Abuso de Posición de Dominio

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Abuso de posición de dominiopor Antonio López MiñoLetrado de la Xunta de GaliciaSubdirector General de Investigación del Consello Galego da Competencia

1. Introducción.

2. Descuentos y acuerdos exclusivos.

3. La denegación de suministro.

4. Predación.

5. La compresión de márgenes.

6. Prácticas vinculadas.

7. El abuso de posición de dominio en los mercados secundarios.

1. Introducción

La primera década del siglo XXI ha supuesto un punto de inflexión en el tratamiento del abuso de posición dominante en el Derecho de la Com-petencia comunitario y, por reflejo, en el español. Su grado de desarrollo no dista en finura y complitud del logrado en materia de cárteles y control de con-centraciones. En gran medida, su actual estatus se debe a la atención prestada por la Comisión Europea tanto desde el pupitre como desde el foro.

Desde el pupitre, la Comisión ha pro-cedido a reconfigurar la figura a través de la llamada “Revisión del artículo 82 CE” (1). Este proceso asienta todo análisis sobre dos pilares: la seguridad jurídica para los operadores y el ya popular “enfoque económico” (econo-mic approach), tomado del procedi-miento de control de concentraciones. Dicho enfoque se caracteriza por un examen de las conductas basado en sus efectos, no en la forma (effect-based approach). Atendiendo al objeto primordial del Derecho antitrust, se centra en los efectos de la conduc-ta sobre la estructura del mercado y sobre los consumidores. Al aplicar la rule of reason, la idea de infracción per se es jibarizada; las autoridades de competencia ponderan los efectos pro y anticompetetitivos de una práctica restrictiva para decidir si la debería ser prohibida o bien cabe eximirla por con-currir causas de justificación o razones de eficiencia. Todo ello a partir de un análisis económico sólido y fundado

en los hechos (2). La idea básica es, pues, proteger a los consumidores a través de la as-efficient rule: la conduc-ta sólo será abusiva si y hasta el punto en el que excluya a competidores tan eficientes como el dominante.

La plasmación teórico-institucional de tales ideas se encuentra en dos documentos fundamentales: el DG Competition discussion paper on the application of Article 82 EC to exclu-sionary abuses (diciembre, 2005) y las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplica-ción del artículo 82 CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (COM 2009/C45/02, DOUE, C 45/7, 24 de febrero de 2009). Ambos se ciñen a los comportamien-tos empresariales tendentes a cerrar el mercado a los competidores, deno-minados abusos de exclusión (o exclu-sionarios), que, en sentido estricto, son

los previstos en el apartado b) del artículo 102 TFUE. Pero la Comisión ha incluido las conductas discriminatorias (apartado c) y las prácticas vinculadas (apartado d). Por el contrario, renun-cian al examen de las conductas anti-competitivas que no inciden sobre los competidores, conocidos como abusos de explotación (o explotativos) (3). El presente trabajo versará únicamente sobre los abusos exclusionarios.

En razón del escaso material normativo -arts. 102 TFUE y 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia- el derecho del abuso de posición de dominio es fun-damentalmente casuístico. Consiste en el enjuiciamiento de las diferentes con-ductas por los Tribunales y por las auto-ridades de competencia, tanto a nivel nacional como comunitario. La posición de las autoridades internas está limitada por la potencia expansiva del artículo 102 a todo el comercio intracomunitario y la consiguiente extensión de la compe-tencia de los Tribunales comunitarios. En realidad, no es exagerado decir que son el Tribunal de Justicia (TJUE) y el Tribunal General (TG) quienes crean y desarrollan esta rama en Europa a partir de la cada vez más frecuente acción litigiosa de la Comisión. No obstante, la labor de los organismos internos de competen-cia dista mucho de ser despreciable. En España, contribuyen al desarrollo de esta rama en un doble plano: contencioso, vía resolución de los procedimientos de infracción; y divulgativo, a través de la promoción de la competencia (4).

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(1) Actualmente, artículo 102 del Tratado de Funcionamiento. Sobre el proceso de revisión, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/index.html. Una visión crítica en DIBADJ, R., “Art. 82: gestalt, myths, questions”, Santa Clara Computer High Technological L.J., Vol. 23, 2007, págs. 615-641.

(2) En su discurso ante la 33ª Conferencia anual sobre Política y Derecho de la Competencia Internacional, en el Fordham Corporate Law Institute’s (24 de septiembre de 2005), afirma Neelie Kroes que la finalidad del proceso de revisión el artículo 82 EC es la de “buscar reglas ‘sensatas’ que permitan obtener conclu-siones preliminares acerca de la potencialidad anticompetitiva de una conducta y al mismo tiempo que las empresas conozcan cuando pisan terreno seguro. Este enfoque tendría la ventaja de basarse en un pensa-miento económico sólido y, al mismo tiempo dar indicaciones claras a las empresas y mantener la aplicación viable de las normas”, KROES, N., “Tackling Exclusionary Practices to Avoid Exploitation of Market Power: Some Preliminary Thoughts on the Policy Review of Article 82”, Fordham International Law Journal,Vol. 29, nº 4, 2005, pág. 600.

(3) Sobre los diferentes conceptos de abuso, O’DONOGHUE, R., y PADILLA, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, págs. 197-206. El ámbito del abuso de explotación ha sido extendido a la totalidad del artículo 102 TFUE por AKMAN P., “Exploitative Abuse in Article 82EC: Back to Basics?” CCP Working Paper 09-1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1328316.

(4) Son ejemplos de la labor de promoción llevada a cabo por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en materia de abuso el Informe sobre Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones (2011) y el Informe sobre el Anteproyecto de Ley del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal (2010), así como las Recomendaciones a las administraciones públicas para una regula-ción de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia.

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En términos generales, el enjuicia-miento de un caso exige el análisis de tres conceptos generales (mercado, posición de dominio y abuso) y el de la conducta concreta. El estudio de los mercados -geográfico y de produc-to- se atiene a la Comunicación de la Comisión sobre la definición del mer-cado relevante para los fines del Dere-cho de la Competencia de 1997 (5). En la evaluación de la posición dominante se ha relativizado la importancia de la cuota de mercado y enfatizado con-ceptos como los de barreras de entra-da y salida o el poder de mercado del comprador (buyer power) (6). El carác-ter dinámico de la posición de dominio y la facilidad con que es perdida en los mercados menos maduros es recono-cida por el Tribunal Supremo en Altadis III y IV (7).Las nociones de posición dominante colectiva y superdominio han adquirido carta de naturaleza (8). A su vez, es en la apreciación del abuso donde juegan el economic approach y a la rule of reason.

En la última década las conductas pro-hibidas han visto diferentes grados de desarrollo respecto al período prece-dente. Algunas han ensanchado las costuras (precios predatorios, acuer-dos exclusivos, descuentos, mercados secundarios); otras han evolucionado de forma paulatina (negativa a pro-veer); un tercer grupo ha encontrado un pronunciamiento canónico (prácticas vinculadas). Pero también han surgido y se han consolidado nuevas figuras (compresión de márgenes). Ofrece gran interés el entrelazamiento de muchas de ellas con el abuso de posición de dominio en mercados conexos. Como también la aplicación del artículo 102 TFUE a sectores liberalizados, como la energía o las telecomunicaciones. En este último, la Comisión se ha centrado en la penalización de los operadores tradicionales (incumbents) que abusan de su posición de dominio para la fija-ción de precios abusos en el mercado de banda ancha. Así nacieron los casos Deutsche Telekom, Telefónica, TeliaSo-nera (estrechamiento de márgenes) y Wanadoo (precios predatorios).

Diversos son los criterios admisibles para clasificar los abusos exclusio-narios. Siguiendo al Discussion Paper

atenderemos a dos: el precio del pro-ducto y el mercado afectado (9). Por razón del primer criterio, las conductas abusivas basadas en el precio de los productos afectados son los precios predatorios, los descuentos y la com-presión de márgenes. Por el contrario, el precio no es decisivo en el caso de los acuerdos exclusivos, las prácticas vinculadas y la negativa a proveer. Por razón del segundo, el abuso se comete en el mercado compartido por ambos competidores en las prácticas vincula-das, precios predatorios y descuentos (abuso horizontal) y en un mercado conexo, ascendente o descendente, en la compresión de márgenes y la negativa a proveer (abuso vertical). Cuando afecta a un mercado deriva-do del principal nos hallamos ante el abuso en mercados complementarios (o aftermarket).

La noción de empresa como término subjetivo del Derecho de la Compe-tencia es objeto de debate continuo en la Jurisprudencia comunitaria. No se cuestiona la naturaleza de las organi-zaciones sometidas al artículo 106 CE. Son empresas y se sujetan a la norma antitrust en los términos marcados por aquél. Las dudas surgen respecto de ciertas entidades públicas (o privadas pero dependientes del Estado) dedi-cadas al aseguramiento obligatorio de accidentes y enfermedades profesio-nales, seguridad social, o asistencia sanitaria. Pese a realizar transacciones

onerosas en el mercado no son con-ceptuadas como empresas. Exclusión trascendental en cuanto las deja fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Competencia.

Sobre la base de múltiples precedentes (10), los asuntos FENIN y Cisal delimi-taron la posición del Tribunal de Jus-ticia en esta materia (11). Su doctrina combinada ha sido básicamente segui-da por las Sentencias posteriores (12).

El punto de partida es el viejo Test Höf-ner y Elser que remite la decisión de si una organización es o no una empresa al ejercicio de una “actividad económi-ca”; singularizada por el ofrecimiento de bienes o servicios en un mercado (13). En consecuencia, una entidad que adquiera un bien o servicio sólo será una empresa si los destina de nuevo al mercado. Pero no si los emplea para otra finalidad, por ejemplo de carácter social (14). No obstante, una finalidad social no es de por sí suficiente para excluir que la actividad controvertida pueda ser calificada de actividad eco-nómica y la entidad rechazada como empresa. Para ello es necesario que aplique el principio de solidaridad y esté sujeta al control del Estado (15). La solidaridad prevalece, resumida-mente, cuando opera un sistema de reparto. Es decir, cuando no existe una relación directa entre las cotiza-ciones abonadas y las prestaciones pagadas. El control del Estado ha de

(5) DOCE, C 372, 9 de diciembre de 1997, pág. 5. El método propuesto se conoce como test SSNIP. “La cues-tión que debe resolverse es la de si los clientes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles [...] en respuesta a un pequeño (5% a 10%) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados. Si el grado de sustitución es suficiente para hacer que el incremento de precios no sea rentable debido a la reducción resultante de las ventas, se incluirán en el mercado de referencia otros productos sustitutivos [...]”. Comunicación de la Comisión relativa a la defini-ción de mercado de referencia (DO 1997, C 372) 17; MORESI, S. y otros, “Implementing the Hypothetical Monopolist SSNIP Test”, The Antitrust Source, febrero 2008, pág. 2.

(6) Sentencia del Tribunal General, de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T-219/99, 217.(7) SSTS, Sala Tercera, Sección 3ª de 24 de febrero y 3 de marzo 2009, Rec. 3796 y 3779/2006.(8) STJUE de 16 de marzo de 2000, Compagnie Maritime belge SA/Comisión, C-395/96 P, 35-45 y 119.(9) Párrafos 61 y 69.(10) Por todas, Sentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia, 118/85; de 23 de abril de 1991, Höfner y

Elser, C-41/90 ;de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre (asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 ;de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98

(11) Sentencias de 22 de enero de 2002, Cisal, C-218/00 y de 11 de julio de 2006, FENIN, C-205/03-P (que confirma la Sentencia del Tribunal General, de 4 de marzo de 2003, T-319/99).

(12) Destacamos por todas las Sentencias de 5 de marzo de 2009, Kattner Stahlbau, C-350/07 y de 3 de marzo de 2011, AG2R, C-437/09.

(13) “En el contexto del Derecho de la Unión, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de finan-ciación (...).constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado”. AG2R, 41, 42.

(14) FENIN, T-319/99, 37.(15) Cisal, 38, 43.


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extenderse al el importe de aquéllas y al valor de éstas que, al constituir los dos elementos esenciales de los regímenes sociales, permiten escasa o nula autonomía a la entidad (16). Si no concurren ambos requisitos, la entidad es una empresa, sometida al Derecho antitrust, que podrá, en su caso, aco-gerse al régimen del artículo 106 CE.

La doctrina expuesta peca, a nuestro juicio, de un error de alcance al no incluir entre las actividades económi-cas la adquisición de bienes y servicios como concepto en bloque. Es discutible que no lo sean las compras masivas hechas por ciertos entes públicos, dota-dos de buyer power casi absoluto en algún mercado, hasta el punto de con-vertirlo en un monopsonio. Y ello, aun-que no destinen los bienes al mercado o realicen actividades sociales o de poder público. En España cabe citar a la Segu-ridad Social y al Ministerio de Defensa (17). Por ende, en los procedimientos de contratación pública el objeto es una actividad económica en sentido (18).

La doctrina del abuso de posición dominante colectiva ha sido otro de los ámbitos desarrollados a lo largo de la pasada década. Al amparo de Juris-prudencia anterior (19), el Tribunal de Justicia establece sus condiciones bási-cas en Compagnie maritime belge (20). Partiendo de que una misma práctica puede infringir simultáneamente los artículos 81 y 82 (101 y 102) CE, la Sentencia desvincula la dominación colectiva del acuerdo colusorio, y le atribuye un origen más amplio (21).

En realidad, el que dos o más empresas gocen conjuntamente de poder de mer-cado puede responder a una relación jurídica -organizativa o convencional - o simplemente a vínculos económi-cos suficientemente poderosos que les permitan actuar con independencia de sus competidores, de sus clientes o de sus consumidores. Lo imprescindible es que las empresas implicadas estén en condiciones de observar un compor-tamiento autónomo en el mercado y que desde el punto de vista económico se presenten o actúen juntas y así sean percibidas por los operadores de merca-do. En Wouters, el Tribunal señaló que la ausencia de vínculos estructurales

entre los Abogados impide que puedan desarrollar una misma línea de acción en el mercado que conduzca a la supre-sión de las relaciones de competencia entre ellos. Así, un Colegio de Abogados no puede se calificado de asociación de empresas a efectos del artículo 102 CE (22). Como último requisito, el poder de mercado del conjunto ha de ser sufi-ciente como para incidir en la estructu-ra del mercado de que se trate (23).

La presencia de lazos económicos o estructurales no es exigible en estruc-turas de mercado oligopolísticas de base legal. Así, la CNC sancionó por abuso de posición dominante colec-tiva a dos entidades gestoras de pro-ductores de fonogramas (AEDI y AIE) por establecer tarifas discriminatorias entre las empresas de televisión clien-tes, en beneficio de RTVE (24).

Definida la superestructura, las con-diciones internas de la posición domi-nante colectiva fueron marcadas por el Tribunal de Primera Instancia en la Sentencia Airtours (25). Son los prin-cipios de mutuo control, capacidad de represalia y condicionamiento del mercado.

El principio de control mutuo supone que todos los miembros del oligopolio dominante conozcan de modo sufi-cientemente preciso e inmediato el comportamiento de los demás para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción. No basta con que cada miembro sea consciente de que todos pueden beneficiarse de un

comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un modo de saber si los demás operado-res adoptan la misma estrategia y si la mantienen.

El segundo principio parte de la nece-sidad de que la coordinación tácita se mantenga en el tiempo. Para ello deberá existir un incentivo a no apar-tarse de la línea de conducta común en el mercado. Únicamente si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento para-lelo pueden beneficiarse de él. La soli-daridad mutua precisa de represalias hacia las conductas que se desvíen de la línea de acción común. Así pues, cada participante ha de conocer que una actuación altamente competitiva dirigida a aumentar su cuota de mer-cado provocaría una actuación idénti-ca por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.

Por último, el principio de condicio-namiento del mercado significa que la acción colectiva no será previsible-mente cuestionada por los competi-dores actuales y potenciales y por los consumidores.

2. Descuentos y acuerdos exclusivos

La concesión de descuentos no es en sí misma una medida anticompetitiva.

(16) Kattner Stahlbau, 59, AG2R, 52-65.(17) Esta es la posición adoptada por el Tribunal de Apelaciones de la Comisión de Competencia en el asunto

Better Care/Director General of Fair Trading. 1 de agosto de 2002.(18) D.A. 17ª Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.(19) Sentencias TPI de 10 de marzo de 1992, Societa Italiana Vetro SpA/Comisión, T-68,77 y 78/89, de 25 de

marzo de 1999, Gencor/Comisión, T-102/96.(20) Para un estudio resumido de la jurisprudencia comunitaria en la materia, ver MASSEY, P. Y MCDOWELL,

M. “Joint Dominance and Tacit Collusion: An Analysis of the Irish Vodafone/O2 Case and the Implications for Competition and Regulatory Policy”, University of Dublin, Working paper series, 2008, pág. 7 y ss. Ver en IDEAS (http://ideas.repec.org/p/ucn/wpaper/200805.html).

(21) “El mero hecho de que dos o mas empresas estén vinculadas por un acuerdo, por una decisión de asociaciones de empresas o por una práctica concertada (...) no puede constituir, en sí, una base suficiente para tal apre-ciación”, Compagnie 43, Sentencia del Tribunal General, de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line, T-191/98 y acumulados, 732.

(22) STJUE de 19 de febrero de 2002, Wouters, C-309/99.(23) Compagnie 36, 42, 45. Por carecer de dominio bastante durante el tiempo suficiente, la CNC rechazó una

denuncia de abuso formulada por exhibidores contra distribuidoras de cine (R. de 29 de noviembre de 2007, Grupo Alfil/Sony, Fox Aurum)

(24) Resolución de 9 de diciembre de 2008, Rec. 636/07. Sobre estructuras de mercado oligopolísticas, ver HOW, L., “The assessment of collective SMP. Lessons learned from the First Round on Market Review”, SSRN, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1309684.

(25) Sentencia del Tribunal General, de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, T-342/99, 62.


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Muy al contrario, constituye una vía muy eficaz para satisfacer los fines propios del Derecho antitrust, pues permite a las empresas ganar peso en el mercado vía minoración de preciso intermedios y finales. Así pues, los beneficiarios últimos serán los consu-midores. Pero en manos de un malé-volo operador dominante constituyen una medida abusiva muy eficiente, discriminatoria -art. 102 c)- o limitati-va del mercado -art. 102 b)- y que ofre-ce múltiples posibilidades: descuentos condicionales y no condicionales (26), por volumen de ventas (cuantitativos) o de fidelidad (27).

Para determinar el carácter abusivo de un sistema de descuentos debe atenderse al conjunto de las circuns-tancias y, en particular, a los criterios y condiciones de concesión. El criterio de anticompetitividad radica en que el descuento no se halle justificado por ninguna contraprestación económica y sea susceptible de producir alguna de las siguientes consecuencias: pri-var al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitarle dicha posibilidad; impedir el acceso de los competidores al mercado; aplicar a terceros con-tratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o reforzar su posición dominante mediante la dis-torsión de la competencia. Tal plurali-dad ocasiona que muy a menudo esta infracción se canalice por medio de otras figuras, como son la denegación de suministro constructiva, la discrimi-nación de precios o la prelación (28).

Los descuentos cuantitativos premian a aquellos clientes cuyo volumen de compras supera un determinado umbral durante un período determina-do. Sólo son admisibles cuando gene-ren economías de escala, eficiencias o ahorro de costes para el vendedor dominante. Ello exige que los mayores compradores obtengan las mayores reducciones de precio (29). Por ello, si no producen economías de escala o el esquema no se responde en realidad al volumen de negocio, los descuentos cuantitativos conducen a la aplicación de condiciones discriminatorias a tran-sacciones equivalentes. Destacan los casos planteados en materia de tráfico

aeronáutico (30). En Portugal/Comi-sión, el operador aeroportuario portu-gués estableció un plan de descuentos a las aerolíneas en función del número de aterrizajes. El Tribunal de Justicia declaró que el modelo vulneraba el artículo 82.c) CE porque el sistema de bandas de descuento predeterminaba que las únicas aerolíneas en alcanzar el volumen máximo de descuento eran las portuguesas, TAP y Portugalia (31). En British Airways los programas de descuentos tenían como efecto incen-tivar a las agencias de viajes británicas a mantener o incrementar sus ven-tas de billetes de British Airways con preferencia respecto de las ventas de billetes de las compañías aéreas com-petidoras (32).

Los descuentos de fidelidad se conce-den como contrapartida de un com-promiso del cliente de abastecerse exclusiva o casi exclusivamente de una empresa en posición dominante. Un descuento de este tipo intenta, por medio de la concesión de ventajas económicas, impedir que los clientes se abastezcan de los productores com-petidores, limitando la elección de sus fuentes de abastecimiento e impidien-do a otros productores el acceso al mercado; por ello son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común

(33). Son uno de los raros ejemplos de infracción per se del artículo 102 CE, por lo que no cabe alegar causas de justificación o razones de eficiencia que impidan la sanción.

La tendencia del Tribunal de Justicia a la antijuridicidad esencial de los des-cuentos se observa en Michelin II. Si los descuentos cuantitativos carecen de justificación objetiva -tipo Portu-gal/Comisión o British Airways- tien-den a producir el mismo efecto que los descuentos de fidelidad (royalty-inducing rebates), por lo que partici-pan de su mismo carácter (34). Pero es una doctrina sumamente criticada y seguramente en declive, atendiendo a los modernos estándares para la evaluación de conductas. En Intel, por ejemplo, la Comisión impuso a esta compañía la sanción de mil sesenta millones de euros -la más alta hasta la fecha- por otorgar a fabricantes de equipos originales importantes des-cuentos supeditados a que aquéllos le compraran la totalidad o casi la totalidad de los suministros. La Deci-sión prescinde de aplicar el principio del per se infringement analizando - y rechazando- las causas de justifica-ción aducidas por Intel (35). Pese a ello, ha sido criticada su naturaleza “altamente especulativa” al no aten-der a la ausencia de efectos exclusio-

(26) DG Competition Discussion paper, 151-171; (27) JONES, A., y SUFRIN, B., EC Competition Law: Text, Cases and Materials, pág. 421.(28) En la Sentencia de 27 de marzo de 2012, C-209/10, Post Danmark A/S v. Konkurrenceradet, el Tribunal de

Justicia conoce de una cuestión prejudicial por descuentos selectivos de fidelidad y discriminatorios, a la que encauza por la vía de los precios predatorios.

(29) Sentencia del Tribunal General, de 14 de octubre de 2010, Imperial Chemical, CT-66/01, 298,(30) EMCH, A., “Frequent Flyer Programmes Under Article 82 EC - Is the Sky the Only Limit?”, World Compe-

tition, Vol. 4, 2007.(31) STJUE de 29 de marzo de 2001, C-163/99, 49, 52-57.(32) La conducta abusiva consistió en un sistema de descuentos o incentivos no sólo por las compras o ventas

marginales de los productos de dicha empresa más allá de estos objetivos, sino también por el total de compras o ventas realizado durante el período de referencia. Tales descuentos tienden a retribuir en diferentes niveles prestaciones equivalentes, en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), a saber, la compra o la venta de una misma cantidad de productos de la empresa dominante, según las otras partes contratantes hayan cumplido o no sus objetivos con relación al período de referencia. STJUE de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión, C-95/04-P, 138, 139

(33) Sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2009, T-57/01, Solvay/Comisión, 316,317, Imperial Chemical, 315. La doctrina sobre los descuentos de fidelidad es amplísima; por ejemplo, FAELLA, G., “The Antitrust Assessment of loyalty discounts and rebates”, Journal of Competition Law & Economics, 2008, 4, págs. 375-410. Una posición crítica con la jurisprudencia comunitaria se encuentra en O’DONOGHUE, R., y PADILLA, J., The Law and Economics of article 82 EC, págs. 393-397.

(34) STPI de 30 de septiembre de 2003, Manufacture Française des Pneumatiques Michelin/Comisión, T-203/01.

(35) Decisión de la Comisión, de 13 de mayo de 2009, Asunto COMP/C-3/37.990 - Intel. La sanción de 1.060 millones de euros representa el 4,15% del volumen de negocios de Intel en 2008. Se trata por tanto de menos de la mitad del máximo que podía imponer el Ejecutivo comunitario, que es el 10% del volumen de negocios de la empresa multada. Para calcular el importe, Bruselas ha tenido en cuenta la gravedad de la infracción y su duración, entre 2002 y 2007.



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narios reales y de daño efectivo a los consumidores (36).

Por su parte, los acuerdos exclusivos participan de las características seña-ladas para los descuentos de fidelidad y producen sus mismos efectos, por son asimismo anticompetitivos per se. En la práctica, tales acuerdos suelen instrumentar descuentos de fidelidad (37). Si el efecto excluyente del acuer-do no resultase de su tenor literal sino de su aplicación práctica, el compor-tamiento anticompetitivo no se pre-sume, sino que deberá ser probado (acuerdos exclusivos indirectos) (38).

3. La denegación de suministro

La libertad de empresa (art. 38 Cons-titución española) confiere a su titular la autonomía para crear su estable-cimiento y configurar su ámbito de actividad mercantil. Pero también para decidir positiva y negativamente con qué empresarios va a relacionarse y a que segmento de clientes dirigirá su producción. Por ello, es principio general que cualquier empresa, sea dominante o no, debe tener derecho a elegir con quién comercia y a disponer libremente de su propiedad (39).

Este derecho goza de mayor sustento cuando de competidores se trata. En efecto, no parece existir fundamento lógico ni racionalidad económica en auxiliarles. Especialmente, cuando el operador dominante en el mercado ascendente proporciona a su rival un insumo necesario para la consecución del producto final en el mercado des-cendente en el que compiten ambos. Esta práctica puede favorecer situacio-nes de parasitismo empresarial. Nada hay más rentable para un empresario ineficiente que ahorrar el costo de innovar en un insumo si puede exigir su entrega al rival más aplicado Así pues, considerar abusiva per se su rechazo -denegación de suministro o refusal to deal or to provide- debe concebir-se como de aplicación excepcional e interpretación restrictiva.

En Magill (apartados 49 y 50) el Tribu-nal de Justicia confirmó que la nega-

tiva a conceder una licencia por parte del titular de un derecho de propie-dad intelectual, aunque se trate de una empresa en posición dominante, no puede constituir en sí misma un abuso de ésta, salvo que concurran tres circunstancias. Una vez confirma-das y generalizadas por las Sentencia Öscar Bronner y reiteradas punto por punto por IMS Health y Microsoft con-forman el denominado test Bronner (40): (1) que la denegación se refiera a un producto o servicio objetivamente necesario para poder competir con eficacia en un mercado descendente; (2) que sea probable que la denega-ción dé lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente; (3) que sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores (41).

El principio de excepcionalidad se mati-za en dos supuestos, en los que la Comisión ha estimado muy probable la presencia de los requisitos Bronner. En primer lugar, probable cuando una regulación compatible con el Derecho comunitario impone ya a la empresa dominante una obligación de suminis-tro y cuando de las consideraciones que son la base de esa regulación se desprende claramente que, al imponer dicha obligación de suministro, la auto-ridad pública ya ha sopesado adecuada-mente los incentivos. En segundo lugar, cuando la posición de la empresa domi-nante en el mercado ascendente se ha desarrollado al amparo de derechos

especiales o exclusivos o ha sido finan-ciada mediante recursos estatales (42).

El Tribunal de Justicia ha equiparado “necesidad objetiva” a “indispensabili-dad” del input (Microsoft, 322). Lo cual no significa exigir que su carencia vede absolutamente a todo competidor la capacidad para entrar o permanecer de forma viable en el mercado descen-dente. Un insumo es imprescindible cuando no haya ningún sustituto real o potencial en el que puedan basarse los competidores del mercado descenden-te para contrarrestar -al menos a largo plazo- las consecuencias negativas de la denegación (Microsoft, 421). Si un sustituto tal existe y es alcanzable en condiciones temporales y económicas razonables, deberá presumirse que un rival tan eficiente como el operador dominante (as efficient rival) podrá obtenerlo y así ejercer una presión competitiva sobre aquél en el mercado descendente (IMS Health, 29). Magill ya había precisado que para que el dominante pruebe que el elemento vedado no es indispensable para la viabilidad de sus competidores en el mercado, basta con que demuestre que éstos poseen alguna alternativa real o potencial al ofrecido por la empresa dominante (43). En concreto, que pue-den disponer de soluciones alternativas aunque sean menos ventajosas y que no existen obstáculos técnicos, reglamen-tarios o económicos (44) que hagan imposible, o al menos enormemente difícil (45), para cualquier empresa que

(36) GERADIN, D., “The Decision of the Commission of 13 May 2009 in the Intel case: Where is the Foreclo-sure and Consumer Harm?” Journal of European Competition Law & Practice, I-2, 2010, págs. 112-122 ,.

(37) STJUE, de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión, C-549/10 P.(38) Sentencia del Tribunal General, de 23 de octubre de 2003, Van der Bergh Foods/Comisión, T-65/98, 97.(39) Orientaciones ,75.(40) Sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (o Magill) asuntos acumula-

dos C-241/91 P y C-242/91 P, 52; de 26 de noviembre de 1998, Öscar Bronner, C-7/1997, 39; de 29 de abril de 2004, IMS Health, C-418/2001, 52; y de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T-201/04, 332.

(41) A pesar de estas restricciones, cierto sector doctrinal estimó que la Jurisprudencia comunitaria tendría un efecto disuasorio para la innovación empresarial y originaría falsos positivos.

(42) Orientaciones, 82.(43) Magill 41; Microsoft 328.(44) El examen de la indispensabilidad ha de ser objetivo y no puede depender de la situación concreta de la

empresa que solicita acceso al recurso. GIPPINI FOUNIER, E., “Essential facilities y aplicación del artículo 82 CE a la negativa unilateral a contratar. Algunas consideraciones tras la Sentencia Bronner”. GJCEE, 205, enero/febrero 2000, págs 77-95 (93).

(45) El criterio de la dificultad fue interpretado por Lang como “insuperable barrera para la entrada de com-petidores de la empresa dominante o, sin cuyo acceso, el competidor estaría sujeto a un serio, permanente e ineludible handicap competitivo que convertiría en económicas a sus actividades”. LANG, J.T., “Defining Legitimate Competition: Companies’duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities”, Fordham Intell. Prop. L.J., Número 18, 1997, pág. 1994. En el mismo sentido, TURNEY, J., “Defining the Limits of the EU Essential Facilites Doctrine on Intellectual Property Rights: The Primacy os Securing Optimal Innovation”, NJTIP., Volumen 3, número 2 spring 2005, págs 179-202 (189).


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pretenda operar en ese mercado, crear, eventualmente en colaboración con otros operadores, productos o servicios alternativos (46).

La jurisprudencia anterior a la Micro-soft consolidó la formula según la cual el refusal sólo es sancionable cuando la conducta de la empresa dominante “pueda excluir cualquier competencia en el mercado derivado” (Magill, Öscar Bronner). IMS Health habla de exclusión de “toda compe-tencia”. Literalmente interpretadas, ambas expresiones ciñen el compor-tamiento abusivo a aquél suscepti-ble de suprimir la competencia en el mercado conexo en grado de “alta probabilidad” (47). No obstante, esta conclusión limitaría la intervención de la normativa de competencia al momento de consecución o riesgo inminente de monopolio. Por lo tanto, se opone manifiestamente al objeti-vo de aquélla, cual es preservar una competencia no falseada en el merca-do común y, en especial, proteger la competencia aún existente en el mer-cado de referencia (48). Es por ello que las Sentencias citadas limitaron subjetivamente el alcance de la exclu-sión a la empresa demandante (49).

Microsoft establece una limitación objetiva. No es necesario, afirma, demostrar la eliminación de toda com-petencia en el mercado. “Lo relevante para acreditar una infracción del artícu-lo 82 TCE es que la negativa controver-tida comporte el riesgo o pueda surtir el efecto de eliminar toda competencia efectiva en el mercado”. Para ello no es necesario que concurra riesgo grave de eliminación de todos los competido-res. Es suficiente con demostrar que éstos permanecen “de forma marginal en algunos «nichos» del mercado” (50). La cuestión se centra, pues, en resolver cuándo los rivales se ven reducidos a una situación de marginalidad. La Comisión ha sostenido que una cuota igual o superior al 50% otorgaría a una empresa posición de dominio si las de los rivales son mucho más peque-ñas. No obstante, en casos concretos, empresas con un 10% de cuota puede ejercer presión competitiva sobre la dominante (51).

El criterio de la competencia efectiva como determinante de la anticompe-titividad de la denegación reaparece Clearstream (52); Sentencia que define además a la denegación de suministro discriminatoria. La negativa a comer-ciar con una de entre varias empresas clientes es en concepto general dis-criminatoria para la precluída frente a sus competidoras. Ahora bien, para que el refusal vulnere también el artí-culo 102.c), es preciso constatar que el comportamiento de la dominante no sólo es discriminatorio, sino que también pretende falsear la relación de competencia, es decir, obstaculizar la posición competitiva de una parte de los socios comerciales de esta empresa frente al resto (53).

La denegación de suministro daña a los consumidores cuando la ausencia del insumo obstaculiza la innovación en el mercado descendente, impide a los rivales lanzar al mercado bienes o servicios nuevos y reduce la oferta a los comercializados por el operador dominante. Si la indispensabilidad y la supresión de la competencia persiguen el mantenimiento de una competencia

efectiva en el mercado, la novedad del producto está ordenada además y fundamentalmente a la protección de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria le otorga una relevancia esencial, pues en Microsoft lo concibe como el elemento de prevalencia del Derecho antitrust frente a la tutela de la propiedad intelectual e industrial en caso de negativa a otorgar licencias sobre estos derechos (54).

Magill e IMS Health establecieron los elementos integrantes de este requisito. En primer lugar estarían los elementos afectados: “productos o servicios”. Como novedad, Microsoft incardina este con-cepto en el contexto del artículo 102 TCE, párrafo segundo, letra b). Y con ello amplía su ámbito, pues ahora el perjuicio para los consumidores puede nacer de la limitación del mercado o de la produc-ción (producto nuevo), o una limitación del desarrollo técnico (55). Este último perjuicio es el que concurre en Microsoft. La negativa de Microsoft disuade a los competidores de desarrollar y comerciali-zar sistemas operativos innovadores (56), debido a lo cual un número creciente de consumidores quedará encadenados

(46) Bronner 43, 44, IMS Health 28.(47) Postura adoptada por Microsoft, según el aparado 560 de la Sentencia.(48) Microsoft 561.(49) Por ejemplo, en Brönner, el TJCE señaló que “si bien en sus Sentencias Commercial Solvents/Comisión y

CBEM, antes citadas, el Tribunal de Justicia consideró abusivo el hecho de que una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado determinado se niegue a abastecer a una empresa con la que compite en un mercado afín las materias primas y los servicios indispensables para el ejercicio de las actividades de ésta, lo hizo en la medida en que el citado comportamiento podía eliminar toda competencia por parte de la citada empresa”. (apartado 38).

(50) Esta posición finalista se justifica más aún en un mercado como el de los sistemas operativos para servi-dores de grupos de trabajo en el que existen importantes efectos de red, Microsoft, 562, 563.

(51) DG Competition Paper., cit. Apartados 31 a 33. Tal probabilidad es generalmente mayor cuanto más alta es la cuota de mercado de la empresa dominante en el mercado descendente; cuanto menos se limite la capacidad de la empresa dominante en relación con los competidores en el mercado descendente; cuanto más cerca esté la sustitución entre el insumo de la empresa dominante y el de sus competidores en el mercado descendente; cuanto mayor sea la proporción de competidores afectados en el mercado descendente; y cuanto más probable sea que la demanda que podría ser satisfecha por los competidores excluidos se desvíe de ellos en beneficio de la empresa dominante, Orientaciones, 85.

(52) Sentencia del Tribunal General, de 9 de septiembre de 2009, T 301/04, Clearstream v. Comisión.(53) Clearstream, 11-12.(54) Este requisito responde a la consideración de que en la ponderación del interés relativo a la protección del

derecho de propiedad intelectual y a la libre iniciativa económica de su titular, por una parte, y el interés en la protección de la libre competencia, por otra, “éste sólo puede prevalecer si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo del mercado derivado en perjuicio de los consumidores” (IMS Health 48, Micro-soft 646). A pesar de tal énfasis, cierta doctrina, apoyada en la Sentencia Tierce Ladbroke, lo considera como un “factor convincente adicional” en Magill, pero “no necesario en todos los casos”. (Ver FINE, F.: In Response to Professor Korah, 70 Antitrust L.J. 247, Volumen 1, 2002, páginas 247-257 (247).

(55) Se ha sugerido que la Decisión está buscando reemplazar el requisito del producto nuevo por un test basado en la ponderación de los incentivos a la innovación de la empresa dominante y los incentivos a la innovación de sus rivales. LEVEQUE, F. “Innnovation Leveraging and Essential Facilities: Interoperability Licensing in the EU Microsoft Case”, World Competition. R., Volumen 28, nº 1, 2005, págs. 75-91, (75-78).

(56) Microsoft 653 a 655. Al propugnar la transmisión de información relativa a la interoperabilidad, el TPI preconiza para este mercado la “competition in the market” frente a la “competition for the market” LAROUCHE, P. “The European Microsoft Case at the crossroads of competition policy and innovation”. TILEC Discussion Paper, nº. 21, mayo 2008, pág. 10.



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a una solución homogénea Windows en este mercado (57). A lo anterior se une que, en el momento de la Sentencia, los sistemas operativos para servidores rivales son superiores a los Windows en las características más valoradas por los consumidores (58). El segundo elemento es la novedad del producto ofrecido (59). El tercer componente del concepto con-siste en la demanda potencial del nuevo producto por parte de los consumidores.

La Comisión también considera que una denegación de suministro puede perjudicar al consumidor cuando el precio en el mercado ascendente del insumo está regulado, el precio en el mercado descendente no está regulado y la empresa dominante, al excluir a los competidores en el mercado descendente mediante una denegación de suministro, puede obtener en el mercado descendente no regulado más beneficios de los que obtendría en el caso contrario (Orientaciones, 88).

La identificación entre la negativa a iniciar una relación comercial con un competidor y la ruptura o no continuación de una preexistente es todavía una cuestión muy discutida. Goza de amplio respaldo la idea de agravar los efectos anticompetitivos de la terminación de un acuerdo. La Comisión mantiene este criterio, aunque no por vía de principio, cuan-do el competidor realizó importan-tes inversiones e incurrió en gastos masivos con base en la confianza legítima en la permanencia (doctrina de las expectativas legítimas) (60) o cuando la ruptura no está justificada por la alteración significativa de las circunstancias precedentes (61). En este último caso, la Comisión llega al extremo de excepcionar la pre-sunción de no culpabilidad al pro-poner la inversión de la carga de la prueba hacia el operador dominante (62). Las posiciones favorables a la asimilación se basan en la unidad de las soluciones jurisprudenciales y en someter al Derecho de contratos todo conflicto derivado del cese de la relación (63). A ello se añade la exis-tencia de razones pro competitivas que justifican la finalización por el dominante (integración vertical del

dominante, cambio de solución tec-nológica, etc.) (64).

Desde el punto de vista del objeto, la denegación de suministro es una cate-goría general que admite múltiples subdivisiones. Quizás las más divul-gadas sean la negativa a proporcionar insumos esenciales (essential facilities) (65) y a la cesión de derechos de pro-piedad industrial (66). Es también un abuso común en los mercados de la energía eléctrica (67), gas (68) y de telecomunicaciones (69).

La denegación de suministro canónica se caracteriza por el rechazo explícito del operador dominante a iniciar o con-tinuar un negocio con sus rivales. Pero existen conductas muy diversas funcio-nalmente idénticas al refusal e igual-mente eficaces. Cabe citar el retraso en la entrega (70), la degradación del pro-ducto (aplicando materiales, tecnología o aplicaciones superadas) o la imposi-ción de precios o condiciones que hagan inviable el negocio. Son denominadas negativas constructivas (constructive

refusal to deal) y se someten total o parcialmente al test Bronner, salgo que posean entidad propia (71).

Otros comportamientos de denega-ción no se integran en esta figura de abuso. Por ejemplo, interrumpir los suministros para castigar a los clien-tes por comerciar con competidores o la denegación de suministro a los clientes que no acepten los acuerdos vinculantes pertenece a las categorías de acuerdos exclusivos y a la vincula-ción y venta por paquetes. Tampoco son verdaderos refusal las negativas de suministro con objeto de impedir que el comprador realice comercio parale-lo (72) o baje su precio de reventa.

4. Predación

La figura más clásica entre los abusos exclusionarios sigue siendo, a pesar de su profuso tratamiento doctrinal, una de las más controvertidas y, por ello, sugerentes (73). Se califica como

(57) Microsoft 650.(58) Microsoft 652, 661 a 664.(59) La empresa solicitante de la licencia “no puede limitarse, esencialmente, a reproducir productos o servicios

que ya ofrece en el mercado derivado el titular del derecho de propiedad intelectual, sino que tenga la intención de ofrecer productos o servicios nuevos que el titular no ofrece”. IMS Health, 49.

(60) Decisión de 2 de junio de 2004, Clearstream, COMP/38.096, DOUE 17-7-2009, C 165, pág. 7.(61) Abogado General JACOBS, Conclusiones al asunto C-53/03, GlaxoSmithKline, 28 de octubre de 2004.(62) Orientaciones, 84.(63) La doctrina del Tribunal de Justicia es única, a pesar de que Bronner, Magill, IMS Health y Clearstream

enjuician negativas iniciales, mientras que Commercial Solvents (asuntos acumulados 6/73 y 7/73), Télémarketing (C-311/84) y Microsoft deciden negativas a continuar relaciones preexistentes. La misma indefinición se observa en la Resolución de la Autoritat Catalana de la Competéncia de 6 de octubre de 2004, Eléctrica Caldense, Expte. 4/03.

(64) O’DONOGHUE R., y PADILLA, A.J., cit., pág. 461. (65) Sentencia TPI de 17 de junio de 2003, Coe Clerici Logistics/Comisión, T-52/00. En Derecho español, las

resoluciones relativas a las Empresas Farmacéuticas, TDC, de 5 de diciembre de 2001, Expte. 488/01; de 22 de mayo de 2003, Expte. 551/02.

(66) Sentencia TG de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión, T-321/05(67) CNC, Resoluciones de 2 de abril de 2009, Expte. 641 a 645/2008. Las empresas denunciadas negaron el

acceso de la comercializadora denunciante a las bases de datos de puntos de suministro de consumidores, contraviniendo la normativa sectorial y abusando por ello de la posición de dominio.

(68) Decisión de 29 de septiembre de 2010, ENI, COMP/39.315; STS, S. 3ª, Secc. 3ª, 1 de junio de 2010, Gas Natural.

(69) STPI Microsoft (cit.). Por actuación anticompetitiva consistente en la decisión de resolver el contrato y cortar el suministro de la señal del “ppv” de los partidos de fútbol, ver Sentencias Audiencia Provincial Madrid, Secc. 28ª, de 23 de octubre de 2008, Rec. 559/07; Secc. 25ª, de 18 de diciembre de 2006, Rec. 130/06.

(70) Decisión de 26 de noviembre de 2008, Mercado mayorista de electricidad en Alemania-EON, COMP/39.388; Resolución CNC de 26 de marzo de 2009, Gas Distribuidoras, Expte. 638/08; Resoluciónes TDC de 22 de octubre de 2007, Telefónica/Jazztel, Expte. 620/06 y de 16 de junio de 2005, Gas Natural, Expte. 580/04.

(71) Ejemplo significativo de negativa constructiva es el contemplado en Telekomunikacja Polska (COMP/39.525). La Comisión sanciona al operador histórico de telecomunicaciones polaco por incumplir su obligación de permitir a otros operadores el acceso retribuido a su red mediante técnicas como impo-sición de condiciones irrazonables, retraso indebido en las negociaciones o suministro de información inveraz o directamente errónea.

(72) Sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 2003, Syneitarismos, C-53/03 y de 16 de septiembre de 2008, GlaxoSmithKline, asuntos acumulados C-468/06 a 478/06.

(73) En la doctrina española, la obra clásica sobre esta figura es el escrito por HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. “Los precios predatorios y el Derecho Antitrust”, Marcial Pons, 1997.


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predatorio al precio anormalmente bajo fijado por una empresa con posi-ción dominante en el mercado, duran-te un período de tiempo limitado, con el fin de someter o expulsar del mer-cado a una empresa rival presente en él o impedir que entre otra empresa competidora, aún no establecida en él, y, una vez alcanzado este objetivo, revisar el precio al alza (74).

La inclusión de la predación entre las conductas abusivas transparenta la íntima contradicción entre el sedicen-te leiv motiv del moderno Derecho de la Competencia -la protección de la estructura del mercado y el castigo de las conductas dañinas para los consu-midores- y la sanción a una empresa cuyo daño ha consistido en favorecer a éstos a través de una reducción máxi-ma de precios. Como veremos, esta crítica peca de miope y esquemática. Porque quizás más que ningún otro tipo de abuso la depredación ejempli-fica la circunstancial aporía entre los fines del Derecho antitrust a corto y a largo plazo. Muestra, en fin, que la defensa de la competencia puede exi-gir el respaldo actual a los competido-res y el perjuicio real a los consumido-res, compensados potencialmente en el futuro por el fracaso de la estrategia predatoria.

En Europa la doctrina sobre los pre-cios predatorios fue fijada en la última década del pasado siglo por las Sen-tencias AKZO y Tetra Pak. En el perío-do objeto de estudio, además de las menciones hechas por el Tribunal de Primera Instancia en Compagnie Mari-time Belge, el único procedimiento sustanciado ante los Tribunales comu-nitarios ha sido France Télécom (Wana-doo) (75). En él se puso de nuevo en cuestión la pertinencia de los dos elementos usados para el análisis de la depredación abusiva: el test de costes y la recuperación de las pérdidas.

Dado que la depredación consiste en que los precios son inferiores a coste se torna imprescindible establecer un coste-parámetro suficientemente pre-ciso para decidir fuera de toda duda razonable que la conducta es abusiva. Su ausencia, unida a la relativa rareza de estas prácticas generaría un riesgo

grande de falsos positivos, circuns-tancia ésta que daría la razón a los numerosos detractores de esta figu-ra (76). Han sido varios los modelos de coste-parámetro propuestos por la doctrina norteamericana que influye-ron en la jurisprudencia comunitaria. El primero en prosperar fue el llamado test de Areeda-Turner. En un artícu-lo publicado en 1975, ambos autores propusieron que cuando el precio de venta (P) sea inferior al coste margi-nal (MC), la conducta debe presumirse predatoria. Ahora bien, la dificultad de calcular el MC y su baja precisión acon-sejan reemplazar al MC por el coste variable medio (AVC), muy cercano a aquél (77). Baumol sugirió sustituir el AVC por el coste evitable medio (AAC) porque, a diferencia de aquél, incluye los costes hundidos (78). Por último, Bolton propuso un test en dos niveles semejante al de AKZO y, conforme al cual los precios inferiores al AVC son abusivos iuris et de iure; los precios superiores al AVC pero inferiores a los costos totales medios (ATC) serán o no predatorios según las circunstancias del caso. Por último, los precios supe-riores a ATC son incuestionablemente legales (79).

En Europa, AKZO, (apartados 70 y 71) y Tetra Pak (apartado 41) establecieron un test en dos niveles, en el que toman como guía los costes variables y tota-les medios (AVC y ATC). De este modo los precios inferiores a la media de los costes variables deben considerarse, en principio, abusivos, en la medida en que, al aplicar tales precios, se presu-me que una empresa en situación de posición dominante no persigue otra

finalidad económica que eliminar a sus competidores. Por otro lado, los pre-cios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los costes variables, solamente deben considerarse abusivos cuando estén fijados en el marco de un plan que tenga como objetivo la eliminación de un competidor.

En 2001, la Comisión, en su Decisión Deutsche Post, fijó otro umbral pre-datorio, atendiendo a que los precios sean inferiores o superiores a los cos-tes incrementales a largo plazo (LRIC), dado que éstos incluyen la deprecia-ción y la amortización (80). Pero en France Télécom, retornó al test AKZO, que fue confirmado por el Tribunal de Justicia en su Sentencia (apartado 109). En el mismo año 2009 las Orien-taciones de la Comisión cambian de nuevo el paso al emplear el AAC y no el AVC para medir el sacrificio predato-rio, sobre la base de que aquél incluye los costos hundidos. Además, añade un nuevo test, el del ingreso neto inferior al razonable. Según el mismo, no sólo existirá depredación cuando el precio es inferior al coste Para demostrar una estrategia predatoria, la Comisión también puede investigar si la pre-sunta conducta produjo a corto plazo ingresos netos inferiores a los previ-sibles -y evitables - de haber seguido una conducta alternativa razonable, salvo que demuestre concluyentemen-te que obró de buena fe (81).

France Télécom recupera el parámetro de costes establecido en AKZO. En el nivel superior de predación, los precios son inferiores a los costes variables medios. Dado el volumen de pérdidas

(74) CALVO CARAVACA, A., y RODRÍGUEZ RODRIGO, J., “Los precios predatorios”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 1, Sección Estudios, LA LEY, Julio-Diciembre 2007, págs. 39-70.

(75) STJ de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86; STPI de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak Internatio-nal./Comisión, T-83/91 (Tetra Pak I), casada por STJ de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-334/94 P (Tetra Pak II); STPI de 30 de enero de 2007, France Télécom/Comisión, T-340/03, casada por STJ de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, C-202/07 P.

(76) OCDE, Predatory pricing, 1989, pág. 19.(77) AREEDA, P., y TURNER, D.F., Predatory pricing and related practices under Section 2 of the Sherman

Act, Harvard Law Review, 697, 1975. Para un mayor conocimiento del test y de sus imperfecciones, ver, ELZINGA, K, y MILLS, D., “Trumping the Areeda-Turner Test: The Recoupment Standard in Brooke Group”, 62 Antitrust L.J. 559 (1993-1994)

(78) BAUMOL, W.: “Predation and the logic of the average variable cost test”, 39 Journal of Law & Economics, 49, 1996.

(79) BOLTON, P., “Predatory pricing: strategic theory and legal policy”, 88 Georgetown Law Journal, 2239, 2000.

(80) Decisión 2001/354/CE, de 20 de marzo, Deutsche Post AG (COMP/35.141), DO L 125/27, de 5 de mayo.(81) Orientaciones, 64, 65.



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evitables que la empresa dominante está dispuesta a admitir, su decisión es irracional en términos económicos y sólo puede responder a la intención de eliminar a sus competidores. Por ello, tradicionalmente se ha mante-nido una presunción iuris et de iure de predación, que conformaría una con-ducta prohibida per se. Sin embargo, influida por una poderosa corriente doctrinal que sostiene que esta prác-tica no puede ser ajena al moderno desarrollo del Derecho de la Compe-tencia, la Comisión admite causas de justificación objetivas en “circunstan-cias excepcionales” (82).

Por el contrario, cuando la empresa fija un precio superior al AVC pero inferior al ATC el automatismo entre política de precios y antijuridicidad desapa-rece. Corresponde a la Autoridad de Competencia acreditar la existencia de una estrategia predatoria vocada a la expulsión o castigo de los com-petidores. La prueba de la intención predatoria debe fundarse en criterios objetivos. La Comisión considera como destacables a los siguientes: una prue-ba directa de la intención, la evidencia de que el precio sólo tiene sentido comercial como parte de una estrate-gia predatoria, la exclusión real o pro-bable de la presa, la selección de deter-minadas víctimas, incurrir en costes dirigidos a aumentar la capacidad, la escala, la duración y el mantenimiento de precios bajos, la aplicación simultá-nea de otras prácticas de exclusión, la posibilidad de compensar pérdidas con los beneficios obtenidos en otras ven-tas o de recuperar las pérdidas futuras fijando precios elevados (83).

Pero no puede hablarse de consolida-ción de un único test de costes en la jurisprudencia comunitaria. Muy recien-temente, el Tribunal de Justicia acudió en Post Danmark a los costes incremen-tales medios frente a los costes medios variables o evitables, como baremo más fiable cuando la conducta predatoria se produce en mercados de servicios de interés económico general (84).

Se ha calificado como paradójico que la doctrina norteamericana considera al test de costes como el elemento clave en el tratamiento de la preda-

ción, mientras que sus Tribunales han esquivado el tema y atendido princi-palmente a la posibilidad de recupe-ración de las pérdidas nacidas de fijar un precio por debajo de coste (85). Quizás responda a que “a menudo es más sencillo ver si es probable la recu-peración que decidir sobre el modelo de coste relevante” (86). Sea como fuere, el criterio de la recuperación se ha convertido en la razón funda-mental para rechazar una reclamación por precios predatorios en los Estados Unidos. En Brooke Group, el Tribunal Supremo estima que sólo cabe exigir responsabilidad a un competidor por fijar bajos precios cuando se demues-tra que “tenía la razonable probabilidad de recuperar su inversión en precios por debajo del costo”. Dicha exigencia se justifica en entender que el predador sólo actúa racionalmente cuando los beneficios monopolísticos proceden-tes de la conducta depredadora exce-den a las pérdidas sufridas. La recupe-ración es efectiva sólo si aquél obtiene en la fase post-predatoria poder de mercado bastante para fijar precios supracompetitivos y mantenerlos el tiempo suficiente para obtener bene-ficios al menos iguales a las pérdidas anteriores (87).

Con idéntica convicción la Jurispruden-cia comunitaria defiende el principio opuesto. Para Tetra Pak II la negativa responde a que requerir la prueba de una posible recuperación exigiría espe-rar a la consumación de la conducta depredadora e impediría sancionarla una vez advertido el riesgo de elimi-nación de los competidores. Aunque la Sentencia limita esta apreciación tan sólo al caso enjuiciado, lo cierto es que el Tribunal de Justicia lo ha ratificado hasta la saciedad en France Télécom, declarando suficiente que la política de precios de la empresa dominante satisfaga el test de costes AKZO para que la conducta sea tenida por preda-toria (88).

Ahora bien, lo cierto es que tanto Tetra Pak II como France Télécom enjuician dos comportamiento predatorios de nivel superior o máximo grado, en los que la presunción de abuso es extre-madamente fuerte, sino incontestable (89). Sin embargo, no existe toda-vía un pronunciamiento comunitario sobre el requisito de la recuperación en una situación predatoria de segun-do grado, en la que el operador funde la racionalidad de su estrategia y el carácter justificado de la recuperación. No obstante, interpretando el párrafo

(82) La base para esta interpretación se halla en C-202/07 P, 111. El Tribunal no admite que la recuperación de pérdidas sea un requisitos constitutivo de la conducta depredadora, pero si que pueda ser considerado como “un elemento pertinente a la hora de apreciar el carácter abusivo de la práctica en cuestión, en la medida en que puede contribuir, por ejemplo, a descartar, en caso de aplicación de precios inferiores a la media de los costes variables, justificaciones económicas distintas de la eliminación de un competidor”. Aun-que muy débilmente, apunta a que este tipo de depredación admite causas de justificación que la eximen de anticompetitividad. Sobre la justificación de la prelación por debajo de los costes variables medios, ver O’DONOGHUE, R., y PADILLA A.J., The law and economics of article 82 EC, pág. 246; Comisión Europea, DG Competition Discussion Paper, 109.

(83) En Tabacalera II, el Tribunal Supremo considera a la intencionalidad como “el elemento verdaderamente distintivo” de la conducta predatoria, configurada por “la intención de eliminar a un competidor”. La Sen-tencia objetiviza al máximo la prueba de la intencionalidad del actor al presumirla iuris et de iure cuando el precio es inferior al AVT (TS, Sala Tercera, Sección 3ª, S de 13 diciembre de 2004, FJ séptimo).

(84) Post Danmark, 31. Sobre el abuso de posición de dominio en estos mercados, LÓPEZ MIÑO, A., “El Abuso De Posición de Dominio en los Mercados de Servicios de Interés Económico General. El Caso de la Com-presión de Márgenes (Price Squeeze)”, en Derecho de la Competencia y Regulación de la actividad de las Administraciones Públicas, Civitas-Thomson, 2011, 239-280.

(85) RITTER, C., “Does the law of predatory pricing and cross-subsidisation need a radical rethink?”, World Competition 27 (4), 2004, pág. 634.

(86) Sentencia A.A. Poultry Farm/Rose Acre Farms, Séptimo Circuito (1989), 881, F. 2d, 1396, 1401(87) Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1993, Brooke Group/Brown&Williamson Tobaco Corp,

26, 30.(88) C-202/07 P, 107, 109. En el párrafo 110 añade que “contrariamente a lo que afirma la recurrente, no se

desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la prueba de la posibilidad de recuperación de las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación por una empresa en situación de posición dominante de precios inferiores a un determinado nivel de costes constituya un requisito necesario para demostrar el carácter abusivo de tal política de precios”

(89) El párrafo 110 de France Télécom, C-202/07 P concluye diciendo: “En particular, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de excluir la necesidad de dicha prueba en determinadas circunstancias en las que podía presumirse la intención eliminatoria de la empresa en cuestión habida cuenta de la aplicación por ésta de precios inferiores a la media de los costes variables (véase, en este sentido, la Sentencia Tetra Pak/Comisión, antes citada, apartado 44)”.


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111 a contrario sensu, cabría aceptar que en ese caso la recuperación apun-tale las causas de justificación de la política de precios bajo coste (90). Un primer ejemplo sería el “fully distribu-ted cost standard” o FDC conforme al cual no sería predatorio fijar un precio bajo coste durante el tiempo mínimo razonable a fin de enjugar la inversión multimillonaria necesaria para poner un producto en el mercado (91). Más discutible sería emplear este razona-miento para justificar una política de atracción de clientes a un estableci-miento usando un producto-gancho infrapreciado, como es el caso de la leche (loss-leading) (92).

De entre las diferentes causas de jus-tificación objetiva a disposición del presunto depredador, France Télécom apeló al derecho de un operador a equiparar de buena fe su precio al practicado con anterioridad por un competidor, aunque dicho precio sea inferior al AVC del dominante. Es la llamada meeting competition defen-ce. Pero la Sentencia de instancia invoca la responsabilidad especial del operador dominante para rechazar un comportamiento en sí mismo no reprochable y perfectamente lícito cuando la empresa carece de posición de dominio en el mercado (93). Adop-ta, así, una posición más estricta que la Comisión en su Discussion paper, el cual condiciona la admisibilidad de esta justificación a que la reducción de precios sea una respuesta a una medida igual de sus competidores, no tenga por objeto la exclusión de éstos y supere el test de adecuación, nece-sidad y proporcionalidad (párrafos 81 a 83) (94).

En España, las reclamaciones por pre-cios excesivamente reducidos han sido abundantes, no tanto bajo el cogno-men de precio predatorio sino de venta a pérdida, al amparo del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal (“la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal… c) cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del merca-do”). A diferencia de la depredación, la venta a pérdida no exige en el actor posición de dominio y al supeditar su

sanción a la prueba del plan exclusio-nario evita diferenciar en función de los costes medios variables o totales. No obstante, podrá operar como precio predatorio cuando por afectar al inte-rés público cabe dar entrada a la CNC o las Autoridades de Competencia de las Comunidades Autónomas (art. 3 LDC).

Un grupo de casos muy singular se refiere a la aplicación de esta figura a los precios bajo coste de las activi-dades deportivas promovidas por los Ayuntamientos. El antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia se ha pronunciado siempre en contra de su naturaleza predatoria arguyendo que Ayuntamientos y centros deportivos privados se sitúan en “planos compe-titivos diferentes” dado que el objeti-vo principal de cada uno de ellos no es el mismo, ni los sujetos a los que va dirigido tampoco. El Ayuntamiento desarrolla estas actividades en busca del interés público y no de una venta-ja competitiva. Su posición de dominio deriva de la obligación constitucional (art. 43.2) y legal (arts. 25 y 26 Ley de Bases de Régimen Local) de fomentar el deporte y promover actividades

e instalaciones deportivas, lo que le permite apelar al artículo 45.2 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, para imponer precios por debajo de los costes. Por todo ello, su intención no es la de obtener un beneficio eco-nómico o eliminar a los competidores privados, sino satisfacer un interés público (95). Esta posición ha sido respaldada continuamente por los Tri-bunales (96).

La gestión indirecta del centro deporti-vo municipal por una concesionaria de servicios públicos altera la perspectiva, pues la fijación de precios bajo coste favorece la captación de clientes sin daño contable, al ser enjugadas las pérdidas por la compensación pública. En este caso, como en los de gestión vía empresas mixtas, la primacía del componente social sobre el económi-co no está tan clara. Sin embargo, la doctrina no se pronuncia a favor de la depredación, sino de la concesión de ayudas por la entidad municipal a la empresa o la colusión entre ambas (97). Tampoco los Tribunales admiten la predación, incluso ante la presencia de claras muestras de una estrategia predatoria (98).

(90) C-202/07 P, 107, 111: “Esta interpretación no excluye, claro está, que la Comisión pueda considerar tal posibilidad de recuperación de las pérdidas como un elemento pertinente a la hora de apreciar el carácter abusivo de la práctica en cuestión, en la medida en que puede contribuir, por ejemplo (…) a demostrar, en caso de aplicación de precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables, la existencia de un plan que tiene como objetivo la eliminación de un competidor”.

(91) Sin embargo, sería más probable el efecto predatorio si la empresa deliberadamente decide recobrar el coste de la inversión inicial en un plazo irrazonablemente largo, RITTER, C., cit., pág. 625.

(92) O’DONOGHUE y PADILLA, cit., pág. 296.(93) El Tribunal recuerda que, según una jurisprudencia reiterada, debe reconocerse al operador dominante, en

una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos intereses, salvo cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posición dominante y abusar de ella. “En circunstancias específicas, las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del dere-cho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes”. Es por ello que “WIN no puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su com-portamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores no es, en sí mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que sí lo sea cuando no se dirija únicamente a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posición dominante y abusar de ella”. France Télécom, T-340/03, 185-187.

(94) En los Estados Unidos, tanto los Tribunales como la doctrina han aceptado esta causa de justificación al amparo de la lógica del Derecho antitrust, RITTER, C., cit., pág. 629.

(95) Entre las resoluciones del TDC destacan la de 25 de noviembre de 2001, Expte. R 477/01 Centros Depor-tivos Almazora; 19 de junio de 2002, Expte. R 493/01, Centros Deportivos Castellón; 2 de febrero de 2005, Expte. R 592/03, Centros Deportivos Castellón; 17 de marzo de 2005, Expte. R 554/03, Centros Deporti-vos Almazora 2; 4 de noviembre 2005, Expte. R 653/04, Deportes Álava; 10 de marzo de 2006, Expte. R 648/05, Centros Deportivos Benicarló; 4 de abril de 2006, Expte. R 625/04, Centros Deportivos Castellón; y 7 de noviembre de 2006, Expte. R 673/05, Deportes Valladolid.

(96) A título de ejemplo, Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2007, Secc. 6ª, Rec. 697/05, Deportes Álava; Sentencias de las Audiencias Provinciales de Córdoba, de 21 de octubre de 2000, Secc. 1ª, Rec. 292/2000; Castellón, de 4 de mayo de 2004, Secc. 2ª, Rec. 42/04; Ourense, de 10 de mayo de 2004, Secc. 2ª, Rec. 250/03.

(97) RETORTILLO ATIENZA, O., “La promoción de actividades deportivas por los Ayuntamientos y las conce-siones administrativas para su gestión: ¿puede detectarse ilícito competencial?”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº. 1, Sección Práctica, LA LEY, Julio-Diciembre 2007. PÁGS. 183-195.

(98) Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, Re. 432/07, FJ 4º.



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5. La compresión de márgenes

En el Derecho Comunitario la com-presión, pinzamiento o estrechamien-to de márgenes (margin o prize squee-ze) ha sido construida casi íntegra-mente en la última década (99). Tiene lugar cuando las diferencias entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para productos comparables que apli-ca a sus competidores es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos que tiene para la empresa dominante el suministro de sus pro-pios productos minoristas en el mer-cado descendente (100). Como resul-tado “no disponen de un margen de transformación suficiente para seguir siendo competitivos en el mercado del producto transformado” (101). Es una extraordinariamente controver-tida, hasta el punto de que el Tribunal Supremo norteamericano la ha decla-rado extinta en un pronunciamiento reciente (102).

Para que la compresión sea anticom-petitiva la jurisprudencia comunitaria exige seis condiciones (103). Primera, el causante ha de ser una empresa ver-ticalmente integrada, dominante en el mercado del insumo y presente en el mercado del producto final. Segun-da, el Tribunal de Justicia no exige ya la posesión de un poder de mercado muy significativo sobre el mercado del insumo, dado que “la aplicación de una práctica tarifaria resultante en la compresión de los márgenes por parte de una empresa puede constituir un abuso de posición dominante por el hecho de que dicha empresa ocupe tal posición, sin que, en principio, sea pertinente a este respecto el grado de dominio del mercado de que se trate” (104). Sin embargo, no fue ésta una posición pacífica en la primera doc-trina (105). Tercera, el mercado des-cendente padecerá una competencia muy reducida o imperfecta y por tanto generará beneficios supracompetiti-vos que motivan la conducta abusiva. Si, por el contrario, estuviese muy repartido los rendimientos previsibles serían escasos y no compensarían los costos nacidos de la expansión abusi-

va. En cualquier caso, no es necesario ostentar una posición de dominio en el mercado descendente (106). Cuarta, el insumo debe ser esencial para los competidores en el mercado descen-dente, usado en proporciones fijas y perfectamente integrado en el proce-so productivo (107). Quinta, la com-presión reducirá tanto los márgenes de sus competidores que hará insufi-cientes o inexistentes los beneficios, conduciendo a su salida del mercado descendente. Este requisito distingue al price squeeze de otras prácticas dis-criminatorias sobre mercados conexos, como los precios excesivos, pues cabe que el precio de un insumo sea supra competitivo pero no impida la entrada o permanencia de sus rivales. Sexta, la compresión de márgenes deberá tener una duración suficiente como para que su efecto exclusionario se materialice o sea altamente probable. Y debemos añadir un séptimo requisito: en el mer-cado descendente los rivales han de ser tan o más eficientes que la empresa verticalmente integrada. Es una mani-festación de que el Derecho antitrust

protege a la competencia y no a los empresarios.

Aunque su origen se halle en los mer-cados no regulados (108), es ya doctri-na común el admitir que los conflictos por estrechamiento de márgenes son congénitos a aquellos sectores libera-lizados donde los antiguos monopolis-tas retienen el control de los mercados ascendentes de insumos esenciales para la prestación de los servicios a los consu-midores finales. Por este motivo, la com-petencia real exigirá del operador clásico la puesta de dichos elementos a disposi-ción de sus competidores en el mercado descendente. En función de su presencia en mercados regulados, la doctrina dife-rencia dos tipos de compresión de már-genes: 1) Ambos mercados -ascendente y descendente- están regulados; 2) Tan sólo el mercado ascendente está regu-lado. Pero debe añadirse el supuesto de que sea el mercado descendente el único regulado (109).

Cuando ambos mercados están com-pletamente regulados (full regulation price squeeze) los precios del insumo

(99) Los primeros pronunciamientos judiciales tienen lugar en los Estados Unidos (Alcoa, 1945). En Europa, la Decisión (Napier Brown, 1988) fue una singularidad, hasta que los casos en la década pasada. Así, Indus-trie des Poudres Spheriques/Comisión, T-5/97, 30 de noviembre de 2000; Deutsche Telekom, AG/Comisión, T-271/03, de 10 de abril de 2008, C-280/08P, de 14 de octubre de 2010; TeliaSonera C-52/09, 17 de febre-ro de 2011. Para concluir, por el momento, con la Decisión Wanadoo España /Telefónica, COMP/38.784, de 4 de julio de 2007, en fase de demanda ante el Tribunal General (Telefónica SA, y Telefónica de España, SA/Comisión, T-336/07).

(100) Abogado General MAZAC,J., Conclusiones a TeliaSonera, C-52/09, 2 de septiembre de 2010, 12.(101) Industrie des Poudres Spheriques , p. 178.(102) Pacific Bell Telephone co., v. Linkline Communications, Nº. 07-512. 25 de febrero de 2009.(103) CROCIONE, P. y VELJANOVSKI, C., Price squeezes, foreclosure and competition law. Principles and

guidelines, Journal of Network Industries, Volume 4 (2003), Nº 1, pág. 38. Ver en http://www.casecon.com/data/pdfs/pricesqueeze.pdf.

(104) Sentencia TJUE de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C-52/09, 82. En efecto, cabe sostener que el concepto de posición dominante entraña ya un umbral alto, de modo que no es necesario determinar el grado de implantación en el mercado dado que “el artículo 102 TFUE habla claramente al abuso de una posición dominante y no hace referencia alguna a una posición superdominante”. La jurisprudencia comu-nitaria es prolija en acepciones para el superdominio (Conclusiones TeliaSonera, 41). Así, la identifica con la “posición cuasi-monopolística” (Tetra Pak II), la “posición de dominio extensiva” (Irish Sugar); Microsoft habla directamente de la situación del operador como “estándar de hecho” en el mercado sobre el que ostenta la posición de dominio.

(105) Ha sido común exigir el llamado superdominio, que requiere una cuota de mercado del 80% o más del mercado del insumo (Conclusiones del Abogado General Fennelly en los asuntos conexos C-395 y 396/06P, Compagnie Maritime Belge, SA, 2000, p. 4.

(106) La posición de los competidores les permitirá resistir el abuso en mayor o menor medida. Si aquélla es fuerte, por su propia actuación o por beneficiarse de barreras de entrada, sus posibilidades de resistir el envite aumentan. Pero todo dependerá de que encuentren un insumo capaz de sustituir al controlado por aquél, lo que hará costosa e insostenible la estrategia de compresión. Ver DG Competition Paper, 41 y ss.

(107) Sólo si el bien o prestación de interés económico general reúne ambos caracteres será insustituible y por ello esencial. Así ocurre, en la industrias de red, tales como las telecomunicaciones y la energía eléctrica, en las que no existen sustitutos para la tecnología y sistemas de interconexión monopolizados por el titular de la red. En el Derecho Comunitario son ejemplos de conducta abusiva por insustituibilidad del input los casos Deutsche Telekom, TeliaSonera, Microsoft o Telefónica)

(108) Así ocurre tanto en el Derecho americano (Alcoa) como en el comunitario (Industrie de poudres spheri-ques)

(109) BOUCKAERT, J, y VERBOVEN, F.: Price Squeezes in a Regulatory Environment, Journal of Regulatory Economics, 2004, vol. 26, número 3, págs. 321-351


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y del producto final son fijados de acuerdo con la norma y autorizados por el regulador. Será éste quien incu-rrirá en la compresión a la hora de otorgar la autorización. Nos hallamos ante la denominada “compresión de márgenes administrativa” (regulatory price squeeze), cuya sanción por la autoridad de la competencia se torna difícil al hallarse su raíz en la norma reguladora (110). Esta ha sido la doc-trina en el Derecho norteamericano a partir de Town of Concord (111). El Derecho Comunitario no se ha pro-ducido ningún caso, pero la doctrina del “margen de maniobra”, de la que trataremos más adelante, dificulta la aplicación del estrechamiento.

Cuando el único regulado es el mer-cado ascendente (Wholesale price squeeze) el regulador fija el precio del insumo y la empresa verticalmen-te integrada decidirá el del producto final. Si este último precio es inferior al que pueden cobrar sus competi-dores, el estrechamiento prosperará. Ahora bien, la pugna por rebajar pre-cios es beneficiosa para los consu-midores, y por tanto, naturalmente procompetitiva. El umbral del abuso ha sido situado en la doctrina de los precios predatorios, por lo que fue denominada “compresión de márgenes predatoria” (predatory price squeeze) (112) y sometido a los tests propios de la predación. Concretamente, el TJUE adoptó el “test de Areeda y Turner” en France Telecom (113).

A pesar de la aplicación del test preda-torio, la confluencia entre la predación propiamente dicha y la compresión predatoria no es completa. Así, para que acontezca esta última no es nece-sario que el dominante sufra pérdidas en el mercado de producto final ni que, consecuentemente, recupere lo perdi-do una vez expulsado el competidor, dado que siempre obtendrá beneficios en el mercado del insumo (114).

Cuando el único regulado es el mer-cado descendente se produce el estre-chamiento de márgenes aguas abajo (retail price squeeze). La empresa verticalmente integrada controla un insumo esencial y fija unilateralmente su precio. Para implementar el estre-

chamiento no precisa tocar el del pro-ducto final. Bastará con que lo venda a un precio superior a sus costos de producción. Con ello, los precios de los productos finales serán para sus com-petidores superiores a los de la empre-sa estranguladora. Por ello, se habló de compresión de márgenes discriminato-ria (discriminatory price squeeze) (115). Esta variedad guarda grandes similitu-des con la negativa a proveer. Aunque la negación no es directa, sino a través del precio mayorista, el objetivo y el resultado son idénticos. Por ello, ha sido incluida en la especie de negati-va a proveer constructiva (construtive refusal) (116).

Para el enjuiciamiento del estrecha-miento discriminatorio se han adop-tado los tests previstos en la Comuni-cación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acce-so en el sector de las telecomunicacio-nes (98/C 265/2002): el de la “atribu-ción de costes” (cost allocation test) y fundamentalmente el del “competidor suficientemente eficiente” (reasonably efficient competitor test o as efficient competidor test) (117).

En el primer caso se atiende a los costos del operador dominante. Se analiza la diferencia entre los costes (mayoristas)

de acceso al insumo por los competido-res y los costes (minoristas) que pesa-rían sobre el dominante para prestar ella misma dichos servicios a los consu-midores. Si los primeros exceden a los segundos se impide a los competido-res eficientes ser rentables, puesto que necesariamente ofrecerán sus servicios a los consumidores a precios más altos. Además el operador dominante habría sido incapaz de ofrecer su producto final sin incurrir en pérdidas si hubie-se tenido soportar los costes mayo-ristas que impone a sus competidores (118). Este es el criterio empleado por la Comisión en sus resoluciones y lo fue por el TPI en Industrie des Poudres Sphé-riques y en Deutsche Telekom (119).

El segundo test utiliza como paráme-tro los costes en el mercado minorista de un hipotético competidor tan efi-ciente como el dominante. El objetivo es determinar si aquél podría alcanzar un margen adecuado haciendo frente a los precios de acceso y uso de las infraestructuras del operador tradicio-nal. Si es así, la Comisión normalmente concluirá que la conducta no es abu-siva. En caso contrario, el pinzamien-to tiene capacidad de expulsar a los competidores, por lo que examinará sus efectos en el mercado (120). Este

(110) De la misma opinión es D. SOKOL, para quien “bien entendida, una compresión sólo tiene sentido como una norma de regulación de precios en una industria que ya sujeta a la obligación de negociar y a controles por los reguladores competentes. El intento de aplicar la política de regulación a través de la sección 2 de la Ley Sherman es poco aconsejable, tanto porque no tiene sentido para los Tribunales para volver a regular la industrias desrreguladas o ligeramente reguladas, y porque los Tribunales carecen de la competencia institucional para aplicar el reglamento”. (SOKOL, D.; Price Squeezes and the Supreme Court, Antitrust & Competition Policy Blog, 16 de enero de 2008).

(111) Town of Concord, et al., plaintiffs, appellees, v. Boston Edison, Corte de Apelaciones para el Primer Circui-to, 21 de septiembre de 1990, 915 F. 2d 17; 59.

(112) La fórmula es “precio final - costes de producción < precio del insumo = compresión de márgenes”.(113) Según dicho test, “cuando los precios son inferiores a la media de los costes variables permiten presumirse

-iuris et de iure- el carácter eliminatorio de una práctica de precios y, por otra parte, que los precios infe-riores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables deben considerarse abusivos cuando se fijan en el marco de un plan destinado a eliminar a un competido” France Telecom vs. Comm., C-202/07 P, párrafo 8.

(114) Para un estudio de las diferencias, ver O’DONOGHUE R., Y PADILLA A.J., The law and economics of article 82 EC, Hart Publishing, Portland, 2010. págs. 324-325.

(115) La fórmula es “costes de producción + precio del insumo > precio final = estrechamiento de márgenes”.(116) Sobre el “constructive refusal to deal” ver Conclusiones de TeliaSonera, C-52/09, 16. Además, Finish

Competition Authority, Refusal to deal, 13 de noviembre de 2009, pág. 1.(117) DIÉZ ESTELLA, F. y FERNÁNDEZ ÁLVAREZ-LABRADOR, M., El estrechamiento de márgenes en los

mercados de telecomunicaciones (Comentario a la Decisión de la Comisión Europea de 4 de julio de 2007, Asunto COMP/38.784 - Wanadoo contra Telefónica), Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, nº. 2, Sección Comentarios a Jurisprudencia, enero-junio 2008.

(118) Decisión Deutsche Telekom Ag. DOUE L 263/9, 2003.(119) Un comentario crítico sobre los test de estrechamiento de márgenes en Deutsche Telekom, en AGUILAR

BRAVO, A., “Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 10 de abril de 2008 en el asunto T-271/2003, Deutsche Telekom c. Comisión: un comentario económico sobre el análisis de estrechamiento de márgenes”, Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 10, Sección Comentarios de Actualidad, LA LEY, Julio-Agosto 2009, pág. 109.

(120) Discussion Paper, párrafo 66.



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test ha sido empleado en TeliaSonera y Telefónica y el propuesto en las Orien-taciones (121).

En TeliaSonera, el Tribunal de Justicia enjuició un posible abuso del opera-dor histórico, y anterior monopolista, de la red de telefonía fija en Suecia. Además de prestar servicios de banda ancha en el mercado del usuario final (mercado descendente o mercado minorista), TeliaSonera ofrecía acceso a su red de acceso de tipo metálico (es decir, la parte de la red de telefonía que conecta a los hogares individuales con la central de telecomunicaciones local más cercana) a otras operado-ras (mercado ascendente o mayorista) que estaban también presentes en el mercado del usuario final. En este mer-cado es, además, operador dominante. Pero carece de obligaciones reglamen-tarias de ofrecer la prestación a otras empresas.

En sus Conclusiones, el Abogado General había supeditado el abuso a la presencia de al menos una de las siguientes condiciones, tomadas del Derecho norteamericano, pero ausen-tes en la doctrina precedente de los Tribunales comunitarios: bien que la empresa dominante esté sujeta a una obligación reglamentaria de suminis-trar el insumo o bien que insumo sea indispensable para la generación del producto final. Si ninguna concurre la compresión no es abusiva, pues los competidores no necesitan adquirir los insumos de la empresa dominante, ni al precio que ésta imponga ni a ningún otro precio (122). Sin embargo, la Sen-tencia rechaza ambos condicionantes y refuerza así su tesis tradicional de considerar al price squeeze como una forma autónoma de abuso, diferente de la denegación de suministro (123).

En los párrafos precedentes estudia-mos tipos de price squeeze caracteriza-dos por la simplicidad en la imputación de responsabilidades sobre la fijación de los precios. En el mercado regulado (sea el ascendente o el descendente) el protagonismo exclusivo corresponde al regulador, que fija las tarifas y adop-ta las medidas preventivas y represivas necesarias para garantizar el cumpli-miento de la norma. En el mercado no

regulado actúa el operador dominante y sobre él hay que aplicar los test de compresión para decidir sobre la lega-lidad del estrechamiento.

Sin embargo, cabe proponer un cuarto y último escenario en el que se presen-tase un mercado regulado -regido por la normativa sectorial- y otro some-tido a una regulación parcial que no desplaza a la normativa de competen-cia porque subsiste en la empresa ver-ticalmente integrada una capacidad de actuación suficiente como para decidir sobre los precios y otras condiciones de competencia. Esto es lo que ocurre en el asunto Deutsche Telekom, en el que se sanciona el abuso de posición dominante en que incurre una empresa verticalmente integrada, cuyos pre-cios mayoristas son objeto de regula-ción ex ante, mientras que sus precios minoristas están sujetos a un régi-men de price cap. Esta es también .la problemática que subyace al asunto; para implementar el estrechamiento le basta con actuar sobre el mismo Telefónica, sancionada por abuso de posición dominante, por compresión de márgenes, cuando sus precios eran objeto de control por parte de la auto-ridad sectorial, justamente, con la finalidad de promover la competencia (124). Ambos casos plantean con gran intensidad el problema de las relacio-

nes entre regulación sectorial y Dere-cho de la Competencia.

La Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (actualmente Tribunal Gene-ral) Deutsche Telekom AG v. Comi-sión ratifica el principio de que en los mercados parcialmente regulados no desaparece la capacidad del operador dominante de obrar de forma com-petitiva y así evitar el abuso (125). Si aquél tiene un margen de maniobra, debería haber solicitado al regulador el aumento de sus precios minoristas para terminar con el comportamiento abusivo. Recientemente, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha confirmado de forma clara esta interpretación en la Sentencia Sot. Lélos kai Sia (126). Así pues, el “margen real de maniobra” asigna al dominante la responsabili-dad completa por el comportamiento ilegal y legitima la intervención de la autoridad de competencia (127). Y ello con independencia de la exigencia de responsabilidad administrativa al regulador.

Con gran habilidad Deutsche Telekom alegó como atenuante que la ley ale-mana le encomendó la gestión de los servicios de interés económico gene-ral en materia de telecomunicaciones. El Tribunal rechaza este argumento, invocando el artículo 106.2 CE. Incluso

(121) Comunicación 2009/CE. Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. DOUE, 24 de febrero de 2009, 80

(122) Conclusiones TeliaSonera, 11, 21, 29.(123) TeliaSonera, 56(124 ( LAGUNA DE PAZ, J.C., Abuso de posición dominante por “compresión de márgenes” aplicando precios

sujetos a regulación ex ante: STPI DEUTSCHE TELEKOM. Revista De Derecho de la Competencia y la Distribución, nº 3, Sección Comentario a Jurisprudencia, julio-diciembre 2008.

(125) Deutsche Telekom, 86 a 89: “cabe recordar que el Tribunal de Justicia sólo ha admitido con carácter restrictivo la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE un determinado comportamiento contrario a la competencia, porque la normativa nacional vigente lo exigía a las empresas implicadas o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por su parte” (ss. de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión, 209/78 a 215/78 y 218/78, 130 a 134; de 20 de marzo de 1985, Italia/Comisión, 41/83, 19; de 10 de diciembre de 1985, Stichting Sigarettenindustrie y otros/Comisión, 240/82 y acumulados, 27 a 29, y de 9 de septiembre de 2003, CIF, C 198/01, 67). Para que el marco jurídico nacional produzca el efecto de excluir de la aplicación de los artículos 101 (81) CE y 102 (82) CE los comportamientos anticompetitivos de las empresas, es necesario que los efectos restrictivos de la competencia tengan su origen solamente en la Ley nacional (Sentencia de 30 de marzo de 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Comisión, T 513/93, 61).

Por el contrario, cabe aplicar los artículos 81 CE y 82 CE si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comporta-mientos autónomos de las empresas (ss. van Landewyck y otros/Comisión, 126 y 130 a 134; Stichting Sigarettenindustrie y otros/Comisión, 12 a 37; Ferriere Nord/Comisión, C 219/95 P 23 a 25, y Comisión y Francia/Ladbroke Racing, 34). Así, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos autónomos de las empresas contrarios a la competencia, éstas siguen sometidas a los artículos 81 CE y 82 CE (Sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 y acumulados, 36 a 73, y CIF, 56; véase, en este sentido, Asia Motor France y otros/Comisión, T 387/94, 60).

(126) STJUE de 16 de septiembre de 2008, C-468 y 479/06, acumulados, 62 y siguientes.(127) Deutsche Telekom, 268, 295 y 296.


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suponiendo que se le haya encomen-dado tal misión, DT no demuestra que las prácticas tarifarias denunciadas en la Decisión impugnada sean necesarias para cumplir esta misión (128). La Sen-tencia confirmada en todos sus térmi-nos por el Tribunal de Justicia (129).

En Wanadoo España c. Telefónica el Tribunal General sigue la doctrina Deutsche Telekom (130). El sistema de “cestas” no había eliminado la libertad de Telefónica para fijar de precios que evitasen la compresión. Por una parte, los precios mayoristas no estaban regulados; por otra, Telefónica pudo proponer en cualquier momento un incremento de los precios minoristas regulados, proponiendo nuevos pre-cios pro competitivos. Pero no lo hizo, aun conociendo el estrechamiento de márgenes y a su especial responsabi-lidad que como operador dominante. Por ende, la ilegalidad de su conducta se ve agravada por el hecho de que su dominio en el mercado ascendente se debió a su monopolio histórico sobre la infraestructura y el mercado de las telecomunicaciones.

Quizás la parte más polémica radica en si la Comisión enmendó a la CMT, cuyas investigaciones no concluyeron en la existencia de margin squeeze durante el período 2001-2006. En realidad, los resultados diferentes se justifican por los datos de que dispuso cada una. La CMT empleó estimacio-nes prospectivas realizadas por con-sultoras externas sobre la base de pre-visiones de mercado y de costes facili-tadas por Telefónica en el primer año del período. La Comisión acudió a los costes históricos, en una investigación ex post. Sin embargo, tal investigación no oculta peligrosas divergencias de base entre el organismo de control regulatorio y el de competencia, que deben ser resueltas para evitar flancos favorecedores de conductas anticom-petitivas (131).

TeliaSonera y Telefónica parecen garantizar la pervivencia del estrecha-miento de márgenes en el Derecho de la Competencia comunitario. Y lo hacen estableciendo su singularidad como abuso exclusionario, definido por el margen entre precios y costes

mayoristas y minoristas, no por la eventual concurrencia de los requisitos exigidos a la prelación, a la denegación de suministro o a los precios excesivos. Por ello, ya no puede hablarse de com-presión predatoria o discriminatoria. No obstante lo cual permanece cierta ansia de desnaturalización a partir de su asimilación a la negativa a proveer (132). Ello supondría el sometimiento estricto de la compresión al test Bron-ner. Tal postura goza del aval la Comi-sión en sus Orientaciones (párrafo 81) y fue sostenido por la representación procesal española en Reino de España v. Comisión (133). Pero las Orienta-ciones prevén en el párrafo 82 dos excepciones a la aplicación de los cri-terios Bronner: cuando una regulación compatible con el Derecho comunita-rio impone ya a la empresa dominante una obligación de suministro y cuando la posición de la empresa dominante en el mercado ascendente se ha desa-rrollado al amparo de derechos espe-ciales o exclusivos o ha sido financiada mediante recursos estatales. Y tales excepciones han sido empleadas por la Comisión en Telefónica (134).

Ya en Derecho español, el Tribunal de Defensa de la Competencia conoció de las denuncias formuladas por Uni2 y MCI Worldcom contra TME, Airtel Móvil y Amena por compresión de márgenes entre el precio del servicio

mayorista de terminación de llamadas en las redes de telefonía móvil de las denunciadas y el precio del servicio minorista de llamadas de fijo a móvil. Para el TDC la práctica no resultó probada pues los costes de los servi-cios mayoristas no son comparables a los de los servicios minoristas, pues éstos se ofrecen a las empresas clien-tes como parte de un paquete integral de servicios (135).

6. Prácticas vinculadas

Cualquier estudio sobre esta categoría de abuso debe dedicar un lugar de honor a la Sentencia Microsoft (136). El Tribunal de Primera Instancia (hoy Tribunal General) condenó a Microsoft por incurrir en una venta asociada abusiva (tying) al amparo del artículo 102.2.d) CE (137). A los tres elemen-tos clásicos de esta figura -existencia de un producto vinculante (sistema operativo Windows para PCs) y un producto vinculado (lector multimedia Windows Media Player-WMP) que son dos productos distintos; Microsoft es el operador dominante en el mercado del producto vinculante; Microsoft no ofrece a los usuarios la posibilidad de obtener separadamente ambos pro-ductos (138)- la Comisión introdujo una cuarta exigencia derivada de la

(128) Deutsche Telekom, 314.(129) Deutsche Telekom.(130) Sentencia del Tribunal General, de 29 de marzo de 2009, T-336/07, Telefónica v. Comisión.(131) Por Resolución de 9 de febrero de 2006 (“resolución de los Mercados 3, 4, 5 y 6”), la Comisión del Mer-

cado de Telecomunicaciones decidió la eliminación del sistema de precios regulados de Telefónica (price cap) vigente desde el 1 de agosto del año 2000 y liberalizar las tarifas de telefonía fija para el mercado minorista, tanto de particulares como de empresas.

(132) En ambas conductas, el operador dominante busca empeorar o destruir la posición de su rival en el mercado descendente, bien privándolo del insumo (refusal to supply), bien estrangulando sus márgenes (margin squeeze)

(133) Sentencia del Tribunal General, de 29 de marzo de 2012, T-398/07, Reino de España v. Comisión, 55.(134) Decisión Telefónica, 302-304.(135) Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22 de diciembre de 2004, 71/03, Uni2/Tele-

fónica Móviles y 572/03, Uni2 y Worldcom/Vodafone, y de 20 de diciembre de 2004, 573/03, Worldcom/Amena.

(136) STPI, Asunto T-201/04, de 17 de septiembre de 2007; Microsoft Corp./Comisión.(137) En su versión inglesa, la Sentencia emplea los términos tying y bundling. La versión en español traduce

tying no como “contrato vinculado” sino como “venta asociada”, añadiendo en su caso el adjetivo “abu-siva”. Bundling es traducido normalmente como “venta asociada abusiva” o “controvertida” (Conside-rando 840), pero también como “agrupación” (Considerando 840). La Comisión distingue entre ambas figuras en el apartado 177 de su DGComp.D.P. Sobre su diferencia, ABBOT, A y WRIGHT, J., “Antitrust Analysis of Tying Arrangements and Exclusive Dealing”, Antitrust L&E, 8-37,. Asimismo, ECONOMIDES, N. and LIANOS, I, “The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States at the Aftermath of the Microsoft Cases”. NET Institute Working Paper, enero 2008, pág. 27.

(138) El TPI cita repetidamente a la STPI de 12 de diciembre de 1991, Hilti v. Comisión, T-30/89 -confirmada por Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de marzo de 1994. C-53/92 P- así como Tetra Pak I, de 6 de octubre de 1994, T-83/91 y Tetra Pak II, de 14 de noviembre de 1996, C-333/94.



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rule of reason: la venta vinculada habrá de restringir la competencia en el mer-cado derivado.

La Sentencia comienza por resaltar la condición de superdominante o verda-dero “estándar de hecho” de Microsoft en el mercado de sistemas operativos para PCs (95% del mercado) (139), por lo que se centra en el análisis de los restantes requisitos.

El primer paso consistió en conocer si el sistema operativo Windows (pro-ducto vinculante) y el lector multi-media WMP (producto vinculado) son dos productos diferenciados o un único producto. El artículo 102 TCE ciñe la vinculación abusiva a las prestaciones suplementarias que “no guarden rela-ción alguna con el objeto principal de los contratos”. Dicha fórmula, interpreta-da literalmente, conduciría al absurdo de excluir cualquier conexión entre las prestaciones. Por ello, lo relevante para la normativa antitrust no es la distin-ción física de los productos sino su disociación económica, la cual podrá presumirse si cada producto es suscep-tible de comercialización autónoma en mercados diferenciados (140). El Tribu-nal emplea dos criterios de valoración: el test “de la demanda diferenciada” y el de la “integración técnica”.

El primer test -principal para las partes y para el Tribunal- significa que “de no existir una demanda independiente para el producto supuestamente vincu-lado no cabe hablar de dos productos distintos ni, en consecuencia, de una venta asociada abusiva” (141). Ahora bien, para Microsoft, la demanda autó-noma no sólo ha de existir; deberá ser “suficiente”. En este caso, Windows y WMP se ofrecen vinculados porque los consumidores prefieren adquirirlos así (142). La Comisión y el TPI rechazan este criterio apoyándose en la jurispru-dencia sobre vinculación de productos complementarios (143). Conforme al test de la integración técnica Microsoft defiende que la evolución de Windows habría convertido al lector multimedia en parte de aquél, y a ambos en un producto único (144). Pero la Senten-cia mantiene que ambos productos son técnicamente disociables (145), y sobre la base de correos internos de

Microsoft, demostró que la decisión de integración no se debió a motivos técnicos, sino estratégicos (146).

Implícitamente el TPI acoge otros criterios de valoración. Así sucede con el “test de la oferta diferenciada”. La existencia de rivales de Microsoft en el mercado de lectores multi-media es “un importante indicio de la existencia de un mercado distinto para ese producto” (147). A conti-nuación, el TPI rechaza justificar la vinculación en los “usos mercantiles”, dado que Microsoft controla al 95% el mercado de los sistemas operati-vos para PCs. y las empresas rivales ofrecen la preinstalación optativa de los lectores y permiten su desinsta-lación completa (“test del compor-tamiento de los competidores”). Ade-más, Tetra Pak II ya había señalado que la venta asociada secundum usu puede constituir un abuso, salvo que esté objetivamente justificada (148). Por último, el “test del poder de mer-

cado” de Microsoft está latente a lo largo de la exposición.

“Desvinculados” los productos, el segun-do requisito del tying es la imposición por el vendedor de su venta asociada, de modo que la adquisición del producto vinculado es obligatoria para la adquisi-ción del principal. Ello exige que el ven-dedor posea -y ejerza- coerción suficien-te sobre el comprador, derivada de su poder de mercado (149). Dicha coacción no exige forzar la voluntad del adqui-rente. Es bastante con que la empresa niegue al usuario la opción de adquirir el producto principal sin el vinculado (150)

El caso Microsoft es paradigmático en este sentido. La preinstalación de WMP impide la adquisición autónoma del sis-tema operativo (151). Dado que el vicio es originario, resulta indiferente que Micro-soft no cobre un precio independiente por el producto vinculado (152), que no obligue a los consumidores a usarlo o que no les prohíba el uso de lectores multi-media de sus competidores (153).

(139) Microsoft 870.(140) HERRERO SUÁREZ, C. Los contratos vinculados (tying agreements) en El Derecho de la Competencia. La

Ley, Madrid, 2006, págs 156-158.(141) Microsoft, 803, 890, 917, 918. Sobre este test, ver Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de

2000: Líneas directrices relativas a las restricciones verticales [COM (2000) C 291/01) - DOUE C 291 de 13-10-2000]. Una crítica a la atención exclusiva al mercado del producto vinculado se encuentra en EVANS, D.S.; PADILLA, J., “Tying Under art. 82 EC and the Microsoft Decission: A Comment on Dolmans and Graf”, World Competition R., volumen 27, Número 4, 2004, págs. 503-513.

(142) Microsoft, 890, 919. Según el Tribunal Supremo estadounidense: Sólo cabe hablar de tying si el producto vinculado goza de demanda suficiente y oferta eficiente para identificar un mercado diferenciado res-pecto al mercado del producto principal. (Jefferson Parish v. Hyde 446 U.S. 2, 1984).

(143) En esta categoría, aunque el accesorio sólo puede ser usado con el principal, es “perfectamente posible” que los consumidores deseen obtener ambos conjuntamente, “pero de fuentes diferentes”. Microsoft, 922, 924, 925. No obstante, añade que “un número no insignificante de consumidores siguen adquiriendo por separado” los productos. Se refiere quizás a los “consumidores relevantes o sofisticados”. Microsoft, 932. Sobre la “suficiencia” LAROUCHE, P, cit. Pág. 18 y HERRERO, C., cit., pág. 165.

(144) La recurrente acoge el criterio de la “integración tecnología genuina” desarrollada en el caso Microsoft-EEUU por el Tribunal de Distrito. Afirma que cualquier integración genuina debe ser tratada como un producto único si ofrece ventajas “distintas” a las generadas por los productos independientes ofrecidas por los competidores. Pero no se exige que el producto integrado sea superior a aquéllos.

(145) El apartado 935 va más allá, pues parece negar operatividad a este criterio: “el hecho de que una venta asociada se produzca en forma de integración técnica…no tiene como consecuencia que, desde el punto de vista de la apreciación de su repercusión en el mercado, dicha integración no pueda ser considerada una venta asociada de dos productos distintos”. El DGComp.D.P. propone evaluar el cambio en la demanda de los consumidores respecto a la situación anterior a la integración (apartado 187).

(146) “Reforzar a Windows Media Player frente a RealPlayer, presentándolo como un elemento de Windows y no como una aplicación informática”. Microsoft, 936, 937 y 939.

(147) Microsoft, 873, 927.(148) Tetra Pak II, 37. Microsoft, 942.(149) La separación entre poder de mercado y coacción es marcada por HERRERO, C., cit., págs. 226 y 227.(150) Decisión Microsoft, apartado 826 y ss. La mera “restricción de las posibilidades de elección del consumi-

dor” es defendida por ODRIOZOLA, M. y BARRANTES, B., “La vinculación de productos. Referencia al asunto Microsoft”. En El abuso de la posición de dominio (col.). Marcial Pons, 2006, Madrid, pág. 372.

(151) Microsoft, 961.(152) La ausencia de un precio independiente no implica que Windows Media Player sea gratuito (Microsoft,

968). Su precio se halla incluido en el precio total del sistema operativo. Este sistema es además poco transparente, pues impide al consumidor conocer el precio real de cada producto. Sobre el “enmascara-miento de precios”, ver HERRERO, C., cit., 470.

(153) Ni el artículo 82, segundo, letra d), ni la jurisprudencia exigen tal obligación o prohibición para que se dé la subordinación del contrato a la aceptación de prestaciones complementarias. Véase el Considerando 832 de Hilti. (Microsoft, 971).


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La obligación recae tanto sobre los fabricantes de equipos como sobre los consumidores. El abrumador dominio de Microsoft en el mercado de siste-mas operativos para PC conlleva que la mayor parte de fabricantes insta-len Windows (network effect). Pero el sistema de concesión de licencias de Microsoft impide obtener una licencia sobre Windows sin WMP. Dado que es imposible técnicamente desinstalar éste último, a una vinculación con-tractual (cesión de licencias) se une una vinculación técnica. El perjuicio para la competencia es evidente, dado que el 90% de las ventas del sistema operativo Windows consiste en licen-cias a fabricantes, y sólo el 10% tiene lugar a través de venta de licencias individuales (154). Los consumidores finales o bien “heredan” esta doble vinculación en el momento de adqui-rir los equipos informáticos o bien se les impone directamente en el caso menos frecuente de que adquieran de un minorista el sistema operativo Win-dows (155).

Conforme a lo anterior el Tribunal concluye que la forma de vinculación empleada por Microsoft es consustan-cialmente anticompetitiva. La preins-talación de WMP en el sistema ope-rativo Windows provoca que aquél se aproveche de la “omnipresencia” de éste (156) y origina un efecto disua-sorio para la instalación y uso de los lectores multimedia rivales. Disuade, en primer lugar, a los fabricantes de equipos informáticos, debido a los efectos de red innatos a este mercado. Y en segundo lugar, a los usuarios, porque los otros fabricantes no pueden compensar la ventaja competitiva que la preinstalación confiere a WMP (157). Por ello, la Sentencia concluye que la competencia entre RealPlayer y WMP se decide por la vinculación, y no en función de sus cualidades intrínsecas de los productos (merit competition) (158). Pero la Sentencia elude valorar que años después de la infracción exis-ten en el mercado lectores rivales. Esta postura escapista es criticable; el TPI podría haber acudido por segunda vez al criterio de la “competencia efectiva”.

Por último, el Tribunal rechaza las justificaciones objetivas aducidas por

Microsoft. En concreto, el tying podrá fundarse tanto en las tradicionales “necesidades objetivas” (calidad y buen uso de los productos, salud y segu-ridad de los consumidores), siempre rechazadas por el TJCE (159), como en razones de eficiencia, tales como la reducción de costes de producción, distribución o transacción o la inno-vación del producto (160). Microsoft aduce dos razones “procompetitivas”: las ventajas de este modelo comercial y los perjuicios que su fragmentación causaría a consumidores y operadores de Internet (creadores de sitios y dise-ñadores de programas).

El modelo Microsoft se basa en la continua introducción de nuevas fun-cionalidades en su sistema operativo; entre ellas, está WMP. El conjunto forma una “plataforma estable y bien definida” que hace menos costosa, más rápida y eficiente la actividad de operadores y consumidores; sin la integración, tales ventaja desapare-cerían. Sin embargo, la eficiencia del modelo convierte la conducta en anti-competitiva. La venta asociada -por preinstalación- garantiza la “omnipre-sencia” de WMP “en prácticamente todos los ordenadores personales clien-tes” y la exclusión de los lectores mul-timedia competidores del mercado (161). En segundo lugar, el TPI recha-za las alegaciones de degradación o fragmentación del sistema operativo por “hipotéticas y especulativas”. En el

pasado, Microsoft comercializó su lec-tor multimedia de forma independien-te, sin perjuicio para Windows (162).

En realidad, la Sentencia entiende que el único comportamiento procompe-titivo de Microsoft sería la comercia-lización de una versión del sistema operativo sin WMP, que permita a los fabricantes de equipo y usuarios fina-les instalar en el ordenador personal cliente el producto que ellos elijan como “primer lector multimedia” (163).

Por supuesto, Microsoft no agota los casos de vinculación anticompetitiva. En el asunto asunto De Post-La Poste la Comisión sancionó a esta empresa pública belga que incurrió en prácti-cas de vinculación aprovechándose de su monopolio sobre el mercado del producto vinculado y rompió unilate-ralmente un contrato de prestación de los servicios de correos “de empre-sas a particulares” con un cliente que rechazó encomendarle los servicios de correo de empresa a empresa. La gra-vedad del caso se encuentra en que De Post-La Poste ostentaba el mono-polio en el mercado de servicios cuyo contrato rescinde, lo que dejaba a su cliente en una situación de indefensión práctica y grave quebranto para su negocio (164).

Prevalerse de una situación de mono-polio en un mercado para imponer la vinculación fue asimismo el subs-trato de la Resolución del Tribunal de

(154) Microsoft, 961 a 963, 971. A ello se une la situación del mercado del producto vinculado, la adquisición de cualquier lector multimedia por medios diferentes a la preinstalación (descarga de Internet, venta minorista, etc.,) son menos eficaces y no pueden compensar la omnipresencia de Windows Media Pla-yer, derivada de la doble vinculación reseñada. Ver Microsoft, 1049 a 1053.

(155) Microsoft, 964, 965(156) En 2002, Windows poseía el 93,8% del mercado; el producto vinculado estaba pues preinstalado en 196

de los 207 millones de PC vendidos entre octubre de 2001 y marzo de 2003. Microsoft, 1038. La Sen-tencia analiza el rol de los efectos de red en la elección de Windows Media Player por los proveedores de contenidos y diseñadores de programas. (apartado 1060 y ss.).

(157) La Sentencia analiza la descarga de los lectores multimedia desde Internet. Destaca la relativa garantía de funcionamiento, dificultades de implementación y la conformidad del usuario con el sistema preins-talado en primer lugar. Microsoft, 1041 a 1054.

(158) Microsoft, 1054, 1055. El apartado 1088 resume los efectos anticompetitivos de la vinculación. Además de los reseñados, destaca el efecto desincentivador en materia de lectores multimedia.

(159) Así, por ejemplo, en los asuntos Tetra Pak II e Hilti. Ver ODRIOZOLA, M. y BARRANTES, B., “La vincula-ción de productos. Referencia al asunto Microsoft”. Cit., pág. 373.

(160) DGComp.D.P., apartado 205.(161) Por otra parte, la integración no genera mayor eficiencia técnica ni resulta indispensable para que los

diseñadores de programas ni los creadores de contenidos operen en Internet. Microsoft, 1151, 1158, 1158.

(162) Microsoft, 1164 y ss.(163) Microsoft, 1150. Ello no le impediría comercializar simultáneamente el producto vinculado.(164) COMP/37.859, DOCE L 61, de 2 de marzo de 2002. La Comisión califica la infracción como “grave” en

atención a la repercusión que en el mercado, su extensión geográfica y su duración, imponiendo una multa a La Poste de 2,5 millones de euros.



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Defensa de la Competencia de 3 de abril de 2007, Excursiones Puerto de Sóller (165). El TDC sancionó a Ferro-carril de Sóller -concesionaria y por tanto monopolista- de la línea de tren Sóller-Palma de Mallorca por abuso de posición de dominio, consistente en subordinar la obtención de plazas en horarios preferentes del ferrocarril a la contratación del tramo en barco de una excursión intermodal que incluía un trayecto marítimo con la empre-sa Excursiones Marítimas Puerto de Sóller, perjudicando a otros competi-dores en el mercado específico de los traslados en barco (166).

En su Resolución de 14 de noviembre de 2003 el TDC sancionó a Gas Natu-ral por ofrecer en una campaña publi-citaria a las comunidades de propieta-rios de Ponferrada una oferta integral que incluía tanto la instalación de gas comunitaria como la individual, así como los servicios de mantenimiento durante un periodo de 20 años. Según el TDC, esta campaña publicitaria vul-nera la prohibición del artículo 6 de la LDC ya que vincula ambos mercados conexos, limitando con ello la actua-ción de otros instaladores autorizados para llevar a cabo instalaciones indivi-duales y prestar servicios de manteni-miento (167).

7. El abuso de posición de dominio en los mercados secundarios

Los mercados secundarios o de pos-venta (aftermarkets) están integrados por productos útiles como comple-mento o mejora de un producto princi-pal, que es el verdaderamente buscado por el cliente o usuario. Los ejemplos son múltiples, pero destacan los ser-vicios postventa, piezas de repuesto, aplicaciones y actualizaciones de soft-ware (168). Que el producto sea com-plementario no impide que constituya un mercado propio. Un mercado de posventa será un mercado de referen-cia cuando un consumidor no tiene la posibilidad de optar por los productos secundarios de otro fabricante y/o no pueda cambiar de producto primario

y evitar así precios más elevados en el mercado de posventa. La opción dependerá, en uno y otro caso, de que el producto principal y/o el secunda-rio sean sustituibles conforme al test SSNIP.

Con tales presupuestos, el Tribunal General afirma en CEAHR que la razón por la que procede apreciar conjun-tamente el mercado primario y los mercados de posventa como un único mercado unificado (mercado de sis-tema) es que una vez aplicado el test SSNIP los aumentos de precios en los mercados de posventa conlleven el desplazamiento de la demanda hacia los productos de los demás fabricantes en el mercado primario, lo que hace que ese aumento no sea rentable. Por el contrario, si algunos de los operado-res están especializados y sólo operan en el mercado de posventa, ese hecho es por sí solo un importante indicio de que aquél conforma un mercado espe-cífico (169).

Otra cuestión fundamental es el de los peculiares efectos anticompetiti-vos del abuso. La extensión del poder del mercado principal al complemen-tario puede generar lesiones graves a los consumidores en forma de pre-cios más elevados, menor innovación y pérdida de opciones en el segundo mercado. El daño es mayor cuando los compradores del producto principal poseen información imperfecta, han realizado importantes inversiones o padecen elevados costes de cambio. En tales casos la captura de los clien-tes en el mercado secundario (lock-in) provoca indirectamente la reducción en el número y diversidad de empresas

proveedoras y por ello de la diversidad de soluciones técnicas (170).

Tales fallos son comunes en el merca-do secundario de servicios de manteni-miento y reparación de automóviles. El análisis de las condiciones de compe-tencia está marcado por la definición de mercado empleada por la Comisión Europea, según la cual existen tantos mercados como marcas. Esta aproxi-mación diferencia nítidamente el mer-cado secundario del mercado principal de venta de vehículos. Mientras que en éste se consideran sustituibles los vehículos de la misma gama, con inde-pendencia del fabricante, en aquél los servicios de reparación y las piezas de cada marca constituyen mercados individuales. Como corolario, cada fabricante ostentará una cuota signi-ficativa e inevitablemente poder de mercado en el mercado secundario de reparación y mantenimiento de su propia marca. Las condiciones de com-petencia en estos mercados serán así menos intensas que en el mercado primario de venta de vehículos. Aun-que formalmente dictada al amparo del artículo 81 (101) CE, la Decisión Daimler Chrysler advirtió que dicha empresa no facilitó el acceso adecuado a la información técnica necesaria a los talleres independientes de reparación (negativa a proveer) pero sí a sus pro-pios distribuidores (171).

En los aftermarkets los abusos más comunes son la negativa a proveer en sus diversas variantes (essential facili-ties, tecnología, información técnica, etc.) y las prácticas vinculadas. Pero no son extrañas otras conductas. Por ejemplo, el system pricing, que con-

(165) Expediente 611/05.(166) La empresa sancionada interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la Sala

de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (Rec. 188/2007). La Sala reafirma que el empaquetamiento se ve favorecido por el monopolio que ostenta “Ferrocarriles de Sóller” sobre el mercado de transporte terrestre en la zona, lo que lo convierte en un input indispensable para las agencias de viajes a la hora de vender sus paquetes turísticos.

(167) Expediente 540/02, Gas Natural. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 17 de abril de 2006 (Rec. 29/2004) declaró la caducidad del expediente, por lo dejó sin efecto la resolución sancionadora del TNC.

(168) DG Competition discusión paper, párr. 243.(169) STG, de 15 de diciembre de 2010, Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs

(CEARH/Comisión, T-427/08, 78-80, 103, 108.(170) BAUER, J., “Antitrust implications of aftermarkets”, Notre Dame Law School Legal Studies Research

Paper, nº. 06-14, pág. 10, SHAPIRO, C, y TEECE, D., “Systems competition and aftermarkets: an econo-mic analysis of Kodak.” The Antitrust Bulletin, primavera 1994, pág. 135.

(171) Decisión de 13 de septiembre de 2007, COMP/E-2/39.140, DOUE L 317/76, DE 15 de diciembre. El pro-cedimiento terminó con el compromiso de la compañía de atender a los requerimientos de la Comisión


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siste en la venta de productos inter-dependientes, el principal (crema de afeitar, contrato de telefonía) a precio de mercado y el secundario (cuchi-llas, teléfono móvil) muy por debajo o incluso gratis, como modo de atrac-ción para la adquisición del primero. Pese a las apariencias, este modelo no

incurre en predación salvo que impida a un competidor eficiente participar en el mercado del producto infra preciado (172). En Haladjan el Tribunal General resolvió una imputación contra una empresa de venta de maquinara por imposición de precios no equitativos, limitación de mercados y aplicación a

terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equiva-lentes (173). Por último, no es infre-cuente la asociación entre abuso de posición dominante y de mercados posventa en operaciones de concen-tración (Tetra Laval) (174) (General Electric) (175).

(172) RITTER, C., cit., pág. 631.(173) STPI de 27 de septiembre de 2006, Haladjan Fréres, SA/Comisión, T-204/03. A efectos de comercia-

lización de sus productos (maquinaria) Caterpillar dividió el mundo en zonas geográficas. Con el fin de evitar exportaciones indiscriminadas de piezas desde las zonas de menor precio (EEUU) a las más caras (Europa), añade al precio de exportación un 10%, aplicable a los revendedores. Haladjan revende en Europa productos de Caterpillar y considera que dicho sobreprecio no es equitativo, resulta discri-minatorio y perjudica a los consumidores europeos. Sin embargo, el Tribunal rechaza la pretensión y acepta el incremento se justifica en beneficio de los distribuidores europeos de Caterpillar, sometidos a obligaciones posventa, de las que no participa la empresa demandante.

(174) Sentencia del Tribunal General 25 de octubre de 2002, Tetra Laval BV/Comisión, T-5/02, 158, 221, 322.(175) Sentencia del Tribunal General 14 de diciembre de 2005, General Electric Company/Comisión, T-210/01,

154, 307, 546.

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Abuso de Posición de Dominio