorialUniversidad Externado de Colombia, 2004. p. 363.31TP Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme PT

decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca dela responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del

acusado, más allá de toda duda.

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Al tenor del artículo 29 de la carta “…toda persona se presume inocente mientras32

no se haya declarado judicialmente culpable…”TPF FPT lo que implica que toda personaque sea vinculada a un proceso penal se reputa como inocente hasta que sepruebe más allá de toda duda todo lo contrario, y que esta presunción hayapodido ser desvirtuada al final del proceso penal, en cumplimiento de las formaspropias del juicio. Así mismo, para que una persona se considere culpable esnecesario que exista una sentencia ejecutoriada en su contra.

Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de SanJosé, ratificado por Colombia a través de la ley 16 de 1974, establece: "…Todapersona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocenciamientras no se establezca legalmente su culpabilidad..."(artículo 8º).

La presunción de inocencia implica que es en cabeza del Estado donde se ubicao radica la carga de la prueba, no es al encartado al que le correspondedemostrar su inocencia por que no solamente él se presume así desde elprincipio de su vinculación, sino que “debe ser tratado como tal” e incluso seprohíbe expresamente a los servidores públicos “presentar en público al indiciado,

33imputado o acusado como responsable” TPF FPT

Aun más, en el caso de que el Estado no haya podido desvirtuar la presunción deinocencia, y por lo mismo quede la duda, ésta se resolverá a favor delenjuiciado, por que como ya se dijo anteriormente para que una persona seadeclarada culpable es necesario que se encuentre probada más allá de toda dudasu culpabilidad. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-205 de2003 expreso:

…La actividad probatoria que despliegue el organismo investigadordebe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia deque goza el acusado, a producir una prueba que respete lasexigencias legales para su producción, de manera suficiente yracional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sanacrítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ningunaactividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirlela demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es elacusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz delprincipio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción deinocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a

34su favor implicando su absolución.TPF FPT

32TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Op.cit.,p. 13. PT

33TP ARTÍCULO 138 numeral 6 del CCP.PT

34TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 205 marzo 11 de 2003. M. P. Clara Inés PT

Hernández. En: http://www.secretariasenado.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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Por lo anterior, puede sostenerse también que todo tipo de responsabilidadobjet iva queda proscri ta en nuestro ordenamiento penal colombiano,refrendándose así desde el punto de vista procesal, el principio consagrado en elartículo 12 del Código Penal

351.1.8 Defensa. Derecho fundamental previsto en el artículo octavo TPF FPT del Códigode Procedimiento Penal, y el cual desarrolla unos de los apartes del artículo 29 dela Constitución que establece: “… Quien sea sindicado tendrá derecho a ladefensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante lainvestigación y el juzgamiento…” Es así por lo tanto que el derecho a la defensaha de entenderse como un componente especial del debido proceso, por que es através de este derecho o poder que se pueden controvertir pruebas y argumentosde la contraparte o el Estado.

35TP PT ARTÍCULO 8o. DEFENSA. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de U

imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en loU

que aplica a: (Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible por la sentencia C-799/05)a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañeropermanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad o civilU , o segundo de afinidad;U

c) No se utilice el silencio en su contra;d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdopara la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo desolución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, enel caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento deno poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Loanterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles,con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que losfundamentan;i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. Demanera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para lacelebración de las audiencias a las que deba comparecer;j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de laspruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o porconducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener lacomparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedanarrojar luz sobre los hechos objeto del debate;l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de unamanifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá

siempre el asesoramiento de su abogado defensor. (Declarado exequible en sentencia C-1260/05.)

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A su vez, el derecho de defensa se encuentra también contemplado en el Pacto36

de Derechos Civiles y Políticos TPF FPT y la Convención Americana de Derechos37

HumanosTPF FPT ratificados por Colombia.

El derecho a la defensa puede ser material o técnico, el primero hace relación alderecho que tiene cualquier persona a controvertir las pruebas y a ejercer otrasacciones defensivas por si misma o en forma directa, y el segundo tipo de defensaes a través del cual al sindicado se le pretende garantizar una defensa idónea yplena, ya que este tipo de defensa tiene que ser ejercida por un profesional delderecho quien se presume se encuentra en capacidad para controvertir los cargosque formula y sostiene el Estado.

En relación con el artículo octavo del CPP, es necesario aclarar que cuando en suprimer inciso se dice: “…una vez adquirida la condición de imputado…” se tendráderecho a la defensa, esto no ha de entenderse que sólo cuando se adquiere lacalidad de imputado dentro del proceso penal, ya sea por que la persona fuecapturada o fue llamada a la audiencia en la que se formula la imputación, lapersona adquiere el poder de ejercer su derecho a la defensa, sino que tambiénha de entenderse que el derecho a la defensa debe garantizarse en todos aquelloscasos en los que la inocencia de una persona se pone en juicio. Por ejemplo, esen el caso de la investigación previa cuando se realiza un allanamiento, o en unaccidente de transito cuando existe evidencia de un homicidio culposo, o cuandose hacen señalamientos públicos de responsabilidad. En este sentido la CorteConstitucional en sentencia C-799/05 manifiesto:

…Resta a esta Corte confrontar la disposición acusada con base Unaprimera, según la cual exclusivamente se puede ejercer el derecho dedefensa desde el momento en el cual se adquiere la condición deimputado. Es decir, el término ‘… una vez adquirida…’ denotaría unaposición y por consiguiente una interpretación excluyente de lasrestantes condiciones a las cuales se ve sometida una persona antes dela imputación. En consecuencia, y otorgándole una interpretación

36TP el Artículo. 14, Num. 3, Lit. d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado PT

por la Ley 74 de 1968, establece que “durante el proceso, toda persona acusada de un delitotendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presenteen el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a serinformada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés dela justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de mediossuficientes para pagarlo”.37TP el Art. 8º, Num. 2, Lit. d) y e), de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada porPT

la Ley 16 de 1972, estatuye que “(...)durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defendersepersonalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre yprivadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensorproporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se

defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

16

radical al término “… una vez adquirida…” se podría entender que elderecho de defensa únicamente puede ejercerse desde que se adquierala condición de imputado y no antes.

Una segunda interpretación, según la cual el término ‘… una vezadquirida…’ expresa la adquisición de una de las diferentes condicionesen la cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, peroen momento alguno excluye a las restantes. En este orden de ideas, estainterpretación sería incluyente, respecto de condiciones anteriores a laimputación, lo que implicaría que el derecho de defensa se pueda ejercer

38antes de adquirirse la condición de imputado…TPF FPT

En consecuencia, el derecho de defensa debe ser garantizado en cualquiermomento procesal, sin importar bajo que condición se ésta vinculado al procesopenal, por que es obligación del Estado velar por la protección de la dignidadhumana e igualdad de las personas. El nuevo estatuto procesal reconoce estasituación cuando en el artículo 267 trata expresamente sobre las “Facultades dequien no es imputado…” permitiéndole ejercitar actividades defensivas inclusivede recolección de elementos materiales probatorios y de acudir ante el Juez de

39control de garantías. TPF FPT

Por otro lado, una vez activado el derecho de defensa la persona queda investidacon un conjunto de prerrogativas y derechos, para que ya sea a través de unadefensa material o técnica, pueda ejercer su derecho. Entre otros privilegios setienen:

• No declarar contra esposa(o), cuarto grado consaguinidad o civil y segundoafinidad.

•Derecho a guardar silencio.

•No auto incriminación.

•Al ser oído y a un abogado.

•Conocer los cargos que se imputan.

•Controvertir pruebas

38TP PT COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 799 de agosto 2 de 2005. M. P. JaimeAraujo Rentería. En: http://www.avancejuridico.comHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

39TP ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta PT

que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podránbuscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, yhacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubririnformación útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones queconsidere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.

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•Tener derecho a un juicio público, oral, juez imparcial y sin dilaciones.

401.1.9. Oralidad. Principio rector contemplado en el artículo noveno TPF FPT del Códigode Procedimiento Penal, por medio del cual se instituye la característica principaldel sistema acusatorio. La oralidad como mecanismo de ejecución de lasactuaciones procesales dentro del proceso penal, permite por un lado que secumpla con la inmediación de la prueba, y por otro lado que se logre la agilidad enel desarrollo de las etapas procesales. Cabe anotar que esta nueva orientaciónpara la actuación procesal, pugna con la tradición escri turaria de losprocedimientos que siempre se han aplicado en nuestro país, por lo cual requierede un cambio de cultura procesal en los diferentes intervinientes y operarios delsistema

411.1.10 Actuación Procesal. Principio contemplado en el artículo décimo TPF FPT delCódigo de Procedimiento Penal.

De la interpretación de este artículo se desprende que el ejercicio de la actuaciónpenal debe estar encaminado a proteger los derechos fundamentales de lossujetos procesales, y al cumplimiento de las formas propias del juicio. Pero paraque se pueda dar cumplimiento a lo anterior, se instituye en cabeza del funcionariojudicial, en especial en el proceso penal al juez de garantías, como personaneutral dentro del discurso penal, la obligación de velar por el cumplimiento de lasnormas constitucionales como sustanciales. Pero como ya lo hemos discutidoanteriormente, la obligación de protección del cumplimiento de la ley por parte delfuncionario judicial o juez de garantías, se encuentra supeditada a losprocedimientos previamente establecidos en la constitución y la ley.

40TP ARTÍCULO 9o. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los PT

medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio deconservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.41TP ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en PT

cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y lanecesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales haránprevalecer el derecho sustancial.Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, lautilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o elfuncionario para cada actuación.El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar pordesacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamientoel orden y la marcha de los procedimientos.El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobreaspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos

constitucionales.

18

1.1.11 Derecho de las víctimas. El desarrollo de este derecho se encuentra42

contemplado en el artículo decimoprimero TPF FPT en el cual se establece lasprerrogativas mínimas con las que debe contar una victima de un hecho punibledentro del desarrollo del proceso penal. Así como es deber del Estado garantizaral inculpado el acceso a una defensa, también es su obligación otorgar unconjunto de garantías en cabeza de la victima, para que así esta cuente con lasherramientas suficientes y pueda obtener dentro del proceso que se adelanta nosolo el esclarecimiento de los hechos, y el condigno castigo al responsable, sinotambién el restablecimiento de su derecho, el cual fue violado o vulnerado con larealización de la conducta delictiva que se investiga.

Entre los derechos más importantes con que cuenta la victima en materia penalfiguran los siguientes:

• Recibir protección por parte del Estado.

•Recibir una reparación de los daños sufridos.

• Derecho a ser representada por un abogado, y si no contare con los medioseconómicos el derecho a tener un asesor legal gratuitamente.

•Derecho a contradicción e interposición de recursos.

• El derecho a ser informada en relación con decisiones tomadas de maneradefinitiva.

42TP ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas PT

a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigosa favor;c)A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injustoo de los terceros llamados a responder en los términos de este código;d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en estecódigo, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de loshechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de lapersecución del injusto;g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lopertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez deconocimiento, cuando a ello hubiere lugar;h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia loexigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma

oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

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431.1.12 Lealtad. Principio rector contemplado en el artículo decimosegundo TPF FPT delCódigo de Procedimiento penal. Con este artículo se establece la lealtad comonorma de conducta de los sujetos procesales en todas sus actuacionesprocesales. La conducta leal supone un compartimiento noble y honrado, por endeconducta que no se ajuste a estos paramentos dentro del proceso penal seentenderá como fraudulenta y maliciosa.

Este principio es congruente con lo establecido en el Art. 83 de la ConstituciónPolítica en el que se indica: “las actuaciones de los particulares y de lasautoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe la cual se

44presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.” TPF FPT

451.1.13 Gratuidad. En el artículo decimotercero TPF FPT del Código de ProcedimientoPenal se establece que la prestación de justicia por parte del Estado es gratuita,en otras palabras, ni el sindicado ni la victima tienen que pagarle al Estado paraobtener acceso a la justicia.

461.1.14 Intimidad. Con el artículo 14 TPF FPT del Código de Procedimiento Penal seestablece que cuando el Fiscal General de la Nación proceda a ordenar registro, oallanamiento del lugar de domicilio o trabajo de una persona, como también lainterceptación de comunicaciones y pesquisas a datos computarizados que nosean de acceso al público, es ineludible obligación del Fiscal General de la Nacióno su delegado acudir ante el juez de control de garantías, dentro de un términoque no puede exceder las 24 o 36 horas, según el caso, con el fin de que ésterevise la legalidad de la actuación. Esta exigencia tiene su fundamento en elderecho que tiene toda persona a no ser molestada en su vida privada ni en susbienes, y encuentra su fuente en los artículos 15 y 28 de la Constitución Política

43TP ARTÍCULO 12. LEALTAD. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, PT

están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe.44TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia PT

1991 :. Artículo 83.En: constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá. Editorial Atena LTDA.2004. p. 27.45TP ARTÍCULO 13. GRATUIDAD. La actuación procesal no causará erogación alguna a quienes en PT

ella intervengan, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia.46TP ARTÍCULO 14. INTIMIDAD. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podráPT

ser molestado en su vida privada.No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar detrabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglode las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas lassituaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en lasbases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libreacceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectivaaudiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y

material de la actuación.

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471.1.15 Contradicción. Principio contemplado en el artículo 15TPF FPT del nuevo Códigode procedimiento penal y en el artículo 29 de la Constitución de 1991 cuandoestablece: “…a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

48contra” TPF FPT

Al ser el proceso penal eminentemente dialéctico, en el que se pretende llegar a laverdad de los hechos utilizando mediante la formulación de una tesis, antítesis ysíntesis, y establecer así la responsabilidad o no del acusado, es necesarioentonces que en éste se de cabida a la confrontación, intercambio de pensamientoy el diálogo entre las partes. Con este principio se pretende evitar que dentro delproceso penal toda evidencia existente, prácticas de prueba y decisiones seanocultas para una de las partes. Es por lo anterior, que el sindicado se encuentrafacultado para controvertir en el curso de una audiencia las pruebas que sealleguen en su contra e interponer recursos, y el fiscal se encuentra obligado apresentar todos los elementos probatorios de los que tenga conocimiento, porconducto del juez.

Por otro lado, el principio de contradicción además de contemplar el derecho decontradicción de la Prueba, implica no sólo la solicitud y presentación de pruebaspropias, sino también el derecho a controvertir las que presente la contraparte;Este principio de contradicción también se traduce en la posibilidad que tienen laspartes de impugnar las providencias judiciales, como son las resoluciones, autosinterlocutorios y la sentencia.

En sentencia C- 830 de 2002 la Corte Constitucional se refirió al derecho decontradicción en los siguientes términos:

…Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen sufundamento en la garantía de los derechos fundamentales de accesoa la just ic ia, e l debido proceso y e l derecho de defensa ocontradicción, contemplados en los Artículos 229 y 29 de laConstitución, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientesdel proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdicción ylograr que se cumpla la plenitud de las formas propias del mismo,

47TP ARTÍCULO 15. CONTRADICCIÓN. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las PT

pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en eljuicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipadaU

.U

(aparte subrayado declarado exequible mediante sentencia C-1154/05 magistrado ponente Dr.Manuel José Cepeda Espinosa.)Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación la Fiscalía General dela Nación deberá, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementosprobatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado48TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia PT

1991: Artículo 27.En: constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá. Editorial Atena LTDA.

2004. p. 12.

21

sino también la de aducir y pedir la práctica de las pruebas necesariascon el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidadde sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas

49sustanciales.TPF FPT

501.1.16 Inmediación. De acuerdo con el artículo 16TPF FPT de la Ley 906 de 2004, nuevoCódigo de procedimiento penal, se establece que para que una prueba seaconsiderada como obtenida en pleno derecho, es necesario que su práctica sehaga dentro del juicio en audiencia pública y con el conocimiento directo del juezcompetente. Se adopta este principio en clara oposición al de la PERMANENCIA,propio del sistema oral

Al respecto, la Corte Constitucional, citada por Bernal Cuellar y Montealegre Lynettprecisa que la inmediación se reduce a que no debe existir intermediario algunoentre el Juez y el elemento de juicio:

…3.3. Entre los principios que inspiran la estructuración y lainterpretación de las normas jurídicas procesales, se encuentra el dela inmediación, en virtud del cual el juez debe tener una relacióndirecta y sin intermediarios con el proceso, tanto con los demássujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como consu contenido o materia de principio a fin”

Los mencionados autores, rematan este aspecto así: “La inmediaciónde la prueba en el juicio oral se explica por la no aplicación delprincipio de permanencia de la prueba. Antes del juicio no existeprueba propiamente dicha. Sólo evidencia, que ha de ser presentada

51durante el juicio para que allí se valore…” TPF FPT

49TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 799 de octubre 8 de 2002. M. P. Jaime PT

Araujo Rentería. En: http://www.avancejuridico.comHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

50TP ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya PT

sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación ycontradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica depruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá U

tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante eljuez de control de garantías. (aparte subrayado declarado exequible mediante sentencia C-1154/05U

magistrado ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.)51TP BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “El proceso penal” PT

Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Quinta Edición. Bogotá: EditorialUniversidad Externado de Colombia, 2004. p. 207.

22

521.1.17 Concentración. Principio contemplado en el artículo 17 TPF FPT del Código deprocedimiento penal y con el cual se pretende lograr la eficiencia y agilidad en eldesarrollo de las audiencias públicas que se realizan en la etapa de juzgamientodel proceso penal. Este principio reafirma el ejercicio del principio de inmediación ypublicidad contemplados en el nuevo código. Persigue fundamentalmente, comosu significado gramatical lo indica, que especialmente el Juez fije su atención sininterrupción alguna en las pruebas y alegatos que les presenten las partes.

Así lo explica la doctrina: “Se pretende que las diligencias se realicen en formacontinua sin dejar lapsos que permitan desconcentrarse en lo que se investiga yse juzga. Se desarrollarán las diligencias en forma inmediata, en lo posible unastras otras, en los mismos días y solo por excepción en días diferentes, pero lo máscercanos posibles…Esto permite suponer que las diligencias se cumpliráncontinuamente y no se presentarán dificultades en el trámite procesal, tan notorias

53como las que hoy se dan” TPF FPT

541.1.18 Publicidad. Principio rector contemplado en el artículo 18 TPF FPT del nuevoCódigo de Procedimiento Penal, por medio del cual se señala que todas lasactuaciones que se realicen en la etapa de juzgamiento son públicas; en las queno sólo los sujetos procesales pueden asistir, sino también los medios decomunicación y comunidad en general, aunque en aquellos casos en los que secomprometa el resultado del juicio o se ponga en peligro a las victimas o testigos,el juez podrá restringir el acceso del público a las audiencias, como se prevé en el

55artículo 150 de CPPTPF FPT.

52TP ARTÍCULO 17. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el PT

debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuereposible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audienciaexcepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentarencircunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otrasaudiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto.53TP MARTINEZ RAVE, Gilberto. “Procedimiento Penal Colombiano. Sistema Penal Acusatorio”. PT

Decimotercera edición. Bogotá: Editorial Temis, 2006. p 31.54TP ARTÍCULO 18. PUBLICIDAD. La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, PT

además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general. Seexceptúan los casos en los cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos poneen peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridadnacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; semenoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de lainvestigación.55TP ARTÍCULO 150. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE ORDEN PÚBLICO, PT

SEGURIDAD NACIONAL O MORAL PÚBLICA. Cuando el orden público o la seguridad nacional sevean amenazados por la publicidad de un proceso en particular, o se comprometa la preservaciónde la moral pública, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer una o varias de las siguientesmedidas:1. Limitación total o parcial del acceso al público o a la prensa.

2. Imposición a los presentes del deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben.

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Con el principio de publicidad se garantiza que la práctica de la prueba se haga enpresencia de los sujetos procesales, con inmediación de un juez competente y conel cumplimiento de las formas del debido proceso.

Ferrajoli Luigi, citado por Whanda Fernández León, sintetiza magistralmente lanecesidad de este postulado así:

…Uno de los mecanismos más concretos orientados a lograr latransparencia del proceso es la publicidad. El juicio luego del cual secondenará o absolverá a una persona, debe ser público, y públicosignifica a puertas abiertas, con la posibilidad de que cualquierciudadano pueda presenciarlo. No se trata simplemente de permitirque los ciudadanos ingresen al recinto de los juicios; se trata depromover la concurrencia de los ciudadanos a tales lugares…Un juezante una audiencia numerosa, se atrevería menos a dejarse llevar porla impaciencia, por su humor, por ese despotismo de conducta queintimida a testigos y abogados…

La publicidad del proceso, agrega la profesora Fernández León, refiriéndose a laaplicación de la Ley 600 de 2000,

…es de gran importancia, pues a través de ella se fortalece laconfianza en la rama jurisdiccional, se fomenta la responsabilidad delos órganos de la administración y se evita que tanto los tribunalescomo los fallos sean interferidos por circunstancias ajenas al juicio…No es exagerado afirmar que en Colombia este presupuestofundamental del proceso no existe y que precisa restaurarlo sintardanza. Es prioritario desarrollar los juicios en lugares decorosos,donde no se menoscabe la imagen de la justicia ni la dignidad de laspartes. Una de las posturas más insólitas, no es ya la reserva, sino el

56abusivo secreto que progresivamente se ha erigido en ley… TPF FPT

571.1.19 Juez natural. Garantía procesal prevista en el artículo 19 TPF FPT del CPP, en laque se contempla que todo proceso penal deberá estar dirigido por un juezcompetente, independiente e imparcial, es decir, un juez al que la constitución y laley le ha atribuido el conocimiento determinado de un asunto. Con la institución dela figura del juez natural dentro del proceso penal no sólo se pretende asegurar elcumplimiento del requisito de jurisdicción, sino también se pretende asegurar eldesarrollo de un juicio imparcial, en el que se respeten las garantías procesales.

56TP FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Sistemas inquisitivos de juzgamiento: modelos tradicionales PT

acusatorio e inquisitivo, métodos mixtos, esquemas moderarnos y adversativo, sistema colombianoley 600 de 2000. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2001. p. 111,112.57TP ARTÍCULO 19. JUEZ NATURAL. Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, PT

instituido con posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinario.

24

La jurisprudencia en diferentes decisiones ha destacado que el juez natural tienelas siguientes características: legalidad, pues debe ser fijada por la ley;imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes;inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso(perpetuatio iurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada porquien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de

58interés general.TPF FPT

Este principio procesal también se encuentra protegido por el artículo 29 de laConstitución, cuando esta indica: “… Nadie podrá ser juzgado sino conforme aleyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competenteU

y sinU

observancia de la plenitud de las formas propias del juicio.”

1.1.20 Doble instancia. Principio rector del proceso penal contemplado en el59

artículo 20TPF FPT de la Ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal. Esteprincipio es la consecuencia lógica del derecho de impugnación que tienen laspartes dentro del proceso penal para refutar o recurrir providencia desfavorable a

60 61ellos. Derecho éste que se encuentra consagrado en los artículos 29 TPF FPT y 31TPF FPT de laConstitución.

El principio de doble instancia tiene una característica especial consistente en queel superior no puede agravar la situación del apelante. Es así como en el artículo31 de la Constitución se prohíbe la “reformatio in pejus” de la pena impuesta alcondenado, y en el artículo 20 del CPP se establece que la situación del apelanteúnico no podrá ser agravada.

En este último punto, cabe aclarar que de acuerdo con el alcance otorgado por laCorte Constitucional en sentencia C-591 de 2005, el inciso final del articulo 20 delCPP ha de entenderse que la prohibición de “reformatio in pejus” no sólo aplicapara las sentencias condenatorias, sino también a todas las decisionessusceptibles de apelación proferidas por los jueces de garantías o conocimiento.

58TP Ver sentencia en este sentido C-111/00. Magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.PT

59TP ARTÍCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del PT

imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales,salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.El superior no podrá agravar la situación del apelante único.60TP El artículo 29 de la constitución en relación al derecho de impugnación dice: “…A impugnar la PT

sentencia condenatoria…”.61TP Y el artículo 31 de la Constitución dice: “Todas sentencia judicial podrá ser apelada o consultada,PT

salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuandoel condenado sea el apelante único.”

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621.1.21 Cosa Juzgada. Principio garante previsto en el artículo 21TPF FPT del Código deProcedimiento Penal y articulo 29 de la Constitución que establece: “…a no serjuzgado dos veces por el mismo hecho…”

El principio de cosa juzgada o también conocido como “Non Bis in Idem”, imponela imposibilidad del Estado de cuestionar nuevamente un asunto que previamentehaya sido objeto de estudio a través de un proceso que haya dado lugar asentencia en firme. En otras palabras, en materia penal una persona no podrá serinvestigada, juzgada o condenada dos veces por los mismos hechos. Aunque laaplicación de este principio general encuentra su excepción en los casos en que ladecisión fue obtenida mediante fraude o violencia, o cuando se trate de conductasgraves en contra del derecho internacional humanitario.

Conviene agregar solo a manera ilustrativa, que la Corte Constitucional descartóla aplicación del instituto en relación con las sentencias absolutorias. Así lodestacan BERNAL Y MONTELEGRE: “…Con ocasión de una demanda deinconstitucionalidad en contra de la regulación sobre la acción de revisión, la CorteConstitucional analizó la exclusión de tal acción respecto de las sentenciasabsolutorias, cuando aparecieran hechos nuevos o pruebas no conocidas en

63tiempo de los debates” TPF FPT

641.1.22 Restablecimiento del derecho. Artículo 22 TPF FPT del nuevo Código deProcedimiento Penal, en concordancia con lo establecido por el artículo

65decimoprimero literal cTPF FPT dispone que en la medida de lo posible es obligacióntanto del Fiscal General de la Nación como del juez adoptar todas las medidasnecesarias para poder contrarrestar los efectos del delito y así reestablecer elderecho de la victima.

De lo anterior, se puede concluir entonces que el fin del proceso penal no sólo sedelimita a la consecución de la verdad de los hechos y a la imposición de unacondena si es procedente, sino que también debe velar por la protección y el

62TP ARTÍCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por PT

sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida anueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sidoobtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos oinfracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisiónde una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cualel Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.63TP BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Op. cit., p 390. PT

64TP ARTÍCULO 22. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Cuando sea procedente, la Fiscalía PT

General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar losefectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, demodo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidadpenal.65TP c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del PT

injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código.

26

restablecimiento del derecho, y si es procedente el reconocimiento del pago deuna indemnización de perjuicios a favor de la victima.

661.1.23 Cláusula de exclusión. Principio rector contemplado en el artículo 23 TPF FPT delCPP, en el que se establece que todo elemento probatorio que sea procesado,recolectado y asegurado en el curso de la investigación o el juzgamiento, debe serobtenido en concordancia a lo regulado en las garantías procesales. Toda pruebaque sea obtenida en contravención de esta norma se entenderá como nula yexcluida del material probatorio. Igual tratamiento recibirán todas aquellas pruebasque deriven de la prueba madre.

Este artículo reafirma lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución, cuandoen este se señala: “…Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaciónal debido proceso.”

En lo que concierne a las fuentes de exclusión, en la sentencia SU-159 de 2002,la Corte consideró:

…Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera generalque la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula depleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legisladorpenal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de laspruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera serefiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y lasegunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitasque representan una violación de las garantías del investigado,acusado o juzgado. En el presente proceso resulta pertinente eldesarrollo legal contenido en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700de 1991, por medio del cual se expiden y se reforman normas delCódigo de Procedimiento Penal, que establecen lo siguiente: Artículo250.- Rechazo de las pruebas. No se admitirán las pruebas que noconduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia delproceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal paradeterminar responsabilidad. El funcionario rechazará medianteprovidencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versensobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamentesuperfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebasinconducentes o impertinentes serán sancionados disciplinariamente,

66TP ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las PT

garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuaciónprocesal.Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las quesolo puedan explicarse en razón de su existencia. (Artículo declarado exequible mediantesentencia C-591/05 Magistrada ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.)

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o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este código.(Subrayado fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo235 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código deProcedimiento Penal .Artículo 253.- Libertad probatoria. Los elementosconstitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y lanaturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse concualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial yrespetando siempre los derechos fundamentales. Esta norma fuemodificada por el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, por la cual seexpide el nuevo Código de Procedimiento Penal.

En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condicionesparticulares para la práctica de pruebas y requisitos sustancialesespecíficos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe serexaminado por el funcionario judicial al momento de evaluar si unadeterminada prueba es o no ilícita. Las condiciones sustanciales decada prueba se encontraban reguladas en los artículos 251, 253 y 259

67a 303 del Decreto 2700 de 1991…TPF FPT

En Sentencia mediante la cual la H. Corte Constitucional revisó numerosasdisposiciones demandadas de la Ley 906 de 2004, al respecto de laEXCLUSION consigna interesantes comentarios que bien vale la pena incluiren el presente estudio:

…Una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevasdisposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura elnuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a quela regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas delproceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapasanteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamentepruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidenciafísica.

REGLA DE EXCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS CONVIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES-Aplicación ensistema penal acusatorio

El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, trata de una disposición queinspira todo el trámite del nuevo proceso penal de tendenciaacusatoria, y regula la cláusula general de exclusión, al disponer que

67TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU 159 marzo 6 de 2002. M. P. Manuel PT

José Cepeda Espinosa. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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[T]oda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentalesserá nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de laactuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que seanconsecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedanexplicarse en razón de su existencia. De entrada advierte la Corte, queesta norma general no se opone al artículo 29 Superior, y por elcontrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de laprueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de lasgarantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de laspruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho yla exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando laConstitución, la que según lo considerado por la Corte, es una fuentede exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior.

DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO-Presupuestos

CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTROS YALLANAMIENTOS-Elementos materiales probatorios y evidenciafísica afectados por invalidez/CLAUSULA DE EXCLUSION ENMATERIA DE REGISTROS Y ALLANAMIENTOS-Inconstitucionalidadde la expresión “directa y exclusivamente” en relación con loselementos materiales probatorios y evidencia física afectados porinvalidez

La disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementosprobatorios y evidencia física que dependan de manera directa yexclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación,con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional paralos efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, deconformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe unallanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, porcarencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para elefecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de unadiligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidenciafísica que allí se encuentre y sea obtenida en la misma quedacontaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, yno solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente. Ahorabien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo consideradoanteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales novinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal,implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlosa disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean

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ten idos como evidencia mater ia l pero no como prueba de68

responsabilidad… TPF FPT

691.1.24 Ámbito de la jurisdicción pena l. Artículo 24 TPF FPT del Código deProcedimiento Penal, específica que toda conducta punible prevista en la leypenal como tal y que sea objeto de investigación y juzgamiento, deberá sersometida a la competencia y procedimientos establecidos en la Ley 906 de 2004 yconcordantes. Artículo que refuerza el principio de juez natural y legalidad. No esposible entonces, acudir a ordenamientos diferentes a los previstos en el códigode procedimiento penal cuando se trate de investigar o juzgar conductas definidaspor la ley penal como delitos.

701.1.25 Integración. Por medio del artículo 25 TPF FPT del Código de ProcedimientoPenal, se prevé que en los casos en los que el Código de procedimiento Penal onormas complementarias no se contemple regulada alguna materia, será posiblela apl icación de las normas de procedimiento c iv i l o demás normasprocedímentales, siempre y cuando que con su aplicación no se contradiga lafilosofía del proceso penal.

Esta figura, valga la oportunidad para aclararlo, corresponde exactamente a la quecon el nombre de “remisión” se contempla en la Ley 600.

711.1.26 Prevalencía. En el Artículo 26TPF FPT del CPP se indica que la aplicación de losprincipios rectores se preferirá sobre cualquiera otra disposición contemplada eneste Código. Además se agrega que servirán como elementos de interpretación.

Se conserva, pues, el mandato contemplado en el código de procedimiento penalanterior el cual, haciendo propio el concepto de MARTÍNEZ RAVE,

…esta primacía es de carácter razonable desde el punto de vistajurídico, si se tiene en cuenta que casi la totalidad de los principiosrectores están consagrados en el artículo 29 de la ConstituciónPolítica (también en el 1, en el 11, en el 15, en el 23, en el 28, en el30, en el 31, en el 32, en el 33, en el 228, 229, 230, 250, se agrega) y

68TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: HTUhttp://www.ramajudicial.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

69TP ARTÍCULO 24. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN PENAL. Las indagaciones, investigaciones, PT

imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito,serán adelantados por los órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código ydemás disposiciones complementarias70TP ARTÍCULO 25. INTEGRACIÓN. En materias que no estén expresamente reguladas en este PT

código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de ProcedimientoCivil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza delprocedimiento penal.71TP ARTÍCULO 26. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre PT

cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.

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que, según su artículo 4º, la Constitución es norma de normas quepermite darles preferencia en caso de incompatibilidad con otras

72disposiciones…TPF FPT

731.1.27 Moduladores de la actividad procesal. Se indica en el artículo 27 TPF FPT

nuevo Código de Procedimiento Penal, que la actividad de los servidores públicostanto en la investigación como el juzgamiento, tiene que estar sujeta alcumplimiento de los principios rectores del proceso penal, donde cada decisiónresponda a los motivos de necesidad, ponderación, legalidad y corrección de laacción. El cumplimiento de estos moduladores por parte de los servidores públicosse hace imperativo dentro del proceso penal, por que sólo a través de unaconducta recta y comprometida se puede lograr la justicia y la equidad.

1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL EN ESTADOSUNIDOS DE AMÉRICA NIVEL FEDERAL.

El proceso penal en Estados Unidos se hal la d i r ig ido por pr incip iosconstitucionales contemplados en el “Bill of Rights”, el cual ha de entendersecomo la ley básica a la que el ejercicio del Estado se encuentra supeditado y conel cual se busca limitar su poder, reconociendo una serie de derechos a susciudadanos. Es así que cuando en el “Bill of Rights” se contempla un deber porparte del Estado, colateralmente se reconoce un derecho en cabeza de susciudadanos, quienes lo pueden hacer exigible cuando el Estado entre en contactocon la esfera interna de sus vidas y afecte el libre desarrollo de sus libertades. Elrespeto y cumplimiento de los derechos consagrados en el “Bill of Rights” sólo sereputa exigible de las actuaciones del gobierno, en consecuencia, el

74cumplimiento de estas premisas constitucionales no aplican a particulares TPF FPT todavez que este es un mandato constitucional en el que sólo se obliga al gobierno.Aunque por otro lado, hay que tener claro que si las actuaciones realizadas por unparticular son ejercidas bajo supervisión del gobierno, el desarrollo de estas

72TP MARTÍNEZ RAVE, Gilberto, Op. cit., p 30.PT

73TP ARTÍCULO 27. MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL. En el desarrollo de la PT

investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad,ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a lafunción pública, especialmente a la justicia.74TP En el libro Emmanuel law outlines, en relación con el tema en estudio, trae a colación el PT

siguiente ejemplo para ilustrar el tema: “Dave trabajaba para una compañía privada llamada BigBrother Corp; y un día cuando Dave estaba saliendo del lugar de trabajo este es interceptado porel guardia de seguridad de la compañía, el cual procede a revisarlo . En este chequeo el guardiade seguridad encontró que Dave tenía en sus pantalones cocaína, razón por la cual llamó a lapolicía para entregarle ésta. Por lo tanto, la prohibición de la Cuarta Enmienda de registrosirrazonables no aplica a la conducta del guardia, por que esta fue una conducta privada, la cual elgobierno no provoco. Aun más, la cocaína encontrada a Dave puede ser utilizada en su contra enjuicio por posesión de drogas. Pero por otro lado, si en el mismo caso la policía le solicito al

guardia de seguridad realizar el cateo, la cuarta enmienda aplicara a la conducta del guardia.”

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acciones se supeditará al cumplimiento de los preceptos previstos en el catalogode derechos.

El “Bill of Rights” contiene cinco enmiendas constitucionales con las que seestablecen y delimitan las reglas y derechos que han de tener en cuenta tanto elGobierno como el acusado en el proceso penal. Estas enmiendas son: CuartaEnmienda, en la que se establecen los requisitos de una orden de registro ocateo, Quinta y Sexta Enmienda, en la que se contemplan las reglas de debidoproceso, Octava Enmienda, en la que se prevé la prohibición de fianza o penacruel, y Catorceava Enmienda donde se introducen las reglas de debido proceso anivel estatal.

751.2.1 Cuarta Enmienda TPF FPT. Con esta enmienda se impone la prohibición a laautoridad de policía o a cualquier otro(s) agente(s) de realizar registrosirrazonables y arrestos arbitrarios, con el fin de proteger el derecho a la intimidad y

76no el derecho de propiedad de las personasTPF FPT como era entendido en un principio.El derecho a la intimidad es protegido cuando se exige que toda orden de registroo cateo deba contener: causa probable, la aprobación por parte del juez omagistrado competente, la firma bajo juramento o afirmación, y que la ordendescriba las cosas objeto de registro o personas o cosas objeto de aprehensión.En consecuencia, una orden que no cumpla con estos requisitos se considerairrazonable y hasta en algunos casos será objeto de la aplicación de la regla deexclusión.

La Corte para proteger el cumplimiento de la Cuarta Enmienda y para evitar suinobservancia por parte de los agentes del gobierno adoptó la aplicación de laregla de exclusión “exclusionary rule”, la cual en el caso TCoolidge v. NewHampshire se definió como: “La mas básica regla constitucional en esta área esque los registros realizados afuera del proceso judicial, sin previa autorización deljuez o magistrado, son considerados irrazonables bajo la Cuarta Enmienda, salvo

75TP La Cuarta Enmienda (registro-cateo) de los “ PT The Bill of Rights” traduce: “Toda persona tienederecho a estar segura en su persona, casa, papeles, efectos y a que no se le profiera en sucontra orden de registro o cateo irrazonable. Toda orden para que no sea violatoria deberáproferirse cuando se tenga conocimiento más allá de la causa probable de un hecho, estesoportada bajo juramento o afirmación y que en la orden particularmente se describa el lugar queva ser registrado, como las personas o cosas que van hacer aprehendidas.”

76TP Es así como en el casoPT Warden v. Hayden, 387 U.S. 294, 304 (1967) se dejo en claro que: “La T

premisa que sostenía que era el interés de la propiedad el que controlaba el derecho del gobiernoa realizar registro o cateo, ha sido desacreditada… Nosotros reconocemos que el principalobjetivo de la Cuarta Enmienda es la proteccion de la privacidad más que de la propiedad; y por lo

mismo cada vez se hace más importante deshacerse de los conceptos relacionados conpropiedad.”T

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77pocos y especiales casos establecidos como excepciones.” TTPF FPTT. A su vez, PaulT

Marcus y Charles H Whitebread, dicen que “Bajo esta regla toda evidenciaobtenida en un registro o arresto realizado ilegalmente, no es admisible comoprueba de culpabilidad en un procedimiento criminal en contra de la victima delregistro o arresto ilegal. El raciocinio de esto es que el gobierno no puede utilizarevidencia obtenida de la violación de los derechos constitucionales de las

78personas…”(5)TPF FPT.

Es objeto de la regla de exclusión toda evidencia obtenida ilegalmente, aunaquella evidencia obtenida indirectamente del registro o arresto ilegal; teoría estaconocida con el nombre de la fruta contaminada por el árbol venenoso “tainted fruitof the poisonous tree”. Aunque la Corte en Nardote v. United States, 308 U.S.338 (1939) y Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963), dijo que laexclusión de evidencia producto de la teoría de la fruta contaminada por el árbolvenenoso podría no aplicar, en todos aquellos casos en los que el gobiernologrará romper la conexión existente entre la evidencia obtenida de modo ilegal yla otra evidencia. Por otro lado, en Wong Sun v. United State, la Corte determinóque para establecer si una evidencia es producto de la fruta contaminada, eranecesario preguntarse que si la evidencia objetada fue obtenida ilegalmente o “ensu lugar por medios suficientemente distinguibles para ser purgada de la

79contaminación inicial.”TPF FPT

TPor otro lado, si bien la regla general es que los agentes oficiales tienen queactuar bajo lo señalado por la Cuarta Enmienda, también es cierto que en algunoscasos la autoridad de policía puede proceder a realizar un registro o cateo sinnecesidad de una orden. Pero siempre y cuando sean en aquellos casoscuidadosamente contemplados en la ley. Por una parte, tal es el caso de la teoría“exigent circumstances”, en la que el agente puede proceder al registro y arrestocuando exista causa probable, en que las exigencias de la situación lo hicierenimperativo y que el oficial razonablemente creyere que el sospechoso pudieredestruir evidencia; y por otra parte, en la doctrina del “plain view” y “open fields”,en las que se determina que el oficial de policía podrá proceder sin orden alregistro o arresto en aquellas circunstancias en las que la sociedad y la personano esperan que el Estado les respete su privacidad. Luego entonces bajo loprevisto en esta teoría se puede afirmar que todo registro o detención que sepretenda realizar no sólo en el domicilio del sospechoso y sus alrededores, si notambién en aquellos lugares en los que la sociedad entiende que se esta protegida

77TP U.S. Supreme Court (1971)PT Coolidge v. New HampshireT 403 US 443. Retrieved April 14 2007, T

from http://www.supremecourtus.gov.78TP MARCUS, Paul and WHITEBREAD, and Charles H.PT Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure.

TH16P edition. The United States: Barbri Thomas Business, 2004. p. 5.P

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TP U.S. Supreme Court (1963) Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 Retrieved April 14 2007, PT

from http://www.supremecourtus.gov.

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por el derecho de intimidad, se necesitará de orden, en cambio, registro y80

detención por fuera de estos límites no requerirá de orden para su procedencia. TTPF FPTT

811.2.2 Quinta Enmienda TPF FPT. Esta enmienda contiene las garantías básicas deldebido proceso, las cuales son aplicables a las actuaciones federales delgobierno. Al igual, que la Decimocuarta Enmienda que contiene las garantías deldebido proceso, pero a nivel estatal. Tanto con la Quinta Enmienda, como con laDecimocuarta Enmienda, se busca prevenir que los ciudadanos seancondenados sin el cumplimiento de las formas propias del debido proceso. Locontemplado por estas dos enmiendas igual se encuentra reforzado con loprevisto en las enmiendas Sexta y Octava, en las que se prevén otros mínimosrequerimientos que deben reunir los estatutos, regulaciones y procedimientos delgobierno para evitar la privación en vida, libertad y propiedad de los ciudadanos.

En la Quinta enmienda se establecen los siguientes derechos en materia penal:primero, el derecho a tener un jurado cuando se adelanten causas criminalesrelacionadas con delitos capitales o atroces. Segundo, el derecho de toda personaa no ser juzgada dos veces por el mismo hecho, y tercero, debido proceso y elderecho a la no autoincriminación.

El derecho a tener un gran jurado, hace relación a que cuando un fiscal imputa auna persona de un crimen capital o atroz, es necesario que la imputaciónrealizada por el fiscal sea puesta en conocimiento y estudio de un gran jurado,para que éste de acuerdo a la evidencia presentada, determine si existe o norazonable causa de que se cometió un delito y por ende, se justifica o no ir ajuicio. En este sentido Russell L Weaver dice: “En el sistema federal, el gran

82jurado actúa como ‘escudo’ o ‘pantalla’ de las prosecuciones arbitrarias…”(284) TPF FPT.

La exigencia del gran jurado es de carácter mandatario en crímenes capitales oatroces, los cuales adquieren tal calidad por la naturaleza de la pena que puedeser impuesta. Como lo sostuvo la Corte Suprema en el caso United States vMoreland (1922) al decir:

80TP Estos argumentos fueron discutidos en Oliver v. United States, 466 U.S. 170 (1984) y PT Katz v.HT

United States,TH 389 U.S. 347 (1967) HT , los cuales fueron citados por Weaver Russel en su libro TH

Principles of Criminal Procedure81TP La Quinta enmienda traduce: “PT Ninguna persona será llamada a contestar por crimen capital, o T

cualquier otro crimen infame, a menos que sea en presencia o acusación de un jurado, excepto enaquellos casos que se presentan en el territorio de las fuerzas militares, o de milicia, cuando seeste en tiempos de guerra o peligro publico. Tampoco una persona podrá ser sujeto de la mismaofensa dos veces por que nadie se puede poner en peligro de vida o limbo. Nadie podrá serobligado a declarar en contra suya en cualquier caso criminal. Nadie podrá ser privado de vida,libertad, o propiedad sin que por medio medie el debido proceso, y la propiedad privada no podrá

ser tomada para uso público sin que medie justa compensación”. T

82TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.p. 284.

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…La pena de prisión o penitenciaria (que es diferente a la decorreccional o reformatorio) implica un crimen infame. Actualmente, laley federal permite que se adelanten juicios de contravenciones sin

83que exista [‘indictmen’]TPF FPT. En casos de delitos, excepto en los que lapena capital puede aplicar, el fiscal puede proseguir con el caso sinque se haya dictado ‘indictmen’ por parte del jurado, si el sindicado

84renuncia al derecho de su Quinta Enmienda… TPF FPT

Por otro lado, de acuerdo con la Quinta enmienda, el derecho a un jurado noaplica a aquellos miembros de las fuerzas militares o milicia, en tiempos de guerrao paz.

A su vez, la quinta enmienda contempla la prohibición de cosa juzgada “DoubleJeopardy”, la cual hace referencia a que el Estado no puede perseguir a unapersona por los mismos hechos dos veces. Russell L Weaver dice que:

La esencia de la prohibición de ‘Double Jeopardy’ no radica en que elprocesado se puede someter en un riesgo mayor al encontrarseculpable en el segundo juicio, que en el primer juicio, o que en elsegundo juicio se pueda cometer una arbitrariedad. La esencia deesta prohibición radica en que el procesado no puede enfrentar unnuevo riesgo, por una ofensa que ya fue tratada en un juicio anterior

85(284)TPF FPT.

Esta garantía se encuentra constituida a favor del procesado cuando losprocedimientos se realizaron ante la correcta jurisdicción y el fallo absolutorio deprimera instancia quede en firme. Se entiende que un fallo queda en firme encualquiera de los siguientes casos: primero, cuando en el juicio con jurados sedicta el veredicto bajo juramento. Segundo, cuando el juez profiere su veredicto,en aquellos casos en los que el procesado renunció al derecho de un jurado. Ytercer caso, cuando la corte acepte la súplica del procesado de declararseculpable.

Aunque por excepción, su inobservancia se ve permitida en los casos en los queaplica la teoría de “dual sovereignty”, en la cual de acuerdo a lo reglado en Heath

86V Alabama, 474 U.S. 82 (1985)TPF FPT, una persona puede responder por los mismoshechos ante una corte estatal de uno o mas estados, como también ante una corteestatal y una federal, toda vez que el poder que detenta cada estado y el gobiernofederal es considerado como soberano.

83TP Se entiende como “Indictamen” la acusación formal que hace el gran jurado de los cargos.PT

84TP U.S. Supreme Court PT (1922) United States v Moreland. T Retrieved April 14 2007, from http: T

www.law.cornelll.edu .85TP WEAVER, Russell L. Op. cit., p. 284.PT

86TP Ibid., p. 285.PT

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Otra excepción al pr incipio en estudio es cuando el juicio se terminaanticipadamente por haberse declarado inválido o inconcluso “mistrial”. Pero de

87acuerdo con la cita realizada por Ruseel L Weaver TPF FPT de los caso Oregon V.Kennedy 456 U.S. 667 (1982) y United States V. Jorn 400 U.S. 470(1971), paraque proceda la excepción es necesario determinar si el procesado dio o no suconsentimiento (285). Por que si el enjuiciado consintió con la terminaciónanticipada del juicio, se entiende que éste aceptó implícitamente la posibilidad derealizar un nuevo juicio. Pero si la moción de solicitar terminación anticipada deljuicio por parte del procesado fue resultado de la conducta maliciosa del fiscal ojuez, se entenderá entonces que en este caso procederá la proteccion de lacláusula de cosa juzgada. Por otro lado, cuando el enjuiciado no da suconsentimiento para que proceda nuevo juicio es necesario que la terminación delprimer juicio se haya hecho por la existencia de una necesidad manifiesta.

Si bien por regla general se prohíbe la iniciación de un segundo juicio cuando seestá en presencia de una sentencia absolutoria, es también cierto que en aquelloscasos en los que aunque el jurado llegue a una sentencia absolutoria, sólo comoconsecuencia de la desestimación de los cargos por existir razones dedeficiencias legales, el fiscal puede apelar la decisión y si ésta es exitosa, el fiscalpodrá tratar de realizar un nuevo juicio.

Por otro lado, cuando se trate de sentencias condenatorias apeladas por elcondenado y aprobadas en segunda instancia, el principio de cosa juzgada solopodrá cobijar aquellas decisiones de segunda instancia en las que se deroga elfallo de primera instancia, por haberse encontrado que no existía suficiente pruebapara condenar. En los demás casos el fiscal podrá apelar.

Y por último, en la Quinta Enmienda se contempla el derecho a un proceso justo,en el que se respeten las reglas del debido proceso, y el derecho a la noautoincriminación, con el cual el procesado tiene derecho a abstenerse decontestar todas aquellas preguntas que generen prueba en su contra.

El derecho a no autoincriminación tiene como finalidad asegurar la fiabilidad delproceso penal, evitar la indebida coerción del Estado frente sus asociados yasegurar que la carga de la prueba se encuentre en cabeza del gobierno. El

88derecho de autoincriminación sólo es un privilegio de las personas naturales TPF FPT, yeste sólo puede ser invocado por aquellas personas que se pueden incriminar aellas mismas, este derecho no aplica para proteger a otra persona. El derecho a lano autoincriminación puede ser ejercido en cualquier etapa del proceso, y comoconsecuencia del ejercicio de este derecho el acusado puede negarse a

87TP Ibid., p. 285.PT

88TP PT U.S. Supreme (1944) United States v. White, 322 U.S. 694 Court. Retrieved April 14 2007, from

http://www.supremecourtus.gov.

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responder preguntas personales y no presentarse en el estrado de testigos. Peropara que se entienda que una persona se encuentra protegida por la QuintaEnmienda es necesario que la persona se acoja a su protección en el momentodel interrogatorio. Al respecto Paul Marcus y Charles H Whitebread han dicho:

Un individuo debe demandar el privilegio en el tiempo del interrogatorio.De otra forma, su testimonio puede ser luego utilizado en su contra enun proceso criminal. El individuo no puede contestar voluntariamente yluego reclamar el pr ivi legio de prohibir usar sus respuestas.Similarmente, un individuo no puede simplemente quedarse calladocuando se cuestiona, el privilegio debe ser invocado para que proteja a

89la persona de desacato por no haber respondido la respuesta (76) TPF FPT.

La Quinta Enmienda sólo prohíbe la realización de interrogatorios coercitivos: esasí que se deduce que es perfectamente legal que una persona pueda renunciar ala protección de esta Enmienda. Se entiende que una persona renunció al amparode este derecho cuando ésta expresamente lo menciona o cuando se presenta enel estrado de testigos y responde en el interrogatorio las preguntas que tiende arebatir su credibilidad. El derecho a la no autoincriminación sólo es aplicable aevidencia testimonial y no evidencia física; el Estado puede obligar a alguien a darpruebas de sangre, saliva, voz y escritura entre otras pruebas, sin violar elprivilegio de no autoincriminación, pero lo que no puede ser el estado es obligar auna persona que éste bajo custodia policial a rendir testimonio o tomar prueba depolígrafo.

901.2.3 Sexta Enmienda.TPF FPT En esta enmienda se establece que en todo procesopenal el acusado debe contar con el derecho a tener un juicio rápido y público, elderecho a un jurado imparcial y con competencia, el derecho a ser informado delos hechos que se le acusan, el derecho de contradicción y por último a tener unabogado que lo asista.

El derecho que tiene todo acusado a un juicio rápido “speedy trial” hace relación aque el juicio tiene que ser conducido de tal forma que no se generen demorasinjustificadas que se traduzcan en perjuicio para el acusado. Paul Marcus y

89TP MARCUS, Paul and WHITEBREAD, Charles H. PT Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure.

TH16P edition. The United States: Barbri Thomas Business, 2004. p. 76.P

90TP La Sexta Enmienda dice: “En todos los procesos criminales, el acusado gozará del derecho a unPT

juicio rápido y público, por un jurado imparcial del estado y del distrito en donde el crimen fuecometido; distrito el cual habrá sido previamente determinado por la Ley. El acusado tendrá elderecho a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación. El derecho a confrontar lostestigos en su contra, como también el derecho tener testigos en su favor. Y el derecho a tenerasistencia de un abogado en su defensa.”

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91Charles H WhitebreadTPF FPT señalan que los propósitos constitucionales por los quese garantiza un juicio rápido son: primero, mitigar al acusado de las consecuenciasinnecesarias de ser procesado por un crimen, y segundo, promover el interés quetiene la sociedad en una pronta y apropiada administración de justicia (124). Elderecho a un juicio rápido aplica desde el momento que el acusado adquiere talcondición, ya sea a través del “indictment – information”, o cuando la persona seencuentra recluida.

92Por otro lado, en el caso Barrer v. Wingo, 407 U.S. 515 (1972) TPF FPT, la Corte sostuvoque si bien el desconocimiento del derecho a un juicio rápido implicaba unademora en el tiempo, esta demora no se entendía como el incumplimiento de unplazo en particular. Aún más la corte indicó que el estudio de la vulneración deeste derecho debía hacerse caso por caso. La Corte además señalo que paradeterminar si existía o no violación de este principio era necesario realizar laprueba de balance “balancing test” para determinar primero la razón de la demora,la cual podía estar justificada o no. Segundo, el tiempo y la actitud como el

93acusado ha hecho valer su derechoTPF FPT. Y por último, el grado de perjuicio que se le

94ha ocasionado al acusado con la demora TPF FPT. En consecuencia, si después derealizarse este examen se encuentra que existió una demora injustificada, el juezdecretará desestimados los cargos que se le imputaban al acusado, por lo cual, enconsecuencia, el fiscal no podrá en un futuro iniciar nueva persecución por laofensa.

Como se anotó anteriormente, si bien no se requiere del vencimiento de untérmino especifico para que se considere violada la Sexta Enmienda, el Códigode Estados Unidos (US code) titulo 18 § 3161, establece el cumplimiento de unostérminos legales entre la etapa de arresto e imputación, y entre el periodo deimputación y el juicio, en los proceso federales. Estos términos legales son 30días para la etapa existente entre el arresto e imputación, y 70 días entre elperiodo de imputación y el juicio. Aunque para la contabilización de estos términosno se cuentan los periodos de retraso “periods of deley”, como es el caso delretraso dado por la imposibilidad de un testigo esencial de presentarse ante lacorte. El Código de Estados Unidos (US Code) titulo 18 § 3162 (a) señala que el

91TP PT MARCUS, Paul – WHITEBREAD, Charles H. Gilbert. Op. cit., p. 124.92TP U.S. Supreme Court PT (1972)T .T Barrer v. Wingo, 407 U.S. T Retrieved April 14 2007, from T

http://www.supremecourtus.gov.93TP en relación a este punto Steven L. Emanuel dice: “… si el acusado no hace valer su derecho PT

cuando él se encuentre listo para juicio, y quiere que el juicio empiece inmediatamente, luego sureclamo de que el juicio inicio demasiado tarde, no contará con mucho peso, como si él hubierapresionado por un juicio rápido desde el principio.”94TP Steven L Emanuel dice que el acusado pueden sufrir tres clases de perjuicios por demora. la PT

primera clase de perjuicio es sufrir una encarcelación cruel antes del juicio. La segunda clase deperjuicio es sufrir ansiedad y preocupación mientras se espera el juicio, y la tercera clase de

perjuicio es no haberse podido defender. Esta ultima clase de perjurio es considerada la másseria de las tres.

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incumplimiento de estos términos implica la desestimación de los cargos por partede la corte, aunque también indica que dependiendo de “…la seriedad de laofensa, las circunstancias que produjeron la declaración de desestimación de los

95cargos y el impacto de la acusación en las políticas de administración de justicia” TPF FPT

la desestimación de los cargos puede realice de forma no definitiva “dismissalwithout prejudice”, caso en el cual el abogado acusador puede obtener otra ordende imputación “indictment”, para iniciar nuevamente con la acusación.

A la vez, la Sexta Enmienda establece que el juicio debe ser público, pero estopuede ser obviado cuando el acusado pruebe que con la publicidad del juicio, suderecho a un juicio justo se pueda ver comprometido. El juicio también puederealizarse a puerta cerrada cuando el fiscal demuestre que es necesario preservarvalores más altos y está ceñido a servir tal interés.

El derecho a ser juzgado por un jurado imparcial además de estar contemplado enla Sexta Enmienda, está también previsto en el artículo 3 de la Constitución deEstados Unidos que dice: “[el] juicio de todos los crímenes…. deberá ser conjurado; y el juicio deberá ser llevado en el estado donde los crímenes han sidocometidos…” Es entonces en este orden de ideas, que se advierte que no sólo seconsagra el derecho a un juicio con jurados, sino que además se garantiza elderecho a que los jurados que decidan el caso sean neutrales y ecuánimes, y queestos sean seleccionados del estado o distrito donde se cometieron los hechos.

Constitucionalmente la garantía de un juicio con jurados era sólo mandatoria paraaquellos casos en los que la ofensa autorizaba una sentencia de seis meses omás, aunque la sentencia impuesta fuera menos de seis meses; pero en Blanton

96v. City of North Las Vegas, 489 U.S. 538 (1986) TPF FPT, la Corte Suprema extiende estagarantía en juicios en los que se este procesando por ofensa cuya sentenciapermitida sea menor de seis meses y que además la ofensa en los estatutospenales sea catalogada como grave.

El derecho a un juicio con jurado se entiende declinado por parte del acusadocuando este opta por que sea el juez quien determine su inocencia o culpabilidad.

El procesado bajo la Sexta Enmienda tiene también el derecho a que se leinforme de manera clara y precisa la naturaleza de la causa de los hechos que sele imputan. Es así que en la acusación formal de los cargos “indictment” se exigeque esta sea redactada de tal forma que no conlleve a confusión o ambigüedad.

También, bajo lo previsto en la Sexta Enmienda el acusado tiene el derecho deconocer sus acusadores cara a cara, y poderse defender de ellos, contradiciendo

95TP The United States CodePT title 18 § 3162 (a).T T

96TP U.S. Supreme CourtPT (1986)Blanton v. City of North Las Vegas, 489 U.S. 538. From: T Russell L.T

Principles of criminal procedure. Estados Unidos: Thomson West, 2004. p. 349.

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sus alegaciones y poniendo en duda la validez de sus acusaciones. El derechode controvertir también aplica a la evidencia física que presenta el fiscal al jurado,dándosele la oportunidad al acusado de controvertir su autenticidad. A la vez, elacusado tiene el derecho a que sus testigos sean llamados a juicio, y en el casoque estos no comparecieren, el acusado puede solicitar a la corte que ordenehacerlos comparecer.

Y Finalmente, la Sexta Enmienda contempla el derecho que tiene todo acusado deuna causa criminal a ser representado por un abogado, aunque la Corte

97SupremaTPF FPT ha interpretado que este derecho no restringe la posibilidad de que elacusado pueda optar por representarse a si mismo. Pero para que la corte permitaeste evento es necesario que el acusado sea una persona mentalmente capaz yla renuncia sea efectiva. La corte después de que el acusado le ponga enconocimiento la renuncia de este derecho, debe proceder a realizar un examenfáctico, en el cual se analizaran todas las circunstancias y hechos del caso, asícomo también la edad, estado físico y mental y educación del acusado, para asíluego poder determinar si el acusado que esta renunciando al derecho es unapersona capaz o no, y si la renuncia es efectiva o no.

La Corte Suprema en Farreta v. California, 422 U.S. 806 (1975) estableció laposibilidad de que los estados podrían apuntar un abogado asesor, aun enaquellos casos en que el acusado no esté de acuerdo. La figura de abogadoasesor se implementó en este caso con el fin de que éste preste ayuda al acusadocuando lo solicite o cuando el acusado termina con la autorepresentación. Por otrolado en Farretta v. California la Corte dijo: “Todo lo demás puede o no estar sujetoa apelación, pero el acusado que decida representarse a si mismo no puede enconsecuencia apelar en base de una indebida representación, debido a la calidad

98de su propia defensa.”TPF FPT

A su vez, la Corte ha interpretado que el derecho a un abogado aplica no sólopara aquellos que pueden contratar un abogado, sino también, este derecho esaplicable a todas las personas que no cuenten con los medios económicos paracontratar uno, evento en el cual, el Estado tendrá que proporcionales un defensorpúblico. Como así lo decidió la Corte en Powel v. Alabama (1932): “en casoscapitales, donde el acusado no cuente con los medios económicos de contratar aun abogado, y este sea incapaz de realizar su propia defensa debido a suignorancia, debilidad mental o analfabetismo…es deber de la corte, así no se haya

99 100requerido, asignar un abogado.” TPF FPT Y posteriormente en Jonson v. Zerbst (1938) TPF FPT

97TP En el caso Adams v. United Status ex rel. McCann, 317 U.S. 269-279 (1942) la Corte dijo: “la PT

constitución no obliga a un acusado a tener un abogado, él puede rescindir de su derechoconstitucional de un abogado que se encargue de su defensa, si sabe lo que hace y su decisión seha tomado con los ojos abiertos.”98TP U.S. Supreme CourtPT (1975). Farreta v. California, 422 U.S. 806. From: T Russell L.T Principles of

criminal procedure. Estados Unidos: Thomson West, 2004. p. 38.99TP U.S. Supreme CourtPT (1932). Powel v. Alabama From:T .http: www.law.cornelll.eduT

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101y Hamilton v Alabama (1961) TPF FPT La Corte agrega que el gobierno federal o losestados no sólo están obligados a proporcionar un abogado gratuito en casoscapitales en los que los acusados sean ignorantes, débiles de mente oanalfabetas, sino también en aquellos casos capitales en que los acusadossoliciten uno, por no contar con el dinero suficiente para contratar a un abogado.

102Por otro lado, la Corte TPF FPT ha entendido que el derecho de defensa de aquellaspersonas que pueden contratar un abogado, implica también el derecho a queesta defensa sea efectiva.

Por último, hay que entenderse que el derecho a un abogado, sea éste contratadoo de oficio, se hace exigible en cualquier etapa crítica del proceso penal, como sededuce de la lectura del la Sexta Enmienda que dice: “En todos los procesoscriminales…” Además, en este sentido la Corte en Kirby v. Illinois 406 U.S.682,683,689 (1972) dijo: “el derecho a un abogado se hace exigible antes deljuicio… en cualquier etapa critica del proceso penal… después de la iniciación deprocedimientos criminales judiciales, ya sea por medio de cargo formal, audiencia

103preliminar, acusación formal…”TPF FPT

1041.2.4 Octava Enmienda.TPF FPT De acuerdo con esta enmienda, el acusado no debe

105pagar una fianza TPF FPT excesiva, como tampoco se le impondrá pagar multa106

TPF FPTdescomunal, ni tampoco podrá éste ser sujeto de pena cruel e inusual.En relación al tema de fianza, la Corte Suprema ha interpretado que la únicalimitación a esta cláusula es cuando los cargos que se le imputan al acusadosean lo suficientemente serios para permitir esta medida. En este sentido la Corte

107en United States v. Salerano (1897) TPF FPT falló que las cortes federales podríantener arrestado al acusado antes del juicio, si el gobierno encuentra probado queel individuo es potencialmente peligroso para la gente y la comunidad, y que

100TP U.S. Supreme CourtPT (1938). Jonson v. Zerbst. From:T WEAVER, Russell L. Principles of CriminalT

Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 36.

101TP U.S. Supreme CourtPT (1961). Hamilton v Alabama. From: T WEAVER, Russell L.T Principles ofCriminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 32.102TP U.S. Supreme CourtPT (1961). Hamilton v Alabama. From: T WEAVER, Russell L.T Principles ofCriminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 33103TP U.S. Supreme CourtPT (1972). Kirby v. Illinois 406 U.S. 682,683,689. From: T WEAVER, Russell L.T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 34.

104TP La Octava Enmienda dice: “Fianza excesiva no será requería, ni multas excesivas serán PT

impuestas, ni castigos crueles e inusuales serán infligidos.

105TP De acuerdo con el diccionario legal Law.com fianza esPT la suma de dinero que debe pagar unaT

persona que se encuentra en la cárcel, para obtener su libertad. También el pago de la fianza esimpuesto para asegurar la comparecencia del acusado al juicio.T

106TP De acuerdo con el diccionario legal Law.com PT multa es una pena en dinero impuesta a una T

persona por haber cometido un delito menor, como es el incumplimiento de las leyes de tráfico. T

107TP U.S. Supreme Court PT (1897). United States v. Salerano. T Retrieved April 14 2007, from T

http:/www.oyez.org/resurce/case/

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además que con esta medida no se violen los derechos contemplados en laQuinta y Octava Enmiendas.

La protección en contra de la imposición de una multa excesiva aplica a limitar lasmultas creadas por el gobierno y pagadas a éste. En Browning-Ferris Industries v.

108Kelco Disposal, Inc (1989) TPF FPT la Corte sostuvo que la riqueza del acusado nopodía ser el sustento para imponer la multa. Además, ésta añadió que laimposición de la multa debía corresponder a un examen del daño causado por laofensa, las características del acusado y los hechos particulares del caso.

Por último, la prohibición de una pena cruel e inusual establecida en la Octava109

Enmienda tiene como fin evitar o abolir la aplicación de torturas TPF FPT, penas110

excesivas y desproporcionadas. TPF FPT La Corte en Furman v. Georgia (1972)establece cuatro principios a tener en cuenta para que la imposición de la pena seajuste a la Octava Enmienda. Estos principios son: “[1] la pena no debe ser severaal punto de degradar la dignidad humana del condenado… [2]…Pena severa esaquella que se coloca arbitrariamente… [3]… Una pena severa es aquella queclaramente contradice el pensamiento de la sociedad… [4]… Una pena severa es

111aquella que penalmente es innecesaria…”TPF FPT.

1121.2.5 Decimocuarta Enmienda.TPF FPT En esta enmienda se contempla los derechosy garantías que tienen los residentes de los diferentes estados de Estados Unidos.Y además, se entiende que fue a través de esta enmienda que la Corte

113supremaTPF FPT introdujo la aplicación de la Quinta y Sexta Enmiendas dentro de losprocesos criminales adelantados por los estados.

108TP U.S. Supreme CourtPT (1989). Browning-Ferris Industries v. Kelco Disposal, Inc.T Retrieved April 14T

2007, from http: www.law.cornelll.edu.109TP En Wilkerson v. Utha (1878) se señala la tortura prohibida bajo lo contemplado en la Octava PT

Enmienda.110TP En Weems v. United States (1910) se establece que una pena excesiva es considerada como PT

una pena cruel e inusual. Y en Solem v. Helm (1982) se estableció que el tiempo de encarcelaciónpuede llegar a ser cruel si este es desproporcionado con la ofensa.111TP U.S. Supreme Court PT (1972). Furman v. Georgia. T Retrieved April 14 2007, from T

http:www.law.cornelll.edu.112TP La Catorceava Enmienda dice: “Sección 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los PT

Estados Unidos, y sujetos de la misma jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y delestado en donde residen. Ningún estado podrá hacer o ejecutar ley que reduzca los privilegios olas inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Como tampoco ningún estado podráprivar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin que medie el debido proceso; ni podránegar la protección de la igualdad de las leyes a cualquier persona dentro de tu jurisdicción.”113TP PT La Corte hace aplicable a los estados la proteccion de cosa juzgada contemplada en la Quinta T

Enmienda a través de la Catorceava Enmienda en Benton v. Maryland, 385 U.S. 784 (1969). Y la

aplicación de la sexta enmienda en Duncan v. Louisiana 391 U.S. 145 (1968).

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1.3. CUADRO COMPARATIVO PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

Los procesos penales de Los principios del El sistemaColombia y Estados Unidos se proceso penal se acusatoriosometen al cumplimiento de unos encuentran estadounidenseprincipios básicos. contemplados en la se r ige por las

Constitución Nacional, y enmiendas IV, V,desarrollados en el VI, VIII y XIV queCódigo de se encuentranProcedimiento Penal. contempladas en

el “Bill of Rights”.El desarrollo deestas enmiendasse suped i ta a lalcance einterpretación quela Corte les da.

Son 27 los pr incipios Son 15 losrectores del proceso principios rectorespenal expresamente del proceso penalenunciados en la Ley contemplados en906. las Enmiendas IV, V, VI, VIII y XIV.

El sistema penal colombiano Otros principios Otros derechoscon tendencia acusatoria y el contemplados en CPP adicionalessistema acusatorio de son: dignidad humana, previstos en lasEstados Unidos comparten legalidad, presunción Enmiendas IV, V,los siguientes principios: de inocencia, actuación VI, VIII y XIV son:imparcialidad, debido procesal, derecho de juradoproceso, defensa, respeto por las vict imas, lealtad competente,la intimidad, contradicción, gratuidad, inmediación, d e r e c h o a s e rpublicidad, concentración, doble instancia, informado de loscosa juzgada, igualdad y restablecimiento del hechos que sederecho a no derecho, cláusula de la imputan, derechoautoincriminación. exclusión , ámbito de a fianza,

jurisdicción penal, prohibición de

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integración, prevalecía multa excesiva y y moduladores de la derecho a no ser actividad penal. s u j e t o a p e n a

cruel o inusual.

DIFERENCIASSEMEJANZAS

ESTADOS ESTADOSCOLOMBIA COLOMBIA

UNIDOS UNIDOS El deber de La imparcialidad

imparcialidad se reputa se hace exigiblede los jueces en cabeza de losprofesionales y otros jurados.funcionarios.

En Colombia como en Estados La figura de no La noUnidos el derecho de defensa se Autoincriminación se autoincriminaciónpuede ejercer desde antes del entiende como un es entendidaj u i c i o , y e n t o d a s a q u e l l a s mecanismo que se como un derechoactuaciones en que la desprende del derecho independiente delresponsabilidad de una persona se a defensa. ejercicio delponga en duda . También se ejercicio deestablece la figura del defensor defensa.públicoL o s d o s p a í s e s s o m e t e n e ldesarrollo de sus actuacionesprocesales a las reglas del debidop r o c e s o . Y a u n q u e e n e lpreámbulo del CPP no contemplaun ar t ículo con el nombre dedebido proceso, como si en laQuinta enmienda, en esta parte delcód igo , en gran par te , en latota l idad de sus ar t ícu los sedesarrollan aspectos especialesdel debido proceso.En el proceso penal Colombiano yen e l de Es tados Un idos secontempla la oportunidad quetienen los acusados a controvertir,pedir y presentar pruebas.El derecho a la intimidad y libertadson bienes igualmente respetados

por ambos países, es así que los

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dos ordenamientos coinciden endecir que cuando estos derechosvayan a ser coartados por algúnoficial,

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

ESTADOS ESTADOSCOLOMBIA COLOMBIA

UNIDOS UNIDOSestos requieren previamenteobtener una orden escr i ta delfuncionario competente, a menosen los casos en los que seapermitido actuar sin orden.Al igua l que en Colombia, enEstados Unidos el juicio es público,y sólo en especiales excepciones eljuicio se puede realizar a puertacerrada o en audiencia privada o deacceso restringido.Tanto en el sistema penalcolombiano como en elestadounidense se establece lanecesidad de que el juicio seaejecutado eficazmente yrápidamente en lo posible.En estos dos sistemas legales se La excepción al E l p r inc ip io deotorga seguridad jurídica al cumplimiento de cosa juzgada noprocesado garantizando el principio este principio se da es aplicablede cosa juzgada. cuando se obtuvo cuando se este

sentencia bajo la teoría “dualabsolutoria mediante sovereignty”,fraude o cuando las cuando los juiciosconductas punibles se terminanabsolutoria mediante anticipadamentefraude o cuando las con la autorizaciónconductas punibles del acusado, y sinse relacionen con el que la renunciaderecho sea consecuenciainternacional de la conductahumanitario. dolosa del fiscal,

cuando los jurados

45

desestiman loscargos porrazones del e g a l i d a d y e naquellos casos enque la apelaciónde sentencia

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

COLOMBIA ESTADOS COLOMBIA ESTADOSUNIDOS UNIDOS

condenatoria fueconcedida porirregularidadesprocesales.

Si bien en Estados Unidos elrespeto a la dignidad humanano se menciona comoderecho, este se hacepalpable cuando se prohíbe laimposición de pena cruel einusual.

46

2. ACCIÓN PENAL EN EL SISTEMA COLOMBIANO Y EN EL DEESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA A NIVEL FEDERAL

Este capítulo explica cual es el organismo del estado encargado de dar inicioa la acción penal en cada país, así como define las diferencias en los pasosque estos organismos deben seguir en cada caso. Se analiza también lapráctica de incautación de bienes en Colombia para asegurar el pago deindemnizaciones que puedan resultar, o fianza, en Estados Unidos deAmérica para asegurar la presencia del sindicado durante todo el proceso.

2.1 ACCIÓN PENAL EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

La acción penal colombiano se encuentra en cabeza de la fiscalía general de lanación. Sus particularidades se explican a continuación.

2.1.1Titularidad de la acción penal. La acción penal es la facultad del Estadopor medio de la cual cumple con su función de persecución del delito que setraduce en actos por medio de los cuales se pone en funcionamiento lamaquinaria punitiva del Estado con el fin de establecer o descartar la autoría, laparticipación y la responsabilidad de una persona con relación a una conductapunible.

114En Colombia de conformidad con el artículo 250 TPF FPT de la Constitución y el

115artículo 66TPF FPT del Código de Procedimiento Penal la titularidad de la acción penal

114TP ARTÍCULO 250 de la Constitución Politica, el cual fue modificado por el acto legislativo 003 de PT

diciembre 19 de 2002 dice: “La Fiscalia General de la Nación está obligada a adelantar elejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las característicasde un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o deoficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen laposible existencia del mismo. No podrá en consecuencia , suspender, interrumpir ni renunciar a lapersecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio deoportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido alcontrol de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Seexceptúan los delitos cometidos por miembros de las fuerzas públicas en servicio activo y enrelación con el mismo servicio…”115TP ARTÍCULO 66 dice: “TITULARIDAD Y OBLIGATORIEDAD. El Estado, por intermedio de la PT

Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigaciónde los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a suconocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las

excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.

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se encuentra en cabeza de la Fiscalia General de la Nación. Bajo lo indicado porestos dos artículos, es obligación de la Fiscalia General de la Nación iniciar yadelantar el ejercicio de la acción penal para lo cual adelantará la investigaciónde todos aquellos hechos que contengan características de delito y que hayanllegado a su conocimiento ya sea a través de denuncia, querella, petición especialu oficio.

La suspensión, interrupción y renuncia de la acción penal, bajo el nuevo sistemapenal con tendencia acusatoria, se radica en cabeza de la Fiscalía General de laNación pero sujeta al control final del juez de garantías, y sólo en aquellos casosdeterminados por la ley y en los que medie el principio de oportunidad la FiscaliaGeneral de la Nación podrá contar con la facultad del principio de oportunidadaunque sujeta también, se reitera, a la aprobación del Juez de Control deGarantías.

2.1.2 Mecanismos de activación. De conformidad con el artículo 229 de laConstitución Nacional el Estado“[…] garantiza el derecho de toda persona paraacceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la

116representación de abogado.” TPF FPT

En consecuencia, todo ciudadano colombiano tiene la prerrogativa constitucional ylegal de acudir ante la autoridad y solicitar la protección o restablecimiento de unbien jurídico quebrantado o vulnerado, por medio de un procedimientopreviamente establecido por la ley, y bajo el cumplimiento de las garantíassustanciales previstas para él. En Sentencia T-268 de 1996, la Corte sostuvo queel “acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por lacircunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, sise tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantíassustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se

117garantice adecuadamente dicho acceso.”TPF FPT

Conviene agregar, de otro lado, que de los mandatos de la constitución política, en118

particular del artículo 95-7 TPF FPT se der iva el deber de colaborar con laadministración de justicia, lo cual se cumple inicialmente con la obligación de

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo enlos casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marcode la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juezde control de garantías.”116TP COLOMBIA. ASAMBLEA GENERAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia PT

1991 : Articulo 229. En: constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá. Editorial Atena LTDA.2004. p 80.117TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-268 de 1996 de febrero 2. M. P. Antonio PT

Barrera Carbonell. En: http://www.secretariasenado.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007UTH

118TP “…Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento PT

de la administración de justicia (…)”

48

colocar en conocimiento de la autoridad competente la ocurrencia de lasconductas punibles investigables de oficio

119Es por lo anterior, que el legislador, reitera en el artículo 67 TPF FPT del nuevo Códigode Procedimiento Penal, el deber de toda persona de acudir ante la jurisdicciónpenal cuando crea o tenga conocimiento de la ocurrencia o existencia de undelito. Si bien constitucionalmente toda persona tiene derecho a acceder a lajusticia, en materia penal ese derecho -se resalta- en ocasiones se convierte enuna obligación por ser de especial naturaleza los derechos protegidos por lajurisdicción penal. Pero pese a lo anterior, este mandato penal se encuentralimitado por el derecho que tienen las personas a no declarar en contra de ellas, nien contra de su cónyuge, parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad o civil,

120segundo de afinidad TPF FPT así como tampoco contra personas que se encuentrencobijadas por el secreto profesional al tenor de lo previsto por el artículo 68 de laLey 906.

El acceso a la justicia, entonces, se ve materializado en materia penal a través dela denuncia, querella o petición especial, los cuales son mecanismos de activaciónde la acción penal, toda vez que por medio de estos se pone en conocimiento a laautoridad encargada de investigar la existencia de una conducta punible, comotambién las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizo la conducta,y además los presuntos autores si éstos fueren conocidos. La denuncia, querella opetición especial son consideradas como actos de constitución y propulsión de laactividad estatal, en cuanto que con estos se vincula al titular de la acción penal,que es la Fiscalia, para que investigue la existencia de un hecho que debe serinvestigado de oficio.

119TP ARTÍCULO 67. DEBER DE DENUNCIAR. Toda persona debe denunciar a la autoridad los PT

delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciarásin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondráinmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente.120TP Artículo 33 Constitución Política “Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra PT

su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad,segundo de afinidad o primero civil”

49

121De acuerdo con el artículo 69TPF FPT del CPP, la denuncia, querella o petición especialrequieren: primero, que se hagan por escrito o verbalmente, para así poderidentificar al autor de la noticia. Segundo, que se indique el día y hora en que sepresentó el denunciante. Tercero, que contengan los hechos que el denunciantetenga conocimiento, y cuarto, que contengan la manifestación que los hechos sono no de conocimiento de otra autoridad, si esto es posible. Aunque el artículo 69del CPP no mencione textualmente que la presentación de la denuncia, querella opetición especial requiere hacerse bajo juramento, este artículo da a entender quetal requerimiento es necesario cuando dice: “…Quien la reciba advertirá aldenunciante que la falsa denuncia implica responsabilidad penal…” Aun más, estainterpretación se entiende correcta al encontrarse respaldada por el Código Penal

122cuando este criminaliza en sus artículos 435 y 436 TPF FPT la realización de una falsadenuncia.

Si bien en el primer aparte del artículo 69 del CPP se menciona que la denunciadebe ser por escrito o verbal para poder conocer el denunciante; también es ciertoque en este artículo en su último inciso, se establece la posibilidad de recibirdenuncias anónimas cuando estas suministren evidencia o datos concretos quepermitan colegir la existencia de un hecho delictivo, porque de lo contrario, comodice el articulo 66 del CPP inciso final: “…Los escritos anónimos que nosuministren evidencias o datos concretos que permitan encauzar la investigaciónse archivarán por el fiscal correspondiente.”

121TP ARTÍCULO 69. REQUISITOS DE LA DENUNCIA, DE LA QUERELLA O DE LA PETICIÓN. La PT

denuncia, querella o petición se hará verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio técnico quepermita la identificación del autor, dejando constancia del día y hora de su presentación ycontendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante. Este deberámanifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otrofuncionario. Quien la reciba advertirá al denunciante que la falsa denuncia implica responsabilidadpenal.UEn todo caso se inadmitirán las denuncias sin fundamento U. (Aparte subrayado declaradocondicionalmente exequible en sentencia C-1177/05) La denuncia solo podrá ampliarse por unaU

sola vez a instancia del denunciante, o del funcionario competente, sobre aspectos de importanciaU

para la investigación. (Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-1177/05)Los escritos anónimos que no suministren evidencias o datos concretos que permitan encauzar lainvestigación se archivarán por el fiscal correspondiente.

122TP PT ARTÍCULO 435- Falsa denuncia. El que bajo juramento denuncie ante la autoridad unaconducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa dedos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ARTÍCULO 436 - Falsa denunciacontra persona determinada. El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipede una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá enprisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legalesmensuales vigentes.

50

Los requerimientos que anteriormente se mencionaron no han de entendersesiempre como requisitos de procedibilidad de la acción penal, sino por reglageneral como elementos de información que requiere el fiscal para poderdeterminar si la acción cuenta con fundamento o no, es decir, si los hechos secaracterizan por ser delito o no y si estos necesitan ser investigados de oficio o no.Si de acuerdo con los hechos suministrados en la denuncia, querella o peticiónespecial, el fiscal concluye que no existe fundamento para proceder a unainvestigación, podrá inadmitirla, pero esta actuación deberá ser debidamentemotivada y notificada al denunciante y al Ministerio Público. Así como lo sostuvola Corte en sentencia C-1177 de 2005:

…Adicionalmente, se trata de una decisión que está exigida demotivación. Una de las dimensiones del debido proceso es lamotivación de los actos o las decisiones de la administración. En elseno de la administración de justicia la validez de las decisionesdepende de las razones justificativas en que se soportan, como undesarrollo del principio de legalidad que permite determinar si ellas seajustan al orden jurídico o si se avienen a los fines señalados en elmismo. Corresponde en consecuencia al fiscal motivar, conforme alsentido que en esta jurisprudencia se ha dado a la expresióndemandada del inciso 2° del artículo 69, su decisión de inadmitir unadenuncia por ausencia de fundamento…

…En conclusión, una denuncia sólo podrá ser inadmitida aduciendocarencia de fundamento, al tenor del inciso 2° del artículo 69, cuandoel hecho no existió o no reviste las características de delito teniendoen cuenta para la estructuración de este elemento únicamente elaspecto objetivo del tipo.. Esta decisión, debidamente motivada, debeser proferida por el fiscal, y notificada al denunciante y al MinisterioPúblico. Bajo tal entendimiento la Corte declarará la exequibilidad de

123la expresión demandada…TPF FPT

Por otro lado, la ley establece que para que la acción penal se inicie ya sea porquerella o petición especial, es necesario que la presentación de éstas se realicepor persona legitimada por la ley. De conformidad con el artículo 71 del CPP lapersona legitimada para presentar la querella es el sujeto pasivo del delito o susherederos, el representante legal de persona incapaz o de persona jurídica, eldefensor de familia o ministerio público cuando el sujeto pasivo se encuentreimposibilitado para hacerlo, y la Procuraduría general de la Nación cuando elinterés colectivo sea comprometido. Y de acuerdo al artículo 75 del CPP la únicapersona legitimada para presentar la petición especial es el Procurador Generalde la Nación.

123TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C1177 noviembre 17 de 2005. M. P. Jaime PT

Córdoba Triviño. En: http://www.secretariasenado.govHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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Adicionalmente, conviene anotar que en el nuevo Código de Procedimiento Penalal igual que en el anterior, se establecen taxativamente los casos que deben ser

124objeto de querella o petición especialTPF FPT, asignándoles a éstas últimas el carácterde requisitos o condiciones de procesabilidad o procedibilidad

2.1.3 Extinción de la acción penal, caducidad, desistimiento y archivo dediligencias. La terminación de la acción penal por extinción de la misma, sepuede presentar por “…muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicacióndel principio de oportunidad, amnistía, caducidad de la querella, desistimiento y

125demás casos contemplados por la ley.” TPF FPT. Presentada una o varias de lasanteriores causales de extinción de la acción penal, el fiscal una vez tengaconocimiento de la ocurrencia de ella o ellas procederá a solicitar la preclusión de

124TP En el artículo 74 del CPP se señala que las siguientes conductas son objeto de querella: “1. PT

Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad.2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas queprodujeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo112 incisos 1o. y 2o.); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo113 inciso1o.); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1o.); partoo aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo120);omisión de socorro (C. P. artículo 131); violación a la libertad religiosa (C. P. artículo 201); injuria(C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222);injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226; injurias recíprocas (C. P. artículo 227); violenciaintrafamiliar (C. P. artículo 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo230); inasistencia alimentaría (C. P. artículo 233); malversación y dilapidación de los bienes defamiliares (C. P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150)salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o.); alteración,desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa cuya cuantía noexceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso3o.); emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza (C. P.artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. artículo 252); alzamiento debienes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. artículo 255);defraudación de fluidos (C. P. artículo 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones(C. P. artículo 257); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación detierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios(C. P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P. artículo 264); daño en bienajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C. P. artículo 305; falsaautoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. artículo 445).” Asu vez en el articulo 75 del CPP se señalan los siguientes hechos como objeto de peticiónespecial: “…1. Si se ha cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprimacon pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano ytenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese señaladopena privativa de la libertad cuyo mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito políticoy no sea concedida la extradición.4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a diplomáticos.”

125TP ARTÍCULO 77 CPC.PT

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la acción penal al juez. En este sentido en sentencia C-591 de 2005 la CorteConstitucional sostuvo:

…En efecto, en los casos de ocurrencia de una causal de extinción dela acción, le corresponde a la Fiscalía solicitar al juez de conocimientola preclusión de la investigación, salvo el caso de la aplicación delprincipio de oportunidad, que tiene una reglas particulares definidas enel artículo 250 de la Constitución, que asignó su control de legalidad aljuez de control de garantías y definió para el efecto unas reglas

126especiales en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004… TPF FPT

Una vez declarada la preclusión de la acción penal por parte del juez, estaproducirá efectos de cosa juzgada, los cuales a manera de excepción no seextenderán a la acción civil y a la acción de extinción de dominio. Además, losefectos de cosa juzgada solo cobijarán a aquellos imputados o procesados enquienes concurran las causales de extinción, así como lo establecen los artículos80 y 81 del Código de Procedimiento Penal.

127En el articulo 73TPF FPT del Código de Procedimiento Penal, se impone la caducidadde la querella, como sanción al querellante legitimo por no haber acudidooportunamente ante la autoridad y no haber denunciado el hecho delictuoso delcual fue víctima; a la luz del articulo 73 del CPP el plazo con que cuenta elquerellante legitimo es de seis meses prorrogables por otros seis meses cuandomedien razones de fuerza mayor o caso fortuito. Vencido este término, elquerellante legítimo pierde la facultad de poner en movimiento el aparato punitivodel Estado.

En relación con el desistimiento, el artículo 76 del CPP indica que el querellantepodrá poner en conocimiento del fiscal el deseo de desistir de la acción penal encualquier momento antes de finalizar la audiencia preparatoria. El examen deverificación de los hechos en los que se fundamenta la petición de desistimiento lecorresponderá al fiscal si no se ha formulado imputación, y al juez si esta ya sedio. Una vez el desistimiento sea aprobado el juez, el querellante no podrádesistir su petición, y la acción penal se entenderá como terminada.

126TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: HTUhttp://www.ramajudicial.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

127TP ARTÍCULO 73. CADUCIDAD DE LA QUERELLA. La querella debe presentarse dentro de los PT

seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. No obstante, cuando el querellante legítimo porrazones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de suocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que eneste caso sea superior a seis (6) meses.

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128Por último, en el artículo 79 TPF FPT de CPP se prevé que la acción penal puede serarchivada por el fiscal cuando no cuente con los suficientes motivos para inferirque una conducta se caracteriza como delito. No obstante, las indagacionespodrán ser reanudadas cuando aparezca evidencia concluyente en el caso deque el proceso no haya sido terminado por alguna causal de extinción. Convieneresaltar que esta decisión no debe confundirse con la de extinción de la acción ola preclusión, ya que éstas últimas tienen carácter definitivo y aquella no.

2.2 MEDIDAS RELACIONADAS CON LOS BIENES EN COLOMBIA

A continuación se explican las medidas que pueden recaer sobre los bienes de laspersonas sujeto de investigación penal con el fin de asegurar el pago de daños yperjuicios, o para recuperar el producto del ilícito.

2.2.1 Comiso. En Colombia, el comiso es previsto como una sanción penal, queconsiste en desprender de la propiedad de su dueño bienes que tenganapreciación económica, por ser estos los medios, los elementos o efectos, o elproducto derivado directamente o indirectamente de la comisión de un delitodoloso. La Corte Constitucional en examen de constitucionalidad de la Ley 67 de

1291993TPF FPT, en sentencia C-176 de 1993 definió el comiso como:

…Una sanción penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la cualel autor o participe de un hecho punible pierde a favor del Estado losbienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infraccióny todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución deldelito, exceptuando, como es obvio, los derechos que tengan sobre

130los mismos sujetos pasivos o terceros…TPF FPT

La figura del comiso se encuentra contemplada en el artículo 82 del nuevo Códigode Procedimiento Penal, y en él se establece como objetos susceptibles de esta

128TP ARTÍCULO 79 ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un PT

hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan sucaracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de laactuación.Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras nose haya extinguido la acción penal.(Artículo declarado condicionalmente exequible por sentenciaC-1154 de 2005)129TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. La Ley 67 de agosto 23 de PT

1993“por la cual se aprobó la Convención de Viena de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito deestupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”. En: http://www.secretariasenado.gov.coHTU

Fecha deUTH

consulta abril 14 de 2007. En este Tratado se prevé el decomiso del producto del tráfico ilícito deestupefacientes, y en su artículo 1 inciso f se define al comiso como: “La privación de carácterdefinitivo de algún bien por decisión de un tribunal o autoridad competente.”

130TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 176 mayo 6 de 1993. M. P. Alejandro PT

Martínez Caballero. En: http://www.secretariasenado.govHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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medida los bienes, los instrumentos y el producto equivalente –éste en algunoseventos-, provenientes directa e indirectamente de la comisión de un ilícito. Peropara que esta medida proceda de manera definitiva, es necesario que el dueñode los bienes objeto de incautación sea declarado penalmente responsable de lacomisión de los delitos a el imputado; situación diferente a la prevista para laacción de extinción de dominio, en la que no se necesita la declaración deresponsabilidad penal, para que se proceda a extinguir el derecho en favor delEstado.

En relación con el comiso del producto equivalente, es necesario aclarar que suaplicación exige que medie proporción y equivalencia entre el bien y delito que seimputa, y en consecuencia sólo podrá aplicarse esta medida hasta el monto de lailicitud probado en el proceso. Por que de lo contrario se estaría en el campo de

131la confiscación, figura prohibida por el artículo 34 TPF FPT de la Constitución.

132De acuerdo con el artículo 82TPF FPT del CPP, cuando el fiscal tenga motivos fundadosen punto a que el bien, recurso o producto es fuente directa o indirecta de undelito, podrá proceder a la incautación, ocupación o embargo de los mismos, paraasí poderlos asegurar hasta el momento que se declare definitivamente el comiso.Esta actuación se encuentra sometida al examen de legalidad por parte del juezde garantías dentro de las 36 horas siguientes de la práctica de ésta. Después,en audiencia preliminar el fiscal podrá pedir al juez la suspensión del poderdispositivo de los bienes objeto de la incautación, la cual si es aceptada por eljuez se mantendrá hasta que se solucione definitivamente el tema. Si el juez degarantías no acepta la procedencia de la medida, el fiscal, de conformidad con loprevisto el artículo 85 del CPP podrá examinar si el caso es susceptible de laacción de extinción de dominio, y si es así ordenara inmediatamente su iniciación.

Si los bienes objeto de incautación u ocupación son de aquellos delitos cometidoscontra la salud pública, derechos de autor, falsificación de moneda y conductascontempladas en los artículos 300,306 y 307, el Código de Procedimiento penal

131TP ARTÍCULO 34 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Se prohíben las penas de destierro, prisión PT

perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominiosobre los bienes adquiridos, mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o congrave deterioro de la moral social.132TP ARTÍCULO 83. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES SUSCEPTIBLES DE COMISO. Se PT

tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, ycomo medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bieneso recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dichoproducto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento deun delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos alsujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.

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en su artículo 87 manda que una vez cumplidos con los tramites de cadena decustodia, se deberá proceder a su destrucción.

Por otro lado, si el fiscal no encuentra motivos fundados para creer que los bienesincautados no son objeto de comiso, extinción de dominio o investigación, éste,antes de formularse la acusación deberá ordenar su devolución un término nomayor de seis meses. Si pasados 15 días después de haberse ordenado ladevolución de los bienes por parte del fiscal y nadie apareciere, los bienespasaran a manos del Fondo Especial de Bienes de la Fiscalia. Lo anterior confundamento a lo previsto por los artículos 88 y 89 del CPP.

Por último, los bienes que hayan sido declarados objeto de comiso definitivo ensentencia, pasaran a propiedad de la Fiscalia General. Si en la sentencia seolvidare pronunciarse acerca de estos el artículo 90 del CPP prevé la posibilidadde que el sindicado, fiscal o ministerio público podrán pedir en la misma audienciauna adición a la decisión para que se incorpore el pronunciamiento acerca deeste punto.

2.2.2 Medidas cautelares. Como medida preventiva dentro del proceso penal ypara garantizar el pago de perjuicios a la victima, se permite la ejecución demedidas cautelares sobre bienes de propiedad del imputado. La solicitud demedidas cautelares se encuentra en cabeza del fiscal o victima, y al juez degarantías le corresponde aprobar o no su procedencia. En el artículo 92 del CPPse establece que el momento procesal para solicitar esta medida es en laaudiencia de formulación de la imputación o en cualquier momento conposterioridad a la realización de ella.

En los artículos 93 y 94 del CPP se indica que toda decisión tomada por el juezrelacionada con la aplicación de medidas cautelares, debe estar sujeta a loscriterios establecidos en el Código de procedimiento Civil y los principios de

133necesidad y proporcionalidad.TPF FPT

Pueden ser objeto de medidas cautelares los bienes propiedad del imputado,como también los bienes producto de delitos culposos, cuando sobre éstos elfiscal o la victima haya solicitado medidas cautelares.

Como el fin de las medidas cautelares es garantizar el pago de perjuicios, espermitido proceder al desembargo de los bienes objeto de la medida, cuando elimputado de acuerdo a lo indicado por el juez, preste caución por póliza decompañía de seguros o garantía bancaria, y así con éstas se pueda garantizar elpago.

133TP ARTÍCULO 93 del CPP establece que: “No se podrán ordenar medidas cautelares sobre bienesPT

del imputado o acusado cuando aparezcan desproporcionadas en relación con la gravedad del

daño y la probable sentencia sobre la pretensión de reparación integral o tasación de perjuicios.”

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El Código de procedimiento, ordena imponer la prohibición al imputado deenajenar bienes objeto de registro dentro de los seis meses siguientes a laaudiencia de formulación de imputación, aunque esta negativa no aplica cuandoel imputado preste caución. El artículo 97 del Código de Procedimiento Penalindica que esta prohibición debe ser puesta en conocimiento del imputado por eljuez en la audiencia y que toda venta que se haga de estos se reputará comonula, salvo naturalmente los derechos de terceros de buena fe

Finalmente, en el art iculo 99 del CPP se establecen unas medidas134

patrimonialesTPF FPT a favor de la victima; con las que se pretende proteger losderechos a los que es acreedora ésta y para resarcir los daños a ella causadosen la medida de lo posible. La solicitud de estas acciones puede hacersedirectamente por la victima o a través del fiscal.

2.2.3 Incidente de reparación integral. En el anterior Código de ProcedimientoPenal artículo 45, Ley 600 de 2000, el incidente de reparación integral que prevéel nuevo Código de Procedimiento Penal en su artículo 102 no existía. En su lugar,la víctima o el ofendido, contaban con unas facultades agrupadas o derivadas dela Acción Civil dentro del proceso penal. Aunque el fin de la acción de reparaciónintegral sigue siendo el mismo, el procedimiento que se consigna en el nuevoCódigo es diferente.

Anteriormente, bajo el régimen de la Ley 600 y sus precedentes, la acción civil sellevaba en cuaderno separado del cuaderno penal y se decidía sobre éste hasta elmomento de dictarse sentencia. Ahora, de conformidad al artículo 102 del CPP, seestablece que, previa solicitud de la victima, fiscal o Ministerio Público y una vezemitido el sentido del fallo de culpabilidad o responsabilidad del acusado, el juezabrirá un incidente de reparación integral para determinar los daños causados a lavictima.

Este incidente se realizará en varias audiencias preliminares y públicas, dentro delos 8 días siguientes a la promulgación de la sentencia condenatoria. En laprimera audiencia se le informa al acusado las pretensiones a las que aspira lavictima y las pruebas con las que ésta sustenta su derecho a reparación. Puntoseguido, el juez determinará la procedibilidad de las pretensiones de la victima, ysi éste deduce que la persona que solicitó el incidente tiene la naturaleza devictima, comunicará de éste al acusado y propondrá la realización de una

134TP ARTÍCULO 99 del CPP establece como acciones patrimoniales a favor de la victima: “1. PT

Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sidorecuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sidoadquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. 3. Reconocer las ayudas provisionales concargo al fondo de compensación para las víctimas.”

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conciliación, de darse ésta se adicionará al fallo de la sentencia condenatoria. Si laconciliación no prospera, el juez procederá a la realización de una nuevaconciliación dentro de los 8 días siguientes. Si esta conciliación nuevamente esdeclarada como fallida, el acusado en nueva audiencia deberá presentar suspropias pruebas.

En esta última audiencia, nuevamente el juez propondrá la conciliación, y de nolograrse ésta, se procederá conforme a lo establecido en el articulo 104 del CPPque establece practicar primero las pruebas de cada parte y a renglón seguido aescuchar las pretensiones de cada parte, y después el juez conforme a lo previstoen el articulo 105 de CPP deberá tomar decisión sobre el incidente y luegoincorporarlo a la sentencia condenatoria.

Si la victima injustificadamente no asiste a esta audiencia se entenderá quedesistió de las pretensiones, y en el caso de la inasistencia injustificada delacusado queda vinculado a lo decidido en la audiencia.

En los casos de incidente de reparación integral, se entenderá que es posiblellamar al tercero civilmente responsable y a las aseguradoras para que éstasrespondan.

2.3. ACCIÓN PENAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En Estados Unidos de América la acción penal es llevada por la rama ejecutiva, através de del departamento de justicia.

2.3.1 Titularidad de la acción penal . En Estados Unidos, las labores deinvestigación y acusación se encuentran asignadas al Departamento de Justiciade Estados Unidos “United States Department of Justicie”, el cual a su vezdesarrolla estas actividades a través de la división criminal y abogadosacusadores de distrito. El DOJ como es conocido por sus siglas en ingles, es ungabinete que pertenece a la rama ejecutiva del gobierno de los Estados Unidos, yel cual fue diseñado para hacer cumplir la ley, defender el interés de los EstadosUnidos, y velar por la justa e imparcial aplicación de la justicia a todos losamericanos. Este departamento se encuentra liderado por el Abogado general“General Attorney”, el cual es designado por el Presidente y aprobado por elCongreso.

De acuerdo con lo establecido en el Código de Estados Unidos “US Code” titulo 28sección II § 516, la acción de litigio es reserva del Departamento de Justicia a

135través del Abogado General o sus oficiales TPF FPT. La división criminal y los abogados

135TP The United State Code (US Code) § 516: “Acción de litigio reserva del Departamento de PT

Justicia. Excepto que la ley indique otra cosa, la acción de litigio y aseguramiento de evidencia se

encuentra en cabeza de los oficiales del Departamento de Justicia, a dirección del Abogado

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de distrito tienen como función supervisar y hacer cumplir la aplicación de lasleyes federales criminales, pero en ejercicio de este mandato de acuerdo con el

136Código de Procedimiento Criminal Sección 2 articulo 2.01 [25] [30] [31] TPF FPT, estafunción es limitada por la prohibición que tienen estos agentes de declararculpable al acusado, suprimir hechos y esconder testigos revelantes para ladefensa del acusado.

2.3.2 Acción Penal – Instrumento de Imputación “Charging Instrument”. Elproceso penal se inicia formalmente cuando el fiscal o la policía en ciertos casos,diligencian una queja “complaint” y la radican ante la corte. Esta queja deacuerdo con el Código de Estados Unidos Titulo 18 Capitulo II regla 3 es unescrito que se hace bajo juramento, y en el que se indica detalladamente la ofensau ofensas que constituyen delito o delitos. Sin embargo el diligenciamiento de laqueja ocurre como consecuencia de una serie de pasos que llevaron a concluirque existía suficiente evidencia para establecer el requisito de causa probable“probable cause”; requisito necesario para arrestar a alguien e imputar cargos porla comisión de un delito. La Corte en Beck v. Ohio 379 U.S. 98 (1964) entendió porcausa probable los hechos y circunstancias con los cuales el oficial tienerazonable conocimiento y suficiente información para creer que el sospechoso ha

137cometido o estaba cometiendo una ofensa (19)TPF FPT.

La primera etapa de este proceso es el reporte, el cual es un escrito diligenciadopor la policía, y en el que ésta plasma los resultados de una investigación, la cualpudo haber iniciado por una llamada al 911, una pesquisa, o el reporte de uncrimen por un particular.

En este estadio de la investigación las actuaciones son divididas en dos fases, la138

primera fase es el pre-arresto y la segunda la fase es el arresto (6) TPF FPT. En laprimera fase, el fin es conseguir evidencia necesaria que pruebe la existencia dela causa probable, para lo cual la policía puede solicitar la ayuda del abogado

General, cuando los Estados Unidos, una de sus agencias, o sus oficiales sean parte o tenganinterés en el litigio.”136TP El artículo 2.01 [25] [30] [31] del Código de Procedimiento Criminal dice: “Cada abogado de PT

distrito deberá representar al estado en todos aquellos casos o apelaciones que se adelanten antesu distrito, excepto en aquellos casos en los que el haya sido contratado irregularmente antes desu elección. En Cualquier caso que se adelante en su distrito, o cuando se resulta la acción dehabeas corpus, es obligación del abogado de distrito representar al estado, a menos que el casosea de conocimiento de otros oficiales. La obligación principal de los abogados de distrito,incluyendo los abogados especiales, es no declarar culpable a los acusados, pero si velar por quela justicia sea aplicada. A la vez es prohibición de ellos suprimir hechos o testigos secretos quepuedan establecer la inocencia del acusado.”137TP U.S. Supreme Court (1964 PT ).T Beck v. Ohio 379 U.S. 98 T From:T MARCUS, Paul and T

THWHITEBREAD, Charles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. The UnitedP

States: Barbri Thomas Business, 2004. p. 19.138

TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West,2004. p.6.

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acusador para que este le ayude a conseguir órdenes de arresto ante la corte,entrevistar testigos, e interrogar sospechosos. Después, al contar establecida lacausa probable de un delito, el oficial de policía procede a la segunda fase de laetapa de investigación que es el arresto, el cual puede ser entendido como unacustodia parcial que es la citación, o como una custodia total que es el arresto.Cuando se trata de una custodia total y la persona es aprehendida, esta es llevadaa la estación de policía donde se procede a realizar el procedimiento denominado“booking”, en el que se toman datos personales, se realiza un inventario de losobjetos personales, toman fotos y huellas digitales. Después de esto, elsospechoso será llevado a su celda, o se le impondrá una fianza, y en cualquierade estos dos casos esperaran hasta que el fiscal decida sobre la procedencia o node los cargos.

Después de esto, y cuando el oficial de policía entrega su reporte al abogadoacusador empieza la segunda etapa. En esta etapa el abogado acusador analizalos cargos y la evidencia existente en contra de una persona, y dependiendo delresultado de su análisis, este podrá desestimar los cargos informales imputados alsospechoso, añadir nuevos cargos o cambiar unos por otros. Aunque en estepunto el abogado acusador permite que el jefe de policía determine laprocedibilidad o no de la queja, pero esto hay que entenderlo solo con relación acontravenciones. De acuerdo con los artículos 2.04 [28] [34] [35] y 2.05 [29] [35]36] del Código de Procedimiento Criminal, se establece que una vez el abogadoacusador tenga en su conocimiento la ocurrencia de un hecho delictivo en sudistrito o condado, este podrá reducir la queja a escrito y firmarlo bajo la gravedadde juramento.

La decisión que toma el abogado acusador de iniciar o no acusación y ladeterminación del momento en el que ésta se inicia, son potestades discrecionalesdel abogado acusador. Lo anterior, ampliamente reconocido por la Corte en

139diversos fallos, como en United Stated v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996) TPF FPT,donde ésta, reconociendo la doctrina de separación de poderes, dijo que eranecesario otorgar amplia discreción al abogado acusador porque éste actúa comodelegado de la rama ejecutiva, y que en ejercicio de esta delegación, tiene lafunción de velar por el cumplimiento del mandato constitucional de asegurar lacorrecta ejecución de las leyes. Adicionalmente, en Wayte v United States, 470U.S. 596 dijo:

…La decisión de acusar es muy poco susceptible de revisión judicial…Entre los factores discrecionales que no son fácilmente susceptiblesde análisis judicial son: la fortaleza del caso, el interés de la parteacusadora en el caso como poder disuasivo, las prioridades

139TP U.S. Supreme Court (1996) PT .T United Stated v. Armstrong, 517 U.S. 456. T From:T WEAVER,T

Russell L. Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p.271.

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gubernamentales en la aplicación de las leyes y la relación del caso140

con el plan general del gobierno con la aplicación de las leyes… TPF FPT

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir entonces que la labor deinvestigar y acusar del abogado acusador, no es una obligación, ni tampoco unaorden judicial sino una facultad discrecional, con la que el abogado cuenta parapoder decidir qué cargos se van a imputar, si se presenta acusación o no, si sepide inmunidad o no y si ofrece reducción de pena por la confesión de parte ototalidad de los cargos.

El poder discrecional con que cuenta el abogado acusador se encuentra limitadopor la prohibición de acusaciones vengativas y por la garantía de la igualdad queprohíbe acusaciones selectivas.

La prohibición de acusaciones vengativas hace relación a que se prohíbe alabogado acusador imponer imputaciones más graves al acusado por haber ésteejercido un derecho constitucional o estatutario. En United States v. Goodwill, 457

141U.S. 368 (1982) TPF FPT la Corte indicó que para que el acusado demuestre laexistencia de una acusación vengativa es necesario que éste pruebeobjetivamente que la decisión del abogado acusador fue basada en el deseo decastigarlo por haber ejercido sus derechos.

Por otro lado, la acusación selectiva se refiere a que el abogado acusador, aunqueexistiendo el requisito de causa probable, no puede a propósito acusar a alguien

142por motivos de raza, religión, sexo, etc. La Corte en Wayte TPF FPT determinó que paraque se reconozca la existencia del abuso de poder por razones selectivas, esnecesario establecer primero que otras personas que violaron la misma ley nofueron acusadas, y segundo que el acusado demuestre que la decisión delabogado acusador fue basada en consideraciones no permitidas como las deraza, origen, sexo, religión o cualquier otra clasificación arbitraria.

Y finalmente, cuando al abogado acusador o la policía diligencian la queja y laradican ante la corte, se entenderá que la acción penal ha iniciado, por que laqueja es catalogada como el instrumento de imputación del Estado. Después dehaberse presentado al abogado acusador o policía la queja, el acusado tiene suprimera presentación ante la corte, la cual puede ser dentro de las primeras horaso días después de su arresto, esto depende del estatus de la custodia y naturaleza

140TP U.S. Supreme Court (1996)PT .T Wayte v United States, 470 U.S. 596.T From:T WEAVER, Russell L.T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p.273.141TP U.S. Supreme Court (1982)PT .T United States v. Goodwill, 457 U.S. 368.T From:T WEAVER, RussellT

L. Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p.274.142

TP U.S. Supreme Court (1986).Wayte v United States, 470 U.S. 596.PT

T Retrieved April 14 2007, fromT

http: www.law.cornelll.edu.

61

143del arresto. Esta audiencia de presentación tiene como fin tres objetivos (10) TPF FPT. Elprimer objetivo es informar al acusado los cargos que se le imputan en la queja, yla descripción de los derechos a los que tiene derecho. El segundo objetivo esdeterminar si la persona se encuentra en capacidad económica o no paracontratar un abogado. Si se determina que el acusado carece de los medioseconómicos para apuntar un abogado, el juez procederá a preguntar al acusado sidesea ser representado por un abogado de oficio, y caso en el que este acepte laoferta, el juez procederá a apuntarle uno, el cual tendrá su primera presentaciónen la audiencia preliminar. Y tercer objetivo de esta audiencia de presentación esfijar fianza si el acusado se encuentra en custodia.

2.4 FIANZA EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En el sistema anglosajón en materia criminal se ha entendido que la fianza es lasuma de dinero que impone el oficial judicial al acusado después de su arresto,para que este pueda recobrar su libertad bajo palabra. En la Octava Enmienda seestablece que “fianza excesiva no será requerida”, lo que quiere indicar que seprohíbe la fijación de una fianza excesiva una vez esta sea impuesta. AunqueStevent L. Emmanuel aclara que este requerimiento no ha de ser interpretadocomo el derecho que tiene el acusado a que la fianza a él impuesta sea asequiblea su capacidad económica. Los factores económicos no pueden ser el todo aconsiderar, sino sólo un factor a ser tenido (encuentra) en cuenta en el momento

144de la fijación de la fianzaTPF FPT. Por lo general en las cortes de estado existen tablaspara imponer el valor de la fianza de acuerdo a la ofensa cometida, pero la Corteen Snack v. Boyle sugirió que la imposición de la fianza debe obedecer al estudio

145del caso en concreto de las circunstancias individuales del acusado. TPF FPT

El principal objetivo de la fianza es asegurar la comparecencia del acusado en eljuicio, aunque también con la imposición de la fianza se permite que el acusadopueda asistir a su abogado defensor en la preparación de su defensa.

En casos en los que el acusado se encuentre enfrentando la comisión decrímenes capitales, este no contará con el derecho a fianza. Esta excepción sefunda en el raciocinio de que alguien que es acusado de un crimen por el cualpuede perder su vida, es altamente probable que (este) no se presente al juicio,así haya pagado una fianza de valor elevado. Como también en los casos en losque el juez determine que el acusado representa un riesgo grave para la sociedad,

143TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West,2004. p.10.144TP EMANUEL, Steven L.PT Emanuel Law Outlines. New York: Aspen, 2004. p. 360.145

TP MARCUS, Paul and WHITEBREAD, Charles H. PT Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure.TH16P edition. The United States: Barbri Thomas Business, 2004. p 116.P

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146el juez podrá negar la fianza y proceder por la detención preventiva. TPF FPT La Corte

147Suprema en United States v. Salerno, 479 U.S. 1026 (1987) TPF FPT dice que ladetención preventiva prevista en el Acto es una medida ‘regulatoria - no penal’en la que el interés de libertad es sopesado por el interés abrumador que tiene elgobierno en mantener la seguridad de la comunidad.

A su vez, el Acto Federal de Reforma de Fianzas de 1984, establece la posibilidadque tiene el acusado de que sea revisada la decisión que niega la fianza.

Por último, el acusado al cual la corte ha permitido el pago de fianza, debe hacerel depósito de esta a nombre de la corte. Por lo general el pago que hace elacusado de la fianza, proviene del préstamo que este hace a una entidadencargada de prestar dinero para fianzas, las cuales cobran un 10% por cientopara la realización del contrato, además de las garantías prendarías prestadas.

La fianza al final del juicio, sea este favorable o desfavorable al acusado serádevuelta.

2.5 REPARACIÓN INTEGRAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En Estados Unidos el tema de reparación de perjuicios no hace parte de ladialéctica del proceso penal, toda vez que el único fin de este proceso esestablecer si existió o no violación de la ley pena por parte del acusado. Si lavictima de un delito o sus herederos quieren que sus perjuicios sean objeto dereparación económica tienen estos que acudir a la jurisdicción civil e iniciar unaacción civil denominada “tort - criminal tort”.

Por “tort” se entiende un acto negligente o daño civil intencional que no hace partede la ejecución de un contrato o estatuto, y por medio del cual se lesiona a unapersona de alguna manera, y el cual da derecho al agraviado de demandar delinfractor el reconocimiento de daños legales.

Los daños civiles son diferentes de los delitos, pero hay veces que estos puedenser perseguidos a la vez por la jurisdicción civil y penal. Las clases de “torts” quepueden ser adelantadas en ambas jurisdicciones son: 1. Asalto “assault”, es elcaso en el que el infractor teniendo capacidad de herir, pone en peligro a la victimade sufrir un daño. 2. Agresión física “battery”, es la situación en la que el infractortiene la intención de realizar ofensa física. 3. Muerte injusta “wrongful death”, escuando una persona mata a otra persona sin justificación y excusa. 4. Retención

146TP Mediante el Acto Federal de Reforma de Fianzas de 1984, se autoriza a los jueces la posibilidadPT

de negar la imposición de fianza cuando exista evidencia clara y convincente que el acusado poneen peligro la seguridad de la comunidad.147TP U.S. Supreme CourtPT (1987).T United States v. Salerno, 479 U.S. 1026 T . From:T MARCUS, PaulT

THand WHITEBREAD, Charles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. TheP

United States: Barbri Thomas Business, 2004. p 117.

63

injustificada “false imprisonment”, es cuando una persona retire otra en contra desu voluntad, como en los casos de violación y secuestro. 5. Intención de causarestrés emocional, es cuando a una persona se le busca causar estrés emocional através de actos ofensivos e intencionales.

Para que un acto sea considerado como “tort” es necesario que este cuente conlos siguientes elementos: primero, que el infractor haya tenido la intención decausar daño a la victima, o que la actuación del agresor haya sido negligente.Segundo. Que el agresor haya realizado la acción alegada por el actor. Y terceroque el acto haya causado daños a la victima.

La acción civil que inicia la victima de un “tort”, tiene como fin obtener elreconocimiento de una indemnización económica por los daños causados, lo queocasiona que el discurso de este proceso se centre en la demostración de laexistencia o no de un daño.

El tiempo de presentación de esta acción varía dependiendo cada estado, peropor lo general el término empieza a partir de la ocurrencia de los hechos y finalizaun año después de haber ocurrido estos. La acción civil puede ser presentada porla victima o sus herederos, ya que en el proceso civil estos son consideradoscomo los titulares de la acción, a diferencia de lo que sucede en el proceso penal,en el que el titular de la acción es el abogado acusador y la victima un simpleespectador.

En este proceso, el demandado no se encuentra cobijado por el mandatoconstitucional de la Quinta Enmienda “no autoincriminación”, este puede serllamado al estrado y ser obligado a responder preguntas así sea que con surespuesta se esté culpando o proporcionando prueba en contra de él. Caso ésteque no ocurre en el proceso penal, ya que el acusado se encuentra protegido porel mandato constitucional de la Quinta Enmienda.

En esta acción, para que el agresor se encuentre obligado a responder civilmentesólo basta con que la evidencia de la prueba ponderada se encuentre a favor de lavictima; de acuerdo con Black’s Law Dictionary prueba ponderada es: “evidenciade gran peso, o mas convincente que la evidencia presentada en oposición: esdecir, evidencia que como un todo, muestra que el hecho que se busca probar esmas probable que improbable”. Es decir, el peso de la balanza debe estar a favorde la victima, para que ésta tenga derecho al pago de los perjuicios; si el peso dela balanza no se encuentra a su favor, el agresor no será responsable de pagarindemnización. Lo anterior, en contraste con el proceso penal, donde paracondenar al acusado el abogado acusador debe probar mas allá de toda dudarazonable la culpabilidad del procesado.

Por ultimo, hay que decir que si bien la victima puede probar su proceso civil con

base en la sentencia condenatoria proferida en el proceso penal, esto no quiere

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decir que se necesita de condena penal para que la victima pueda iniciar elproceso civil y por ende se reconozcan daños y perjuicios, toda vez que primeroestos dos procesos persiguen dos fines distintos, que como se ha dicho enmateria penal el objetivo es condenar al acusado por la violación de la normapenal, y en materia civil el fin es reconocer perjuicios por el daño ocasionado a lavictima. Segundo, son procesos que se realizan separadamente. Y tercero, en laacción civil basta probar el daño con una prueba ponderada o estándar, lo quequiere decir que no se necesita utilizar la prueba obtenida dentro del procesopenal para condenar.

2.6CUADRO COMPARATIVO ACCIÓN PENAL

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

Estos dos países delegan el La Fiscalía General de La acción penal esejercicio de la acción penal a la Nación es el órgano ejercida por elorganismos especializados. t i tu lar de la acc ión Departamento de

penal. Esta entidad Justicia de lospertenece a la rama Estados Unidos,judicial. cual hace parte de la rama ejecutiva de

los Estados Unidos,el cual hace parte dela rama ejecutiva delestado federal.

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

COLOMBIA ESTADOS COLOMBIA ESTADOS UNIDOS UNIDOSEn Colombia la acción penal La acc ión pena l la La acc ión penalempieza a promoverse con la puede promover las solo puede serpresentación de denuncia, queja victimas del delito en promovida oo petición especial. En Estados casos especiales y/o interpuesta por elUnidos con la presentación de la funcionarios públicos abogado acusadorqueja o “complaint”. Tanto en reconocidos por la ley y en ciertos casosColombia como en Estados y cualquier persona o especiales por laUnidos estos mecanismos se servidor público en los policía. Lautilizan para activar la dinámica eventos en que no se radicación de ladel Estado a efecto de realizar requiera querella. queja “complaint”posteriormente una imputación es la culminación

penal a una persona sospechosa de la realización de

65

de haber realizado un delito. unas etapasprevias, quepermitieron advertirla ex is tenc ia decausa probablepara acusar a unsospechoso.

Los objetivos de la El fin de la queja espresentación de realizar unadenuncia, queja o acusación formalpetición especial son ante la corte.poner enconocimiento de laautoridad laexistencia de undelito, y segundootorgar al fiscalelementos de pruebapara que este puedarealizar lainvestigación.

En Colombia y Estados Unidos la La denuncia, queja o La presentación depresentación de la denuncia, petición especial la queja “complaint”queja, petición especial y pueden ser debe ser por“complaint” d e b e n s e r b a j o presentadas por escrito.juramento. escrito o verbalmente.

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

Por regla general es al El abogadojuez de garantías al acusador cuentaque le corresponde con facultadesdecidir sobre la ampliamentesuspensión, discrecionales parainterrupción y renuncia dec id i r sobre la

de la acción penal, y presentación de

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sólo en casos acusación,determinados por la ley momento dey en los que medie el presentación deprincipio de esta, renuncia de laoportunidad el fiscal acusación, ytendrá esta facultad de negociación dedecisión. cargos, entre otros.

Estado, no cuentacon el poderdisuasivo, etc.

El desistimiento de la El abogadoacción penal lo puede acusador es lapresentar la victima o única persona queel perjudicado. puede optar por el desistimiento o no

de la acción.P a r a q u e l a a c c i ó n p e n a lprospere en Colombia esta debeestar fundamentada, es decir queel hecho exista y tengacaracterísticas de delito. A suvez , en Es tados Un idos serequiere de causa probable paraque la acción penal sea admitida.

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

En el proceso penal se En el proceso penaladoptan medidas estadounidense nocautelares sobre se aplican medidasbienes del acusado, cautelares parapara así garantizar la garantizar el pagoindemnización de de perjuicios a laperjuicios de la victima. victima, toda vez

que esta no haceparte del proceso.Se impone fianza alacusado paraasegurar su

67

comparecencia aljuicio.

La victima del delito, La victima de delitopodrá solicitar en no puede pedir laincidente de indemnización dereparación integral el perjuicios en elreconocimiento del proceso penal. Ellapago de indemnización Tiene quede perjuicios. El pago interponer unade estos se adicionara acción civil pora la sentencia penal, “torts”, para que sede acuerdo o lo le reconozca elconciliado o decidido pago de lospor el juez. perjuicios.

Para que la victima Para iniciar lapueda iniciar el acción civil no seincidente de neces i t a que e lreparación integral, agresor haya sidopenalmente declarado culpableresponsable. en el proceso penal.

3. ETAPA DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN DENTRO DEL PROCESOPENAL COLOMBIANO Y DE ESTADOS UNIDOS

Este capitulo trata de los requerimientos y condiciones que la policía, la fiscalía enel caso colombiano o el abogado acusador en el caso estadounidense debencumplir, durante la etapa de investigación.

3.1 ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL EN COLOMBIA

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A continuación se describen los recursos investigativos con los que la fiscalíacuenta para obtener material probatorio y evidencia. Se explican también susregulaciones y limitaciones.

3.1.1 Autoridad competente para investigar. De conformidad con el artículo148 149 150 151

250TPF FPT de la Constitución Politica, y los artículos 66 TPF FPT, 114TPF FPT y 200TPF FPT del nuevoCódigo de Procedimiento Penal, se instituye a la Fiscalia General de la Nacióncomo el organismo competente para dirigir, coordinar e inspeccionar todasaquellas actuaciones relacionadas con la investigación y averiguación de hechosque han llegado a su conocimiento por medio de una denuncia, querella o peticiónespecial, y los cuales revisten naturaleza delictiva.

Adicionalmente, la Fiscalia General de la Nación como entidad encargada dellevar a término la investigación criminal, cuenta a su disposición con la policíajudicial, la cual se encuentra bajo su dirección y coordinación. Es por lo anterior, yde acuerdo con lo previsto en el artículo 205 del CPP que la policía judicial tiene laobligación de presentar un informe ejecutivo o un reporte al fiscal competente paraque éste asuma la dirección y coordinación de la investigación, luego de practicarlos actos urgentes requeridos por cada caso inmediatamente después de recibir lanoticia criminal, tal como lo dispone el articulo 205, inciso tercero del Código deprocedimiento penal.

En todo caso, sea que las actuaciones de la policía judicial sean realizadas conmotivos de urgencia o no, siempre se someterán al estudio legal por parte delfiscal competente. A éste le corresponderá evaluar si dichas actuaciones se

148TP ARTÍCULO 250 de la constitución politica señala que: “La Fiscalía General de la Nación está PT

obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que U

revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, U

petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos ycircunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo…” (Letras subrayadas por laautora)149TP ARTÍCULO 66 del CPP dice: “El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, PT

está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan lascaracterísticas de un delito…”150TP ARTÍCULO 114 del CPP establece a La Fiscalía General de la Nación entre otras atribuciones: PT

“… 1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito. 3. Ordenarregistros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner adisposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidaddentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.4. Asegurar los elementos materiales probatorios yevidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.5. Dirigir ycoordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico deinvestigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley…”151TP ARTÍCULO 200 del CPP dispone que: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar PT

la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen asu conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medioidóneo…”

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realizaron cumpliendo o no los principios y formas procesales señalados paracada caso. Si las actuaciones efectuadas no cumplen con estos requisitos, el fiscalpodrá rechazarlas y notificar a la autoridad competente tal irregularidad, así comolo dispone el artículo 212 del Código de procedimiento penal. Además, laevidencia será excluida por considerarse ilegal como lo declaró la Corte ensentencia C-591 de 2005.

La función de la policía judicial puede catalogarse como permanente, transitoria,temporal, o temporal especial según la entidad pública que preste esta función. Deacuerdo por lo dispuesto en el articulo 203 del CPP, se entenderá que un entepúblico se encuentra ejerciendo labores de policía judicial temporalmente cuandola fiscalia especialmente ha autorizado a la entidad para hacerlo. Por otro lado, seentiende que un ente ejerce una función permanente como policía judicial, cuandola naturaleza de la entidad implícitamente impone ejercer o ejecutar labores depolicía judicial, como es caso del Cuerpo Técnico de Investigación de la FiscalíaGeneral de la Nación, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo deSeguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas, y el InstitutoNacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según lo indicado por el artículo201 y 204 del CPP. Finalmente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 202 delCódigo en mención, se cataloga como una actuación de policía judicial temporalespecial cuando el órgano ejerce dichas funciones dentro del ámbito de sucompetencia, como ocurre con los inspectores de policía y la ProcuraduríaGeneral de la Nación, entre otras entidades.

Una vez el fiscal encargado de dirigir y coordinar la investigación recibe el informeo reporte de parte de la policía judicial, realizará una reunión de trabajo con elmiembro de ella en la que se diseñará la metodología de investigación, y en la quese indicarán los objetivos, medios, recursos y limitaciones del caso a investigar.En el artículo 207 del nuevo Código de Procedimiento Penal se señala que en elprograma metodológico de investigación se deberá ordenar la realización de todasaquellas actuaciones conducentes al esclarecimiento de los hechos, comotambién la previsión de medidas que tiendan a la proteccion y ayuda de lasvictimas, pero siempre y cuando con la realización de estas actuaciones no serestringa derechos fundamentales.

3.1.2 Material probatorio y evidencia. La labor de investigación de la FiscaliaGeneral de la Nación y de la policía judicial debe apuntar a la recolección y

152búsqueda de evidencia físicaTPF FPT, la cual bajo la luz del nuevo sistema penal con

152TP ARTÍCULO 275 del CPP dispone que como material probatorio y evidencia física los siguientesPT

elementos: “…a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por laejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizadopara la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de laejecución de la actividad delictiva;d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia

investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos

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tendencia acusatoria, ya no tiene el valor de prueba, como si sucedía en elsistema acusatorio mixto, sino que ahora esta evidencia sólo sirve de soporte paraadoptar medidas propias de la etapa de investigación como por ejemplo la derestringir el derecho de libertad del sindicado, toda vez que conforme a la nuevaestructura establecida por el nuevo sistema penal, la única prueba valida paracondenar es la prac t icada en e l ju ic io , sa lvo aque l las prac t icadasexcepcionalmente como pruebas anticipadas. En este sentido la CorteConstitucional en sentencia C-591/05 dijo:

…Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el ActoLegislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto laconstrucción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de quese abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cuallas pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde laindagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, poraquellos de concentración e inmediación de la prueba practicada en elcurso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerteque los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadasdurante la investigación, si bien sirven de soporte para imponermedidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, nopueden ser el fundamento de una sentencia condenatoria, decisiónque debe estar soportada en pruebas practicadas durante el juiciooral. En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en variosescenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionariojudicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada deforma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las

153garantías procesales...TPF FPT

Todo material probatorio recolectado por la policía judicial bajo la dirección de lafiscalia debe cumplir con tres requisitos. El primero es el de legalidad del material

154probatorio y evidencia física, el cual según el artículo 276 TPF FPT del CPP hace

de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregadosvoluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementosmateriales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medioavanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) Elmensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico,telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan,adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que sondescubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o porconducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal yCiencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.”153TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: HTUhttp://www.ramajudicial.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

154TP ARTÍCULO 276. LEGALIDAD. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física PT

depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito

71

referencia a que la diligencia en la que se recolecte la prueba debe estar sometidaal cumplimiento de los principios y procedimientos señalados por la ConstituciónPolitica, las leyes y los tratados de derechos humanos vigentes en Colombia. El

155segundo requisito es el de autenticidad, el cual es definido por el artículo 277 TPF FPT

del CPP como aquella evidencia que ha sido recolectada, embalada y preservadasiguiendo las pautas y criterios definidos en el procedimiento de cadena decustodia. Y finalmente, la tercera exigencia es la identificación técnico científicaseñalada en el artículo 278 del CPP, que consiste en la valoración de laevidencia por parte del perito. Si evidencia es recolectada con la violación dealguno de estos requisitos, ésta será ilegal y por lo mismo se deberá excluir delproceso. Al respecto la Corte en sentencia C-590 de 2005 expuso:

…De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedidapor el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de loselementos esenciales anteriormente señalados, se generará lainvalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia físicaque dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de laactuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación.

Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementosprobatorios y evidencia física que dependan de manera directa yexclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación,con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional paralos efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, deconformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe unallanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, porcarencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para elefecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de unadiligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidenciafísica que allí se encuentre y sea obtenida en la misma quedacontaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, yno solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.

Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo consideradoanteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales novinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal,implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos

en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes enColombia y en las leyes.155TP ARTÍCULO 277. AUTENTICIDAD. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son PT

auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidosa las reglas de cadena de custodia.La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física nosometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente.

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a disposición de la autoridad competente para el efecto, para que seantenidos como evidencia mater ia l pero no como prueba de

156responsabilidad...TPF FPT

Si bien por lo general la recolección de evidencia y material probatorio seencuentra en manos de la policía judicial bajo la coordinación y mandato de laFiscalia General de la Nación, es también cierto que bajo el nuevo Código deProcedimiento Penal de tendencia acusatoria, artículos 267 y 268, el indiciado oimputado así como su defensor cuentan con la facultad de buscar, recolectar,embalar y por ende acopiar material probatorio al proceso penal, como tambiéncon la posibilidad de solicitar de manera gratuita la valoración técnica deevidencia, si no contaren con los suficientes medios económicos para hacerexaminar la evidencia por un perito privado. Al respecto en Sentencia C-591 seapuntó:

…Además es preciso tener en cuenta, que el nuevo modelo acusatorioes un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujetopasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino quedemanda su part icipación activa, incluso desde antes de laformulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar unainversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales sedistribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado aquien le corresponde aportar elementos de juicio que permitanconfrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por lavíctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar alimputado. En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación, aligual que en el curso de la investigación, no se practican realmente‘pruebas’, salvo las anticipadas de manera excepcional, sino que serecaudan, tanto por la Fiscalía como por el indiciado o imputado,elementos materiales probatorios, evidencia física e información, talescomo las huellas, los rastros, las armas, los efectos provenientes del

157delito, y los mensajes de datos, entre otros… TPF FPT

Cabe resaltar que, naturalmente, el material probatorio recolectado por el indiciadoo imputado o su defensor también debe cumplir con los criterios de legalidad,autenticidad e identificación técnica, de acuerdo a lo regulado por el artículo 273del CPC.

156TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 590 de junio 8 de 2005. M .P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. . En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007UTH

157TP . COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007. En elUTH

mismo sentido, ver sentencia C-1154 de 2005 magistrado ponente Dr. Manuel José CepedaEspinosa.

73

Por otro lado, la evidencia o material probatorio que pueda ser susceptible depérdida, alteración, o destrucción, dentro la etapa de investigación y la instalaciónde la audiencia del juicio oral, podrá ser objeto de la práctica de pruebaanticipada. Para que se pueda realizar la practica anticipada de la prueba deacuerdo con lo establecido en el articulo 284 del CPP es necesario: primero, quesu práctica sea solicitada ya sea por el Fiscal General de la Nación o sudelegado, la defensa, o el ministerio público cuando esté cumpliendo las laboresde policía judicial. Segundo, que se solicite su práctica ante el juez de control degarantías. Tercero, la práctica de la prueba debe realizarse en presencia del juez

158de garantíasTPF FPT. Cuarto, que exista la necesidad imperativa de practicar la pruebaanticipada. Y quinto, que la práctica de la prueba se realice en audiencia pública,con el cumplimiento de las reglas establecidas en el juicio para la práctica de tales.La decisión del juez que permite la práctica de pruebas es susceptible de todos losrecursos ordinarios de impugnación, además, en caso de ser negada estasolicitud, el peticionario por una sólo vez podrá acudir ante otro juez de control degarantías, para que este reconsidere la decisión. La decisión tomada por esteúltimo juez no es objeto de recurso alguno.

La práctica de prueba anticipada constituye una excepción al principio deinmediatez de la prueba en el juicio oral, y aunque su práctica no se realice dentrodel juicio, sino fuera de éste, la Corte Constitucional en sentencias C-591/05 y C-1154/05 ha sostenido que su ejecución se encuentra cobijada bajo los preceptosconstitucionales del debido proceso, toda vez que los principios tales comoinmediación, impugnación y contradicción, indispensables en la practica depruebas, se encuentran presentes en el cuerpo normativo del artículo 284 delCPP (prueba anticipada). Aun más, la practica de una prueba anticipada no violael principio de inmediatez de la prueba en el juicio oral, toda vez que la practica

158TP En relación a este punto la sentencia C-591 de 2005 anotó: “[…] el principio de inmediación de PT

la prueba, es definido por Pfeiffer como aquella posibilidad ‘que tiene el juez de conocimiento depercibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de laresponsabilidad penal’ Gerd Pfeiffer, Libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O.J.Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005. De talsuerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinalimportancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando deben practicarse laspruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio, según RoízClaus Roxin, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, p. 395., el juez debe proferir unasentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de losmedios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales,se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantíasprocesales. En palabras de Lorenzo Bojosa Vadell ‘Las exigencias del principio de contradicción yel de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva lanecesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, conla estricta excepción de las pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado acabo las debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e ilustraciónde sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensay esta sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales’, en ‘Principio acusatorio y

juicio oral en el proceso penal español’, en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58…”

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anticipada de prueba no prohíbe que en el juicio ésta pueda repetirse nuevamente,así como lo prevé el artículo 284 parágrafo tres del CPP cuando dice: “. En elevento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, almomento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o hayadesaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del

159juicio oral.”TPF FPT

3.1.3 Requerimientos de las actuaciones de la policía judicial . La labor deindagación y recolección de material probatorio que ejerce un servidor de policíajudicial, en el desarrollo del programa metodológico de investigación de un hechocon características de delito; o en la búsqueda, análisis y recolección deevidencias en una situación de necesidad manifiesta, de acuerdo con el Titulo VCapitulo II y III puede estar o no supeditada a la autorización de una orden previapor parte del juez de garantías en la que se autorice su ejecución. Lo anteriordependerá tanto del objeto y clase de evidencia a analizar, como también elmétodo investigativo a ejecutar.

Por otro lado, el servidor de la policía judicial cuando se encuentre recolectando orecaudando el elemento material probatorio o evidencia física deberá proceder deacuerdo a lo establecido en los manuales de criminalística, y además deberáasegurar el material probatorio de conformidad a los preceptos estipulados en lasreglas de cadena de custodia, lo anterior con el fin de evitar la perdida,suplantación o alteración de evidencia.

3.1.3.1 Actuaciones de la policía judicial que no requieren orden previadel juez de control de garantías. Nuestro estatuto procesal dedica un capítulo aeste tema y señala que la inspección del lugar de los hechos (artículo 213 delCPP), la inspección del cadáver (artículo 214 del CPP), la inspección de lugaresdistintos de los hechos (artículo 215 del CPP), la exhumación (artículo 217) (d)elCPP), y registro y allanamiento de inmuebles, naves y aeronaves (artículo 219 delCPP), son actuaciones en las que el servidor de policía judicial no requiereobtener orden previa por parte del juez de garantías.

En relación con la práctica del registro y allanamiento de inmuebles, naves yaeronaves, el servidor de policía judicial debe recibir orden directa del fiscal delconocimiento para su realización. En los casos en los que el objetivo de la ordende registro y allanamiento sea la captura del indiciado, imputado o capturado, serequiere como elemento de procedibilidad de la orden, que esta sea decretadapara aquellos delitos susceptibles de la medida de aseguramiento de detenciónpreventiva, tal y como se prevé en el artículo 219 del Código de Procedimiento

159TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 2007.

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Penal. De igual manera, conforme con lo establecido en el artículo 220 del CPP,para que pueda expedirse ésta orden es necesario que existan motivos fundadosque permitan concluir que el posible autor del delito investigado es el propietario,tenedor o huésped del lugar en el que se encuentran los instrumentos o elproducto de delito. De lo anterior, se puede concluir entonces que la expedición dela orden de registro o allanamiento no queda al arbitrio del fiscal, sino por elcontrario éste debe contar con motivos fundados que le permitan establecer consuficiencia la vinculación del bien a registrar con el delito investigado, para poderasí expedir la orden.

Los motivos fundados con los que el fiscal debe respaldar la orden de registro o160

allanamiento, según el artículo 221TPF FPT del CPP son: el informe de la policía judicial,la declaración jurada que preste el testigo o el informante, o el informe de materialprobatorio, en los que se establece con probabilidad el nexo causal entre el bien aregistrar y el delito objeto de investigación. En relación a este artículo bajoanálisis es importante apuntar que la Corte Constitucional en Sentencia C-673/05declaró condicionalmente exequible algunos de sus apartes del inciso dos quedicen: “…Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal suidentificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, losdatos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia

161ante el juez de control de garantías.”TPF FPT. La providencia aclara la disposición en elsentido que siendo en cabeza del fiscal que se encuentra la tarea de valoración decredibilidad del material probatorio, éste no puede ser excluido de la realizaciónde interrogatorios de informantes presentados por la policía judicial en lainvestigación. Al respecto la Corte dice:

160TP ARTÍCULO 221. RESPALDO PROBATORIO PARA LOS MOTIVOS FUNDADOS. Los motivos PT

fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policíajudicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios yevidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delitoinvestigado.Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a uneventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, lapolicía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resultaconfiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectosde la audiencia ante el juez de control de garantías. (Apartes subrayados declaradoscondicionalmente exequibles en sentencia C-673/05 Magistrada Ponente Dra. Clara Inés VargasHernández).Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, talescomo evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además deverificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en dondebajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de losprocedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.161TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 2007.

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…Siendo ello así, resulta constitucionalmente inadmisible que cuandose trate de informantes, quienes rinden una declaración jurada, elfiscal no cuente con la facultad de interrogarlo con el fin de apreciarmejor su credibilidad. En efecto, no basta con que la policía judicial leprecise al funcionario judicial la identificación del informante y leexplique las razones por las cuales le resulta confiable, si el fiscal nopuede adelantar sus propias valoraciones, con base en las cuales, seinsiste, se procederá a adoptar una medida restrictiva al ejercicio deun derecho fundamental. Por lo tanto, en el caso del informante,también deberá proceder la posibilidad de que eventualmente el Fiscal

162que dirige la investigación pueda interrogarlo... TPF FPT

Adicionalmente, la Corte también interpretó que el postulado de reserva de losdatos del informante previsto en el inciso dos del artículo 221 del CPP no aplica aljuez del control de garantías, toda vez que el conocimiento de esta información porparte de éste es de vital importancia para realizar el examen de constitucionalidady proporcionalidad de la medida autorizada por el fiscal y ejecutada por la policíajudicial.

Por otro lado, además de que la orden de registro y allanamiento debe estarsoportada en motivos fundados, y que sea efectuada sobre evidencia susceptible

163de registroTPF FPT, es necesario también de conformidad con el artículo 222 del CPPque la orden señale específicamente el lugar o los lugares a registrar, así comotambién las habitaciones o compartimientos de construcciones, naves oaeronaves a registrar, y si ello no fuera posible por parte del fiscal, éste deberácolocar en la orden las razones por las cuales se hace necesario la realización dela medida. De acuerdo a lo esbozado en este artículo queda prohibida larealización de órdenes globales como también la realización de registros yallanamientos indiscriminados.

El plazo de ejecución de las ordenes de registro y allanamiento varia de acuerdo laetapa procesal en el que se encuentre el proceso penal y es así como el articulo224 del CPP dispone que si la orden se realiza dentro del periodo de la indagación

162TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 673 junio 30 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: http://www.alcaldiabogota.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.163TP ARTÍCULO 224 del CPP señala como elementos no susceptibles de registro: “…1. Las PT

comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados.2. Lascomunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razónlegal están excluidas del deber de testificar.3. Los archivos de las personas indicadas en losnumerales precedentes que contengan información confidencial relativa al indiciado, imputado oacusado. Este apartado cobija también los documentos digitales, vídeos, grabaciones, ilustracionesy cualquier otra imagen que sea relevante a los fines de la restricción. PARÁGRAFO. Estasrestricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o portratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado ode uno conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una

obstrucción a la justicia.

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se contará con un periodo de treinta días para su realización, pero si en el procesoya se realizo la formulación de imputación el plazo para ejecutar la orden solo seráde 15 días. De cualquier forma estos periodos podrán prorrogarse por un tantoigual si existieren razones que justifiquen el retraso de la aplicación de la medida.

La actuación de la policía judicial cuando diligencie la orden de registro yallanamiento según el artículo 225 del CPP debe someterse al cumplimiento de lassiguientes reglas: Primero: la orden deberá efectuarse entre las seis de la mañanay las seis de la tarde, a menos que su realización sea mas aconsejable realizarlaen la noche por los motivos expresamente determinados en la norma. Segundo: laorden se efectuará solamente en los lugares señalados en la orden, a menos queencuentre nueva evidencia del delito investigado. Tercero: se deberá procurar enla medida de lo posible no afectar los derechos de las personas. Cuarto: el oficialde policía deberá levantar un acta en la que deberá señalar los lugares objeto deregistro, las personas capturadas, los objetos incautados, como también deberáapuntar la reacción en relación a la aplicación de las medidas preventivas, eindicar si se presentó oposición por parte de los afectados. Y quinto: El oficial depolicía encargado del operativo deberá proceder a la lectura del acta a laspersonas afectadas con el registro y allanamiento. Si éstas no están de acuerdocon lo precisado en el acta, podrán hacer sus observaciones, y si aún después deesto los afectados con el registro se negaren a firmar el acta, el oficial bajo lagravedad de juramento deberá dejar constancia del hecho.El servidor de policía judicial una vez termine con la diligencia de registro yallanamiento, dentro de las doces horas siguientes a su realización, deberápresentar al fiscal de conocimiento informe en el que se indique los detalles deloperativo, e inventario de los objetos ocupados o incautados si fuere el caso. A lavez, si en la diligencia de registro y allanamiento la policía judicial realizó capturas,deberá remitir al capturado al fiscal de conocimiento, pero en este caso, deconformidad con el artículo 228 del CPP, la policía judicial debe entregar alcapturado al fiscal una vez se termine con la diligencia de registro y allanamiento.

En casos de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamientode inmuebles, naves o aeronaves del indicado de manera inmediata o sin

164necesidad de una orden en los casos previstos en el artículo 230 TPF FPT del CPP. Sin

164TP ARTÍCULO 230. Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la FiscalíaPT

General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento,cuando:1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o dequien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no seconsiderará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino quedeberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En estaeventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra encampo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase

de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad.

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embargo, en los casos en los que el indiciado se encontrare resguardado en unlugar privado, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 229 del CPP, el policíajudicial deberá solicitar permiso al dueño del bien o solicitar orden del fiscal, amenos que encuentre la necesidad de actuar inmediatamente por gritos de auxilioo establezca que el propietario o tenedor del inmueble esta siendo coaccionadopor el indiciado.

En relación a la ejecución de registros y allanamientos irrazonables o que nocumplan los requisitos establecidos en el Código del procedimiento penal, elartículo 231 del CPP establece que las únicas personas legalmente capacitadaspara reclamar la ilegalidad de la orden o diligencia ante el juez de control degarantías son el indiciado o imputado, el tenedor, poseedor, dueño yexcepcionalmente el huésped del bien objeto de diligencia. El juez de control degarantías, que en estudio de esta reclamación encontrare probado que la ordenque expidió el fiscal se encuentra viciada, deberá proceder entonces a la exclusióndel material probatorio recolectado en la diligencia de registro y allanamiento,como lo contempla el artículo 232 del CPC. En relación a la exclusión deevidencia obtenida en un registro ilegal, la Corte ha entendido que no sólo laevidencia obtenida directa y exclusivamente de una diligencia ilegal será objetode exclusión de evidencia sino también toda aquella evidencia derivada u obtenidade la evidencia directa. Como sustento de lo anterior, encontramos la sentencia C-591/05 en la que la Corte Constitucional expreso:

…De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedidapor el fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de loselementos esenciales anteriormente señalados, se generará lainvalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia físicaque dependan de ella carecerán de valor y se excluirán de laactuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación.

Pero, la disposición acusada dispone, que tan sólo aquellos elementosprobatorios y evidencia física que dependan de manera directa yexclusiva de ella carecen de validez y serán excluidos de la actuación,con lo que se restringe el alcance del artículo 29 constitucional paralos efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, deconformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe unallanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, porcarencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para elefecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una

4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado,condenado.PARÁGRAFO. Se considera también aplicable la excepción a la expectativa razonable de intimidadprevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de mediostécnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos

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diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidenciafísica que allí se encuentre y sea obtenida en la misma quedacontaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, yno solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.

Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo consideradoanteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales novinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal,implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlosa disposición de la autoridad competente para el efecto, para que seantenidos como evidencia mater ia l pero no como prueba de

165responsabilidad...TPF FPT

Adicionalmente a la orden de registro y allanamiento de evidencia física o depersonas, el fiscal siempre y cuando tenga motivos fundados de que puederecolectar evidencia relacionada con la investigación en estudio; podrá ordenar larealización de: retención de correspondencia y solicitud a las entidades demensajería de copias de correo recibido o enviado al indiciado o imputado(artículo 233 del CPP), interceptar comunicaciones telefónicas y similares (artículo235 del CPP), ordenar la aprehensión de computadores, disquetes, o cualquierotro medio físico de grabación (artículo 236 del CPP), el seguimiento pasivo delindiciado o imputado (artículo 239 del CPP), vigilar lugares y objetos (artículo 240del CPP), la infiltración de policías judiciales a organizaciones criminales (artículo241 del CPP), utilizar agentes encubiertos en la investigación (artículo 242 delCPP), realizar entrega vigilada (artículo 243 del CPP), ordenar el acceso de datosde almacenamiento confidenciales (artículo 244 del CPP), y ordenar a la policíajudicial la realización de exámenes de ADN del indiciado o imputado (artículo 245del CPP).

De igual forma, una vez se haya ejecutado una o más de las anteriores órdenespor parte de la policía judicial, el fiscal de conocimiento dentro de las 24 o 36horas de su realización tendrá que comparecer ante el juez de control degarantías para que este realice la audiencia de revisión de legalidad de laactuación. De acuerdo al artículo 238 del CPP esta audiencia de control delegalidad no podrá ser objeto de impugnación, a no ser que la defensa se hayaabstenido de participar, caso en el cual la defensa podrá en la audiencia preliminaro en la audiencia preparatoria, solicitar la exclusión de evidencia obtenida.

3.1.3.2 Actuaciones de la policía judicial que requieren autorizaciónprevia. A la policía judicial ya sea por conducto del fiscal de conocimiento de la

165TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: HTUhttp://www.ramajudicial.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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166investigación o directamente en los casos de urgencia, TPF FPT en aquellasactuaciones diferentes a las que no requieren autorización previa o en las de queesté de por medio la afectación de garantías fundamentales, para poder procedercon la actuación de la diligencia, le corresponde obtener una autorización previadel juez de control de garantías, en la que le autorice su realización.

De acuerdo al Código de Procedimiento Penal, la inspección corporal, registropersonal, muestras que involucren al imputado, y práctica de exámenes a victimasde delitos sexuales, son las diligencias que requieren autorización previa del juezde garantías.

El artículo 247 del CPP establece que el fiscal podrá solicitar al juez de control degarantías la realización de la inspección corporal del imputado, en el caso en quetenga motivos fundados para creer que en el cuerpo del imputado hay materialprobatorio relacionado con la investigación. En Sentencia C-822/05 la CorteConstitucional indicó que la intervención del juez de control de garantías eranecesaria previa a la realización de la inspección corporal, toda vez que al ser unprocedimiento que afecta conceptos tan importantes como el derecho a laintimidad y la dignidad humana, se requiere de la mediación y evaluación del juezpara poder determinar si la aplicación de la diligencia satisface los principios de

167necesidad, proporcionalidad, e idoneidadTPF FPT. De igual forma, en esta sentencia, laCorte señalo que en el evento en el que indiciado o imputado aludancircunstancias extraordinarias que no hayan sido objeto de consideración por parte

166TP “…La Policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se PT

presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscaldeberá ser informado de ello inmediatamente” (artículo 246)167TP En sentencia C-822 de 2005 del Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa estos PT

principios han sido definidos como: “….se ha considerado que la aplicación del principio deproporcionalidad exige el cumplimiento de dos tipos de requisitos. En primer lugar, en cuanto a losrequisitos formales, se ha exigido una decisión judicial para ordenar o autorizar su práctica durantela investigación, cuando no se cuente con el consentimiento del inspeccionado físicamente…. Ensegundo lugar, en cuanto a los requisitos sustanciales, se exige que la medida, en lascircunstancias del caso concreto, sea proporcionada, lo cual implica que, en este contexto, cobrenespecial trascendencia los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentidoestricto. De conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación de causalidadentre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin quese pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada paraalcanzar el fin…Según el principio de necesidad, la medida ordenada debe corresponder a laalternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con unnivel de efectividad probable semejante. Este principio hace necesario que se examine (i) lagravedad de la conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de motivos razonables, atinentes alas características de la conducta delictiva investigada, que justifiquen la práctica de la intervencióncorporal ya sea que se trate de intervenciones que se deban realizar al imputado, la víctima, oterceros relacionados con la investigación. y (iii) la evaluación previa de otras medidas deintervención para determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia probablesemejante, resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir (iv) que se intentepreviamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido

infructuosas…”

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del juez en el momento de autorizar la medida, se requerirá acudir nuevamente aljuez de conocimiento para que indique si la diligencia se puede practicar o no bajola existencia de las nuevos hechos. Adicionalmente, el artículo 247 del CPP haseñalado que el servidor de policía judicial debe procurar en el momento de larelación al examen corporal por la seguridad, higiene y respeto de la dignidadhumana del imputado.

168En cuanto al registro personal previsto en el artículo 248 TPF FPT del CPP, la CorteConstitucional en sentencia C-822 de 2005 lo ha declarado condicionalmenteexequible, en el sentido que ha de entenderse que es el juez de garantías deacuerdo al programa metodológico de investigación y de acuerdo al cumplimientode los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, el que autoriza sudiligencia, y no el fiscal, ya que éste lo único que puede hacer es solicitar larealización del registro personal al juez, con fundamento en motivos fundados quetenga para el caso. De igual manera, al no darse una definición de registropersonal en el artículo 248 del CPP, la Corte en esta sentencia lo definió como:

…El término ‘registrar’, se emplea generalmente como sinónimo de‘tantear, ‘cachear’, ‘ausculta’, ‘palpar’ lo cual indica que la exploraciónque se realiza en el registro personal, es superficial, y no comprendelos orificios corporales ni lo que se encuentra debajo de la piel. Elempleo de la expresión ‘persona’, permite inferir que el registropersonal supone una revisión superficial del individuo y de laindumentaria misma que porta y excluye cualquier exploración decavidades u orificios corporales. Este registro puede comprenderademás el área física inmediata y bajo control de la persona, donde

169pueda ocultar armas o esconder evidencia…TPF FPT

Por otro lado, cuando en el artículo de estudio se utiliza la expresión “personarelacionada con la investigación”, ha de entenderse que el registro para larecolección de evidencia podrá practicarse en la persona del imputado, ropa,objetos, y áreas bajo control físico de la victima, y sobre tercero(s) relacionado(s)

168TP ARTÍCULO 248. REGISTRO PERSONAL. ( APARTE DECLARADO INEXEQUIBLE. Sin PT

perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de sudeber constitucional,) salvo que se trate de registro incidental a la captura, realizado con ocasiónde ella, el Fiscal General o su delegado que tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdocon medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que alguna persona relacionadacon la investigación que adelanta, está en posesión de elementos materiales probatorios yevidencia física, podrá ordenar el registro de esa persona. (Artículo condicionalmente exequible.Aparte en paréntesis declarado INEXEQUIBLE).Para practicar este registro se designará a persona del mismo sexo de la que habrá de registrarse,y se guardarán con ella toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si setratare del imputado deberá estar asistido por su defensor.169TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 822 agosto 10 de 2005. M. P. Manuel PT

José Cepeda Espinosa. En: http://www.alcaldiabogota.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.

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con la investigación. La práctica de registro personal impone que sea realizada porun policía judicial del mismo sexo de la persona que va a ser objeto de la requisa,así mismo se requiere de la presencia del defensor en el diligenciamiento de lamedida cuando la persona a registrar tiene calidad de imputado.

En los casos en los que el fiscal considere que es necesario para la investigaciónla realización de cotejos de fluidos corporales, toma de impresiones dentales ypisadas, identificación de voz, y examen grafotécnico, y en los que no contare conel consentimiento del imputado para su realización, el fiscal deberá solicitar aljuez de control de garantías autorización previa para su realización, como así loestablece el artículo 249 del CPP.

En relación con delitos contra la libertad sexual, integridad corporal o cualquierotro delito donde se necesite obtener evidencia de la victima, el artículo 250 delCPP establece como requisito del examen que la victima o se representante demanera libre e informada autoricen su realización. Si la victima o su representanteno dan su autorización, el artículo 250 del CPP prevé la posibilidad de que el fiscalacuda al juez de control de garantías para que este estudie la procedibilidad de lamedida. En relación a este punto la Corte Constitucional en sentencia C-822/05expresó que en aquellas situaciones en las que aunque habiendo autorización deljuez de control de garantías para realizar la medida, la victima o su representantecontinuarán con la negativa, ésta posición deberá ser respetada, salvo en aquelloscasos en los que el juez en la evaluación de proporcionalidad, necesidad, eidoneidad de la medida, determine que el delito investigado reviste extremagravedad y que la realización de éste examen corporal es el único medio paraobtener evidencia en contra o a favor del imputado.

3.1.4 Cadena de custodia. Se entiende por cadena de custodia el procedimientoque debe aplicarse en el manejo del material probatorio recolectado en unainvestigación, para así evitar problemas en la investigación dado a la destrucción,suplantación o contaminación de evidencia.

La cadena de custodia empieza de acuerdo al artículo 257 del CPP cuando elservidor de policía judicial en la etapa de indagación o investigación rotula yembala material probatorio o evidencia física que encuentra en el sitio de suactuación. Luego el funcionario de la policía judicial que haya embalado y rotuladoel material probatorio deberá entregarlo al laboratorio correspondiente, para queallí un perito realice su análisis. Es este momento según lo establecido en elartículo 260 del CPP cuando la evidencia se encuentre en manos del perito, estedeberá señalar el estado de la evidencia que recibió, y luego proceder a suanálisis para después entregar el informe del estudio al fiscal. Seguidamente,cuando el análisis se haya realizado, el artículo 262 del CPP dispone almacenaren un laboratorio designado los remanentes de la investigación, salvo que setraten de documentos, monedas que seguirán en custodia, al igual que las fotos y

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grabaciones de macroelementos. En el artículo 266 del CPP prevé que losmacroelementos objeto de análisis podrán ser devueltos a su legitimo dueñosiempre y cuando no sean calificados como objeto de comiso.

Para asegurar la autenticidad del material probatorio, sujeto a cadena de custodia,en los artículos 263 y 264 del CPP se establece que cada servidor de la policíajudicial que reciba material probatorio deberá revisar el contenido y dejar porescrito el estado en que se encuentre. Además, toda persona que haya realizadoel embalaje o rotulación, o haya recibido o entregado la evidencia, deberá colocarsu nombre completo, cedula y cargo que desempeña en el formato de cadena decustodia. De igual manera, el servidor de policía, es el encargado de certificar queel elemento recolectado y embalado es el mismo que fue entregado al perito parasu examen.

3.1.5 Restricción de la libertad del imputado. La libertad de las personas esun derecho protegido a nivel de la Carta Fundamental; pero esto no indica que surestricción en determinadas circunstancias sea inconstitucional, es así quemecanismos como la captura y otras medidas de aseguramiento previstas en elCPP se encuentran permitidas siempre y cuando sean sometidas al cumplimientode unos exigentes requisitos.

El nuevo sistema penal con tendencia acusatoria, artículo 297, establece unadoble protección al derecho de libertad, es así que, de un lado requiere que laorden de captura deba ser proferida por el juez de control de garantías, salvo enlos casos de flagrancia, y por otro lado, que una vez realizada la captura, ladiligencia debe ser sometida al control de legalidad en una audiencia públicadentro de las 36 horas de su realización. En este sentido la Corte en sentencia C-730/05 expresó:

…De dichas consideraciones se desprende para efectos del presenteproceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a laFiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente yque aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro delpoder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control degarantías como el principal garante de la protección judicial de lalibertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en elproceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a larestricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control dedicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideasel juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es laautoridad judicial competente a que alude el inciso primero delartículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandatoescrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir elderecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que

en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al

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tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegara serlo, pues se señala que la Ley podrá facultar a la FiscalíaGeneral de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, peroello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca endicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de lacaptura en el proceso penal fue objeto de una transformación en elnuevo sistema en e l que se f i j a ron l ím i tes te leo lóg icosconstitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas

170restrictivas de la libertad…TPF FPT

La orden de captura que expide el juez debe contener los motivos de la captura, laidentificación e individualización de la persona a capturar, el número deexpediente de investigación. Esta orden será expedida por un periodo de seismeses prorrogables por otro tanto, si las circunstancias lo ameritan.

Una vez autorizada la orden, el fiscal requerirá a la policía judicial para sucumplimiento. En el momento en el que el policía judicial realice la captura esnecesario que le indique al capturado el motivo por el cual se realiza la captura, elderecho a guardar silencio y que toda manifestación que haga será usada en sucontra, así como también el derecho que tiene a un abogado.

En el caso en el que el aprehendido requiera permanecer recluido, el funcionarioque lo tenga a su disposición deberá remitirlo a un establecimiento de reclusión,con un oficio de remisión dirigido al director del establecimiento, en el que seseñale el motivo y fecha de la captura; si esto no se realizare, el director seencontrará autorizado para solicitar la carta y si esta no le es allegada dentro delas 36 horas de su solicitud el capturado será puesto en libertad, así como seseñala en el articulo 304 del CPP.

171En relación a las capturas realizadas en flagrancia TPF FPT, el artículo 302 del CPPindica que el capturado en la medida de lo posib le debe ser puestoinmediatamente a disposición de la Fiscalia General de la Nación, la cualdependiendo de la información suministrada procederá a realizar un examenobjetivo para determinar si el aprehendido debe ser puesto en libertad o no.

170TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 730 de octubre 3 de 2005. M. P. Álvaro PT

Tafur Galvis. En: http://www.alcaldiabogota.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

171TP ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es PT

sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.2. La persona es sorprendida oindividualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después porpersecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.3. La persona es sorprendida ycapturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que

momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

85

Posteriormente, dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión, el fiscal consoporte en la evidencia suministrada por la autoridad o particular, acudirá ante eljuez, para que en audiencia pública este determine la legalidad del arresto yresuelva las solicitudes efectuadas por el fiscal o Ministerio Público. En relacióna este punto la corte sostuvo en sentencia C-591 de 2005:

…En tal sentido, el procedimiento en caso de flagrancia, regulado enel artículo 302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en elartículo 28 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales delsistema acusatorio en la medida en que la decisión sobre la legalidadde la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente acargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adoptatan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos enque no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detenciónpreventiva o la captura en flagrancia sea ilegal.

No se trata, en consecuencia, del decreto de una medida restrictivadel ejercicio de la libertad individual, y por ende, de competenciaexclusiva del juez de control de garantías, sino de un procedimiento,adelantado por una autoridad que conserva ciertas facultadesjudiciales, encaminado a salvaguardar el goce del mencionadoderecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con lascondiciones constitucionales y legales de la flagrancia. En otraspalabras, de llegar a aceptarse el planteamiento de la demandante, enel sentido de que toda decisión sobre la captura en flagrancia es dereserva exclusiva del juez de control de garantías, se le estaríaimponiendo, en la práctica, una carga muy elevada al ciudadano porcuanto, así haya sido arbitrariamente capturado, por cuanto no secumplen las condiciones de la flagrancia, deberá además esperar aser llevado a audiencia ante el juez de control de garantías.

De igual manera, la medida es razonable ya que el fiscal se limita aconstatar, con base en criterios objetivos, si el supuesto delitocometido por el aprehendido en flagrancia daría o no lugar a laimposición de una medida de aseguramiento de detención preventivapor parte de un juez de control de garantías. En este caso, igualmente,se propende por la defensa del derecho a la libertad personal, ya que,en la práctica, el juez de control de garantías terminaría igualmenteabsteniéndose de imponer la medida restrictiva del derecho

172fundamental…TPF FPT.

172TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 591 junio 9 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: HTUhttp://www.ramajudicial.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

86

En cuanto a las medidas de aseguramiento, al igual que la captura, el fiscal debe173

solicitar al juez de control de garantías su imposición TPF FPT. Esta solicitud debe estarfundamentada con elementos de conocimiento, los cuales podrán sercontrovertidos por la defensa. Una vez el juez haya escuchado al fiscal, defensa yMinisterio Público, procederá a emitir su juicio decretando la medida oabsteniéndose de hacerlo

En el artículo 308 del CPP se exige que la expedición de la medida deaseguramiento se debe encontrar fundamentada en medios cognoscitivosrecolectados de manera legal, de los cuales se deduzca razonablemente que elimputado es el autor o participe del delito, y que además se demuestre que lavictima se puede encontrar en peligro, y que su realización es necesaria paraevitar la obstrucción con la justicia, y para evitar la ausencia del procesado en eljuicio. También deben tenerse en cuenta los requisitos especiales establecidos enel artículo 313 del CPP, referentes a los delitos en los cuales taxativamenteprocede

3.2 ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL DE ESTADOSUNIDOS DE AMÉRICA

A continuación se describen los limites sobre las actuaciones del ente investigadory los requisitos que debe cumplir durante la obtención de material probatorio,como se hallan consagrados en la cuarta enmienda.

173TP ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: PT

A. Privativas de la libertad1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación noobstaculice el juzgamiento;B. No privativas de la libertad1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante laautoridad que él designe.4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de lamisma y su relación con el hecho.5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que nose afecte el derecho a la defensa.8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o lafianza de una o más personas idóneas.9. La prohibición de salir del lugar d e habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta oindistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar sucumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponercaución prendaría.

87

3.2.1 Ámbito de aplicación de la Cuarta Enmienda. El registro y allanamiento deevidencia se encuentran regulados por la Cuarta Enmienda, en la cual se prohíbeal gobierno realizar registros y allanamientos irrazonables, y donde se establecela preferencia de realizar registros con la obtención previa de una orden. Por otrolado, como se estipuló en Burdeau v. Mcdowell, la protección prevista en la CuartaEnmienda por lo general sólo procede contra registros y allanamientos realizadospor el gobierno, no por particulares.

En un principio la Corte Suprema entendió que la protección de la CuartaEnmienda sólo aplicaba en relación a lugares, pero en 1967, la Corte en Katz v.Estados Unidos, cambió su interpretación diciendo que “la Cuarta Enmiendaprotege personas, no lugares”. Desde entonces la Corte ha sostenido que laprotección de la Cuarta Enmienda aplica cuando el registro y allanamiento seefectúa en un área en la que una persona tiene una “razonable y justificableexpectativa de privacidad”, y que en aquellos sitios o circunstancias en los que nose tenga una razonada y justificada expectativa de privacidad, como son los sitiospúblicos, manuscritos de personas, el sonido de la voz de las personas, lamarcación de números de teléfono, los records del banco, la pintura exterior delcarro, magazines ofrecidos a la venta y el olfateo a equipaje, la protección de laCuarta Enmienda no aplica.

De acuerdo a la interpretación moderna de privacidad de la Cuarta Enmiendadada en el caso Katz, “hay un doble requerimiento: primero, que la persona exhibauna expectativa real (subjetiva) de privacidad y segundo, que la expectativa seade tal clase que la sociedad se encuentre preparada para reconocerla‘razonablemente’”. Con esta interpretación se supera el concepto y el alcance de

174privacidad dado en la teoría de “curtulage” TPF FPT, en la que tanto la casa como susalrededores están protegidos por la Cuarta Enmienda, y por la teoría de “Open

174TP En United States v. Duna, 480 U.S. 294 1987 se sostuvo que no todos los exteriores de las PT

construcciones, como son sus alrededores o jardín se encuentran protegidos por la teoría del“Curtulage”, y por la misma razón, para determinar si el perímetro de la construcción seencontraba protegido o no por la teoría del “Curtulage” era necesario analizar los siguientesfactores: 1. La proximidad del hogar con respecto de las áreas reclamadas como perteneciente aljardín o alrededores. 2. Si los alrededores del área de la casa se encuentran cercados, 3. el usoque es dado al área, y 4. los pasos dados por el residente para proteger su privacidad. Por otrolado, los vuelos son tratados diferente de las invasiones físicas de la teoría del “curtulage”, esdecir, la policía se encuentra autorizada para observar desde el aire, tan lejos como el público seencuentra legitimado para volar en el espacio aéreo. Según los autores Paul Marcus y Charles H.Whithebread no puede haber una legítima expectación de privacidad sobre cosas que pueden ser

174observadas por el público mientras vuela por el espacio aéreo. TP PT A la vez el uso de poderosascámaras para tomar fotografías desde el aire también es permitido, siempre y cuando estascámaras sean accesibles al público y el avión se encuentre dentro del legítimo espacio aéreo. Enotras palabras, la policía podrá realizar estas pesquisas con tecnología común, pero si se utilizatecnología de punta, a la cual una persona común no tiene acceso, se entenderá que esto es una

invasión de la privacidad de la casa.

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175fields”TPF FPT donde se exceptúa el requerimiento de orden, por encontrarse las cosasal público, toda vez que se entiende que no sólo cuando se realiza el traspasofísico a la propiedad la persona se encuentra protegida por la Cuarta Enmienda,sino que también la proteccion de esta enmienda aplica cuando hay traspaso a la

176expectación de privacidad de manera no física. TPF FPT En relación con este tema laCorte expresó:

…Una vez es reconocido que la Cuarta Enmienda protege personas yno simplemente ‘áreas’ en contra de registros y allanamientosirrazonables, se hace evidente que la protección de dicha enmiendano puede sujetarse a la presencia o ausencia de una intromisión físicadentro cualquier lugar cerrado….

…Cuando una persona aunque se encuentre en su propia casa uoficina, sabe que se expone al público, no se encontrara protegida porla cuarta enmienda; pero si la persona busca por privacidad, aun enun área accesible al público, puede encontrarse constitucionalmente

177protegido por la Cuarta Enmienda…TPF FPT

En Oliver v. United States se dijo que la interpretación de Katz a la Cuartaenmienda no eximia la aplicación de las teorías de “curtilage” y “open fields”, todavez que estas doctrinas eran consistentes con el análisis de privacidad dado enKatz.

La Corte en Rakas v. Illinois. 439 U.S. 128 (1978), sostuvo que una persona seentendía legalmente protegida por la Cuarta Enmienda, cuando ésta tiene laexpectativa de legitimidad del lugar registrado. Los autores Paul Marcus y CharlesH. Whithebread han dicho que la calidad de legitimidad de una persona frente unobjeto generalmente se determinaba caso por caso, valorando las expectativasrazonables de privacidad del demandante bajo la totalidad de las circunstancias

178(30)TPF FPT. A la vez la Corte en Rakas v. Illinois indicó que la posición de legalidadpuede ser proclamada en cualquier momento si: primero, la persona es dueña otiene derecho de posesión sobre el lugar registrado; segundo, el lugar registrado

175TP La teoría de campos abiertos “PT open fields doctrine” sostiene que todo lo que se encuentre fuerade la casa y alrededores del jardín se considerará como lugar público en el cual la policía podrárealizar registros y allanamientos sin necesidad de una orden. De igual forma, plantas sembradasen campos abiertos (United States v. Oliver, 446 U.S. 170 1984) y basura que se deja fuera deljardín para su recolección (California v. Greenwood, 486 U.S. 35 1988) pueden ser objeto deregistro.176TP En el caso kartz la corte expreso que una persona dentro de una cabina telefónica público PT

tiene una razonable expectación de privacidad, y por lo mismo agentes no pueden usarmecanismos electrónicos para escuchar y gravar la conversación.177TP U.S. Supreme Court (1967). Katz v. United States, 389 U.S. 347, 360, 361. Retrieved April 14 PT

2007, from http: www.law.cornelll.eduHTU .UTH

178

TP MARCUS, Paul and WHITEBREAD, Charles H. PT Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure.TH16P edition. The United States: Barbri Thomas Business, 2004. p 30.P

89

es hogar de la persona, sin importar si ésta tiene la propiedad o el derecho dellugar registrado. Y tercero, la persona fue un huésped de la persona propietariadel lugar registrado en la noche.

De acuerdo con la teoría de “Katz”, la teoría del “curtulage” y la teoría de “openfields”, se viola la expectativa razonable de privacidad cuando el policía no cumplecon los requisitos de la Cuarta Enmienda en ejecución de las siguientesactividades:

• Cuando el policía para determinar el contenido de equipaje ubicado en elportaequipaje lo palpa.•Cuando se usan mecanismos de imagen térmica para determinar la cantidad decalor que emana de las paredes de la casa.• Cuando se graban conversaciones telefónicas.• Cuando se coloca un localizador en un objeto ubicado dentro de una casa oconstrucción, para determinar su ubicación.• Cuando se entra a una propiedad protegida por la teoría del “curtilage” pararealizar vigilancia visual.

Por otro lado, se considera que no existe violación a la expectación de privacidad,cuando el policía sin reunir los requisitos de la Cuarta Enmienda realiza lassiguientes actuaciones:

•Utiliza un perro para oler las maletas encontradas en lugares públicos, así comopara oler automóviles.•Cuando se entra a una propiedad que constituye campo abierto para realizarvigilancia visual.•Cuando el contenido de las conversaciones es obtenido por un agenteencubierto.•Cuando se busca en la basura dejada al recolector de basuras en el anden de lacasa.• Cuando se vigila una casa aéreamente desde los 400 pies de altura.•Cuando se coloca un localizador en un objeto que se encuentra localizado en“open fields”.

3.2.2 Registros y allanamientos realizados con orden.

3.2.2.1 Requisitos para proferir una orden de registro o allanamiento. A la luz179

de Cuarta Enmienda TPF FPT por regla general se establece como mecanismo de

179TP La Cuarta Enmienda (registro-cateo) en “ PT The Bill of Rights” traduce: “Toda persona tienederecho ha estar segura en su persona, casa, papeles, efectos y a que no se le profiera en su

contra orden de registro o cateo irrazonable. Toda orden para que no sea violatoria deberáproferirse cuando se tenga conocimiento más allá de la causa probable de un hecho, este

90

protección en contra de registros y allanamientos irrazonables la obtención de unaorden antes de que estos sean realizados, un registro que necesite de una orden yse realizare sin ésta será considerado irrazonable. Al respecto la Corte enfatizóque:

… [R]egistro realizado fuera del procedimiento judicial, es decir, sinaprobación previa del juez o magistrado, es per se irrazonable bajo laCuarta Enmienda, la cual puede ser sujeto de excepcionesespecificas… [En] todos los demás casos diferentes a los que seprevé las excepciones del requisito de orden, la Cuarta Enmiendarequiere que un juez neutral e imparcial entre el oficial de policía y las

180‘personas, casas y efectos…’TPF FPT

Con fundamento en lo anterior, se puede decir que la Corte ha entendido que laexigencia de orden previa a la realización del registro, tiene como fin proteger elderecho de privacidad de los ciudadanos, asegurando que éstos no sean sujeto deuna intromisión arbitraria e injusta por parte de los agentes del gobierno. Comodice Russell L. Weaver: “la orden asegura a los ciudadanos que la intromisión esautorizada por la ley, y que esta se encuentra limitada en sus objetivos y ámbito

181de aplicación”. TPF FPT

Para que una orden se entienda ajustada a los requerimientos exigidos por laCuarta Enmienda ésta debe: primero, estar basada en una causa probable“probable cause”; segundo, estar soportada bajo la afirmación de juramento;tercero, describir qué es lo que se va a registrar y allanar. Y cuarto, que deba serexpedida por un juez o magistrado neutral.

La Cuarta Enmienda al requerir que toda orden debe estar soportada en unacausa probable “probable cause”, significa que la policía debe tener evidenciafidedigna que permita pensar a una persona razonable que es más probabledeterminar que un registro es justificado que no. Por otro lado, cuando se trata deregistros en los que se ésta permitido actuar sin orden, aunque la CuartaEnmienda no exprese el cumplimiento de este requisito, casuísticamente se haentendido sin embargo que este requerimiento debe estar presente en el momentoque el oficial procede a realizar el registro. Para cumplir el requerimiento de causaprobable, en palabras de Russell L. Weaver: “es necesario demostrar que algo esmás que ‘una mera sospecha’, pero es menos que la demostración ‘de mas allá

soportada bajo juramento o afirmación y que en la orden particularmente se describa el lugar queva ser registrado, como las personas o cosas que van hacer aprehendidas.”

180TP U.S. Supreme Court (1984) Thompson v. Lousiana, 469 U.S. 17, 19-20. WEAVER, Russell L. PT

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 62.181TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.

p. 62.

91

182de toda duda razonable.’”TPF FPT . Para obtener una orden de registro y allanamiento elgobierno debe establecer de un lado que existe una justa probabilidad de quéobjetos específicos pueden ser evidencia de un delito, y del otro lado, que losobjetos se encuentran localizados en un lugar determinado, el cual debeencontrarse descrito en la aplicación de la orden.

Aunque testimonios de oídas o antecedentes criminales no constituyan suficienteevidencia para establecer la existencia de causa probable, oficiales de policíapoden hacer uso de éstos, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el testGates, el juez podrá analizar cualquier tipo de evidencia, siempre y cuando ésteanalice todas las circunstancias y elementos en conjunto para tomar la decisión.

Otro de los requisitos que requiere la orden para su validez es que el oficial depolicía que solicita la orden de registro o allanamiento, bajo declaración escrita,firmada y jurada indique todos los hechos que constituyen causa probable. Porquecomo advirtió la Corte en Whiteley v. Warden, 401 U.S. 560, 565 (1971) “…por locontrario, declaración jurada insuficiente no puede ser enmendada con eltestimonio que haga el oficial de los hechos que este sabía en el momento desolicitar la orden, pero que no reveló al juez en el momento que éste expidió la

183orden...”TPF FPT.

Si una orden de registro y allanamiento es otorgada bajo una declaración juradafalsa de un oficial de policía, esta orden podrá ser invalida si el imputado logrademostrar al menos substancialmente por medio de ponderación de evidenciaque: el escrito jurado del oficial contenía una declaración falsa, que dichadeclaración falsa era necesaria para establecer una causa probable, y que eloficial sabiendo ésto imprudentemente incluye la declaración.

La Cuarta Enmienda exige “…que en la orden se describa particularmente el lugarque va ser registrado, así como las personas o cosas que van haceraprehendidas.”, lo que significa que la orden debe ser bastante detallada para queel oficial de policía que la ejecute, aun si éste no había tenido conexión con elcaso desde el inicio, pueda saber con claridad donde buscar y qué objetos

184allanar.TPF FPT De igual manera, la Corte en Marrón v. United States dijo que: “[el]requerimiento de que las ordenes deban describir particularmente las cosas a serregistradas, hace imposible la realización de registros generales, y previeneallanar un objeto diferente al descrito por la orden. Es así que al señalarse qué es

182TP Ibid., p. 63.PT

183TP U.S. Supreme CourtPT (1971).T Whiteley v. Warden, 401 U.S. 560, 565T . From:T EMANUEL, StevenT

L. Emanuel Law Outlines. New York: Aspen, 2004. p.48.184TP U.S. Supreme Court (1925). Steele v. United States, 267 U.S. 498, 503. Retrieved April 14 2007, PT

from http://www.supremecourtus.gov.

92

lo que debe ser tomado, nada queda a la discreción del oficial que ejecuta la185

orden”(69)TPF FPT.

La orden que recae sobre lugares se entiende que se encuentra detallada cuandoen ésta se señala la ubicación del lugar por medio de direcciones, número deapartamento o casa, ciudad, estado, indicadores geográficos y legales de lapropiedad, descripción del vecindario y estilo de la construcción entre otroselementos. Cuando la orden autorice el registro de un apartamento que seencuentra en un edificio, la orden debe limitar la búsqueda a sólo esteapartamento por que de lo contrario la orden será inválida. Aunque erroresmenores en la descripción de lugares no convierten la orden automáticamente enconstitucionalmente defectuosa.

En cuanto a la descripción de objetos se entiende que está debe ser losuficientemente detallada para el objeto pueda ser fácilmente encontrado por eloficial que ejecuta la orden.

Por lo tanto, el registro y allanamiento de un sitio y objeto se consideraraconstitucional cuando éstos se encuentren detallados específicamente en laorden, aunque este requerimiento puede ser omitido en la aplicación de laexcepción de “plain view” por parte del oficial, ya que bajo esta teoría el oficial depolicía puede allanar objetos no descritos en la orden siempre y cuando en laejecución de la orden advierta razonablemente que esos objetos se encuentranconectados con la actividad criminal investigada.

Y finalmente, para que la orden de registro y allanamiento se considere ajustada alo establecido por la Cuarta Enmienda es necesario que sea expedida por un juez

186o magistrado autorizado por una jurisdicción para proferir ordenes. TPF FPT Usualmenteestos jueces son conocidos con el nombre de “issuing magistrate”, los cualesordinariamente sólo pueden expedir órdenes de registro y allanamiento sobreaquellos lugares ubicados en su jurisdicción. La Corte Suprema ha entendido queno sólo con el cumplimiento de jurisdicción por parte del “issuing magistrate” secumple el requerimiento de la Cuarta Enmienda, sino que además el “issuingmagistrate” debe ser neutral, imparcial y capaz de determinar si existe probablecausa para ordenar el registro.

3.2.2.2 Reglas para ejecutar orden de registro o allanamiento.

Las reglas de allanamiento son:

185TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.

p. 69.186TP The United States Code, Title 18, Chapter 205 § 3102PT .

93

187•Autoridad competenteTPF FPT. Solamente los oficiales de policía pueden ejecutar lasordenes de registro o allanamiento, aun más cuando se esté ejecutando unaorden de ésta clase en un hogar, la policía no puede encontrarse acompañado

188por reporterosTPF FPT o terceras partes, a menos que estas últimas sean auxiliares delos policías que ejecuta la orden de registro y allanamiento.• Tiempo de duración de la orden. El tiempo dentro del cual una orden debe serejecutada varía de acuerdo a los reglamentos de cada corte, los cualesgeneralmente señalan un término de dos a seis días para su ejecución. Sidespués de haberse vencido el término no se hubiere renovado la orden, esta seentenderá extinta. Las ordenes de registro y allanamiento deben ser ejecutadosen las horas de la mañana o en las de la tarde, si estas tienen que ser ejecutadasen la noche, el oficial que la solicita tiene que demostrar al juez o magistrado lanecesidad especial de su ejecución, como se sostuvo en Gooding v. UnitedStates, 416 U.S. 430 (1974)

• Obligación de anunciar. Generalmente, los oficiales de policía antes de procedera ejecutar una orden de registro y allanamiento, se encuentran obligados agolpear la puerta y anunciar su autoridad y el propósito de su presencia, lo cuales conocido como la doctrina de golpear y anunciar “knock-and-announce”, lacual tiene como fin proteger la privacidad de las personas y reducir la violenciaproducida por los oficiales cuando estos entran a realizar el registro. Bajo estadoctrina son cuatro pasos los que debe completar el oficial de policía para iniciarcon la ejecución de la orden. El primer paso es que el oficial de policía golpee ohaga notar su presencia, para que así los ocupantes tengan noticia de supresencia. El segundo paso es anunciar su autoridad. El tercer paso es anunciarsu propósito “tenemos una orden”, el cual debe decirse a viva voz. Y el cuartopaso es esperar un periodo de tiempo que permita a los ocupantes llegar a lapuerta y abrirla. Si este procedimiento no es respetado por el oficial, la ordenquedará defectuosa por violación a la doctrina del “knock-and-announce” y todaevidencia o material probatorio recolectado en el registro será suprimido comoprueba dentro del proceso.

Si el policía después de haber realizado todos los pasos requeridos para procedercon el registro, no obtuviere respuesta por parte de los ocupantes, quedaráhabilitado para entrar por la fuerza, aun rompiendo puertas y ventanas de la

187TP The United States Code Title 18, Chapter 205 § 3105. “Personas autorizadas para realizar la PT

orden. Una orden de registro en cualquier caso puede ser ejecutada por cualquier oficialmencionada en la orden para su ejecución, o por cualquier oficial autorizado por la ley paraejecutar la orden, pero no por otra persona, excepto por oficiales de auxilio a los que se hayarequerido actuar en la ejecución de la orden.”188TP En relación a la presencia de reporteros cuando se esta ejecutando una orden de registro o PT

allanamiento la Corte en el caso Wilson v. Layne sostuvo: “sin duda la posibilidad que exista unabuena relación entre el público y la policía, no es suficiente para justificar “ride-long”intromisión

dentro de un hogar”.

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189propiedadTPF FPT, si esto es necesario para realizar la entrada. El autor Steven L

190EmanuelTPF FPT comenta que de acuerdo a la jurisdicción en la que la orden seejecute, el tiempo de espera para ejecutar la orden por la fuerza puede ser de 15 o20 segundos, si la evidencia se puede destruir fácilmente, o 30 segundos, si laevidencia es de aquella clase que no se puede destruir rápidamente.

Por otro lado, los oficiales de policía pueden ignorar el procedimiento establecidoen la doctrina del “knock-and-announce” y entrar inmediatamente cuando tenganrazonable sospecha que una persona se va escapar, o va destruir evidencia, y quesus vidas pueden estar en peligro. Otra excepción a esta regla es cuando elpolicía usa trucos como pasarse por cartero o la persona de los domicilios paraconseguir que el ocupante le abra la puerta. Esta excepción es conocida con elnombre de “entry by trick”, pero para se considere valida es necesario que elagente sea muy cuidadoso y evitar la aplicación de violencia en la medida de lo

191posible.TPF FPT

3.2.2.3 Registros y allanamientos sin orden. Aunque en la Cuarta Enmienda seprohíba la realización de registros y allanamientos irrazonables, la Corte en casoscomo Katz v. United States e Illinois v. McArthur entre otros, ha interpretado queeste requerimiento no indica implícitamente que se prohíba la realización deregistros y allanamientos sin orden, toda vez que en ciertas circunstancias larazonabilidad del registro no lo da la orden, sino la especialidad de lascircunstancias que encierra cada caso en particular. Es así que la Corte en eldesarrollo de esta interpretación, y con la tarea de mantener el equilibrio previstopor la Cuarta Enmienda entre el gobierno y particulares, a través de un desarrollojurisprudencial estableció siete excepciones en los que el registro será catalogadocomo razonable, aun sin una autorización de la corte. Estas excepciones son:vista plena “the plan veiw”, búsqueda incidental como resultado de arresto legal“the search incident to legal arrest exception”, “booking exception”, parar yregistrar “stop and frisk”, excepción de automóviles “automobile exception”,consentimiento“consent”, circunstancias exigentes “exigent circumstances”.

• Vista plena “the plan veiw”. De acuerdo con esta excepción la policía puedeallanar evidencia que se encuentra a plena vista, sea olfateada u oída en el lugardonde la policía tiene derecho a estar. Para que opere la excepción del “planveiw” es necesario que el oficial de policía se encuentre en un lugar (público oprivado) donde su presencia se encuentre autorizada por la ley. De igual manera,

189TP The United States , Title 18, Chapter 205 § 3109. “Romper puertas o ventanas para entrar o PT

salir. El oficial puede romper cualquier puerta o ventana exterior o interior de la casa, o cualquierparte de la casa, si después de notificar su presencia y el propósito, no se le es permitido suentrada o cuando es necesario la liberación de personas o de este mismo.”190TP EMANUEL, Steven L.PT Emanuel Law Outlines. New York: Aspen, 2004. p.49.191TP U.S. Supreme Court (1978). United States v. Bates, 120 ariz. 561,587. Retrieved April 14 2007, PT

from http://www.supremecourtus.govHTU .UTH

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se requiere que la evidencia obtenida como incriminante haya sido encontrada porel oficial por haber estado ésta a la vista de él, y no por haber existido

192manipulación de parte de este, como se indicó en Texas v. Brown TPF FPT.Adicionalmente, ésta excepción requiere que el policía por ley tenga el derecho aacceder a la cosa en si, es decir, el policía aunque viendo que existe evidenciaincriminante en un lugar, por encontrarse ésta a la vista, este no puede acceder aella si el no tiene orden para entrar al sitio donde esta se encuentra, o si tampocose halla amparado por otra excepción. A menos, que sea el caso donde sepresente la necesidad manifiesta de aprehender la evidencia para evitar sudestrucción. Y por último, se requiere que el hallazgo de evidencia en “plan veiw”sea inadvertido, es decir, que esta evidencia no sea el objeto del registro oallanamiento. Auque en Horta v. California, 496 U.S. 128 (1990) entendió que lainobservancia de este requisito no invalidaba su recolección toda vez que: “elhecho de que un oficial de policía este interesado en un objeto como evidencia ypor lo mismo espera encontrarlo en el curso del registro, no debe invalidar suallanamiento si el registro es realizado dentro del área y términos que se indican

193en la orden, o bajo la excepción válida del requisito de orden.” TPF FPT .• Búsqueda incidental como resultado de arresto legal “the search incident tolegal arrest exception”. Arresto legal es aquel que se practica como consecuenciade una orden o cuando se tiene una causa probable para creer que el sospechosocometió un delito o contravención, en los casos que el oficial de policía no tenía

194ordenTPF FPT. El registro realizado a un sospechoso cuando este es detenido se haentendido razonable por dos razones. La primera razón es que el arrestado puedeportar armas que pueden poner en peligro la vida del oficial, y la segunda razón es

195que el arrestado puede destruir evidencia que tiene en su posesión. TPF FPT La Corteen el caso Chimel enfatizo que el rango de acción de un registro incidental solo sepodía extender “a aquellas áreas en las cuales el sospechoso podría tener

196posesión de armas o destruir evidencia” (97)TPF FPT, es decir, en aquellas áreas en lasque el sospechoso tenga en control inmediato. Adicionalmente, para llevar acabo el registro incidental, la Corte en Preston v. United States, 376 U.S. 364(1964) estableció que éste debía ser contemporáneo con el arresto, por que de lo

197contrario el registro era invalido (97)TPF FPT.• “Booking exception”. Esta excepción toma lugar cuando el oficial de policíaantes de conducir al arrestado a su celda lo registra. En Illinois v. Lafayette, 462

192TP WEAVER, Russell L. Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, PT

2004. p. 91.193TP Ibid., p. 92.PT

194TP En United States v. Watson, 423 U.S. 411 (1976) la Corte declaró que los arrestos sin orden PT

eran constitucionales cuando el oficial de policía tenia razón para creer que el arrestado cometió undelito o contravención. Y además enfatizo que los arrestos sin orden han sido históricamentepermitidos, así como se podía observar cuando el congreso en 1972, un tiempo después queadopto la Cuarta Enmienda, autorizó el estatuto de arrestos sin órdenes.195TP Test de razonabilidad resuelto en Chimel v. California, 395 U.S. 752 (1969).PT

196TP Weaver, Op.cit., p.97.PT

197TP Ibid., p. 97.PT

96

U.S. 640 (1983) se sostuvo que “es razonable que la policía registre por objetospersonales cuando una persona ésta bajo arresto legal; es parte del procedimientoadministrativo que la policía realice el registro en la estación de policía y luego

198conduzca al detenido a su celda”(99)TPF FPT En este caso se encontró que “Bookingexception” era razonable en el sentido que verifica la identidad del sospechoso, sedespoja al detenido de sus objetos personales que luego pueden ser robados porotros reclusos. Adicionalmente, al despojar y hacer un inventario de los objetospersonales de los reclusos, se protege a los oficiales de policía de denunciasfalsas de robo, y finalmente, la realización de este registro previene la introducciónde contrabando, armas, o otros objetos peligrosos a la cárcel.• Parar y registrar “stop and frisk”. Esta excepción fue creada en el caso Terryv. State of Ohio, 392 U.S. 1 (1968), y consiste en que el oficial de policía seencuentra autorizado para parar “stop” y registrar “frisk-pat down” a alguien, porexistir sospecha razonable para creer que el sospechoso puede estar involucradoen una actividad criminal o que este tiene un arma y representa peligro para lasociedad. En este tipo de registro para que la evidencia sea admisible se requiereque el policía tenga bases objetivas para creer que es necesario parar y registraral sospechoso, y que además las sospechas razonables que tenga el policía encontra de alguien sean producto de la consideración total de todas las

199circunstancias. En Michigan v. Chesternut TPF FPT se entendió que el policía para“stop” a alguien cuando la conducta del policía es tal que da a entender a unapersona razonable que ha sido detenida. Aunque no exista un término de tiempobajo el cual debe hacerse la parada, en este caso la Corte determino que paradeterminar si el tiempo bajo el cual se realizo la parada era permisible y por lomismo el arresto era valido era necesario considerar: primero, el propósito de laparada, segundo, la razonabilidad del tiempo ejecutando la medida, y tercero larazonabilidad de la medida en términos de la investigación. Esta parada noconstituye arresto. Por otro lado, en relación al registro “frisk-pat down” el oficialpodrá buscar en la ropa y compartimientos del carro del sospechoso.• Excepción de automóviles “automobile exception”. Esta excepciónconsiste en que el policía puede registrar sin orden un automóvil en movimiento, oque temporalmente se encuentre parado, cuando este tenga causa probable paracreer que el automotor contiene frutos o instrumentos del crimen, evidencia delcrimen o contrabando. La excepción de automóviles fue reconocida por primeravez en Carroll v. United States, 267 U.S. 132 (1925), y en este caso la Cortereconoció que si bien los conductores tienen el derecho constitucional a laprivacidad en sus carros, esta proteccion era menor por la característica demovilidad de los automotores, la cual crea la existencia de circunstanciasexigentes. Adicionalmente, en California v. Carney, 471 U.S. 386 (1985), la Corteañadió que el carro al tener ventanas que permiten ver hacia dentro, hace que la

198TP Ibíd., p. 99PT

199TP U.S. Supreme Court (2000)PT .T Michigan v. Chesternut.T From:T MARCUS, Paul and WHITEBREAD,T

THCharles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. The United States: Barbri P

Thomas Business, 2004. p.56.

97

proteccion sea menor toda vez que no existe una expectativa por parte de lasociedad de privacidad. Bajo esta excepción se entiende que es objeto de registroel carro completo, y cualquier equipaje o paquete abierto encontrado dentro delcarro, que pueda razonablemente contener objetos por los cuales se tiene lacausa probable para realizar el registro en el carro.• Consentimiento“consent”. Un registro puede ser realizado sin orden si lapersona voluntaria e inteligentemente consiente en que se realice el registro,aunque este puede ser revocado en cualquier momento. Se considera que elconsentimiento es involuntario cuando este ha sido obtenido mediante coacción o

200engaño. En United States v. Matlock, 415 U.S. 164 (1974) TPF FPT, la Corte aclaró quecualquier persona con igual derecho para ocupar o usar la propiedad se encuentraautorizada para consentir con la realización del registro, y que por lo mismo laevidencia encontrada puede ser usada en contra de los otros dueños u ocupantes.Se entiende que la esfera de registro se encuentra limitada por lo autorizado por elconsentimiento, aunque el oficial puede extender su búsqueda si creerazonablemente que se encuentra dentro de los límites del consentimientootorgado.• Circunstancias exigentes “exigent circumstances”. Esta excepción aplicasólo cuando el oficial de policía se encuentra persiguiendo a un sospechosopeligroso, cuando la evidencia puede encontrarse en vía de destrucción, y encircunstancias especiales, tales como cuando se está incendiando un edificio, secrea que un negocio está guardando comida contaminada, y cuado el policía tieneinformación que un menor está siendo abusado y su vida se encuentra en peligro.

3.2.3 Orden de arresto. El arresto al ser una cierta clase de “ seizure”allanamiento comparte los mismos requisitos de la Cuarta Enmienda. Se entiendeque la policía detiene a una persona en contra de su consentimiento, cuando setiene el propósito de interrogarla o acusarla por un crimen. El arresto que se hacecon orden o sin orden de captura debe estar basado en una causa probable quesoporte que existe una violación a la ley y que el sospechoso cometió talviolación. Si el arresto se realiza sin este requisito, la evidencia encontrada serásuprimida del material probatorio.

Los arrestos que se hagan en lugares públicos pueden realizarse con o sin orden,y en este último caso, cuando se trata de delitos se requiere que el policía tengacerteza que el delito se cometió y que esa persona en particular lo cometió, y si setrata de contravenciones, es necesario que se haya realizado en su presencia.Por otro lado, cuando se trata de arrestos en el domicilio del sospechoso, la Corteha entendido que es necesaria la obtención de una orden para su ejecución por

200TP U.S. Supreme Court (1974)PT .T Matlock, 415 U.S. 164.T From:T MARCUS, Paul and WHITEBREAD,T

THCharles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. The United States: Barbri P

Thomas Business, 2004. p.57.

98

que de lo contrario entenderá que el arresto fue irrazonable, a menos que existan201

circunstancias manifiestas o consentimiento del arrestado para su realización. TPF FPT

Por otro lado, el sospechoso que sea arrestado podrá obtener su libertadcondicional mediante fianza (capitulo 2 numeral 2.2), o seguir arrestado bajo lafigura de detención preventiva, según lo que determine el Acto de 1984 “Bailreform” o las regulaciones de cada corte. En todo caso, en cuanto a la detenciónpreventiva, es importante tener claro que para que proceda su aplicación esnecesario que el abogado acusador demuestre y disuada al juez que existeevidencia clara que apunta a pensar que poner en libertad al sospechoso no esseguro para la comunidad o para cualquier persona, o que éste no se va apresentar en el juicio. El abogado acusador para demostrar la peligrosidad oriesgo que representa el aprehendido para la sociedad, puede usar presuncionestales como la gravedad del delito y los antecedentes del aprehendido. Laaplicación de la figura de detención preventiva se entiende constitucional siemprey cuando con su imposición no se viole el derecho al debido proceso y la OctavaEnmienda. Se entiende que estos presupuestos no son violados cuando: primero,la detención cumple con el interés del Estado; segundo, la pena no fue impuestaantes de la adjudicación de culpabilidad, y tercero, su imposición es justa. En elcaso United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987) se dijo: “[con] la detenciónpreventiva no se pretende castigar a los malhechores, sino el objetivo es prevenir

202el daño a la comunidad.”TPF FPT

3.2.4 Procedimientos de identificación. La policía puede usar una variedad deprocedimientos de identificación para verificar que el sospechoso que seencuentra en custodia en realidad realizó o se encuentra vinculado con el crimenque se está investigando. Es así que se entiende que la naturaleza de estosprocedimientos tiene una doble función, de un lado resuelven crimines y de otroaportan evidencia al juicio. Entre otros procedimientos de identificación seencuentran: el reconocimiento en filas, identificación de fotos, y reconocimiento devoz o escritura. Pero en la realización de cada uno de estos procedimientos esnecesario tener en cuenta el derecho a no autoincriminación, los presupuestos dela Cuarta Enmienda, el derecho a defensa y el derecho a un debido proceso.

La Corte en United States v. Wade, indicó que el reconocimiento en filas noviolaba el privilegio del sospechoso a la no autoincriminación toda vez que aunquese le obligue a decir ciertas palabras o colocarse cierta clase de ropa, esto noimplica que el acto adquiera naturaleza testimonial.

201TP MARCUS, Paul and WHITEBREAD, Charles H. PT Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure.

TH16P edition. The United States: Barbri Thomas Business, 2004. p.21.P

202

TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.p. 270.

99

Por otro lado, aunque la Sexta Enmienda otorgue al imputado el derecho a tenerun abogado durante algunos procedimientos de identificación para asegurar lajusticia en el juicio, su presencia sólo obliga desde que el imputado adquiere lacalidad de acusado formalmente o en la audiencia preliminar, es así que elreconocimiento de filas realizado antes de esta etapa no requiere que se haga conla presencia de un abogado, aunque bajo el test dado en el caso Kirby se haentendido que si el sospechoso se encuentra en custodia, ésto constituye uncargo formal, razón por la cual es necesario la presencia de un abogado. Yadicionalmente, en United States v. Ash, 413 U.S. 300 (1973) la Corte añadió quela presencia del abogado era obligatoria cuando el procedimiento de identificaciónrealizado antes del juicio tiene carácter de confrontación, como la que se presentaen la etapa del juicio.

Si el imputado es identificado en una etapa procesal anterior al juicio y en dondese le haya violado su derecho a un abogado, el testimonio no será admisible comoprueba en el juicio, pero el indebido procedimiento de identificación no excluyeautomáticamente el testimonio del testigo, el cual tiene la posibilidad de identificar

203al imputado.TPF FPT

Por ultimo, el procedimiento de identificación del sindicado realizado antes deljuicio viola el debido proceso si se dan estas dos premisas: primero, elprocedimiento es indudablemente sugestivo, y segundo, si existe una probabilidadsustancial de que la identificación es errónea e irreparable.

3.3CUADRO COMPARATIVO ETAPA DE ENVISTIGACIÓN

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

La autoridad El t i tu lar de lascompetente para tareas deinvestigar es la Fiscalia investigación

203TP U.S. Supreme CourtPT (1973).T United States v. Ash, 413 U.S. 300T . From:T EMANUEL, Steven L.T

Emanuel Law Outlines. New York: Aspen, 2004. p. 109.

100

General de la Nación, criminal es elcon la colaboración de Gobierno, conla policía judicial participación de

los agentes depolicía, FBI, CIA,DEA, INTERPOL,y Oficina deAlcohol, Tabaco,Armas, yExplosivos.

Tanto en Colombia comoEstados Unidos las labores derecolección de evidencia no sonrealizadas directamente por eltitular de la acción sino a travésde sus colaboradores, que soncuerpos técnicos de investigaciónespecializados.

La recolección de evidencia yasea por la policía judicial, en elcaso de Colombia, o por losagentes de policía, en el caso deEstados Unidos, puede o noneces i ta r de orden para surealización.

Las actuaciones de la Los agentes depolicial judicial que no policía o federalesrequieren de orden no requieren

obtener ordenprev ia de l juez seprevia del juezencuentrancuando el

numeradasallanamiento o

taxativamente por el registro de cosas

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

CPP. o personas seencuentren sujetoa l a T e o r í a d e“open f ields”. D e

i g u a l m a n e r a , e l

101

requerimiento deo rden puede se robviado por losagentes de policía ofederales enaquellos eventos enlos que se configurecualquiera de lassiete excepcionesde la regla generalq u e r e q u i e r e d eorden.

En cuanto al registro y La realización deallanamiento de registros por parteevidencia de objetos o de los agentes depersonas realizado por policía o federalesla policía judicial, no se encuentraaunque no necesite de supeditada a laorden previa del juez autorizaciónpara su realización, si previa del fiscal,necesita estar pero si del juezautorizado en el cuando seaprograma metodológico necesario supor el fiscal. A Menos obtención para laen aquellos casos de ejecución delflagrancia. allanamiento o

registro.En Co lomb ia e l f i sca l paraautorizar la realización delregistro o allanamiento debetener motivos fundados. Y enEstados Unidos el of icial depolicía debe tener causaprobable.

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

COLOMBIA ESTADOS COLOMBIA ESTADOSUNIDOS UNIDOS

Las diligencias Posteriormente derealizadas sin orden la realización de la

se encuentran orden de registro

102

sometidas al control o allanamientode legalidad del juez é s t a s e p u e d edentro de las 24 o 36 someter al test dehoras siguientes de su exclusión deejecución. evidencia, para

así poderdeterminar laconstitucionalidadoinconstitucionalidad de la medida.

Se requiere orden En Estados Unidosprevia del juez para el oficial de policíarealizar inspecciones que arresta a una

persona comocorporales, registrosconsecuencia depersonales, muestrasuna orden de

que involucran alarresto, el pol icía

imputado y exámenes podrá obtener delrealizados a victimas. arrestado muestras

de sangre, muestrasde pelo del cuerpo,m u e s t r a s d e l a suñas de las manoso p ies , y hue l lasdigitales entre otras.

El f in del requisi to de ordenescrita para la realización deciertos registros o allanamientosen Co lomb ia y en Es tadosUnidos, es el mismo, cual esproteger a los individuos deintromisiones arbitrarias einjustas por parte del estado.

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

La orden escrita de registro de Adicionalmente, laColombia y Estados Unidos solicitud dedeben contener, los motivos en registro debelos que se funda, la descripción incluir ladetallada de la evidencia declaración

jurada.

103

En relación con el registro y elallanamiento, tanto en Colombiacomo Estados Unidos se requiereque exista fundamento paracreer que existe relación entre laevidencia a allanar y el sitio aregistrar. Así mismo en los doss i s temas se p revé que l aspersonas leg i t imadas paraso l i c i ta r la i lega l idad de ladiligencia son el dueño,poseedor, tenedor, o huésped delsitio registrado.El juez para que apruebe la ordende registro debe encontrar laexistencia de un motivo fundado,la proporcionalidad, necesidad, eidoneidad de la medida.Al igual que en Colombia, en El plazo de duración El plazo de duraciónEstados Unidos las órdenes de la orden es de 30 de la orden es entredeben ser ejecutadas en las días en la etapa de dos a seis días.

horas de la mañana o tarde, y indagación y 15 si seexcepcionalmente en la noche, y realizó la formulaciónademás los términos de de imputación.ejecución de las órdenes sonprorrogables. Los oficiales de

policía seencuentranobligados aanunciar supresencia antes deproceder con elregistro.

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

Tanto en Colombia como Estados AdicionalmenteUnidos, la detención preventiva Colombia, t iene untiene dos propósitos similares: tercer propósito queproteger a la sociedad y a la es evitar la

víctima, y garantizar la obstrucción de la

104

presentación del imputado al justicia.juicio.A l i gua l que Co lomb ia , enEstados Unidos la autoridadcompetente de realizar el arrestoestá obligada a poner al detenidoinmediatamente a disposición deljuez para que éste examine lalegalidad de la medida.

4. ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESO PENALCOLOMBIANO Y EN EL DE ESTADOS UNIDOS A NIVEL FEDERAL

Este capítulo incluye un listado de las etapas procesales que deben tener lugarantes de comenzar el juicio. Se describe cada etapa y se enumeran los pasos quela componen.

105

4.1. ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESO PENALCOLOMBIANO.

En este capitulo se indicarán o señalarán aquellas audiencias que se realizan enla etapa previa a la de juzgamiento, y ante la presencia del juez de control degarantías.

4.1.1 Audiencias preliminares. En el artículo 153 del Código de ProcedimientoPenal colombiano se define la audiencia(s) preliminar(es) como aquellaactuación(es) procesal(es) en la que el juez de control de garantías adopta

204decisiones diferentesTPF FPT a las tomadas en la audiencia de formulación deacusación, en la preparatoria o en la audiencia de juicio oral.

El objetivo de estas audiencias es, por regla general, verificar la legalidad de unamedida o actuación que la Fiscalia General de la Nación o la policía judicialquieren realizar u otra que ya realizaron dentro de la etapa de investigación o enalgunas ocasiones en la fase de preparación del juicio oral. Por lo general, cuandola audiencia se realiza como control de legalidad posterior de la medida, debetener lugar dentro de las 36 horas de la diligencia o actuación. En la realización dela audiencia preliminar es necesaria la presencia del imputado o de su defensor.No obstante, el parágrafo dos del artículo 155 del CPP establece como excepciónque las audiencias preliminares serán de carácter reservado cuando se estudie lalegalidad de allanamientos o se autorice previamente la autorización deldiligenciamiento de órdenes tales como inspecciones corporales, personales, etc.

La profesora Whanda Fernández León comenta al respecto lo siguiente:

…Lo anterior significa que todas las actividades propias de laindagación y de la investigación se desenvolverán oralmente, a travésde Vistas Preliminares instadas por el Fiscal o por cualquiera de laspartes o intervinientes con interés legítimo para ello, las que deberánrealizarse con alto sentido de responsabilidad y en el marco de lasprotecciones constitucionales y legales, ya que su omisión acarrearánulidad, inexistencia o solicitud de exclusión probatoria, máxime si seatiende a que el sistema instaurado no contempla la trascendentalAudiencia preliminar de causa probable para acusar (Preliminary

204TP Conforme al artículo 154 las decisiones tomadas en audiencia preliminar son: 1. El acto de PT

poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros,allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control delegalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.2. La práctica de una pruebaanticipada.3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas ytestigos. 4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. 5. La que resuelvesobre la petición de medidas cautelares reales. 6. La formulación de la imputación. 7. El control delegalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las que resuelvan asuntos similares a

los anteriores.

106

Hearing) existente en Inglaterra, estados Unidos, Puerto Rico, Italia,Alemania, Francia, España, y en todos los países de América Latinaque ha superado la ideología inquisitiva para enmarcar sus procesosen la doctrina de adversarios.

Conforme a la Ley 906 de 2004 son más de cuarenta y tres lasaudiencias preliminares y en cada una de éstas debe determinarse laexistencia de causa probable (probable cause) o motivo fundado,exigencia constitucional para capturar, allanar, registrar, incautar,interceptar; etc. Será asimismo ineludible para el Juez en función decontrol de garantías, revisar integralmente legalidad de cadaoperativo, independientemente de que se efectúen una a una o, que,po r razones de supues ta economía p rocesa l , se hagan

205combinadas…TPF FPT.

4.1.2 Formulación de imputación. Esta es, posiblemente, la audiencia preliminarmás importante De ella trata el artículo 286 del CPP que la define así: “[E]l acto através del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona sucalidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de

206garantías.”TPF FPT. En consecuencia, en éste artículo se observa que se establecencomo requisitos formales de la audiencia de imputación dos elementos: el primero

207que el fiscal haga la acusación pública del hecho(s) a imputar TPF FPT, y segundo, quela acusación se haga en una audiencia presidida por el juez de control degarantías. Adicionalmente, en el artículo 289 del CPP, se establece como tercerrequisito de procedibilidad que el sindicado y/o defensor se encuentren presentesen la audiencia. Por otro lado, en el artículo 287 del CPP se exige como requisitode fondo de la formulación de imputación que la acusación fáctica que hace elfiscal de la comisión de un delito por parte de una persona determinada, debaestar fundada en evidencia o material probatorio legal, que permita deducirrazonablemente que el imputado se encuentra relacionado con el delito que se leimputa. En cuanto a este punto, hay que entender que el fiscal en el momento derelatar los hechos de imputación, no tiene la obligación de descubrir el materialprobatorio en el cual la fundamenta, a menos que se trate de la evidenciarequerida para solicitar medida de aseguramiento, ya que de acuerdo con el

205TP FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, Op. cit., 293.PT

206TP PT COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cualse expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha deUTH

consulta abril 14 de 2007.207TP En el artículo 288 del CPP se establecen como contenido de la imputación pública lo siguiente: PT

“…1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan paraidentificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jur ídicamenterelevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementosmateriales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de

lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.3. Posibilidad del investigadode allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.”

107

nuevo sistema de procedimiento penal, al ser la audiencia de formulación deimputación un acto preparatorio del juicio no existe la obligación del fiscal dedescubrir los elementos probatorios, situación esta que no sucede en la etapa deljuicio, en la que se encuentra terminantemente prohibido la existencia de pruebasocultas. La Corte Constitucional en sentencia en sentencia de constitucionalidaddel artículo 288 numeral dos expresó:

…Por consiguiente, como lo ha interpretado este Tr ibunalConstitucional en los precedentes reseñados, según el nuevo modeloprocesal penal, es la etapa del juicio la oportunidad en que habrán depracticarse y valorarse las pruebas bajo las garantías procesales depubl ic idad y defensa, y con apl icación de los pr incipios deinmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo tanto,según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio depermanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediaciónde la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantíasprocesales, en la etapa de investigación no se practican realmentepruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudanelementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cualeshabrán de descubrirse en el momento de la acusación para serpracticadas en el juicio, tanto los favorables como los favorables alprocesado, por lo que no puede considerarse que se violan losprincipios de publicidad y defensa según lo expone el actor en lademanda, pues el equilibrio procesal en la etapa de investigación selogra con la intervención del juez de control de garantías, a fin de queal imputado no se le vulneren sus derechos fundamentales.

No existen así pruebas secretas ni ocultas en la medida que el nuevosistema penal impone su práctica durante una audiencia pública -etapa del juicio- donde podrán controvertirse. Por ende, sólo cuandoel fiscal decide acusar surge el deber de descubrir los elementosmateriales probatorios, la evidencia física y la información en poder dela fiscalía.

Finalmente, debe señalarse que la norma parcialmente acusadarefiere es al inicio de la actuación procesal penal como es laformulación oral de la imputación por parte del Fiscal, a fin decomunicarle a una persona su calidad de imputado, momento en elcual el fiscal debe hacer: (i) la individualización concreta del imputadoque incluye nombres, datos de identificación y domicilio paracitaciones, y (ii) la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamenterelevantes; por lo que el imputado si tendrá conocimiento de unoshechos que le permitirán diseñar su defensa con la asesoría de su

108

defensor, que puede incluir allanarse a la imputación o celebrar208

preacuerdo con la fiscalía para obtener rebaja de pena… TPF FPT.

Por otro lado, si bien se tiene como requisito de la audiencia de imputación lapresencia del indiciado y/o su defensor, en el Código de Procedimiento Penal enel articulo 291 se permite al juez de control de garantías aplicar la figura decontumacia, la cual consiste en seleccionar un defensor público del listado del

209Sistema Nacional de Defensoria Pública TPF FPT para que en presencia de éste serealizare la imputación, cuando el indiciado y su defensor sin causa justificada nohayan acudido a la audiencia de formulación. De igual modo, para aplicar la figurade contumacia se requiere encontrar probado que se agotaron todos losmecanismos de búsqueda y que se realizaron todas las notificaciones suficientespara enterar la comparecencia del sindicado a la audiencia. Adicionalmente laCorte en sentencia C-1154 de 2005 del Magistrado Ponente Dr. Manuel JoséCepeda Espinosa, indicó que el último aparte del artículo en mención, que dice:“…Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique suinasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la listasuministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se

210formulará la imputación.”TPF FPT, debe interpretarse condicionalmente exequible, en elsentido que: “… para poder garantizar el derecho a la efectiva defensa en el casode la contumacia el abogado defensor designado debe tener la posibilidad desolicitar un receso en la audiencia, que deberá ser justificado, lo cual seráanalizado por el juez de acuerdo a criterios de razonabilidad. Si el juez decide

211conceder el receso, fijará un plazo razonable para el mismo.” TPF FPT

Dentro de la audiencia de formulación de cargos, el artículo 293 del CPP permiteque dentro de ésta se llegue a la aceptación de imputación, ya sea por iniciativadel imputado o por acuerdo entre éste y el fiscal. Esta aceptación de imputaciónse entenderá como acusación, motivo por el cual después de que el juez de

208TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1260 diciembre 5 de 2005. M. P. Clara PT

Inés Vargas Hernández. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

209TP En sentencia C-1154 de 2005 dijo que la designación en la audiencia de formulación de PT

imputación de defensor publico del Sistema Nacional de Defensoria Pública aplicaba cuando: “…i)el indiciado conoce que va a ser imputado y decide no comparecer a la audiencia de imputación; ii)el abogado defensor designado por el indiciado no comparece a la audiencia y su ausencia no esjustificada; y iii) el indiciado no designa un abogado defensor. Ante las anteriores condiciones eljuez de garantías designa un defensor de oficio. Dicha decisión comprende una medida queresponde a la rebeldía del indiciado y a criterios de celeridad, pero garantiza la defensa delprocesado, pues la audiencia no se puede realizar sin la presencia de éste o su defensor.Por lo tanto, la adjudicación de un defensor de oficio en la audiencia de imputación pretendegarantizar la defensa del imputado desarrollando el artículo 29 de la Constitución…”210TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 2007.

211TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1154 de noviembre 15. M. P. Manuel PT

José Cepeda Espinosa. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

109

conocimiento determine que la aceptación de los cargos se profirió de maneralibre y espontánea, procederá a la fijación de audiencia para la imposición de lapena y sentencia. La Corte Constitucional en relación con el punto en sentencia C-1195 de 2005 dijo:

…Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicharesponsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, esevidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria deaquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorioconfigura una confesión, de modo que se puede deducir en formacierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor opartícipe.

En todo caso, es oportuno señalar que según lo previsto en el Art. 380de la Ley 906 de 2004 el juez deberá valorar en conjunto los mediosde prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida,conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relación concada uno de ellos, y que en virtud del Art. 381 ibídem, para condenarse requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito yde la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas

212debatidas en el juicio.TPF FPT

Adicionalmente, se puede añadir que la aceptación de cargos por parte delimputado es el desarrollo de lo contemplado en el artículo 8 literal primero del CPPy artículo 33 de la Constitución Politica cuando el primeramente mencionadoestablecen que el imputado puede renunciar al derecho de no incriminarse a simismo o a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad; como también al derechoa tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, coninmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 293 del CPP, una vez admitida por eljuez de conocimiento la aceptación de cargos cuando proviene de un acuerdo, nopodrá ser objeto de retractación por ninguna de las partes. En sentencia C-1195de 2005 la Corte Constitucional declaró exequible este aparte del artículo en elsentido que:

…Sobre la base del cumplimiento de las anteriores garantías, enrelación con la norma demandada, una vez realizada la manifestaciónde voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea,informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visiblessu seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador

212TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1195 de noviembre 22. M. P. Jaime PT

Araújo Rentería. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación váliday con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, másampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lopretende el demandante.

A este respecto debe destacarse que en la veri f icación delcumplimiento de los mencionados requisitos de la manifestación devoluntad, el juez debe poner en conocimiento del imputado en forma

213previa y clara las consecuencias jurídicas de la misma… TPF FPT

La formulación de imputación interrumpe los términos de prescripción y activa eltérmino de 30 días para la presentación de la acusación por parte del fiscal o, en

214su caso, la aplicación del principio de oportunidad o preclusión TPF FPT. Si el fiscal nopresenta la acusación dentro de este término perderá la competencia paracontinuar con la investigación, caso en el cual se nombrará a otro fiscal para queen un término de 30 días proceda acusar. Si al final este término no se produceacusación, el Ministerio Público o la defensa solicitará al juez la preclusión de lainvestigación, y además se pondrá en libertad al imputado que se encontrara conmedida de aseguramiento.

Conviene, para finalizar este aparte, señalar como la figura de la declaratoria depersona ausente se conserva en este sistema de la Ley 906 y se aplica enaquellos eventos en que al fiscal le haya sido imposible localizar al indiciado paraformularle la imputación, declaratoria que la ley ha reservado al Juez de Control

215de garantías a solicitud del ente acusador TPF FPT

4.1.3 Aplicación del principio oportunidad. La actuación de investigación yacusación de la Fiscalia General de la Nación se encuentra, en principio, sometidaal cumplimiento del principio de legalidad; es decir, la Fiscalia tiene la obligaciónde investigar y perseguir a los partícipes de hechos con características de delito, yacusar a éstos ante un juez de conocimiento cuando el fiscal tenga materialprobatorio que le permita pensar razonablemente su implicación en los hechosinvestigados. Pero este principio puede verse excepcionalmente reemplazado porla aplicación del principio constitucional de oportunidad o discrecionalidad, queconsiste en la facultad que tiene la Fiscalia General de la Nación en los casos

213TP Ibid., p. 15.PT

214TP ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. El término de que dispone la PT

Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, nopodrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de laimputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de lostreinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión dela audiencia preparatoria.

215TP ARTÍCULO 127 de la Ley 906 de 2004PT

111

216expresamente señalados en el artículo 234TPF FPT del CPP, para optar por razones de

216TP ARTÍCULO 324. CAUSALES. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:PT

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en sumáximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, yademás, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estadoen el ejercicio de la correspondiente acción penal.2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conductapunible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de lapersecución penal.4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sancióna la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanciónque le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, oaporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y sudeclaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso losefectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada conel mismo incumple con la obligación que la motivó.7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moralgrave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento delprincipio de humanización de la sanción punitiva.8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativay como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridadexterior del Estado.10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición dejusticia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deberfuncional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan altogrado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga máscostosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen laconducta como de mermada significación jurídica y social.13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga dela sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparaciónintegral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos,siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de lasvíctimas.16. Numeral INEXEQUIBLE. Sentencia C-673 de 2005.17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el excesoen la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en laculpa.PARÁGRAFO 1o. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principiode oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementospara su realización.PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados conpena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la

Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.

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217politica criminal por suspender, interrumpir o renunciar a la acusación penal TPF FPT. Laposibilidad prevista tanto en la Constitución como en el Código de ProcedimientoPenal, de que el fiscal haga uso del principio de oportunidad, no quiere significarque éste cuenta con el poder de decisión para determinar qué hechos investiga ycuáles otros deja de investigar. Esto significa que en ciertos casos se le da lafacultad al fiscal de valorar y sopesar los hechos que rodean la conducta criminal,porque dicha valoración no puede ser dada con la mera interpretación y aplicaciónde la correspondiente norma jurídica. En sentencia C-673 de 2005 la CorteConstitucional apuntó en relación a este tema:

…Pues bien, un examen atento de los antecedentes legislativos delnuevo C.P.P., en materia de principio de oportunidad, evidencia quepartiendo del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad dellegislador (i) diseñar un modelo acusatorio propio con aplicación delprincipio de oportunidad reglado; (ii) antes que ser concebido como unsimple mecanismo de descongestión de la justicia penal, se buscó conaquél racionalizar la ejecución de la política criminal del Estado; (iii) seestablecieron diversos límites normativos y controles materialesjudiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho principio, en elsentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio de laFiscalía General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso de laRepública que el principio de oportunidad se aplicase no solo para losdelitos “bagatela” sino que también se constituyo un instrumento paracombatir el crimen organizado; y (vi) las víctimas fuesen tenidas encuenta al momento de adoptar una decisión en la materia.

Finalmente, la Ley 906 de 2004 dispuso claramente, que la aplicacióndel principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la políticacriminal del Estado; recalcó que la Fiscalía General de la Nación estáobligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos querevistan las características de una conducta punible que llegue a suconocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad,en los términos y condiciones previstos en este código; que la FiscalíaGeneral de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a lapersecución penal, en los casos que establece el código para laaplicación del principio de oportunidad; y, dispuso 17 casos en loscuales se puede aplicar el principio de oportunidad, con ciertas

218salvedades…TPF FPT

PARÁGRAFO 3o. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando setrate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario,crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, ydelitos de narcotráfico y terrorismo.217TP Artículo 323 del CPP.PT

218TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 673 junio 30 de 2005. M. P. Clara Inés PT

Vargas Hernández. En: http://www.alcaldiabogota.gov.co Fecha de consulta: abril 10 de 2007.

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Por otro lado, si bien el fiscal se encuentra facultado en los casos expresamenteseñalados por la ley para aplicar el principio de oportunidad, es también cierto quede acuerdo a lo previsto por el artículo 327 del CPP, para la validación de laaplicación del principio discrecional, es necesaria la realización de una audienciaespecial en la que el juez de control de garantías en presencia del MinisterioPúblico y la victima, determine la legalidad de la actuación. En esta audiencia elMinisterio Público y la victima pueden controvertir la evidencia en la que el fiscalse basa para aplicar el principio de oportunidad, caso en el cual el juez deberáresolver de plano. La decisión que resuelva esta incidente no tendrá recuso.

En este orden de ideas, se puede advertir entonces que el principio deoportunidad se caracteriza: Primero, por su carácter excepcional. Segundo, por sucarácter taxativo, es decir solo procede en los casos señalados de manera idónea

219y clara por el legisladorTPF FPT. Tercero, es una medida que procede por razones depolitica criminal. Y Cuarto, es un acto sometido al control obligatorio y automáticodel juez de control de garantías.

En los casos en los que la Fiscalia renuncia a la acusación penal por haber dadoaplicación del principio de oportunidad, se entenderá que la acción penal seextingue para el imputado a cuyo favor se decide, y para aquellos partícipes deldelito en los que el Estado no encuentre la necesidad de perseguir su conducta y

220no se les exija reparación integralTPF FPT.

Para que proceda la suspensión de procedimiento en virtud del principio deoportunidad y que posteriormente se archive la actuación es necesario, deacuerdo con los artículos 225 y 226 del CPP, que el fiscal haya autorizado lasolicitud del imputado de suspender el procedimiento, previa consulta con lavictima; además de que se realice y se cumpla un plan de reparación de daños, y

221se cumplan las obligaciones y condiciones que fije el fiscal TPF FPT.

219TP La Corte en sentencia C-673 de 2005 en relación con las causales de oportunidad dijo: PT

“…cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causalesrespectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar ala Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, eimposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad.En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio deoportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los suficientes elementos de juiciopara establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel seencuentran o no presentes en el caso concreto…”220TP ARTÍCULO 329 del CPP.PT

221TP ARTÍCULO 326. CONDICIONES A CUMPLIR DURANTE EL PERÍODO DE PRUEBA. El fiscal PT

fijará el período de prueba, el cual no podrá ser superior a tres (3) años, y determinará una o variasde las condiciones que deberá cumplir el imputado, entre las siguientes:1. Residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento cualquier cambio del

mismo.

114

4.1.4 Preclusión de la investigación. De acuerdo al artículo 331 del CPP, el222fiscal cuando tenga motivos suficientes TPF FPT para creer que no existe razón para

acusar, podrá solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de lainvestigación. La petición de preclusión es estudiada en una audiencia, en la queel fiscal debe sustentar las razones por las cuales solicita la preclusión de lainvestigación, y la víctima y el Ministerio Público controvierten a la fiscalia, en elcaso de no estar de acuerdo. Punto seguido, de acuerdo a lo alegado dentro de laaudiencia, el juez de garantías procederá a fallar. Si el juez falla por la preclusión,se entenderá extinguida la acción penal y se levantarán las medidas cautelares

223que se hayan impuesto TPF FPT. Pero si el juez falla en contra de la solicitud de

224preclusión, las diligencias serán devueltas nuevamente a la fiscalia. TPF FPT

4.1.5 Audiencia de formulación de acusación. La audiencia de formulación deacusación procede cuando el fiscal dentro de los 30 días siguientes a larealización de la audiencia de formulación de imputación, decide en razón de la

2. Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas dedependencia a drogas o bebidas alcohólicas.3. Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a favor de lacomunidad.4. Someterse a un tratamiento médico o psicológico.5. No poseer o portar armas de fuego.6. No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.7. La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley.8. La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.9. La colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de lasvíctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.10. La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.11. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.12. La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no participar en actosdelictuales.Durante el período de prueba el imputado deberá someterse a la vigilancia que el fiscal determinesin menoscabo de su dignidad.Vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones, el fiscal ordenará elarchivo definitivo de la actuación.222TP Artículo 332 del CPP, son causales de preclusión de la investigación, cuando:PT

“…1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado.5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento lapreclusión.”223TP ARTÍCULO 334 del Código de Procedimiento Penal.PT

224TP ARTÍCULO 334 del Código de Procedimiento PenalPT

115

evidencia existente presentar escrito de acusación en contra del imputado anteel juez de conocimiento.

El escrito de acusación es un instrumento procesal mediante el cual el fiscal acusaformalmente a un individuo por considerarlo responsable o participe del delitoinvestigado. El escrito de acusación al ser un instrumento de trascendentalimportancia dentro del proceso penal es necesario que señale: primero, laidentificación del acusado. Segundo, la descripción de los hechos del caso.Tercero, el nombre y dirección del abogado defensor. Cuarto, el descubrimiento delos elementos de prueba. Y quinto, la descripción de los bienes objetos dedecomiso.

La audiencia de acusación se realiza el día señalado por el juez de conocimientoquien cuenta para dicho señalamiento con el término de tres días siguientes aaquel en que el juez recibió el escrito de acusación presentado por el fiscal, ypara que su realización se entienda valida en términos del artículo 339 del CPP esnecesario que en ésta se encuentren presentes el fiscal, el abogado defensor, y elacusado privado de la libertad, si este desea hacerlo.

Instaurada la audiencia de acusación el artículo 339 del CPP señala que el juezdeberá otorgar la palabra al fiscal, a la defensa y al Ministerio Público para queestos oralmente realicen sus observaciones sobre el escrito de acusación, paraque si es el caso, el fiscal proceda a aclarar o corregir el escrito; además laspartes podrán hacer uso de éste momento procesal para señalar si existe algunacausal de impedimento, reacusación, nulidad, o incompetencia que esteafectando el proceso. Estas causales sólo podrán ser resueltas por el superiorjerárquico del juez. Posteriormente, finalizado el anterior punto, el fiscal tendrá lapalabra para realizar la acusación, momento en el cual el fiscal puede revelarmaterial probatorio, o el abogado defensor solicitar el descubrimiento de evidencia.De igual forma, dentro ésta audiencia se determina la calidad de victima, sereconoce su representante legal, y el fiscal solicita la aplicación de medidas deprotección para la victima. Y por último, antes que el juez de por terminada laaudiencia y señale fecha para la audiencia de preparación de juicio, éste deberá:primero, incorporar las correcciones de la acusación. Segundo, aprobar o no losacuerdos l legados por las par tes. Y tercero, proceder a suspender

225condicionalmente el procedimiento si es el caso.TPF FPT

Con respecto al descubrimiento de evidencia, hay que indicar que es una figuranueva introducida por el Código de Procedimiento penal con la que se pretendegarantizar el principio coincido como igualdad de armas, el cual tiene comofinalidad que tanto la parte acusadora como la defensa tengan conocimiento delmaterial probatorio que va ser utilizado por cada una de ellas en el juicio, y asícrear una equilibrio de cargas, para que en el momento de presentarse el juicio

225TP ARTÍCULO 343 del Código de Procedimiento Penal.PT

116

estas dos partes tengan igualdad de condiciones en el contradictorio. En elartículo 344 del CPP se señala que el descubrimiento de evidencia debe sersolicitado dentro de la audiencia de acusación. En esta audiencia, la defensapodrá solicitar el descubrimiento de material probatorio especifico o evidencia dela que ésta tenga conocimiento, pero la Corte en sentencia C-1194 de sentenciade 2005 en este punto, ha entendido que el material probatorio sobre el cual sesolicita el descubrimiento es diferente de la evidencia o material probatorio que elfiscal en cumplimiento del artículo 250 de la Constitución Politica y artículo 15 delCPP se encuentra obligada a suministrar en el momento de la acusación, así laevidencia sea favorable para el sindicado. En esta ocasión la Corte dijo:

…En este sentido, la lectura correcta de la norma es la que indica quela defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a laFiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de cualquierelemento material probatorio específico y evidencia física de quetenga conocimiento.

Prueba de que la interpretación que debe dársele a la norma acusadaes la propuesta por la Corte la constituye la existencia de otras normasprocesales que sólo adquieren sentido si se parte de la base de que ladefensa puede pedir el descubrimiento de cualquier elemento materialde convicción de que tenga noticia. Así, por ejemplo, el artículo 8º dela Ley 906 de 2004 incluye dentro de las garantías propias del debidoproceso de la defensa, potestades que reflejan esa posibilidad deacceder al material probatorio de la Fiscalía.

La plena vigencia del deber constitucional integrado al texto de lanorma legal permite a la Corte concluir que, presentado escrito deacusación, en la audiencia de acusación, la Fiscalía General de laNación debe suministrar todos los elementos probatorios einformaciones de que tenga noticia, incluidos los que le seanfavorables al procesado, pero que –adicionalmente- la defensatambién podrá pedir el descubrimiento de elementos probatoriosespecíficos y de material probatorio que tenga conocimiento que estáen poder de la Fiscalía.

Aunque el planteamiento anterior podría parecer contradictorio, pues¿qué sentido tiene que la defensa pida el descubrimiento de unelemento de convicción específico de que tenga conocimiento, si laFiscalía tiene la obligación previa de descubrir todo el materialprobatorio que tenga en su poder?, lo cierto es que la integración delas normas constitucionales y legales permite extraer una explicaciónrazonable a esta figura.

117

En efecto, el artículo 250 de la Constitución Política advierte que,formulado escrito de acusación, la Fiscalía deberá suministrar todoslos elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia,incluidos los que le sean favorables al procesado. Del textoconstitucional se extrae que el suministro de los elementos probatoriose informaciones recaudados por la Fiscalía se circunscribe a aquellosque fundamentan la acusación, pues no tendría sentido que la Fiscalíadescubriera material probatorio por completo ajeno a la misma. Así, laobligación inicial del fiscal en la audiencia de descubrimiento es la dedescubrir el material probatorio sustento de la acusación.

Sin embargo, si la defensa lo considera conveniente y provechosopara su estrategia defensiva, el artículo 344 le confiere unaherramienta adicional para que, además del material que ya fuegenéricamente descubierto, el fiscal descubra otros elementos queestén en su poder y que, por no haber sido considerados relevantes,

226no fueron descubiertos...TPF FPT

La solicitud de descubrimiento de evidencia, es objeto de evaluación del juez el227

cual determinara si es pertinente o no TPF FPT descubrir, exhibir, o entregar copia delmaterial probatorio solicitado. A su vez, así como la defensa tiene derecho asolicitar material probatorio, el fiscal también tiene el derecho de solicitar al juezque la defensa revele evidencia.

Por último, para proteger el cumplimiento del principio de igualdad de armas, en elartículo 346 del CPP impone como sanción que la evidencia que no haya sidodescubierta, ya sea por orden o no por el juez, no será incorporada al proceso nitampoco tenida en cuenta como prueba.

226TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1194 de noviembre 22 de 2005. M. P. PT

Marco Gerardo Monroy Cabra. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de UTH

2007227TP ARTÍCULO 345. RESTRICCIONES AL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBA. Las partes no podrán PT

ser obligadas a descubrir:1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones delimputado con su abogado, entre otras.2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, información relativa a hechosque por disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa yque formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como secondujo una entrevista o se realizó una deposición.4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso oposteriores.5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.PARÁGRAFO. En los casos contemplados en los numerales 4 y 5 del presente artículo, se

procederá como se indica en el inciso 2o. del artículo 383 pero a las partes se les impondráreserva sobre lo escuchado y discutido.

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4.1.6 Preacuerdos y negociaciones entre el fiscal y la defensa. El nuevoCódigo de procedimiento penal establece dos momentos procesales en quepreacuerdos o negociaciones puede llevarse acabo. El primer momento procesales desde de la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de lapresentación del escrito de acusación. Y el segundo periodo procesal es desdeque la acusación es presentada hasta el primer interrogatorio del procesado en eljuicio.

La realización de preacuerdos y negociaciones es una actuación muy importantedentro del proceso penal, toda vez como dice el artículo 348 del CPP se logra:“[…] humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia;activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar lareparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr laparticipación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado oacusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del

228proceso.”TPF FPT Pero para que los preacuerdos y negociaciones puedan serrealizados el artículo 349 del CPP impone como requisito de procedibilidad que enaquellos delitos donde se presento incremento patrimonial por la realización delmismo, es necesario por lo menos pagar el cincuenta por ciento de esteincremento y aseguramiento del pago del otro cincuenta por ciento.

Las negociaciones y preacuerdos entre el fiscal y defensa, a cambio que ésteúltimo se declare culpable pueden versar sobre la eliminación de alguna causal deagravación punitiva, eliminación de algún cargo, o encuadrar la conducta en unnuevo tipo penal, el cual auque al estar relacionado con el delito que se le imputa,contempla una pena menor.

Si el acuerdo se realiza dentro de la imputación y formulación de acusación, ésteserá puesto en conocimiento del juez cuando en la audiencia de acusación elacusado se declare culpable de los cargos ha el imputados. Esta aceptación deculpabilidad terminará el proceso y el acusado podrá recibir hasta el cincuenta porciento de rebaja en la pena. En cambio, si la negociación y preacuerdo escelebrado dentro de la etapa de juicio al procesado sólo se le rebajara la terceraparte de la pena.

Para finalizar, los acuerdos a los que llegue el fiscal y el acusado son obligatoriospara el juez a no ser que el acuerdo viole las garantías fundamentales.

4.1.7 Audiencia preparatoria. Esta audiencia es realizada en un término nomenor de quince días y no mayor de 30 días después de haberse realizado la

228TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 2007.

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audiencia de acusación, y requiere para su realización la presencia del juez, fiscaly defensa. La audiencia preparatoria tiene como fin determinar y precisar laspruebas que las partes van a utilizar dentro del juicio. Es así que en términos delartículo 356 del CPP se dispone que en el desarrollo de esta actuación: las partesrealicen observaciones en relación al descubrimiento de evidencia, la defensadescubra su material probatorio, que la fiscalia como la defensa indiquen laspruebas que van utilizar en el juicio, que se manifieste si es el caso la realizaciónde estipulaciones probatorias entre la fiscalia y la defensa, y que el acusadoacepte o niegue los cargos. Adicionalmente, ésta audiencia es el estadio procesalen que de un lado, las partes tienen la oportunidad de solicitar las pruebas queconsideran pertinentes y conducentes para soportar su estrategia de acusación odefensa, y del otro lado, en la que el juez determina o no la practica de la prueba.Esta decisión que toma el juez debe estar sustentada en las reglas de valoraciónde pruebas.

De igual manera, para evitar que en el juicio se practiquen pruebas inconducenteso que el veredicto del juicio pueda estar soportado en pruebas ilegales, las partesen la audiencia preparatoria podrán solicitar la inadmisibilidad, impertinencia, oinutilidad de alguna prueba, o el de oficio decretar la ilegalidad de cualquierprueba que fue obtenida en violación de las garantías fundamentales o obtenidacon violación a las formalidades legales. En cualquiera de estos dos casos, eljuez deberá oralmente decretar la exclusión de la prueba. Con respecto a pruebasilegales la Corte en sentencia C-590 de 2005 hace cita de la sentencia SU-159 de2002 para referirse al tema:

…Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 de laConstitución, en cuanto que [E]s nula, de pleno derecho, la pruebaobtenida con violación del debido proceso., ha considerado la Corteque se trata de un remedio constitucional para evitar que los derechosde quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, seanafectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contrariaal debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cualespueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la

229sentencia SU-159 de 2002…TPF FPT

Sin embargo, cuando se trata de la nulidad de aquellas pruebas obtenidasindirectamente de la prueba ilegal, de acuerdo al articulo 456 del CPP esnecesario que el juez evalué antes de declarar su nulidad si la prueba fue elresultado de la practica del vinculo atenuado, el descubrimiento inevitable, lafuente independiente y demás señaladas por la ley, por que de ser así la prueba

229TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1154 de noviembre 15 de 2005. M. P. PT

Manuel José Cepeda Espinosa. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 deUTH

2007.

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bajo cuestionamiento no podrá ser objeto de nulidad y por lo mismo de exclusión.Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 dijo:

…Al respecto de la disposición acusada, considera la Corte que ellegislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa,reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar unaponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesalpruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebasexcluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia.Para tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca delos hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentesentre unos y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico setipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con elpropósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el casoconcreto…

En ta l sent ido, e l ar t ícu lo 455 del nuevo C.P.P. establecedeterminados criterios para analizar si una prueba realmente deriva ono de otra, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, eldescubrimiento inevitable “y las demás que establezca la ley”, paraefectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lotanto deberá excluirse de la actuación. Para tales efectos, el juezdeberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sanacrítica, dado que será preciso examinar la presencia o no de un nexocausal entre una prueba y otra, al igual que entrar a ponderar entrediversos factores, tales como los derechos fundamentales delprocesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que elcumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el delito.

Así las cosas, para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien seadirecta o derivada, que haya sido obtenida con violación de lasgarantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, loscriterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectosde aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución porcuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales oinconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisiblesúnicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de unafuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con laprueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede

230considerarse que ya se ha roto…TPF FPT

230TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1195 de noviembre 22 de 2005. M. P. PT

Jaime Araújo Rentería. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

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Una vez concluida la audiencia preparatoria el juez fijara fecha y hora para larealización del juicio.

4.2 ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES EN EL PROCESO PENALDE ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

A continuación se señalan y explican las audiencias que tienen lugar antes deljuicio en el sistema estadounidense.

4.2.1 Primera aparición. “inicial appearance”. De acuerdo con el ManualCriminal Federal 5(a)(1)(A) se requiere que el arrestado sea llevado lo más prontoposible ante el juez más cercano, y por lo mismo si se presenta una demorainjustificada entre el tiempo del arresto y la primera audiencia de aparición seentenderá que el debido proceso fue violado. El propósito de esta audiencia esque el juez informe al acusado: primero, los cargos. Segundo, el derecho apermanecer en silencio. Tercero, el derecho a solicitar o contratar un abogado.Cuarto, informar al sospechoso que cualquier cosa que diga será usada en sucontra. Quinto, las circunstancias bajo las cuales puede ser puesto en libertad.Sexto, el derecho a tener una audiencia preliminar. Y séptimo, el derecho a tenerun tiempo con el abogado para consultar.

Esta primera aparición es realizada a puerta abierta, y después de que seinforman los cargos y se leen los fundamentos de éstos, la corte requierepreguntar si el sospechoso se declara culpable o no de los cargos. Por otro lado,aunque en la Sexta Enmienda el derecho a un abogado se entiende garantizadopara las etapas críticas del proceso, de acuerdo con el Código de ProcedimientoCriminal Federal 44(a) el acusado puede ser representado por un abogado desdeesta audiencia.

4.2.2 “Gerstein Hearing”. En el caso Gerstein v. Pugh, 420 U.S. 103 (1975) laCorte sostuvo que: “la Cuarta Enmienda requiere que la causa probable debe serexaminada judicialmente como requisito para restringir la l ibertad del

231arrestado.”TPF FPT, es así que esta audiencia tiene que ser sostenida dentro de las 48horas de la detención del sospechoso, para que el juez determine si la detenciónfue realizada con o sin causa probable. Esta audiencia no tiene caráctercontradictorio, por lo mismo el acusado no está consagrado con el derecho a tenerun abogado como tampoco éste puede interrogar testigos, y de igual manera noes necesario que se encuentre presente. Si la corte determina que no existiócausa probable para expedir el arresto, el sospechoso será puesto en libertad,pero esta decisión no impide una futura acusación.

231TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.

p. 277.

122

4.2.3 “Bindover Hearing”. En esta audiencia se revisa la decisión del abogadoacusador de imputar al sospechoso. A diferencia de “Gerstein Hearing”, estaaudiencia tiene carácter contradictorio, razón por la cual el sospechoso tienederecho a tener un abogado, y tanto la parte acusadora como la parte de ladefensa pueden presentar testigos y presentar evidencia. En la mayoría de lasjurisdicciones, el abogado acusador debe probar que hay suficiente evidencia encontra del acusado que se encuentra detenido.

4.2.4 Audiencia preliminar “preliminary hearing”. Aunque en el caso Gersteinse haya sostenido que no existe derecho constitucional a la realización deaudiencia preliminar, en reglas de la corte como en el Estatuto de Reglas deProcedimiento Federal 5.1 se establece que la audiencia preliminar debe seradelantada en aquellos casos en los que la acusación sea por delitos graves. Elpropósito principal de esta audiencia es determinar si existe probable causa parapresentar los cargos ante el gran jurado. El requisito de causa probable requeridoen esta audiencia hace referencia a que una ofensa fue cometida y que elacusado la cometió, si este requisito no se encuentra probado o no es suficiente elsospechoso será puesto en libertad. La naturaleza de esta audiencia es decarácter contradictorio, y es así que la Sexta Enmienda aplica una vez larealización de la audiencia sea autorizada.

Adicionalmente al principal propósito de la audiencia preliminar, esta audienciatambién tiene los siguientes objetivos: primero, explorar el caso. El abogadoacusador al presentar su caso en esta audiencia determinará si su caso es losuficiente fuerte para ser presentado ante juicio o no. Segundo objetivo, diseñar laestrategia de defensa, es decir, con la realización de esta audiencia la defensatiene la oportunidad de conocer alguna evidencia que hay en su contra, y así confundamento en ésta diseñar una defensa para el juicio. Si la defensa requiere demás evidencia podrá contra interrogar los testigos de la parte acusadora en éstaaudiencia. Tercer objetivo, construcción de evidencia para el juicio. El contrainterrogatorio realizado en la audiencia preliminar es de vital importancia, ya queéste puede ser utilizado como evidencia en el juicio, excepto por los testimonios

232de oídas. Así como lo entendió la Corte en Ohio v. Roberts, 448 U.S. 56 (1980) TPF FPT

cuando dijo que los records de testimonios realizados en la audiencia preliminarpodían ser utilizados en el juicio como evidencia sustancial en contra del acusado.El cuarto objetivo es resolver el tema de libertad provisional y fijación de fianzas.Y quinto objetivo es la realización de acuerdos de negociación de cargos.

La audiencia preliminar debe ser realizada dentro de un tiempo razonable, y deacuerdo con el Estatuto de Reglas de Procedimiento Criminal Federal 5.1. (c),para que el termino sea considerado razonable la audiencia preliminar debe

232TP U.S. Supreme Court PT (1980).T Ohio v. Roberts, 448 U.S. 56 T . From:T WEAVER, Russell L. T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p. 279.

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realizarse a más tardar a los 10 días en los que se realizó la primeracomparecencia del sospechoso ante el juez, si este se encontrare bajo custodia, ysi este se encuentra bajo libertad condicional esta audiencia se tendrá que realizardentro de los 20 días siguientes de la primera presentación. Por otro lado, deacuerdo con la práctica judicial esta audiencia no es realizada si el gran jurado haexpedido “indictment”, toda vez que el gran jurado ya examinó la razonabilidad de

233la causa probable. TPF FPT

La defensa puede renunciar a la realización de la audiencia preliminar en aquelloscasos en los que su realización representa un peligro sustancial para la defensa,como es el caso que se presenta cuando el testigo principal del abogado acusadorva rendir testimonio en la audiencia preliminar, pero no en el juicio. En otro caso,la realización de la audiencia puede producir publicidad adversa lo que se vareflejar en la dificultad de llevar un juicio neutral; o cuando con la realización de laaudiencia preliminar el abogado acusador se alerta de la existencia de cargos másgraves que de los que se acusa.

4.2.5. “Indictment”- “Information”. De acuerdo con la Quinta Enmienda todapersona que se encuentre acusada por la comisión de un delito grave tienederecho a ser acusada por el gran jurado. Teniendo en cuenta lo anterior, sepuede decir entonces que el “Indictment” es una acusación criminal realizadapor el gran jurado a nivel federal, en casos por delitos graves, cuando éste creeque existe causa probable de que el imputado cometió del delito por el cual se leacusa. En este caso, el escrito de acusación será conocido como “a true bill”. A lavez, el gran jurado también puede decidir que una persona no debe ser acusada yesto se conoce como “no true bill”, caso en el cual el abogado acusador podrápresentar el caso ante otro jurado. Por su lado, “Information” es también unaacusación criminal, pero en éste caso es expedida por el abogado acusador,cuando se trata de ofensas menores a nivel federal o en casos estatales, dondeno se cuenta con el derecho constitucional de la Quinta Enmienda. Sin embargo,en muchos Estados, se encuentra previsto este derecho. Esta acusación puedeser objeto de examen por parte del magistrado, pero todo depende de losestatutos de cada Estado.

El escrito del “Indictment” o “Information” debe contener el nombre del Estadocomo parte acusadora y el nombre y descripción del acusado, como también,debe contener los hechos que constituyen la ofensa, la citación de las leyes quese violaron, las firmas del gran jurado o abogado acusador según sea el caso, ylos nombres de los testigos en los que se soportó el “Indictment” o “Information”.La razón de esto es proporcionar al acusado una noticia de acusación justa, paraque éste pueda preparar su defensa y si es el caso invoque el principio de cosajuzgada. Cuando el escrito del “Indictment” o “Information” es incompleto o no

233TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.

p.. 280.

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específico, el acusado puede interponer una moción llamada “a bill of particulars”para que se le revele en completo la naturaleza de los cargos imputados, comotambién puede solicitar por la desestimación del “Indictment” o “Information”cuando carezca de jurisdicción.

El procedimiento realizado por el gran jurado para decidir la expedición del234

“Indictment”, es secreto TPF FPT, y por lo mismo el acusado no tiene derecho paracomparecer ante este procedimiento, como tampoco tiene derecho a enviartestigos. Aunque en el Estatuto de Reglas de Procedimiento Criminal Federalnumeral 6(e) (3) (A) y (E) se permite revelar las actuaciones del gran jurado aotros abogados del gobierno, como al personal que asiste al abogado acusadorante el gran jurado; también permite revelar estos procedimientos a solicitud de ladefensa cuando ésta cree que pueden existir motivos para desestimar el“Indictment” por hechos ocurridos ante el gran jurado. La decisión del gran juradopuede estar basada en cualquier tipo de evidencia, hasta en aquella evidenciaobtenida ilegalmente y excluida en el juicio. En Costello v United States 350 U.S.

235359 (1956)TPF FPT la Corte señalo que la evidencia en que se base el gran jurado paradictar el “indictment”, no podrá ser revisada por la corte en base a cuatro razones.La primera razón es que la función del gran jurado es investigativa no adversarial.La segunda razón es que no puede existir interferencia judicial cuando los juradoscrean que hay suficiente evidencia para proferir la acusación. La tercera razón esque las reglas de evidencia tienen como fin proporcionar justicia y equidad sólo enprocedimientos adversariales. Y cuarta razón es que usualmente la evidenciainadmisible tiene algún valor probatorio, como es el caso de los testimonios deoídas.

No obstante lo anterior, para asegurar la integridad del proceso judicial en lamayoría de los estados el abogado acusador tiene la obligación de informar algran jurado acerca de la existencia de evidencia que claramente y directamenteexculpa al acusado.

Finalmente, la decisión tomada por el gran jurado no necesita ser unánime, es asícomo de 16 a 23 personas que componen el gran jurado federal, sólo se requiereque 12 estén de acuerdo para proferir acusación “Indictment”.

234TP El autor Russell L. Weaver en su libro Principles of Criminal Procedure dice que el carácter PT

secreto de las actuaciones del gran jurado se deben por el cumplimiento de cinco objetivos, loscuales son: primero, prevenir el escape de aquellos sobre los cuales la acusación puede recaer.Segundo, asegurar la libertad de decisión del gran jurado. Tercero, evitar que el gran jurado caigaen perjurio. Cuarto, inducir a las personas que tengan información con respecto la comisión delcrimen. Y quinto, proteger al acusado inocente que ha sido exonerado en base a los hechos quehan sido revelados por la investigación.235TP U.S. Supreme CourtPT (1956).T Costello v United States 350 U.S. 359T . From:T EMANUEL, Steven L.T

Emanuel Law Outlines. New York: Aspen, 2004. p. 113.

125

4.2.6 Declaración de culpabilidad “Guilty Pleas” y acuerdos. Después deproferirse el “Indictment” o “Information” el imputado en audiencia pública esprocesado en virtud del documento de acusación y se le pregunta si se declaraculpable de los cargos imputados. En este momento el acusado tiene cuatroalternativas. La primera alternativa es declararse inocente, lo que implica que noacepta ninguno de los cargos de la acusación. La segunda alternativa, es optarpor “nolo plea”, y consiste en que el sindicado se queda callado cuando el juez lepregunta si se declara culpable o inocente de los cargos que se le imputan en el“Indictment” o “Information. Esta posición es casi igual a declararse culpable, perocon la diferencia de que la admisión de culpabilidad no puede ser usada en sucontra en un procedimiento civil o administrativo. La tercera alternativa, esdeclararse inocente en razón de una enfermedad o retardo mental. Y la cuartaalternativa que tiene el acusado en este momento es declararse culpable de loscargos que se le acusan. La declaración de culpabilidad constituye la renuncia deun sin numero de derechos constitucionales, tales como el derecho a la noautoincriminación, derecho a un juicio con jurado, el derecho de contradicción, y elderecho a apelar. Y por lo general, esta renuncia es el resultado de la aceptaciónde los cargos de negociación del abogado acusador, que para el caso puedenresultar en una sentencia más benigna que la que podría enfrentar en el juicio.

Por otro lado, la negociación de cargos que realiza el gobierno es consideradacomo parte del sistema criminal, razón por la cual no sólo su práctica esfomentada sino que también el acuerdo de negociación es obligatorio. Por logeneral el abogado acusador intenta resolver el caso negociándolo con elabogado defensor. Este poder que tiene el abogado acusador no es obligatorio, ypor lo mismo este decide cuando presenta o cuando no presenta acuerdos denegociación. La autoridad de negociación que tiene el abogado acusador esbastante amplia, éste puede ofrecer un acuerdo y solo negociar con un imputado,o puede ofrecer un paquete de acuerdos donde todos los imputados aceptan lostérminos en un caso. El abogado acusador en el desarrollo de su actividadnegociadora debe actuar sin tener en cuenta elementos como raza, religión, sexou otra clasificación arbitraria, de igual forma éste debe ofrecer acuerdos justos yno actuar en venganza o en represalia por conductas o derechos ejercidos por ladefensa.

En el Estatuto de Reglas de Procedimiento Criminal Federal numeral 11(b)-(g) seprevé diferentes tipos de negociaciones de culpabilidad que pueden ser realizadosentre el abogado acusador y la defensa, y el procedimiento para salvaguardar sucumplimiento. Entre estos tipos de negociación tenemos el acuerdo “A”, en el cuala cambio de que el imputado se declare culpable, el abogado acusador le ofreceno llenar cargos en su contra, o desestimar otras imputaciones en contra de él. Encaso de que se pretenda desestimar algún cargo o todos los cargos es necesariala autorización del juez, y una vez éste la autoriza, el principio de cosa juzgadaaplica. Otra clase de negociación es el acuerdo conocido como “C”, en éste las

partes se ponen de acuerdo en que una sentencia específica es la apropiada para

126

el caso. En éste acuerdo el juez también tiene que aceptar o no la realización delacuerdo. Y el otro tipo de negociación es el acuerdo “B” en el que el abogadoacusador esta de acuerdo o no se opone la solicitud del imputado.

Y por último, es importante mencionar que en la norma federal 11(c) (1) seencuentra prohibida la participación del juez en los acuerdos de negociación, todavez que su participación puede conducir a un juicio no justo, y hacer difícil para eljuez que de manera objetiva evalúe la voluntariedad del acuerdo.

4.2.7 “Discovery and disclosure”. Generalmente en procedimientos como laaudiencia preliminar “preliminary hearing”, la moción de “bill of particulares”, y enla negociación de culpabilidad “plea bargaining”, las partes voluntariamenterevelan evidencia que se encuentra en sus manos. Pero en aquellos casos en loscuales existe renuencia por cualquiera de las parten en descubrir evidencianecesaria para el juicio, la parte afectada puede solicitar a la corte que ordene eldescubrimiento de evidencia en la etapa anterior al juicio “pretrial discovery” oconducir un descubrimiento de evidencia fuera del ámbito de la corte, realizandosolicitudes informales. Si la orden de descubrimiento de evidencia es concedidapor el juez, en esta se deberá especificar la hora, el lugar, la manera y términos enque debe realizarse el descubrimiento de evidencia, y las limitaciones deldescubrimiento cuando estén de por medio los derechos de las victimas. La parteque solicita el descubrimiento de la evidencia se encuentra autorizada haexaminar el material y preparar su uso en el juicio.

En la mayoría de las cortes es obligación del gobierno revelar: declaracionesrealizadas por el acusado y que se encuentren en manos del abogado acusador ocualquier otra agencia del gobierno como la policía, copia del record criminal,documentos y objetos tangibles que la parte acusadora piensa utilizar en el juicio,y reportes científicos o exámenes físicos. Por su lado, se entiende que ladefensa se encuentra obligada a revelar a la parte acusadora antes del juicio si seintenta utilizar la demencia como defensa o la cuartada como defensa “alibidefense”.

236La Corte Suprema en Russell v. United States, 369 U.S. 749 (1962) TPF FPT indicó quela obligación del gobierno de revelar evidencia radicaba en la razón de proteger eldebido proceso. Es así como en United States v. Bagley, 473 U.S. 667 (1985) quela corte indicó que el abogado acusador tenía el deber constitucional de presentartanto la evidencia incriminatoria como exculpatoria, y que en el caso que éstefallará en revelar ya sea evidencia que hubiera sido solicitada especialmente o no,la condena podría ser derogada y el condenado podrá obtener otro juicio si

236TP U.S. Supreme CourtPT (1963).T Russell v. United States, 369 U.S. 749 T . FromT MARCUS, Paul andT

THWHITEBREAD, Charles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. The UnitedP

States: Barbri Thomas Business, 2004. p 126. En un mismo sentido ver Brady v. Maryland, 373U.S. 83 (1963).

127

“[existía] una probabilidad razonable de que si la evidencia hubiera sido237

descubierta a la defensa el resultado del procedimiento hubiera sido diferente” TPF FPT.Aunque posteriormente, la Corte en Kyleys v. Whitley, 514 U.S. 419 (1995)modificó este concepto determinando que: “[La] cuestión no es si el procesadoprobablemente o no hubiera recibido un veredicto diferente con la evidencia, sinoque si con la ausencia de evidencia el recibió un juicio justo, entendiendo que el

238juicio resulta de un veredicto digno de confianza…” TPF FPT. Además, en este caso seindicó que la parte acusadora tiene el deber de averiguar y conocer toda evidenciafavorable o exculpatoria en posesión de los otros entes gubernamentalesimplicados; posteriormente, es su deber determinar la materialidad de esteconjunto de pruebas, esto debe hacerse de manera acumulativa: aunque unapieza probatoria favorable no tenga muchas probabilidades de cambiar elresultado del proceso ésta debe considerarse en conjunto con las demás de suclase, si hay una probabilidad razonable que este conjunto puede cambiar elresultado del proceso, estas pruebas como un todo deben darse a conocer a laparte de la defensa.

Por último, cuando el abogado acusador sea incapaz de revelar evidenciafavorable por que por su negligencia o por la del oficial de policía la evidencia seperdió o se destruyo, el derecho constitucional de revelar evidencia exculpatoriano aplica, a menos que la defensa demuestre que existió mala fe, como enArizona v. Youngblood, 488 U.S. 51 (1989) la Corte manifestó que: “a no ser queel acusado pueda demostrar que existió mala fe por parte de la policía, la nopreservación de evidencia potencialmente útil no constituye una falta al debido

239proceso.”TPF FPT

4.2.8 Audiencia de supresión “suppresion hearing”. El objetivo de estaaudiencia tiene como fin determinar si procede o no la aplicación de exclusión deevidencia, y ésta procede cuando el acusado exitosamente haya invocado lamoción de supresión de evidencia.

240La regla de exclusión de evidencia es una figura de origen constitucional TPF FPT quecon el propósito de desestimar la violación de la constitución por parte de lospolicías o agentes del gobierno, y para proteger la integridad del sistema

241judicialTPF FPT, establece que toda evidencia introducida por la parte acusadora en un

237TP U.S. Supreme CourtPT (1985).T United States v. Bagley, 473 U.S. 667T . From:T WEAVER, Russell L.T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.p.325.238TP Ibíd., p 326.PT

239TP U.S. Supreme CourtPT (1989).T Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51T . From:T EMANUEL, Steven L.T

Emanuel law outlines. New York: Aspen, 2004. p. 372.240TP La Corte Suprema adopto la regla de exclusión de evidencia en el caso Weeks v. United StatesPT

232 U.S. 383 (1914).241

TP En Olmstead v. United States, 227 U.S. 438, 485 (1928) dijo: “…Nuestro gobierno es al regla dePT

conducta, es un profesor impersonal, de lo bueno o lo malo. Éste enseña a la gente a través de su

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juicio penal, con violación de los derechos del acusado, será objeto de exclusión.La aplicación de la regla de exclusión de evidencia requiere como requisito deprocedibilidad que el acusado que invoque éste remedio constitucional haya sidoel directamente afectado con la conducta ilegal de la policía o agentes del

242gobiernoTPF FPT. A modo de ejemplo se puede traer a colación el caso en el que Acomo resultado de la violación de sus garantías constitucionales confiesa suautoría y además vincula a B, el cual posteriormente no podrá solicitar la exclusiónde este material probatorio en su contra, toda vez que la única persona quepuede solicitar la aplicación ésta regla y por ende beneficiarse de la misma es A.Igualmente, aquella persona que tenga una legitima y razonable expectativa deprivacidad sobre el objeto inconstitucionalmente registrado o allanado, seencuentra capacitada para acertar la aplicación de la regla de exclusión deevidencia, como lo indicó la Corte en Rakas v. Illinois.

Si bien por regla general la Corte ha señalado que la aplicación de la regla deexclusión aplica cuando la evidencia es obtenida inconstitucionalmente, éstatambién ha indicado que su aplicación puede ser omitida cuando se presente yasea la excepción de impugnación “impeachment exception” o cuando se de laexcepción de buena fe “good faith exception”.

La excepción de impugnación fue creada por la Corte en el caso Harris v. NewYork, 401 U.S. 222 (1971). Y consiste en que la evidencia obtenida en violación delos derechos constitucionales del acusado pude excepcionalmente utilizarse por laparte acusadora cuando ésta pretenda afectar la credibilidad del acusado quetoma el estrado y testifica en su juicio. Aunque por lo general, la evidencia ilegalpermitida a través de esta excepción era testimonial como es caso de lasconfesiones o declaraciones autoincriminatorias (“yo lo mate” – “yo lo hice”), en elcaso United States v. Havens 446 U.S. 620 (1980), la Corte extendió estaexcepción ha evidencia física también.

Por su lado, la excepción de buena fe se introdujo a través del caso United Statesv. León, 468 U.S. 897 (1984), y ésta excepción hace relación a que la regla deexclusión de evidencia no aplica cuando el oficial de policía objetivamente creyóque no estaba violando los derechos del acusado. Para determinar si el policíaactuó objetivamente es necesario preguntarse si un oficial entrenado hubierasabido que la orden era ilegal, aun después que le magistrado la hubieraautorizado. La excepción de buena fe sólo puede presentarse en relación conregistros que requieren orden, arrestos realizados en virtud de errores en la basede datos del policía, y en los casos donde existió confusión en virtud de unestatuto valido. La excepción de buena fe no podrá ser invocada cuando: primero,

ejemplo…Si el gobierno se convirtiera en un violador de la ley éste invitaría a cada hombre atomar la ley en sus propias manos, y a la vez invitaría a la anarquía…”242TP Este requisito de procedibilidad fue señalado por la Corte Suprema en el caso Alderman v PT

United States, 394 U.S. 165 (1969), y es conocido como “standing doctrine”.

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la declaración jurada por medio de la cual se soportaba la orden carecía de causaprobable y cualquier policía entrenado se hubiera dado cuenta. Segundo, cuandola orden es deficiente. Tercero, cuando la persona que presto la declaración juradale mintió al juez para obtener la orden. Y cuarto, cuando el magistrado abandonótotalmente su roll.

Adicionalmente, a la exclusión de evidencia obtenida directamente en violación delos derechos constitucionales de la victima, también es objeto de exclusión laevidencia obtenida indirectamente por la acción ilegal, aunque en este caso laregla de exclusión es conocida con el nombre de regla de la evidencia derivada“derivate evidence rule” o la doctrina de la frutos “The fruit doctrine”. La aplicaciónde la regla de la evidencia derivada aplica tanto para evidencia testimonial comopara evidencia física. Para la aplicación de la doctrina de los frutos se debenseguir los siguientes criterios, según sostiene la Corte suprema en Wong Sun v.United States, 371 U.S. 471, 487, 88 (1963): “no necesitamos sostener que unobjeto de evidencia es producto del árbol venenoso simplemente por que nohubiera salido a la luz sino fuera por las actuaciones ilegales de la policía. En sulugar la pregunta más adecuada en este caso es si una vez establecida suilegalidad primaria, la evidencia se ha obtenido mediante la explotación de esailegalidad o por medios suficientemente diferenciados como para que la evidencia

243quede limpia de está contaminación.” TPF FPT

Acontinuacion se exponen las situaciones que ilustran este pronunciamiento de lacorte:

• Fuente independiente. La evidencia se hace admisible cuando ésta fueobtenida de una fuente independiente, no conectada con una actuación ilegal quepudo haber llevado a la obtención de la misma evidencia. Por ejemplo cuando unpolicía durante un registro ilegal encuentra evidencia relacionada con el caso, peroen otro registro valido se encuentra la misma evidencia. Sin embargo es necesarioque el segundo registro se haya realizado en total dependencia del primero, como

244lo señaló la corte en Munray v. United States, 487 U.S. 533 (1988) TPF FPT . En relacióncon esta excepción la Corte en Nixon v. Wiliams, 467 U.S. 431 (1984) dijo: “ladoctrina de la fuente independiente nos enseña que el interés de la sociedad endisuadir conductas ilegales de la policía y el interés del público en que los juecesreciban toda la evidencia probatoria de un crimen es apropiadamente balanceadocuando se pone a la policía en la misma situación, no en una peor, que en la quehubiera estado si no hubiera cometido el error o mala conducta. Cuando laevidencia disputada tiene una fuente independiente la exclusión de ésta evidencia

243TP U.S. Supreme Court (1963)PT .T Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 487, 88.T From:T WEAVER,T

Russell L. Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p.254.244TP U.S. Supreme Court (1988)PT .T Munray v. United States, 487 U.S. 533.T From:T MARCUS, Paul andT

TH

WHITEBREAD, Charles H. Gilbert Law Summaries : Criminal Procedure. 16P edition. The UnitedP

States: Barbri Thomas Business, 2004. p 7.

130

pondría a la policía en peor posición que en la que el estaría en ausencia de245

cualquier error o violación.”TPF FPT

• Descubrimiento inevitable. Este caso se presenta cuando la policía en unfuturo hubiera descubierto la evidencia aun sin la conducta ilegal. En este caso esnecesario que el gobierno demuestre ponderadamente que el objeto que sepretende utilizar como evidencia hubiera sido igualmente encontrado por medioslegales. Adicionalmente en el caso Nixon se indicó que no era necesariodemostrar la buena fe de la policía, por que esta excepción aplicaba aun si lapolicía supiera que sus acciones fueron ilegales y deliberadamente escogiera unmétodo ilegal. Al respecto la Corte mencionó: “La exclusión de evidencia queinevitablemente se hubiera encontrado pone también al gobierno en una peorsituación por que la policía hubiera obtenido la evidencia aun si la mala conducta

246no hubiera tenido lugar.”TPF FPT

• Atenuación. La Corte en el caso Wong Su señaló que la relación entre laactividad inconstitucional de la policía y la evidencia allanada indirectamente,como el resultado de esa conducta, pueda ser tan tenue que la doctrina de losfrutos no debe ser aplicada. Tal es el caso cuando un acusado es arrestadoilegalmente y luego de ser puesto en libertad éste regresa y confiesa. Estaconfesion puede ser objeto de exclusión por que con su intervención libre elacusado rompió el vínculo entre la confesion y el arresto ilegal. En wong Sun v.United States la Corte índico que para determinar si existía o no la atenuación eranecesario revisar la intervención libre del acusado, la proximidad con el acto ilegal,y las circunstancias especiales del caso.

• Excepción de declaración de testigo. El testimonio obtenido del testigo quefue encontrado como resultado del registro ilegal por parte del policía, se excluiráde la aplicación de la doctrina del fruto venenoso, en el sentido que al ser eltestimonio un acto voluntario del testigo, a mayor grado de voluntariedad de este,mayor grado de probabilidad del que el gobierno hubiera obtenido el testimoniopor medios legales. Lo anterior como se explico en Ceccolinni v. United States,435 U.S. 268 (1978).

4.3 CUADRO COMPARATIVO ACTUACIONES PROCESALES PRELIMINARES

SEMEJANZAS DIFERENCIASCOLOMBIA ESTADOS COLOMBIA ESTADOS

245TP U.S. Supreme Court (1984) PT .T Nixon v. Wiliams, 467 U.S. 431. T From:T WEAVER, Russell L.T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004.p.256.

246

TP U.S. Supreme Court (1984). Nixon v. Wiliams, 467 U.S. 431. PT From:T WEAVER, Russell L. T

Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West, 2004. p.256.

131

UNIDOS UNIDOS En Colombia, la

realización de lasaudiencias preliminarestiene como fin que elj u e z d e c o n t r o l d egarantías verifique lalegalidad de lasdiligencias deinvestigacióncoordinadas por lafiscalia. En estasdeben estar presente elindiciado o imputado.

Al igual que en Colombia, en En la aud ienc ia de Cuando elEstados Unidos la audiencia en formulación de sospechoso esla que se le informan los cargos imputación el fiscal le detenido se realiza

una audienciaal indiciado es pública. comunica alllamada “primerasospechoso su calidadaparición” en la cual

de imputado.el juez le comunicaal sospechoso susderechos, y le leelos cargos de loscuales se le acusan.

En EstadosUnidos se realizauna audienciapreliminar con elfin de determinar

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

s i ex is te causaprobable parapresentar el casoante el granjurado. En estaaudiencia se debeencontrar

132

presente elsospechoso.

T a n t o e n C o l o m b i a c o n l a L a acusación es La acusaciónaudiencia de acusación, como en real izada por el f iscal formal o no laEstados Unidos con la audiencia en una audiencia rea l i za e l g ranque realiza el gran jurado se pública PRESIDIDA por jurado o elacusa formalmente al imputado. e l j u e z y c o n l a abogado

presencia del abogado acusador. Losdefensor. procedimientos

ante el gran juradono sonadversariales,razón por la cualesta audiencia noes pública y no seencuentrapresidida por eljuez.

El f iscal en Colombia y el El descubr imiento de El descubr imientoabogado acusador en Estados evidencia se realiza en de evidencia seUnidos se encuentran obligados la audiencia de puede realizar ena presentar tanto las pruebas acusación ya sea la audienciadesfavorables como las voluntariamente o a preliminar, en losfavorables para el acusado. petición de parte. procedimientos realizados ante el gran jurado solicitando la

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

moción “bill ofpart icular, en laetapa denegociaciones“arraignment” y en“pretrial discovery”.

En Colombia y Estados Unidos la En Colombia se realiza La audiencia de

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evidencia obtenida en la audiencia supresión decontravención de las normas o preparatoria en la que evidencia sólo esprocedimientos ya sea se determina cuales realizada adirectamente o indirectamente son las pruebas que petición de parteserá objeto de exclusión. van hacer usadas en el cuando ésta

proceso, así como busca que algúntambién se excluyen elementolas pruebas ilegales de probatorio seaoficio y las objeto de la reglaimpertinentes a de exclusión depetición de parte. evidencia.

Los acuerdos de Los acuerdos denegociación se pueden negociación sonrealizar dentro la etapa realzados en lade imputac ión y la etapa conocida enpresentación de ingles comoacusación y entre la “arraignment”audiencia deacusación y la primeraaparición del acusadoen el juicio.

De igual forma, el juez de control .de garantías y el juez de EstadosUnidos tiene que evaluar si elacuerdo fue el resultado de unadecisión libre y espontánea delacusado.

El fiscal en virtud del El abogadoprincipio de acusador cuentaoportunidad en con una vastaciertos casos puede discreción pararenunciar, suspender, tomar susinterrumpir la decisiones, es así

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

acusación penal. Pero que las decisionesen t odo caso es ta que éste tome endecisión debe ser relación a lasometida al control de in ic iac ión de lalegalidad del juez. acusación, la

134

interrupción ysuspensión de laacusac ión sonindependientes.

El fiscal siempre debesolicitar la preclusión.

5. JUICIO EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO Y EN EL DE ESTADOSUNIDOS A NIVEL FEDERAL

El juicio, así como los pasos que lo componen en los sistemas de ambos paísesse definen y explican en este capítulo.

5.1 JUICIO EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO

135

El juicio es el estadio final del proceso penal en el cual se discute y decide laresponsabilidad penal del acusado. Es así entonces como después de que el fiscaly la defensa hayan presentado y controvertido las pruebas, el juez deconocimiento con base en las pruebas aportadas y practicadas en su presencia(además de las anticipadas), procederá a emitir su veredicto de culpabilidad o deabsolución. En Colombia el juicio se realiza en su fase final a través de unaaudiencia pública la cual de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal seencuentra dividida en cinco partes, cuales son: instalación, declaración inicial,practica de pruebas, alegatos de las partes intervinientes, y por último el fallo. Acontinuación se explicará cada una de estas etapas.

5.1.1 Instalación. La instalación del juicio oral procede previa verificación porparte del juez de conocimiento de la asistencia de las partes a la audiencia. Unavez realizada esta labor y de confirmarse la presencia de las partes, el juezprocederá a comunicarle al acusado los derechos de los cuales es titular y apreguntarle si se declara culpable o inocente de los hechos de los que se le culpa.Si el acusado manifiesta que él se declara inocente el juicio continúa, así comotambién cuando el acusado guarda silencio, o si comparece como personaausente, como es indicado por el artículo 367 inciso 3 del CPP. Por otro lado si elacusado se declara culpable, es deber del juez antes de dar por terminada laaudiencia, como lo dice el artículo 368 del CPP, verificar si la manifestación deculpabilidad se realizó libre, voluntaria e informadamente; ya que si estaaceptación de cargos no cumple con estos tres requisitos el juez no podráaceptarla y por ende se deberá continuar con la actuación. De igual modo, cuandola aceptación de la acusación por parte del encartado sea el resultado de unacuerdo entre la fiscalia y la defensa, el artículo 369 del CPP manda que esteacuerdo deberá someterse al análisis del juez para que este decida si lo acepta ono. Si el juez acepta la negociación deberá dar por terminado el juicio y procederáa ejecutar la negociación en los términos acordados por la fiscalia; pero si noacepta la negociación, la audiencia de juicio deberá continuar.

5.1.2 Declaración inicial. Tanto el fiscal como la defensa -si ésta última tambiénlo desea,-, procederán antes de empezar con la práctica de pruebas, a realizar laexposición de su caso. En esta etapa se señalan los presupuestos teóricos ypruebas con las cuales se busca determinar la culpabilidad o inocencia delacusado. Cabe resaltar que, mientras para la Fiscalia la presentación de su teoríadel caso es obligatoria porque si no hay acusación entonces no hay caso, para ladefensa es opcional en virtud de su derecho a guardar silencio y a que toda lacarga probatoria recae sobre aquella

5.1.3 Práctica de pruebas. La realización de la práctica de las pruebas en el juiciocon inmediación del juez de conocimiento tiene como fin que éste, después de

136

247valorar en conjunto TPF FPT todas aquellas practicadas y controvertidas en el juicio,

248pueda establecer más allá de toda duda razonable TPF FPT si el acusado es elresponsable de los hechos de los que se le acusa. Para que éste objetivo secumpla cabalmente, el Código de procedimiento penal en su artículo 371 mandaque la realización de la práctica de pruebas dentro del juicio, además desometerse a las directrices acordadas en la audiencia preparatoria, debe tambiénrealizarse teniendo en cuenta los parámetros señalados en Titulo IV del juicioCapitulo III práctica de pruebas.

La práctica de pruebas en términos generales comporta el cumplimiento de tresgrandes premisas. La primera premisa es que sólo serán practicadas aquellaspruebas que hayan sido solicitadas y presentadas por las partes en la audienciapreparatoria. La segunda premisa es que las pruebas que se pretendan practicarestén relacionadas directa o indirectamente con los hechos de la acusación. Y latercera premisa es que la práctica y contradicción de las pruebas se debe realizaren un juicio público con intervención de la fiscalia, defensa y Ministerio Público, ycon mediación del juez de conocimiento.

Adicionalmente al cumplimiento de estas premisas, es igualmente importantecumplir con los requisitos especiales señalados para cada tipo de prueba. Elartículo 382 del CPP prevé como elementos de conocimiento las pruebastestimonial, pericial, documental, de inspección judicial, además del elementomaterial probatorio y evidencia física, dejando abierta la posibilidad para losdemás medios técnicos o científicos no incluidos expresamente siempre y cuando“no violen el ordenamiento jurídico”.

Conviene agregar que el principio de la inmediación probatoria o sea la exigenciade que la prueba para servir de fundamento a la sentencia debe ser practicadafrente al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, encuentra unaexcepción en la denominada “prueba anticipada” que, como su nombre lo indica,se hace antes del acto procesal mencionado y frente a un juez de control degarantías, caso en el cual debe preceder citación a la contraparte para cumplir elrequisito de la contradicción.

5.1.3.1 Prueba testimonial. El artículo 383 del CPP contempla la obligación quetiene toda persona de rendir testimonio en un juicio o en una prueba anticipada,cuando ésta ha sido l lamada como testigo en cualquiera de estos dosprocedimientos. Adicionalmente, la obligación de rendir testimonio como lo indica

247TP ARTÍCULO 380. CRITERIOS DE VALORACIÓN. Los medios de prueba, los elementos PT

materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciarcada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.248TP ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el PT

conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

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el artículo en mención y el artículo 389 debe hacerse bajo la gravedad dejuramento so pena de las correspondientes sanciones legales. Sin embargo, hayque tener en cuenta que éstos requisitos no aplican cuando la persona seencuentra excusada constitucionalmente para hacerlo, como es el caso de nodeclarar en contra de si mismo, el cónyuge, compañera(o) permanente, parientedentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, y segundo de afinidad.

Conviene resaltar al propósito, que el acusado puede rendir testimonio en supropia causa. Así lo autoriza el artículo 394 de la Ley 906. No obstante, para esteevento la Corte Constitucional en sentencia C-782 de 2005 ha precisado que en elcaso previsto en el artículo 394 del CPP, en el que el acusado o coacusadopueden testificar bajo la gravedad de juramento en su propio juicio, ha deentenderse que el juramento al que estos se someten es una “formalidad previapero que no produce consecuencias jurídicas- penales adversas cuando su

249declaración verse sobre su propia conducta.”TPF FPT. De igual manera la Corte en estasentencia señaló que para asegurar el derecho constitucional de defensa a travésde este mecanismo, era necesario que el juez informara al acusado o coacusadoque va a ser llamado al estrado de testigos, que cuenta con entera libertad paradeclarar, y que por lo mismo no debe tener temor de incurrir en otro delito comoresultado de la declaración de su conducta.

En los casos en los que el testigo no asista a la audiencia para la cual fuenotificado, el juez tiene el poder de expedir una orden de aprehensión yconducción para que un policía le traiga el testigo renuente. Por otro lado, si eltestigo se encuentra físicamente impedido para asistir a la audiencia el artículo386 del CPP prevé la posibilidad de que si éste no puede hacer su intervención através de un medio de audio y video, la diligencia podrá realizarse en el lugardonde se encuentre la persona pero eso si en presencia de las partes y coninmediación del juez.

La practica de la prueba testimonial, además de requerir que las preguntas que250

realicen las partes sean pertinentes, conducentes y necesarias TPF FPT con respecto al

249TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 782 de julio 28 de 2005. M .P. Alfredo PT

Beltrán Sierra. En: http://www.secretariasenado.govHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007.UTH

250TP ARTÍCULO 392. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO. El interrogatorio se hará PT

observando las siguientes instrucciones: a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos; b) Eljuez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; c) El juez prohibirá toda pregunta quetienda a ofender al testigo;d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentosnecesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a lasdemás partes el examen de los mismos; e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente. Eljuez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras yprecisas.ARTÍCULO 393. REGLAS SOBRE EL CONTRAINTERROGATORIO. El contrainterrogatorio sehará observando las siguientes instrucciones:

a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo hacontestado;

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tema en discusión, exige cumplir con un procedimiento para su realización. Esteprocedimiento de interrogación, el cual se va describir a continuación, seencuentra señalado en los artículos 390 y 391 del CPP. Ante todo hay quecomenzar diciendo que el testimonio se toma por separado y el orden en el quecada testigo se presenta al estrado depende de lo acordado por las partes,aunque de todos modos es importante mencionar que la regla general es que losprimeros testigos en declarar son los de la parte acusadora y después los de ladefensa. Superado este punto, hay que indicar que el testigo antes de proceder aresponder las preguntas del interrogatorio, es informado por el juez de susderechos constitucionales, para luego preguntarle el nombre y tomarle juramento.

Después de lo anterior, el testigo comenzará a ser interrogado por la parte que losolicitó como testigo. Esto es conocido con el nombre de interrogatorio directo. Acontinuación la otra parte tendrá derecho a contrainterrogar el testigo. Ynuevamente, la parte que dirige el interrogatorio directo podrá formular nuevaspreguntas, lo que es conocido como interrogatorio redirecto. Y para finalizar con laactuación del declarante, la otra parte podrá cuestionarlo acerca de las respuestasdadas en el interrogatorio redirecto. Durante la realización del interrogatorio directoo redirecto la parte que no esté interrogando o el Ministerio Público podránoponerse a la pregunta por violar cualquiera de las reglas de interrogatorioseñalados en los artículos 392 y 296 del CPP, caso en el cual el juezinmediatamente señalará si la moción es fundada o infundada. Además, duranteeste término de interrogatorio el juez a manera de excepción podrá interrogarcuando se requiera que la pregunta formulada sea respondida clara yprecisamente.

Los testigos en su declaración sólo pueden responder aspectos sobre los cualestengan un conocimiento directo o personal, es así que cuando el conocimiento deltestigo sobre los hechos sea rebatible o sospechoso, cualquiera de las partes queadvierta esta circunstancia podrá impugnar la credibilidad del testigo según lo

251señalado por el artículo 403 del CPP.TPF FPT

b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobrelos hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audienciadel juicio oral.El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cualno podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por laspartes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.251TP ARTÍCULO 403. IMPUGNACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO. La impugnación tiene PT

como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a lossiguientes aspectos:1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del

testigo.

139

5.1.3.2 Prueba pericial. Es el medio de prueba a través del cual una persona queposee un conocimiento especial en ciencias, arte o profesión, es llamada porcualquiera de las partes de un proceso, para que en el juicio en base a suconocimiento, declare o rinda informe acerca de los hechos puestos a suevaluación y estudio. El artículo 405 del CPP indica que la práctica de la pruebapericial procede cuando cualquiera de las partes requiera realizar algunavaloración científica, técnica, o artística en su caso.

El Código de Procedimiento Penal no limita el número de peritos que puedepresentar cada parte, lo único que se establece en el artículo 407 del CPP es quesu aceptación se ve delimitada en términos de pertinencia, relevancia, y necesidadpara el caso. De igual forma su aceptación también puede ser rechazada cuandosobre el perito solicitado recaigan las mismas causales de reacusación eimpedimentos que las indicadas para el juez. En materia penal, se entiende quelas personas autorizadas para laborar como peritos son: la policía judicial,Medicina Legal y Ciencias forenses, y entidades públ icas y privadasespecializadas en la materia que se trate. En el artículo 204 del código se autorizaa los laboratorios privados nacionales o extranjeros o a las universidades públicaso privadas, nacionales o extranjeras parea que sirvan de apoyo técnico-científicono solo a la fiscalia sino también al imputado y a su defensor.

La declaración del perito dentro del juicio además de someterse a los mismosrequisitos y procedimientos señalados para la práctica de interrogatorio a testigos,requiere que las partes en el momento de interrogar limiten sus preguntas a los

252 253aspectos señalados por los artículos 417TPF FPT y 418TPF FPT del CPP. Adicionalmente, el

4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas,exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control degarantías.5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.6. Contradicciones en el contenido de la declaración.252TP ARTÍCULO 417. INSTRUCCIONES PARA INTERROGAR AL PERITO. El perito deberá ser PT

interrogado en relación con los siguientes aspectos:1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte enque es experto.2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios enlos cuales es experto.3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficioo afición aplicables.4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones oanálisis y grado de aceptación.5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso.6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o decerteza.7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también enel mismo juicio, y

8. Sobre temas similares a los anteriores.

140

perito que haya sido notificado de rendir declaración en juicio tendrá la obligaciónde presentar antes de los cinco días de la realización de la audiencia del juicio uninforme resumido de su intervención para que así la contraparte se pueda prepararpara realizar el contrainterrogatorio.

5.1.3.3 Prueba documental. Se entiende como prueba documental los254

documentos señalados por el artículo 424 del CPP TPF FPT y cuya autenticidad sepueda acreditar debidamente. El artículo 429 del CPP indica que las pruebasdocumentales deben ser presentadas en original o copia auténtica, y en el artículo433 del CPP se establece que los documentos presentados en originalrepresentan mejor evidencia del mismo, aunque ésta regla no aplica en relacióncon documentos públicos, duplicados de los auténticos, o documentos donde sehubiere estipulado la no necesidad de original como lo contempla el articulo 434del CPP. Documentos de origen anónimo no serán admitidos como prueba amenos que pueda comprobarse su origen y autenticidad por cualquiera otro medioprobatorio.

La presentación de pruebas documentales dentro del juicio de acuerdo con elartículo 431 del CPP, consistirá en la lectura y exhibición de los documentos a losintervinientes del juicio, cuando éstos sean escritos. Y cuando la pruebadocumental sea de otra clase se exhibirá a través del medio adecuado para suproyección y captación.

El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes.El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones conla finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.253TP ARTÍCULO 418. INSTRUCCIONES PARA CONTRAINTERROGAR AL PERITO. El PT

contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones:1. La finalidad d el contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado.2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios,técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas,referentes a la materia de controversia.254TP ARTÍCULO 424. PRUEBA DOCUMENTAL. Para los efectos de este código se entiende por PT

documentos, los siguientes:1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos.2. Las grabaciones magnetofónicas.3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones.4. Grabaciones fonópticas o vídeos.5. Películas cinematográficas.6. Grabaciones computacionales.7. Mensajes de datos.8. El télex, telefax y similares.9. Fotografías.10. Radiografías.11. Ecografías.12. Tomografías.13. Electroencefalogramas.14. Electrocardiogramas.

15. Cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.

141

5.1.3.4 Inspección judicial. El fiscal o la defensa para efectos de establecer cómoocurrieron los hechos y ante la imposibilidad de reproducirlos de manera auténticadentro del recinto donde se va a realizar el juicio, pueden solicitar al juez en laaudiencia preparatoria la realización de una inspección judicial fuera del recintojudicial. El juez podrá optar por aceptar o negar su realización, pero siempre

255teniendo en cuenta los preceptos señalados en el articulo 436 del CPP TPF FPT.

Si el juez decreta la realización de la inspección judicial en el juicio su práctica seiniciará en el despacho del juez de conocimiento con intervención de todas laspartes del proceso; después continuará en el lugar donde se pretenda realizar laverificación de los hechos, y luego tanto el juez como las partes regresaran aldespacho para continuar con la audiencia oral de manera concentrada.

5.1.3.5 Prueba de referencia. El artículo 437del CPP define como prueba dereferencia: “… [T]oda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizadapara probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención enel mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, lanaturaleza y extensión del daño causado, y cualquier otro aspecto sustancial

256objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” TPF FPT.

Estas pruebas son admitidas en el juicio a manera de excepción y sólo en los257

casos establecidos en el artículo 438 de la obra citada TPF FPT, estando sometidas a un

255TP ARTÍCULO 436. CRITERIOS PARA DECRETARLA. La inspección judicial únicamente podrá PT

ser decretada, atendidos los siguientes criterios:1. Que sea imposible realizar la exhibición de autenticación de la evidencia en audiencia.2. Que resulte de vital importancia para la fundamentación de la sentencia.3. Que no sea viable lograr el cometido mediante otros medios técnicos.4. Que sea más económica y práctica la realización de la inspección que la utilización del mediotécnico.5. Que las condiciones del lugar a inspeccionar no hayan variado de manera significativa.6. Que no se ponga en grave riesgo la seguridad de los intervinientes durante la práctica de laprueba.El juez inspeccionará el objeto de prueba que le indiquen las partes. Si estas solicitan el concursode testigos y peritos permitirá que declaren o rindan dictamen de acuerdo con las reglas previstasen este código.256TP COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 de septiembre 1 de 2004 “por la cual se PT

expide el Código de Procedimiento Penal”. En: www.secretariadelsenado.gov.coHTU

Fecha de consultaUTH

abril 14 de 2007.257TP ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente PT

es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroboradapericialmente dicha afirmación;b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;d) Ha fallecido.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas enescritos de pasada memoria o archivos históricos.

142

régimen especial que incluye la impugnación de su credibilidad en los mismostérminos que se hace cuando se trata de prueba testimonial.

5.1.4 Alegatos de las partes intervinientes. Después de haberse finalizado conel término probatorio, le corresponderá a cada una de las partes del procesoexponer las razones y pruebas por las cuales el juez debe encontrar al acusadoculpable o inocente de los hechos que se le acusan.

El orden en el que las partes deben prestar sus alegatos es el siguiente: primero elfiscal, segundo el representante de la víctima, el Ministerio Público, y por último ladefensa. Los intervinientes tendrán que limitar el tiempo de su exposición altiempo delimitado previamente por el juez de conocimiento.

En este momento conviene aclarar que el procedimiento anteriormentemencionado o sea el de las alegaciones puede ser excluido y el juez podráresolver el caso sin escuchar los alegatos si el fiscal o la defensa, después dehaber concluido la etapa probatoria solicitan la absolución perentoria cuando, apalabras del artículo 442 del CPP, los hechos en los que se basó la acusación

258hayan sido “…ostensiblemente atípicos…”TPF FPT.

Posteriormente, finalizados los argumentos o solicitada la absolución, el juezdeclarará finalizado el debate y si es el caso solicitará un receso de dos horaspara anunciar el sentido del fallo, el cual si es absolutorio, implicará la libertadinmediata del acusado detenido. Si es condenatorio el juez procederá a escuchara las partes para que expongan sus argumentos en cuando a la tasación de lasanción y proferirá su decisión que deberá fundamentar, en el convencimientomas allá de toda duda razonable, en que el acusado cometió el delito.

5.1.5 Fallo. Es la última etapa que se realiza en el juicio y tiene como fin que eljuez de conocimiento de a conocer de manera pública su decisión con relación alcaso. El fallo al que llega el juez debe ser individualizado en relación con cada unode los enjuiciados y congruente en relación con los hechos objeto de acusación,los hechos probados y las solicitudes realizadas por las partes en los alegatos.

Si el acusado fue encontrado culpable por el juez o el acusado se declaró culpablecomo resultado de las negociaciones realizadas entre éste y el fiscal; el juez paraefectos de la individualización de la pena, de acuerdo a lo establecido en elartículo 447 del CPP, concederá la palabra al fiscal y luego a la defensa para queéstos indiquen las circunstancias sicológicas y sociales que deben ser tenidas encuenta para imponer la pena o conceder la imposición de algún subrogado.

Cuando el juez después de haber oído las consideraciones de cada parte viere lanecesidad de la intervención de una institución pública o privada, para poder

258TP Artículo 442 del CPPPT

143

resolver la individualización de la pena de acuerdo a las circunstanciasexpresadas, solicitará la ayuda de cualquiera de estas entidades para que en untérmino de 10 días resuelvan su petición.

De igual manera, el juez de conocimiento durante la lectura del fallo procederá aresolver la situación de libertad del acusado, mientras se dicta de maneradefinitiva la sentencia. Además, antes de dar por terminada la audiencia pública dejuicio, indicará el día y la hora en que se procederá a dictar sentencia. Estaaudiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 447 del CPP debe realizarsedentro los 15 días posteriores a haberse finalizado la audiencia de juicio.

No obstante lo anterior, conviene precisar que en el evento de que se anuncie porel juez una decisión de culpabilidad, la victima, el fiscal o el ministerio publico (ainstancias de ésta), podrá tener lugar un incidente denominado “de reparaciónintegral”, dentro del cual se busca determinar la cuantía de los perjuicios y la formacomo éstos deben cubrirse por el acusado. Este incidente se halla regulado en elcapitulo IV del Titulo II del Libro Primero de la Ley 906 y se verifica realizandoaudiencias de conciliación, de pruebas y de decisión, la cual se plasmará en el

259cuerpo de la sentencia. TPF FPT

5.2 JUICIO EN EL PROCESO PENAL FEDERAL DE ESTADOS UNIDOS DEAMÉRICA

Como se ha visto, para que una persona en Estados Unidos sea consideradaculpable de un delito es necesario que previamente se le haya realizado un juiciopúblico en el cual un juez o un jurado, de acuerdo con la evidencia presentada porla parte acusadora y la defensa, hayan encontrado probado más allá de toda dudarazonable la responsabilidad penal del acusado y por lo mismo hayan fallado ensu contra. Es por lo anterior entonces que la realización del juicio es consideradacomo una etapa crucial dentro del proceso penal, porque es en éste donde sediscute y delibera la responsabilidad o inocencia del acusado. La realización deljuicio consta de las siguientes etapas: selección del jurado si es el caso,argumentos de apertura, presentación de evidencia, argumentos de cierre,instrucciones del juez, y deliberaciones y veredicto. Después del juicio el juezdictara sentencia.

5.2.1 Selección del Jurado. Antes de entrar a explicar lo relacionado con laselección de jurados, hay que aclarar dos puntos. El primer punto es que elderecho al juicio con jurado sólo aplica para aquellos delitos graves, no menores.Por delito grave se entiende aquella ofensa que impone más de seis meses deprisión o aquellas ofensas que prevén seis meses de prisión o menos, pero queademás se encuentran combinadas con otra penalidad severa. El segundo puntoes que aunque el derecho a un juicio con jurado está garantizado en el artículo II,

259TP ARTÍCULOS 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004PT

144

Sección 2 de la Constitución de Estados Unidos: “el juicio de todos los crimines,excepto en el caso de impugnación, debe ser por jurado”, y en la Sexta Enmiendaque contempla que en todos los procesos criminales el: “acusado debe gozar delderecho a un juicio público, por un jurado imparcial del estado y distrito donde elcrimen se ha cometido”, el acusado puede renunciar a éste derecho constitucionaly optar por un juicio donde sea el juez el que profiera el veredicto, juicio ésteconocido en como “bench trial”.

Por otro lado, si el acusado opta por ejercer su derecho a ser juzgado por unjurado y el delito por el cual se le acusa es considerado como grave, seprocederá a escoger a las personas que harán parte del panel de jurados. A nivelfederal se requiere que el panel de jurados en procesos penales se encuentreintegrado por doce personas. La selección de los jurados del juicio “jury trial/pettyjury” empieza con la citación personal que realiza la corte a cada posible jurado.En esta citación se le debe indicar tanto la hora y lugar de presentación, como elperiodo de tiempo por el cual estará en servicio como jurado. Adicionalmente, conesta citación se anexa una forma que deberá ser devuelta con respuestas a laspreguntas en ella incluidas. Estas preguntas son: la dirección, fecha denacimiento, nivel de educación, trabajo, nombres de los familiares inmediatos, yantecedentes legales. Los nombres de las personas citadas como posibles juradosson obtenidos de una base de datos llamada en inglés “jury panel”, la cual tomalos nombres de los posibles jurados de las listas de votación o de las personasmayores de 18 años con licencia de conducción valida. Para cualificar para elcargo de jurado es necesario que la persona sea un ciudadano estadounidense,que no tenga inhabilidad para hablar o entender el idioma ingles, que no seencuentre discapacitado física o mentalmente, y que no haya sido condenado porla comisión de un crimen. De acuerdo con la Sexta Enmienda el acusado tienederecho a que el “jury panel” sea seleccionado del distrito donde se cometió elcrimen, requisito este conocido en el derecho americano como “ the fair cross-section requirement”, y el cual tiene como fin que el acusado sea juzgado por unjurado que represente la pluralidad de la comunidad.

Luego de haberse cumplido la citación de los posibles jurados se prosigue con larealización del procedimiento denominado “voir dire examination” en el cual el juezy las partes a través de preguntas examinan la a los posibles jurados. El propósitode este examen es determinar si existe cualquier causa para descalificar al posiblejurado del panel, lo que es conocido con el nombre de “challenges of jurors forcause”, y además sentar las bases para la exclusión de jurados por parte de ladefensa y el abogado acusador, procedimiento llamado “peremptory challenges”.Igualmente con el “voir dire examination” se pretende aprender acerca de losprejuicios y actitudes del posible jurado para así minimizar su impresión personalen el resultado del caso.

Una vez finalizado el examen el juez, si es el caso, procede a descalificar el jurado

cuando considere que existen razones para creer que no puede ofrecer un

145

veredicto imparcial y justo. De igual forma, tanto el abogado acusador como ladefensa después del examen se encuentran facultados para descalificar posiblesjurados sin ofrecer ninguna razón. De todas formas cuando cualquiera de estasdos partes opte por la descalificación de jurados no debe hacerlo basada encriterios de raza o sexo, es necesaria una razón neutral para realizarlo.

Y finamente, el proceso de selección termina cuando tanto el juez como las partesse ponen de acuerdo con la configuración del jurado del juicio “jury trial/petty jury”,el cual como se dijo anteriormente se encuentra integrado por 12 personas;aunque el juez puede ordenar la adición de uno o dos jurados suplentes, para asíevitar la posibilidad de un juicio nulo a consecuencia del surgimiento de unimpedimento o reacusación en cabeza de un jurado durante el juicio.

5.2.2 Argumentos de apertura. Una vez seleccionado el jurado, tanto el abogadoacusador como el abogado defensor proceden a presentar al jurado susargumentos de apertura en los cuales se enuncia de manera general la evidenciaque se va presentar y con la cual se sustenta el caso.

5.2.3 Presentación de evidencia. Luego de que las partes hayan finalizado con lapresentación de sus argumentos de apertura, se procederá a la presentación deevidencia por las partes, primero por el abogado acusador y luego por el abogadodefensor. La evidencia presentada en el juicio consiste en dos clases, la primeraclase es la evidencia física como son los documentos, fotografías y elementos quese puedan exhibir. La segunda clase es la evidencia testimonial la cual esobtenida cuando los abogados cuestionan a los testigos o peritos.

La presentación de evidencia dentro del juicio se encuentra regulada por LasReglas de Evidencia Federal cuyo nombre en ingles es Federal Rules of Evidencey sus siglas en ingles son FRE. De acuerdo con el FRE la aplicación de las reglasde presentación de evidencia tiene como propósito: “[…] asegurar la imparcialidaden la administración, la eliminación del costo injustificable y retrasos, y lapromoción del crecimiento y del desarrollo de la ley de la evidencia, al extremoque la verdad puede ser comprobada por medio de procedimientos justo

260determinados.”TPF FPT

5.2.3.1 Testimonio de testigos personas. La evidencia testimonial es obtenidadel testigo que bajo la gravedad de juramento realiza una declaración relacionadacon los hechos objeto de estudio en el juicio. De acuerdo con el FRE § 602 paraque el testimonio de un testigo sea admitido en el juicio es necesario que el testigotenga conocimiento directo con la materia del caso.

Por lo general, el interrogatorio empieza con los testigos de la parte acusadora yposteriormente con los testigos de la defensa. Cuando el testigo es llamado al

260TP Federal Rules of Evidence § 102.PT

146

estrado, éste es interrogado primero por la parte que solicitó el testimonio comoprueba, esto es conocido en español como interrogatorio directo y en ingles como“direct examination” o “examination in chief”. El interrogatorio directo usualmentees realizado para obtener evidencia que soporte los hechos alegados porcualquiera de las partes. La parte que tiene a cargo el interrogatorio directo nopuede realizar preguntas tendenciosas así como se prevé en FRE § 611 (b); laúnica excepción a esta regla es cuando la corte, a solicitud de cualquiera de laspartes declare un testigo como hostil.

Después de que el interrogatorio directo se dé por terminado, la parte oponente seencontrará facultada para realizar su interrogatorio el cual es conocido comocontra in ter rogator io en español y en ing les como “ cross-examination”.Generalmente en esta etapa no es permitido que los abogados formulenpreguntas acerca de hechos que no estén relacionados directamente con el fin delinterrogatorio directo. Y por último, para finalizar con el interrogatorio del testigolas partes pueden optar por la formulación de nuevas preguntas, lo que sedenomina como interrogatorio redirecto “redirect examination”.

Durante el interrogatorio el abogado que no se encuentre interrogando al testigopodrá objetar las preguntas que real ice la contraparte. Esta objeciónpreferiblemente deberá realizarse antes que el testigo responda, y cuando elabogado realice la objeción debe mencionar cualquiera de las siguientes razones:argumentativa, preguntada y contestada, llama a especulación, llama aconclusión, pregunta compuesta, infamatoria, irrelevante-inmaterial-incompetente,narrativa, y excluyente por testimonio de oídas.

Por otro lado, durante el interrogatorio la credibilidad del testigo puede serimpugnada o atacada por cualquiera de las partes así como se establece en la

261regla 607 del FRE TPF FPT. Para que proceda la impugnación de credibilidad de untestigo es necesario que la parte que quiere lograr este propósito presente entreotra evidencia:

• Que el testigo no es parcial y que tiene un interés con el veredicto del caso.• Que el testigo realizó dos o más declaraciones inconsistentes.• Que el testigo tiene una reputación de deshonesto dentro de la comunidad.• Que el testigo ha cometido delitos que implican deshonestidad.• Cuando el testigo sea el acusado, se podrá mencionar los delitos del acusadocon pena de mínimo un año de prisión o de pena de muerte, cuando el juezdetermina que el valor probatorio de admitir esta clase de evidencia compensa elperjuicio que se le causa al acusado.

261TP REGLA 607 FRE. QUIEN PUEDE IMPUGNAR. La credibilidad de un testigo puede ser atacada PT

por cualquier parte, inclusive la parte que llamo al testigo.

147

La impugnación de credibilidad a la vez puede ser desvirtuada por la contraparteutilizando las mismas técnicas que se utilizan para desacreditar el dicho deltestigo. Esto quiere decir entonces que si el oponente para desacreditar al testigodijo que éste era parcial a la causa, el abogado para rehabilitar su credibilidaddeberá negar la afirmación de parcialidad. De igual forma, por ejemplo si eloponente demuestra que el testigo realizó dos declaraciones diferentes y que porlo mismo fue descubierto en la mentira, el abogado que pretende restaurar lacredibilidad del testigo deberá demostrar que éste rindió una declaraciónconsistente con el testimonio antes del juicio y antes que fuera alegada lainconsistencia.

262Por ultimo, hay que indicar que de acuerdo a la regla 611(a) del FRE TPF FPT, larealización del testimonio se encuentra sometida al control razonable de la corte,y adicionalmente está de acuerdo con la regla 114 del FRE, que permite a la cortellamar testigos y cuestionarlos si lo considerare pertinente.

5.2.3.2 Testimonio de peritos. La regla 702 del FRE indica que el testimoniodel perito es una declaración científica, técnica o especializada por medio de lacual se explica al jurado cierta clase de evidencia que en términos generales nopuede ser analizada ni entendida por el común de la gente. Adicionalmente, enesta regla se señala que para que el testimonio del perito sea considerado como elde un experto, es necesario que éste posea cualidades especiales, experiencia,entrenamiento, o educación en la materia a la cual el fue llamado a dar su opinión,o sino también que: “… (1) el testimonio se encuentra perfectamente sustentadoen hechos o bases de datos. (2) el testimonio es el producto de principios ymétodos fidedignos, y (3) el testigo ha aplicado los principios y métodos

263irrefutables a los hechos del caso.”TPF FPT.

El testimonio del perito puede estar basado en opiniones, deducciones o teorías,las cuales no necesitan ser demostradas, a menos que la corte requiera locontrario, o que en el contrainterrogatorio se le pregunte más profundamenteacerca de la mismas.

Además de los peritos que pueden llamar las partes, la corte de acuerdo con laregla 706 (a) del FRE, tanto con la venia de las partes como por su propiainiciativa, también podrá apuntar la designación de peritos dentro del juicio. Decualquier forma la corte no podrá apuntar como perito de un juicio a la personaque no haya aceptado dicha obligación. Por otro lado, la corte de oficio o a

262TP La corte ejercitará control razonable sobre el modo y el orden en que se debe interrogar a los PT

testigos y de presentar evidencia. Esto con el fin (1) de hacer de la interrogación una presentacióneficaz para la averiguación de la verdad, (2) evita la consumición innecesaria del tiempo, y (3)proteger a los testigos contra el hostigamiento o la vergüenza indebida.

263TP Federal Rules of Evidence § 702.PT

148

solicitud de parte podrá indicar las razones por las cuales determinado perito nodebería ser asignado como testigo experto dentro del juicio.

El perito seleccionado por la corte en conferencia especial deberá avisarle a laspartes de los descubrimientos realizados con motivo del proceso, y posteriormentepodrá rendir testimonio dentro del juicio de oficio o a solicitud de parte. Eltestimonio de este testigo debe ser objeto de contrainterrogatorio. Y por ultimo,sus servicios prestados serán objeto de compensación de acuerdo a la sumadeterminada por el juez.

5.2.3.3 Documentos. Evidencia documental son los escritos, grabaciones, y264

fotografíasTPF FPT aportados al proceso como prueba. Por lo general, toda evidenciadocumental introducida al juicio a través de su original, excepto en aquellos casos

265señalados por el FRE o por Actos del Congreso TPF FPT, se considera como la mejorevidencia “best evidence”. En la práctica cualquier copia del original que posea elmismo peso legal que el original es admitida como mejor evidencia a menos quesu autenticidad se encuentre en cuestionamiento, o en aquellos casos donde seriainjusto aceptar el duplicado como original, como lo establece la regla 1003 deFRE. Adicionalmente, el original tampoco es requerido y el contenido deldocumento puede ser sustituido por cualquier otra evidencia cuando: primero, eloriginal se perdió o se destruyó, a menos que el proponente de la prueba lo hayaperdido o lo haya destrozado de mala fe; segundo, el original no se puede obtenerpor ningún proceso judicial disponible; tercero, el original está en manos deloponente; cuarto, cuando el documento no se encuentra directamente relacionadocon el tema en discusión.

Si bien bajo las Reglas de la Evidencia de Estados Unidos se requiere que el266

documento sea auténticoTPF FPT para que sea admitido dentro del juicio, es también

264TP REGLA 1001. DEFINICIONES. Para el propósito de este artículo las siguientes definiciones PT

aplican. (1)Escritos y grabaciones. “escritos” y “grabaciones” consisten en letras, o números, o susequivalentes, los cuales se encuentran escritos a mano o maquina, o grabados digitalmente ocualquier otra forma. (2) Fotografías. “Fotografías” incluyen lo que son las mismas fotografías ensi, rayos x, películas, y pinturas. (3) Original. Un “original” de un escrito o grabación es el escrito ograbación en sí mismo, o cualquier duplicado al que la persona que lo ejecuta o lo expide pretendedar el mismo valor que el objeto original. El original de una fotografía puede ser el negativo o unaimpresión del mismo. El original de información almacenada en un computador o similar puede sercualquier impresión u otra interfase de salida que permita la lectura a simple vista, y que muestre lainformación de manera precisa. (4) Copia. Una copia es un duplicado producido por la mismaimpresión que el original, o por la misma matriz, o mediante fotografía (incluyendo ampliaciones oreducciones), o mediante grabación mecánica o electrónica, o reproducción química o porcualquier otra técnica que reproduzca el original de manera precisa.265TP Federal Rules of Evidence § 1002.PT

266TP Regla 901. Requisito de autenticidad o identificación. “El requisito de autenticación o PT

identificación como condición de procedibilidad se satisface por medio de evidencia suficiente para

sustentar que el asunto en cuestión es lo que el proponente afirma.”

149

cierto que se prevén casos en los cuales se presume que el documento esautoautenticante en si, es decir, que el documento en sí demuestra lo que es ypor lo mismo no se necesita aportar prueba que soporte su autenticidad. Entreotros documentos autoautenticantes, la regla 902 del FRE señala los siguientes:documentos públicos con apostil la, publicaciones oficiales, periódicos,documentos comerciales, copias certificadas de records públicos, documentos delextranjero, y documentos antiguos o recopilaciones en bases de datos los cualesfueron encontrados en el lugar donde se suponía que debían ser guardados,tienen al menos veinte años de existencia, y sus condiciones son tales que suautenticidad no se encuentra bajo sospecha.

2675.2.3.4 Prueba indirecta “hearsay”TPF FPT. Es aquel testimonio en el que eldeclarante testifica acerca de una situación que no presenció o escuchópersonalmente, sino que alguien le contó que la había escucho o presenciado. Enestados Unidos, de acuerdo con lo establecido en la Regla 802 del FRE la pruebaindirecta no es admisible como evidencia dentro de un juicio criminal salvo loscasos señalados como excepción. Entre otras excepciones, según la Regla 803 y804(c) del FRE tenemos las siguientes: los récords familiares como bibliasfamiliares o genealógicas, inscripciones en anillos, urnas, etc. donde se relate lahistoria personal o familiar, los hechos contenidos en certificados de matrimonio ode bautizo, los records y reportes públicos, las opiniones de la comunidad acercade la reputación de una persona, los documentos de trabajo como memorandos,reportes, quejas donde la persona con conocimiento de un hecho deja plasmadasu opinión, evaluación, diagnosis, y actuación, y testimonios rendidos en elpasado.

Por último, en cuanto a la presentación de evidencia en el juicio hay que indicarque el juez se encuentra facultado para llamar a las dos partes ya sea en suoficina o al estrado “called a sidebar” para que fuera de la presencia del juradopero bajo grabación de lo que se está diciendo, tanto el juez como las partespuedan discutir si una pieza de evidencia es admisible o no. La razón de estellamado en privado es porque la corte quiere evitar que el juicio del jurado separcialice a favor de una parte por haber escuchado algo que no puede seradmitido como evidencia.

5.2.4Argumentos de cierre. Después de que la evidencia es presentada, losabogados de cada parte realizan sus argumentos de cierre ante el jurado. Enestos argumentos tanto el abogado acusador como la defensa destacan los

Por lo general, la autenticación de evidencia documental se realizan a través del testimonio, comoes el caso del testimonio del testigo que identifica el autor de un documento a través de sucaligrafía.267TP REGLA 801 DEFINICIONES. “… (c). Prueba indirecta. Una afirmación diferente a aquella PT

hecha por el declarante al testificar en el Juicio, ofrecida para probar la verdad del asunto que se

controvierte.”

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hechos más importantes del caso por los cuales el acusado debe ser culpado,exonerado, o perdonado de la pena de muerte si se trata de delitos capitales.

5.2.5 Instrucciones del juez. Luego de que los abogados de las dos partesfinalicen con sus argumentos de cierre, el juez procede a instruir al juradoexplicándole la ley aplicable al caso, la aplicabilidad de ésta en el caso en estudio,los puntos sobre los cuales el jurado debe decidir, y el estándar de pruebarequerido para decidir en el caso. En materia penal para que una persona seacondenada por el delito del que se le juzga es necesario que el jurado o juezconcluyan que el gobierno probó más allá de toda duda razonable la culpabilidaddel acusado.

5.2.6Deliberaciones y veredicto. Después de escuchar las instrucciones deljuez, el jurado se retirará a un cuarto privado donde sus miembros deliberarán ytomarán la decisión. El veredicto al cual debe llegar el jurado debe ser unánime deculpabilidad o inocencia, porque de lo contrario el juez deberá declarar el juicioinvalido o inconcluso lo que es conocido en ingles como “mistrial”, y que acarreacomo consecuencia que el abogado acusador solicite a la corte declarar el casodesestimado o solicite presentar el caso ante otro nuevo jurado.

Cuando el jurado llegue a un veredicto deberá avisar al oficial de la corte o paraque éste le avise al juez y cite a las partes al recinto donde se adelanta laaudiencia del juicio. Cuando tanto las partes, como el jurado y el juez seencuentren en el recinto el juez procederá a preguntar a los jurados si han llegadoa un veredicto, si la respuesta es afirmativa el veredicto debiera ser leído por elpresidente del jurado. Si el veredicto alcanzado por el jurado es de inocencia, elacusado será exonerado de los cargos, pero si el veredicto es de culpabilidad, eljuez dispondrá el día y fecha para realizar la audiencia en la que se procederá adar lectura de la sentencia. La imposición de pena en procesos penalescriminales es tarea del juez y no del jurado, aunque en los casos capitales es eljurado el que decide si el acusado es sujeto a la sentencia de muerte o no.

5.2.7Audiencia de sentencia. Esta audiencia se realiza con posterioridad aljuicio y tiene como fin que el juez imponga sentencia con base en los Estatutos deSentencias del Congreso y las Pautas de Sentencias de Jueces emitidas por LaComisión de Sentencias de Estados Unidos.

Durante la audiencia de sentencia el juez procederá a escuchar la evidenciapresentada por el abogado acusador y la defensa. En este paso, las partespretenden mitigar o agravar la condena según sea el caso. Luego, después dehaber terminado las partes con su intervención, el juez analizará el reporte pre-sentencia realizado por uno de los oficiales de aprobación de la corte, el cualcontiene la información relevante acerca del ofensor y la ofensa, y la sentenciarecomendada según las Pautas de Sentencia. Finalmente, después de determinar

la sentencia aplicable, el juez procederá a firmar la opinión, la cual incluye el

151

veredicto, la sentencia y si es el caso el acuerdo de negociación y la aceptación delos cargos.

5.3 CUADRO COMPARATIVO DEL JUICIO PENAL

SEMEJANZAS DIFERENCIASCOLOMBIA ESTADOS UNIDOS COLOMBIA ESTADOS UNIDOS

Como en Colombia, en Estados Unidosel juicio es la etapa final del procesopenal donde se discute y decide acercade la responsabilidad del acusado.Al igual que el juicio realizado en el Además de l as El juicio deproceso penal colombiano, el juicio etapas comunes Estados Unidospenal de Estados Unidos se encuentra entre el juicio de adicionalmentedividido en etapas. Las etapas comunes Colombia y contempla lasen estos dos procedimientos son: Estados Unidos, el siguientes etapas:argumentos de apertura, practica de juicio colombiano selección depruebas, argumentos de cierre, y fallo contempla la fase jurados e

de instalación instrucciones al jurado.

El ju ic io tanto en Colombia como Al juez de E l vered ic to esEstados Unidos se encuentra dirigido conocimiento es a dado por el juradopor el juez. quien le o juez.

corresponde fallaren el caso.

Para que una persona encontradaculpable del delito que se le acusa esnecesario que el juez/jurado en base alas pruebas aportadas en el juicio crea“más allá de toda duda razonable” queel acusado es culpable.El fiscal/abogado acusador y la defensade Colombia y Estados Unidos seencuentran facultados para presentar

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

pruebas dent ro de l ju ic io ycontrovertirlas.Tanto en Colombia como EstadosUnidos la técnica utilizada para

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interrogar es la misma,interrogatorio directo,contrainterrogatorio, einterrogatorio redirecto.El testimonio de los testigos enel juicio colombiano yestadounidense se hace bajo lagravedad de juramento. De igualforma su asistencia esobligatoria.En ambos países se contemplaque el acusado puede subir alestrado de testigos.Durante el juicio realizado en El Ministerio Público L a d i s c u s i ó n q u eColombia y Estados Unidos el tiene la facultad tiene el juez, elabogado que no está realizando dentro del juicio de abogado acusador y la

defensa sobre lael interrogatorio puede objetar la objetar preguntas.admisibilidad o no depregunta realizada por lala objeción puede

contraparte al testigo. El juezrealizarse en privado

inmediatamente solucionara la para que la opinión delobjeción. j u r a d o n o s e v e a

afectada con estadiscusión.

Al igual que en Colombia, Enestados Unidos el fiscal/abogadoacusador o defensa puedenimpugnar la credibi l idad deltestigo.El testigo de Colombia y EstadosUnidos sólo puede testificar enrelación a aquellos hechos quetenga conocimiento directo.

SEMEJANZAS DIFERENCIASCOLOMBIA ESTADOS UNIDOS COLOMBIA ESTADOS UNIDOS

El juez puede Por su lado, el juezrealizar preguntas de Estados Unidoscon el fin de que el puede llamartestigo aclare sus testigos e

respuestas. interrogarlos si lo

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considerapertinente.

De igual forma que en Colombia, enEstados Unidos el testimonio de unper i t o es u t i l i zado pa ra ac la ra rconceptos, hechos, resultados, teorías,y etc. que no son entendidos por elcomún de la gente.En e l j u i c io pena l co lomb iano y En Colombia si el En el procesoestadounidense se establece como documento no es penalrequis i to de admis ib i l idad de las auténtico no se estadounidense sepruebas documentales su autenticidad admite como establece como

prueba. requisito deadmisibilidad delas pruebasdocumentales suautenticidad.Aunque en ciertoscasos establecidospor la ley es terequ is i to no esexigido.

La sentencia es impuesta en una Adicionalmenteaud ienc ia púb l i ca pos te r io r a la para calcular elrealización del juicio, en la cual tanto el tiempo de la pena,juez de Colombia como el de Estados el juez en EstadosUnidos imponen la pena al sentenciado Unidos tiene quede acuerdo a las caracter ís t icas tener en cuenta lasespeciales del caso. guías de

imposición depenas.

6. RECURSOS DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO Y LOS DEL PROCESODE ESTADOS UNIDOS A NIVEL FEDERAL

Los recursos que tienen las partes para impugnar o recurrir decisiones oactuaciones procesales se definen en este capítulo. Se explican y se identifica elmomento en el que se pueden interponer.

154

6.1 RECURSOS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO

Los medios de impugnación con que cuentan las partes dentro del proceso penalcon tendencia acusatoria se encuentran divididos en dos clases los ordinarios queson el recurso de reposición y el de apelación y los extraordinarios o sea el decasación.

Contra las sentencias ejecutoriadas existe la acción de revisión

6.1.1 Recursos Ordinarios.

6.1.1.1 Recurso de Reposición. De acuerdo con el artículo 176 del CPP, elrecurso de reposición es el mecanismo que tienen las partes para impugnar todasaquellas decisiones tomadas en el transcurso del proceso penal salvo lasentencia. Este recurso es sustentado y resuelto en forma inmediata en la mismaaudiencia en la que se tomó la decisión recurrida y por el mismo funcionario quela adoptó

6.1.1.2 Recurso de Apelación. Recurso previsto también en el artículo 176 delCPP y procede tanto contra los autos adoptados en las audiencias como contralas sentencias condenatorias o absolutorias. Conviene agregar que existenalgunas decisiones que carecen de la posibilidad de ser recurridas por expresadisposición del mismo código como por ejemplo en los casos de las que adopte eljuez de control de garantías cuando realice control de legalidad en relación con

268algunas diligencias TPF FPT o cuando en virtud de petición de reconsideración de

269negativa de prueba anticipada, emita algún pronunciamiento TPF FPT

La admisión del recurso de apelación puede producir la suspensión decompetencia de la autoridad que emitió la decisión recurrida hasta cuando elrecurso de apelación sea resulto por el superior jerárquico, lo que es conocidocomo efecto suspensivo. Igualmente, puede no suspender el cumplimiento de ladecisión apelada ni el curso de la actuación, lo que se conoce como “efecto

270devolutivo”. El artículo 177 del CPP TPF FPT establece los casos en los cuales laapelación debe concederse en efecto suspensivo o devolutivo.

268TP ARTÍCULO 238 Inimpugnación de la decisión (del Juez de Control de garantías)PT

269TP ARTÍCULO 284 Parágrafo 2. Prueba anticipada.PT

270TP ARTÍCULO 177. EFECTOS. La apelación se concederá:PT

En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto derecurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:1. La sentencia condenatoria o absolutoria.2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.3. El auto que decide una nulidad.4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

155

Cuando la apelación se realice contra autos, el artículo 178 del CPP señala quedebe interponerse en la audiencia respectiva y concedida en el efecto suspensivo.Una vez concedido el recurso, la actuación se enviará al superior jerárquico paraque cite a las partes a fin de que la audiencia oral sea llevada cabo dentro de loscinco (5) días siguientes, el apelante sustente el recurso y los no recurrentesintervengan si lo desean. Después de un receso de dos horas en la audiencia desustentación del recurso, si éste fue el caso, el juez emitirá el correspondientefallo. Conviene agregar que si el apelante no acude a esta audiencia el juezdeclarará desierto el recurso adquiriendo así firmeza la decisión objeto delrecurso.

Por otro lado, si la apelación recae sobre sentencias, el artículo 179 del CPPestablece que el recurso debe interponerse y concederse en la misma audienciaen la que se profirió la sentencia. Igualmente el artículo en mención prevé que enesta etapa procesal tanto la parte recurrente como la no recurrente, podránsolicitar copias de los registros que guarden relación con la actuación.

Si el recurso de apelación es concedido, la actuación y los registros seránenviados a la Sala Penal del Tribunal Superior, en la cual después de acreditarsela entrega de los registros, el magistrado ponente del caso procederá a convocar ala realización de una audiencia oral dentro de los 10 días siguientes de laacreditación. En ésta audiencia después de que la parte autora haya sustentadoel recurso y las partes no recurrentes hayan expuesto sus puntos de vista, si lodesean, la sala de decisión del Tribunal, convoca a la lectura del fallo enaudiencia que se realizará dentro de los 10 días siguientes a la de sustentación.

6.1.2 Recurso Extraordinario.

6.1.2.1 Recurso de casación. El recurso de casación es el único que tiene lacaracterística mencionada en el acápite y tiene como finalidad la “[…] efectividaddel derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, lareparac ión de los agrav ios in fer idos a estos, y la un i f icac ión de la

271jurisprudencia.”TPF FPT, y procede sólo contra las sentencias proferidas en procesospenales de segunda instancia, en las que se encuentran afectados derechos ygarantías fundamentales a consecuencia de la violación o inobservancia de las

272causales previstas taxativamente en el artículo 181 del CPP. TPF FPT

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada niel curso de la actuación:1. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento; y 2. El auto queresuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.271TP ARTÍCULO 180 del Código de Procedimiento Penal.PT

272TP ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra PT

las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando

afectan derechos o garantías fundamentales por:

156

Cualquier interviniente que tenga interés en el proceso se encuentra legitimadopara interponer el recurso de casación el cual debe contener las causales por lascuales se solicita y los fundamentos en los que se basa para solicitar aquella.

Éste recurso debe ser presentado ante el tribunal dentro de los 60 días siguientesa la última notificación de la sentencia de segunda instancia. Vencido estetérmino, tanto la demanda contentiva del recurso como los antecedentes seránremitidos a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cualdentro de un término de 30 días determinará la admisibilidad o inadmisibilidad dela demanda. De acuerdo con el artículo 184 del CPP, el recurso de casaciónpuede ser rechazado: primero, por que el demandante no cuenta con interésdentro del proceso. Segundo, por que el recurrente no señala en el escrito lacausal por la cual se debe someter la decisión de segunda instancia a casación.Tercero, por que el escrito no sustenta los cargos del recurso y cuarto porque deél se advierte que el fallo no es necesario para cumplir alguna de las finalidadesdel recurso.

Si el recurso es admitido se realizará una audiencia oral dentro de los 30 díassiguientes de haberse admitido el recurso, para que las partes lo sustenten ocontroviertan. Posteriormente, si la Sala Penal de Casación aceptare comoprobada alguna de las causales alegadas, procederá a proferir fallo dentro de los60 días después de haberse realizado la audiencia de sustentación.

Luego, la Sala Penal de Casación citará a las partes para la lectura del fallodentro de los cinco días siguientes de haberse tomado la decisión. Caso en elcual, si el fallo es favorable puede extenderse a todos las partes no recurrentes, ysi el fallo es condenatorio no se podrá agravar pena impuesta a menos que elfiscal, Ministerio Público, o el representante de la victima lo hubieren demandado.

Conforme a las previsiones del artículo 185, contra el fallo proferido en casaciónsólo procedería la acción de revisión. No obstante, la Corte Constitucional ensentencia de 8 de junio de 2005 declara inexequible parcialmente la mencionada

1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque deconstitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantíadebida a cualquiera de las partes.3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre lacual se ha fundado la sentencia.4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretadaen la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la

cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.

157

disposición, bajo la perspectiva de que contra el citado fallo procede la acción de273

tutela TPF FPT

La Corte cuando conoce ésta clase de recurso se encuentra facultada para indicarel estado en que queda el proceso, bien sea que éste pueda recuperar o noalguna vigencia. En el caso que el proceso no pueda recuperar vigencia, la Cortese encuentra también facultada a dictar el fallo que corresponda.

6.1.2.2 De la Acción de Revisión. No obstante que en el derecho colombiano larevisión no constituye un recurso –ordinario ni extraordinario- contra las decisionesjudiciales, conviene traerlo a colación por cuanto es un mecanismo válido contralas proferidas en forma definitiva o ejecutoriada. La acción de revisión, entonces,procede contra sentencias ejecutoriadas en las que se configure cualquiera de las

274circunstancias previstas el artículo 192 del CPP TPF FPT. La acción de revisión podrá serinterpuesta por aquella parte que tenga interés jurídico y que haya sidoreconocida como tal dentro del proceso materia de revisión.

273TP COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 590 de junio 8 de 2005. M .P. Jaime PT

Córdoba Triviño. En: http://www.ramajudicial.gov.coHTU Fecha de consulta: abril 10 de 2007UTH

274TP ARTÍCULO 192. PROCEDENCIA. La acción de revisión procede contra sentencias PT

ejecutoriadas, en los siguientes casos:1. Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiesepodido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas.2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse oproseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, opor cualquier otra causal de extinción de la acción penal.3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas noconocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o suinimputabilidad.4. Cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infraccionesgraves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instanciainternacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estadocolombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de lasobligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso noserá necesario acreditar existencia un hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates.5. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallofue determinado por un delito del juez o de un tercero.6. Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o enparte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones.7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criteriojurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidadcomo de la punibilidad.PARÁGRAFO. Lo dispuesto en los numerales 5 y 6 se aplicará también en los casos de preclusióny sentencia absolutoria.

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275La acción de revisión debe ser interpuesta por medio de un escrito TPF FPT dirigido altribunal competente, el cual una vez reciba el escrito se lo designará a unmagistrado ponente para que éste, en un termino de cinco días determine si laacción debe ser admitida o rechazada en razón al cumplimiento o incumplimientode los requisitos establecidos en el articulo194 del CPP. Si la acción es admitidael magistrado ponente procederá a notificar la admisión de la acción y a solicitarel proceso objeto de revisión. Luego de que el magistrado ponente reciba laactuación, se abrirá a un periodo de pruebas durante 15 días para que las partessoliciten las pruebas que consideren necesarias. Después que las pruebas seandecretadas, éstas se practicarán en una audiencia dentro de los 30 díassiguientes. En esta audiencia después que se practiquen las pruebas, las partesprocederán a rendir sus alegatos y después de un receso de dos horas, si es elcaso, el magistrado procederá a dictar el fallo, cuyo texto se redactará dentro delos 30 días siguientes. El magistrado ponente tiene un periodo de 10 días despuésde presentados los alegatos para presentar su ponencia a la sala, la cual tendrá20 días para dictar su fallo.

Si la sala encuentra fundada la causal alegada en casos en los que existaprescripción penal, ilegitimidad del querellante, caducidad de la querella, cualquiercausal de extinción de la acción penal, ésta deberá proceder a declarar sin valor lasentencia y a proceder a dictar una nueva providencia, como lo contempla elartículo 196 del CPP. En los demás casos, la actuación deberá ser devuelta a unjuzgado de la misma categoría para que continué el proceso en la etapa queindique la sala.

6.2MOCIONES, OBJECIONES Y APELACION EN EL PROCESO PENAL DEESTADOS UNIDOS A NIVEL FEDERAL

A continuación se explican los recursos disponibles a las partes del proceso en elsistema norteamericano.

6.2.1Moción. La moción es una petición escrita realizada bajo juramento por elabogado acusador o el abogado defensor en la que se solicita a la corte tomaralgún tipo de acción en el curso del procedimiento. Las mociones generalmenteson realizadas antes del juicio para resolver procedimientos y temas preliminares,o después del juicio para hacer cumplir o modificar la decisión del juez. Entreotras mociones presentadas por las partes tenemos la moción por la cual se

275TP El articulo 194 establece como requisitos del escrito de revisión los siguientes: “1. La PT

determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación deldespacho que produjo el fallo.2. El delito o delitos que motivaron la actuación procesal y ladecisión.3. La causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya lasolicitud.4. La relación de las evidencias que fundamentan la petición.Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de única, primera y segunda instancias yconstancias de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.”

159

solicita la exclusión de evidencia, y la moción llamada “a bill of particulars” en laque el acusado solicita que se aclare el “Indictment” o “Information”.

La corte después de haber recibido el escrito de moción y el escrito de respuestade moción, procederá a fijar audiencia en la que las partes presentaran susargumentos orales y el juez negara o admitirá la moción después de haber oído alas partes.

6.2.2 Objeciones. Las objeciones son realizadas en la etapa del juicio y es através de éstas como los abogados además de cuestionar la propiedad legal de laevidencia presentada por la contraparte, buscan que la corte excluya la evidenciaobjetada. Pero para que lo anterior sea considerado por la corte, es necesario quela parte que realiza la objeción cumpla con el requisito conocido en inglés como“proffers of proof” el cual consiste en que en el momento de invocarse la objeciónse debe mencionar la razón o causa de la objeción. Si el objetante no tuviere éxitocon la objeción realizada y luego introdujera material probatorio de la mismacalidad, se entenderá entonces que el objetante renunció a su objeción, lo queluego le impedirá apelar la decisión de la corte. Por su lado, si la objeción essostenida por la corte, esta corregirá retroactivamente el error de haber admitido laevidencia, lo cual se conoce como “curative admissibility”.

6.2.3 Revisión “trial novo”. En aquellos casos de delitos menores, los cuales sonllevados por cortes inferiores como son la corte de policía o de magistrados, ydonde el acusado fue encontrado culpable o se declaró responsable del delitoacusado, procede la revisión automática del caso “trial novo”, por parte de la cortede mayor jerarquía para examinar si se presentaron errores en el procedimientorealizado ante la instancia inferior. Esta revisión es un derecho que tienen laspersonas encontradas culpables de delitos menores, toda vez que el proceso pormedio del cual se tramitan esta clase de delitos se encuentra desprovisto de lasgarantías contempladas para la realización y ejecución de juicios por delitosmayores.

6.2.4Apelación directa. Cuando el acusado es encontrado culpable en un juiciofederal tiene el derecho de apelar ante la Corte de Apelaciones de Estados Unidosy así sol ici tar a ésta que revise el caso y determine si fue conducidoapropiadamente. Con base a lo anterior, se puede decir entonces que apelaciónes un procedimiento mediante el cual la corte de mayor jerarquía revisa si durantela realización del juicio, se produjo algún error o errores que ocasionaran elveredicto injusto, lo anterior con el fin de determinar si la decisión de la corteinferior es objeto de derogación o no.

La revisión del caso por parte de la Corte de Apelación varía de acuerdo a la clasede error que se haya alegado en la apelación. Éste puede ser error inofensivo“harmless errors” o error estructural “structural error”. Si la apelación se basa en

errores inofensivos “harmless errors”, la corte tiene que someter el caso a test

160

para determinar si el error inofensivo fue tal que “tuvo efectos sustanciales276

perjudiciales, o influyó en el veredicto tomado por el jurado” TPF FPT. Si la respuesta deltest es afirmativa la corte procederá a derogar el fallo, pero si la respuesta a estetest es negativa la corte procederá a reafirmar la decisión tomada por la corte demenor jerarquía, por que ya como dijo el autor del libro Principles of CriminalProcedure:

…La dificultad del procedimiento del juzgamiento conduce en sí a quese generen algunos errores aun cuando los abogados y el juez seanlos mejores. El acusado tiene derecho a un juicio justo, más no a unolibre de errores. Si la corte que revisa encuentra un error en el record,la derogación del fallo no será garantizada si el resultado del juiciohubiera sido el mismo que en ausencia del error inofensivo ya queeste no afecta el derecho a un juicio justo y tampoco llama a un

277veredicto culpable…TPF FPT

Por su lado, si el error alegado en la apelación es un error estructural “structuralerror”, la corte procederá a derogar el fallo automáticamente como lo dispuso laCorte en el caso Sullivan v. Louisiana, 508 U.S. 275 (1993). Como erroresestructurales se reconocen los siguientes: 1. exclusión ilegal de algún miembro deljurado en razón de su sexo o raza. 2. exclusión del jurado remiso en imponer penade muerte. 3. violación al derecho a un juicio público. 4. violación al derecho deautorepresentación. 5. juicio presidido por juez parcial. 6. instruccionesconstitucionales inadecuadas dadas por el juez al jurado.

Por último, el proceso de apelación empieza cuando el acusado hallado culpablellena una petición o noticia de apelación la cual debe señalar las bases en queestá se fundamenta, y los puntos sobre los cuales la corte debe fallar. Con estanoticia o petición se le informa al abogado acusador, a la corte del juicio y a lacorte apelante que el caso ha sido apelado. El sentenciado cuenta con 10 díasdespués del pronunciamiento de la sentencia para llenar la petición de apelación.Después de que las partes han sido enteradas deben enviar a la Corte deApelaciones los records del caso para que ésta inicie su revisión y posteriormenteprofiera su fallo. La corte en este momento procesal cuenta con la discreción deescuchar los argumentos orales de las partes. La Corte de Apelaciones revisa elcaso en base a los siguientes records del juicio: las instrucciones dadas por el juezal jurado, la exhibición de evidencia, cualquier opinión o memorando de decisióntomada por el juez, cualquier material de evidencia solicitado con anterioridad deljuicio, y las transcripciones donde el juez decidió acerca de las objeciones deadmisibilidad de evidencia.

276TP U.S. Supreme CourtPT (1886).T United Estates v. Lane, 474 U.S. 438. Retrieved April 14 2007, fromT

http:/www.oyez.org/resurce/case/277

TP WEAVER, Russell L.PT Principles of Criminal Procedure. The United States: Thomson West,2004. p. 396.

161

6.3 CUADRO COMPARATIVO DE LOS RECURSOS DEL PROCESO PENAL

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS ESTADOS

COLOMBIA COLOMBIAUNIDOS UNIDOS

El recurso de La moc ión es unreposición procede escrito realizado bajocontra aquellas juramento y con eldecisiones tomadas cua l se p re tendee n e l c u r s o d e l realizar una solicitudproceso penal, especial a la corte.excepto por la Las mocionessentencia. Este generalmente serecurso es invocado, presentan en lasustentado y etapa anterior odecidido en la misma posterior del juicio yaudiencia. se resuelven en

Una audienciaespecialmentesostenida pararesolver la moción.

Las objeciones sepresentan en laetapa del juicio cone l f i n d e e x c l u i revidencia.

Las sentenciascondenatoriasproferidas enprocesos de delitosmenores se sometena la revisiónautomát ica por lacorte de mayorjerarquía “trial novo”.

La apelación tanto en Colombia En Colombia la La apelación es uncomo en Estados Unidos procede apelación también derecho delcontra la sentencia condenatoria. procede contra condenado.

sentencias La apelación enabsolutorias y autos Estados Unidos estomados en las un mecanismoaudiencias. procesal que

procede por haberse

162

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS

COLOMBIA COLOMBIA ESTADOS UNIDOSUNIDOS

cometido un errorestructural o sustancialen la etapa del juicio.La apelación que seanegada en la Corte deApelación de EstadosUnidos podrá serapelada nuevamenteante la Corte Supremapero está tiene el poderdiscrecional de decidir sirevisa o no el caso.

El recurso decasación procedecontra sentenciasde segundainstancia, y laacción de revisiónprocede contrasentenciasejecutoriadascuando se dencualquiera de loshechos previstos enel artículo 192 delCPP

hechos previstos enel artículo 192 delCPP

163

SEMEJANZAS DIFERENCIASESTADOS

COLOMBIA COLOMBIA ESTADOS UNIDOSUNIDOS

De lo anterior se puede decir que la apelaciónde Estados Unidos es un procedimiento únicoaplicable a diferentes yerros jurídicos y endiferentes instancias judiciales diferentes de laprimera instancia; mientras que por su lado,los recursos colombianos de apelación,casación y revisión son procedimientosespecíficos aplicables sólo en determinadasinstancias judiciales y bajo especialescausales.

164

7. CONCLUSIONES

Debido a las diferencias intrínsecas existentes entre los dos sistemas legales,derivadas fundamentalmente de que en Estados Unidos el sistema está basado enel “common law”, en el que la jurisprudencia es la que infunde el espíritu de la ley;mientras que en Colombia la ley está plasmada en códigos, es obvio que existanunas características propias de cada sistema.

Sin embargo, estas diferencias que en un momento derivaron de unacaracterística tan propia de cada sistema como es el origen de sus leyes, y quepodrían prometer una mayor diferenciación entre ambos; una vez puestas de lado,y entendiendo que su existencia es implícita, se nota que su incidenciaprocedimental es mas sutil que evidente y solo se manifiesta en determinadascircunstancias muy específicas, algunas de las cuales esbozaremos acontinuación:

Una de ellas, tal vez la que más beneficia el objetivo que el legislador perseguía alimplantar este sistema en Colombia, que era el hacer del mismo algo más justo yequilibrado a favor del procesado, es que en Colombia el procedimiento paraallanamiento es plasmado en un código, el cual es inflexible en su interpretación.En contraste, en Estados Unidos éste procedimiento deriva de una jurisprudencia,cuya interpretación esta en relativa evolución, lo cual da mayor margen demaniobra a la parte acusadora.

Otra diferencia fundamental, y que puede haber pasado desapercibida entretantas otras que se analizaron, es que en el sistema Estadounidense, la víctima nose considera como una parte del proceso. Esta pasa a jugar un rol de testigo, afavor del caso acusatorio, que en cabeza del fiscal, el Estado ésta tratando deconstruir. El fin del proceso penal en Estados Unidos es entonces de carácterexclusivamente punitivo, ya que excluye el fin de resarcir a la víctima, asunto quese trata en un proceso civil, en el que la víctima y el acusado actúan comocontrapartes. En contraste en Colombia, la víctima es parte del proceso penal, elcual además de buscar una acción punitiva, también busca el resarcimiento deldaño causado a la víctima. En Colombia, para que la víctima reciba unacompensación, el acusado debe ser encontrado culpable penalmente. Esterequisito no es necesario en el sistema estadounidense en donde el acusadopuede ser encontrado responsable civilmente, pese a haber sido encontradoinocente en el ámbito penal.

Aunque los esquemas del sistema penal de Estados Unidos y de Colombiacoinciden en las dos etapas globales en que se divide el proceso penal, es decirinvestigación y juzgamiento; el proceso colombiano en la etapa de investigación,adquiere sus propios matices los cuales obedecen a la necesidad del país y elobjetivo que buscaba el legislador con la introducción del nuevo sistema penal, es

decir, limitar el poder de la parte acusadora. En el sistema colombiano, los pasos y

165

requisitos que la parte acusadora debe seguir y cumplir durante la etapa deinvestigación, están establecidos de una manera mucho más formal. Esto implicauna diferente ejecución de la etapa de investigación en ambos procesos. Nótesecomo desde el propio acto legislativo 03 de 2002, se recortaron los poderes a lafiscalía que ya no puede –como antaño- ordenar capturas y medidas sobre losbienes del procesado en forma autónoma y por si y ante si, sino que ahora debeacudir al juez de control de garantías a solicitarlas. De otra parte, también se leresto al ente acusador la potestad de precluir directamente las investigacionesdebiendo ahora acudir al juez de conocimiento para tal efecto.

Por su lado, en los dos sistemas penales de estos países, la etapa dejuzgamiento además de compartir el obvio fin de servir como foro en el que sedebate la responsabilidad del acusado; la forma en que se desarrolla el juicio y sudinámica son también muy semejantes. A manera de ejemplo, considérense lasetapas en que el juicio se divide, las cuales en su en su mayoría son las mismas,además de las reglas que rigen la forma como las pruebas son presentadas porlas partes, ya sea al juez o al jurado. Éstas, entre otras semejanzas, como sedescribieron en el capítulo correspondiente.

Otro aspecto importante a destacar es que las nuevas adaptaciones sustancialesimportantes realizadas al procedimiento penal colombiano, obedecen apresupuestos sustanciales del procedimiento penal estadounidense, como es elcaso de la adaptación de la teoría de la regla de exclusión de evidencia y la teoríadel fruto del árbol venenoso. Y aunque el legislador hizo un buen trabajoincorporando esta figura al sistema del procedimiento penal colombiano, en laopinión de la autora, dejó un pequeño vacío en el tema de las excepciones a laaplicación de la regla de exclusión. Lo anterior, en determinadas circunstanciasdeja al juez sin un marco o referencia para decidir la admisión o rechazo deevidencia dentro del proceso, casos éstos en que el juez debe recurrir a las reglasde la experiencia y la sana crítica, como lo estableció la corte constitucional ensentencia 1104 del 2005.

El nuevo sistema cumple a cabalidad los objetivos del legislador de mejorar elejercicio de la justicia en Colombia, reduciendo, se repite, las potestades de laparte acusadora a sus justas proporciones, y otorgándole al sindicado o acusadomayores garantías dentro del proceso. Esto por fin conlleva el balance en laaplicación de justicia por parte del Estado. Se ha hecho un buen trabajo en tomarlos elementos procesales de un sistema de larga trayectoria como lo es elestadounidense, y aunque se han dejado vacíos, estos pueden subsanarseacudiendo a la robustez del sistema legal colombiano, que siempre está buscandocumplir con los principios básicos establecidos en la Constitución Nacional.

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ÍNDICE

Acción de revisión, 157Actuación Procesal, 18Alegatos de las partes intervinientes, 142150Ámbito de la jurisdicción penal, 47,58Argumentos de apertura, 135145Argumentos de cierre, 142150Audiencia de formulación de acusación, 115,123Audiencia de sentencia, 142,150Audiencia de supresión “suppresion hearing”, 111,127Audiencias preliminares, 105,121Audiencia preliminar “preliminary hearing”, 122Audiencia preparatoria, 119Cadena de custodia, 82Cláusula de exclusión, 27,127Comiso, 53Concentración, 22Contradicción, 21Cosa Juzgada, 25Cuarta Enmienda, 32,87Decimocuarta Enmienda, 42Declaración de culpabilidad “Guilty Pleas” y acuerdos, 118,125Defensa, 15,34Deliberaciones y veredicto, 150Derecho de las victimas, 9,56Dignidad humana, 4Discovery and disclosure, 126Doble instancia, 25Extinción de la acción penal, caducidad, desistimiento y archivo de diligencias, 52Fallo, 142Fianza, 61Formulación de imputación, 106Gratuidad, 20Igualdad, 8Imparcialidad, 9Incidente de reparación integral, 56“Indictment”- “Information”, 123Inmediación, 22Inspección judicial, 136Instrucciones del juez, 150Integración, 30Juez natural, 21Lealtad, 20

Legalidad, 11

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Libertad, 8Material probatorio y evidencia, 70,87Mecanismos de activación, 68,87Medidas cautelares, 55Moción, 158Moduladores de la actividad procesal, 31Objeciones, 138Octava Enmienda, 41Oralidad, 18Ordenes de incautación que requieren de autorización, 80,90Ordenes de incautación que no requieren autorización, 74,94Orden arresto, 97Práctica de pruebas, 136,145Preclusión de la investigación, 114Prelación de Tratados Internacionales, 7Presunción de inocencia e in dubio pro reo, 13Prevalencía, 30Principio de oportunidad, 110Prueba de referencia, 141Prueba documental, 140,148Prueba indirecta “hearsay”, 159Prueba pericial, 139,147Prueba testimonial, 137,146Publicidad, 23Quinta Enmienda, 34Recurso de Apelación, 154,157Recurso de casación, 155Recurso de Reposición, 154Requerimientos de las actuaciones de la policía judicial, 74,93Restablecimiento del derecho, 26, 56, 62Revisión “trial novo”, 159Selección del Jurado, 144Sexta Enmienda, 37Titularidad de la acción penal en Colombia, 47Titularidad de la acción penal en Estados Unidos, 58

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