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SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA DE SOCIEDADES

Por: CARLOS ALBERTO VELSQUEZ RESTREPO

El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos.

Immanuel Kant

CONTENIDO

1. CONCEPTO.......................................................................................................................... 3

2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL .............................................................................. 4

3. CONSAGRACIN LEGAL................................................................................................... 4

4. DESARROLLO DE LA TEORA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA JURDICA:.................................................................................................................................... 6

4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTRICO DEL ABUSO DEL DERECHO: ............................ 7

5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ....................... 8

5.1. ABUSO DE LA MAYORA ............................................................................................. 10 5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayoras: ................................................................. 12

5.2. ABUSO DE LA MINORA............................................................................................... 14

5.3. EL ABUSO DE PARIDAD.............................................................................................. 17

6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA ............. 18

6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALINDOSE DE UNA SOCIEDAD................................................................................................................................. 19

6.1.1. Fraude a la ley......................................................................................................... 19 6.1.2. La simulacin........................................................................................................... 20

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6.1.3. Desestimacin de la personalidad jurdica y abuso del derecho............................ 22

7. LA POSICIN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO .......... 27

7.1. LA CONSTITUCIN POLTICA FRENTE A LA POSICIN DOMINANTE.................. 28

7.2. ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE EN LA LEGISLACIN NACIONAL ........... 29

8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD................................................................................................................................. 33

8.1. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR EL NO PAGO DE APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA ................................... 33

8.2. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR POSESIN DE PARTES DE INTERS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE ............................. 34

8.3. EXTENSIN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIN Y DE LIQUIDACIN JUDICIAL 36

8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS .............................................. 38

8.5. DESESTIMACIN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES....... 38

8.6. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y LA EMPRESA UNIPERSONAL ......................................................................................................................... 39

8.7. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA EN LAS S.A.S..................... 40

1. CONCEPTO

De manera general, podemos afirmar que el abuso del derecho se configura cuando el titular de un derecho subjetivo, acta en ejercicio del mismo, pero contrariando de paso la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos buscados por el derecho.

Adems, acta abusando del derecho, aquel que lo hace con culpa o dolo, causando dao a otro, sin importar que no obtenga utilidad alguna para s.

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Es el caso del que, en un proceso ejecutivo que se adelanta en contra de su deudor, solicita el decreto y prctica del secuestro de un bien perteneciente a ste, en una poca en la cual el demandado disfrutara del mismo, con el slo propsito de molestarlo o enfadarlo. Es totalmente legal que el acreedor puede solicitar el decreto y prctica de una medida cautelar como la mencionada, pero es cierto que la finalidad que se pretende con la medida no es otra que garantizar el cumplimiento de la obligacin, en ningn momento la buscada en este caso por el acreedor.

2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

Articulo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.

Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

3. CONSAGRACIN LEGAL

El abuso del derecho se constituye en una regla positiva del derecho mercantil colombiano:

Regla general

Artculo 830 Cdigo de Comercio: El que abuse de sus derecho, estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause

Desestimacin de la personalidad jurdica

Artculo 42 de Ley 1258 de 2008. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,

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respondern solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantar ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

La accin indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios ser de competencia, a prevencin, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trmite del proceso verbal sumario.

Abuso del derecho

Artculo 43 de Ley 1258 de 2008: Los accionistas debern ejercer el derecho de voto en inters de la compaa. Se considera abusivo el voto con inters de causar dao a la compaa o a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, as como de aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaa o para los otros accionistas. Quien abuse del derecho de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responder por los daos que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinacin adoptada, por la ilicitud del objeto.

La accin de nulidad absoluta y la de indemnizacin de perjuicios de la determinacin respectiva, podrn ejercerse tanto en los casos de abuso de mayora, como en los de minora y de paridad. El trmite correspondiente se adelantar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.

Abuso del derecho de revocar

Artculo 1280 Cdigo de Comercio: En todos los casos de revocacin abusiva del mandato, quedar obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneracin total e indemnizar los perjuicios que le cause

Abuso de posicin dominante

Decreto 2153 de 1992, artculo 50: Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artculo 44 del presente decreto, se tendr en cuenta que, cuando exista posicin dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

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1. La disminucin de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansin de estos.

2. La aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situacin desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones anlogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptacin de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intencin de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intencin o el efecto de la prctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del pas y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transaccin.

6. Numeral adicionado por el artculo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercializacin.

4. DESARROLLO DE LA TEORA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA JURDICA:

Reafirmada la existencia de los derechos subjetivos, es necesario tener en cuenta que estos no pueden ser ejercidos de manera antisocial. Fue entonces cuando se plante la existencia de su ejercicio regular, acorde con la tica colectiva y la armona de la vida social.

Se trata de un concepto que, no obstante la gran cantidad de crticas soportadas, logr demostrar va jurisprudencia, que no se hallaba en contrava de la libertad individual de las personas, pues el mandato constitucional indica que stas deben actuar dentro del bien comn.

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En este contexto empieza a desarrollarse la teora de abuso del derecho en el siglo XX, pero resulta apropiado, antes de ensayar una definicin a este problema, hacer referencia al desenvolvimiento del concepto abuso del derecho a lo largo de la historia, a sus antecedentes ms inmediatos y a las circunstancias que darn lugar a la conformacin de esta controvertida institucin jurdica.

4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTRICO DEL ABUSO DEL DERECHO:

Desde la Roma Antigua se ha venido tratando el fenmeno del ejercicio irregular del derecho, tema que, desde pocas remotas ha generado discrepancias en la doctrina. Las primeras contradicciones se presentan dentro de un mismo compendio, El Digesto, pues distintos autores se referan en trminos dismiles en torno al tema del abuso del derecho:

Deca Gayo: Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur, No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho (Dig. 50.27.55). Por su parte, Paulo Afirmaba: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet, o sea, No hace dao nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer. (Dig. 50.7.157) y Ulpiano expuso: Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur , que traducido es: Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa dao. (Dig. 39.2.26). Pero a la vez tena otros aforismos como Malitiis non est indungendum (Dig. 6.1.38), Summun ius summa injuria (Ccern)

Por el tratamiento casustico que los romanos le dieron al ejercicio antisocial de los derechos, no fueron los grandes precursores de un tratamiento genrico y sistemtico sobre esta figura. Sus pronunciamientos se encaminaron a la solucin de situaciones concretas, en la aplicacin de valores tendientes a la realizacin de la justicia

Los antecedentes ms cercanos del abuso del derecho se remontan a la edad media, con la teora de los actos de emulacin, donde cobra gran importancia el nimo nocendi, es decir, actuar con la maligna intencin de perjudicar al otro con poca o ninguna utilidad propia ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, teora sta que persiste en un tratamiento altamente subjetivista sobre el abuso del derecho; y de los actos de inmisiones1, donde interesan ms los resultados de la accin, que produca daos superiores a los normalmente tolerables.

1 En trminos generales, se consideran inmisiones a las perturbaciones o "molestias" que provoca un vecino

cuando hace uso de las facultades del derecho de propiedad en su inmueble. Estas molestias pueden ser vibraciones, ruidos, olores, humos, emisiones electromagnticas y radiofrecuencias, etc. De un modo ms tcnico la profesora Eulalia Amat las define como "aquellas injerencias apreciables fsicamente que se

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El abuso del derecho es una expresin acuada por el exegeta Laurent, que surge como reaccin en contra de la dogmatizacin del derecho subjetivo. El mismo Laurent se pregunta si se hace uso de un derecho cuando se utiliza con el objeto de hacer dao a otro. Para Fernndez Sessarego, la expresin abuso del derecho fue en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos.

Fue definido por M. Brethe de la Gressaye como el ejercicio del derecho sin motivos legtimos, es decir, sin utilidad.

Podramos sintetizar el abuso del derecho, de manera amplia, como el acto que respondiendo en apariencia al legtimo ejercicio de un derecho, lesiona de paso el orden social, al conculcar prerrogativas ajenas que no estn protegidas en el ordenamiento legislativo, pero manteniendo vigentes los privilegios concedidos al individuo, siempre que la figura permanezca en el campo de la licitud.,

Para autores como Planiol, Ripert y Esmein, Hablar de abuso de los derechos es enunciar una frmula intil y an incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lcito y cuando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y acto sin derecho.

Diferente posicin asume Josserand, para quien un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho, pues surge un dilema en el cual la contradiccin es slo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto.

5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

El rgimen de abuso del derecho en Colombia, surge gracias a los importantes desarrollos histricos del derecho extranjero en torno a este concepto. Especial relevancia se le dio a la vasta produccin jurisprudencial francesa de las ltimas dcadas y a la positivizacin de este, al inclursele en la ley brasilea de reforma al rgimen de sociedades de 2001.

propagan sin intervencin de la voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del derecho de propiedad o el ejercicio de la posesin sobre un bien inmueble, provocando una interferencia en el disfrute pacfico y til del derecho de propiedad de otro bien inmueble vecino".

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En el caso Colombia, la Ley 1258 de 2008 ha dedicado especial atencin al tema de abuso del derecho en materia de sociedad por acciones simplificada, pues hasta antes de su entrada en vigencia, acaecida el 5 de diciembre de 2008, muy poca regulacin exista, la misma que se limitaba al artculo 830 del Cdigo de Comercio, la cual se ha quedado corta en la resolucin de conflictos en materia de derecho societario, ello gracias a dos circunstancias:

1. La lentitud de los Despachos judiciales y en algunos casos, de los tribunales de arbitraje, lo cual dificulta la aplicacin de la teora de abuso, especficamente por la dificultad en la apreciacin de las pruebas.

2. La sancin poco drstica, consistente en la indemnizacin de perjuicios, segn lo prescrito en el artculo 830 del Cdigo de Comercio.

Nuestra legislacin ha asumido el abuso del derecho como fuente de obligaciones, en todo caso independiente de otras instituciones como la nulidad absoluta del acto jurdico; diferente a lo que sucede en otras legislaciones como la brasilea, donde, de manera bastante prctica se termino equiparando el acto abusivo al acto ilcito.

Tal como sucede con otros ordenamientos jurdicos, a la teora de abuso del derecho se le ha empezado a otorgar cierto grado de importancia en el ordenamiento colombiano. De manera general se reconoce la existencia de abuso de la personalidad jurdica, que se presenta cuando se acude a la utilizacin de la sociedad en inters propio, de quienes ostentan cargos de direccin o ejercen como controlantes de las mismas.

Segn el Doctor Francisco Reyes Villamizar, su mayor aplicacin se ha dado en las determinaciones o juntas de socios. Sobre el particular informa: En especial, los desarrollos de la doctrina en cuestin se refieren a su aplicacin en el contexto especfico de abuso de mayora, de minora o de posicin paritaria. En general, se trata del escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del mximo rgano social, en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, qurum, mayoras decisorias, etc.), se busca un propsito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinacin2.

Desde el aparte dedicado a la consagracin legal de abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurdico, se expuso que, conforme al artculo 43 de la Ley 1258 de 2008, existe el deber de ejercer el derecho de voto en el inters de la compaa. Contempla 2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad por acciones simplificada. 1 Edicin. Bogot: Legis,

2009. p.65.

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este precepto legal que ha de considerarse abusivo el voto que se ejerce con la intencin de causar dao a la compaa o a otros accionistas o a obtener ventaja injustificada para si o para un tercero, adems del voto que resulte nocivo para la compaa o para los dems accionistas. Quien as obre, asumir responsabilidad por los daos ocasionados, siendo dable que a travs del concurso de la Superintendencia de sociedades, se declare la nulidad absoluta de la determinacin adoptada, por ilicitud del objeto.

Es precisa la ley al observar que podr adelantarse la accin de nulidad absoluta y la de indemnizacin de perjuicios, no slo en los casos de abuso de mayoras, sino cuando el abuso del derecho proviene de las minoras y en los casos de paridad.

Los conflictos al interior de las sociedades tienen su origen, en la mayora de las veces, en las diferencias entre grupos mayoritarios y minoritarios, problemtica que se hace ms notoria en las sociedades de familia, donde frecuentemente ambos grupos incurren en abuso del derecho.

Afloran ejemplos que dan cuenta de este tipo de comportamiento en nuestras sociedades, tal es el caso de los controlantes que en una empresa de familia, aprovechan esta calidad para aprobar en el mximo rgano social aumentos excesivos que solo benefician los socios controlantes que trabajan en la empresa. En consideracin a esos exorbitantes aumentos, se podra llegar a una exigua distribucin de utilidades, es decir, estaremos frente a un injustificado beneficio de unos, en detrimentos de los intereses econmicos de otros socios.

5.1. ABUSO DE LA MAYORA

Opina Yves Chaput que habr abuso de la mayora cuando la decisin de la asamblea, en lugar de consultar el inters social, se oriente a establecer beneficios para los asociados mayoritarios, caso en el cual la decisin podr ser anulada.

Ascarelli, reconoce el inters social como la suma coincidente de los intereses individuales de los socios sin descartar la ptica individual que en el voto es puesta de manifiesto.

Para Dominique Vidal, hay abuso de mayora cuando se produce un resquebrajamiento del equilibrio jurdico de los socios o accionistas. La vulneracin del equilibrio jurdico se puede presentar de dos formas:

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Vulneracin de la igualdad interna: que ocurre cuando se lesiona la igualdad de derechos reconocidos por los estatutos a todos los asociados.

Vulneracin de la igualdad externa: que se presenta cuando el accionista o socio minoritario es privado de ventajas que le son concedidas al accionista o socio mayoritario, quien no las recibe por ser asociado, sino por causa de una relacin externa al pacto social.

Podemos indicar que la misma se presenta por ejemplo, cuando se determina no repartir utilidades, determinacin que les sirve a los ejecutivos pertenecientes a las mayoras, para asignarse cuantiosas remuneraciones.

En sntesis, puede hablarse de abuso de derecho de las mayoras, cuando ste se ejerce en contrava del objeto de la institucin, de su espritu, de su finalidad.

Segn Reyes Villamizar, Una de las principales circunstancias que podra configurar abuso de mayora, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se decide sistemticamente destinar tales recursos a la constitucin de reservas injustificadas3. Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobacin de remuneraciones excesivas para los administradores sociales, en caso de ser ellos tambin asociados mayoritarios, o cuando se adopta una determinacin de capitalizar la sociedad, con el propsito subyacente de diluir el capital de los socios o accionistas minoritarios.

El abuso del poder mayoritario se encuadra en tres categoras de comportamiento que, como qued dicho, difieren del objeto, espritu y finalidad de la sociedad. Veamos:

1. Decisiones contrarias al inters social motivadas por razones extrasocietarias: una decisin que se adopte por parte de la mayora contrariando el inters social, sin que sea necesario que se acte en beneficio propio, sino ms bien conforme a valoraciones extrasocietarias, es una decisin que debe ser anulada.

2. Decisiones que rompen con la igualdad de los accionistas en beneficio de la mayora: Dominique define el abuso de la mayora como el abuso de poder mayoritario en un fin extrao al inters de la colectividad de los asociados. Es importante destacar que no puede existir abuso del poder mayoritario en los casos en que, an con el rompimiento de la igualdad entre los accionistas, con las decisiones adoptadas se logra el beneficio para la sociedad.

3 Op. Cit. p. 68

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3. Decisiones que encubren la lesin de derechos esenciales de los accionistas y cuyo fin es lograr el estrangulamiento de la minora: las situaciones que podemos citar aqu son la no distribucin sistemtica de dividendos y la constitucin de reservas irrazonables que no respondan a una poltica de inversiones sobre la base del autofinanciamiento que lo justifique o explique. Generalmente estas situaciones se dan en sociedades annimas o de familia. En una sociedad donde, sistemtica y regularmente, se pasan a cuenta nueva sumas irrazonables de utilidades porque no responden a una poltica de autofinanciamiento, la mayora que as lo resuelve, abusa de su poder, lesionando el derecho del accionista a los dividendos. Su propsito es desinteresar a la minora, transformndola en un elemento pasivo. La minora privada del derecho al dividendo se desinteresa del devenir societario. La mayora provoca el estrangulamiento de la minora, que sale a vender sus acciones a un precio irrisorio.

5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayoras:

Sobre el tema de abuso de las mayoras en materia de sociedades, es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

1. Se presenta a travs de las decisiones adoptadas en el mximo rgano societario, donde se debaten las situaciones relacionadas con la voluntad social y que, frente al inconformismo por incoherencias en las decisiones adoptadas, las mismas debern ser impugnadas.

2. Cuando un accionista minoritario impugna una decisin adoptada por la mayora en exceso de poder, no lo hace en ejercicio de un derecho individual, sino que debe actuar en defensa de orden jurdico de la sociedad, procurando soluciones razonables en beneficio del inters social,

3. No hay violacin a la ley ni a los estatutos sociales con el slo exceso de poder de la mayora, lo que se presenta con el exceso de poder mayoritario es desconocimiento, apartamiento y violacin del inters social, que puede degenerar en decisiones ilegitimas.

4. Tanto administradores como representantes de la sociedad, deben aportar diligencia y lealtad, de la forma en que lo hara un buen hombre de negocios.

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5. El ejercicio del derecho de la mayora es legal cuando est acorde a la finalidad que el mismo persigue, pero cuando se desarrollan actos irracionales, se configura abuso del derecho por ir en contrava de la voluntad social.

Para un mejor entendimiento sobre el abuso de la mayora, se presentan algunas de sus manifestaciones, seguidas de la trascripcin de la disposicin o disposiciones vulneradas:

Contratos injustificables: Es el caso de los contratos que celebra el asociado mayoritario con la sociedad o lo hace por intermedio de terceros, por ejemplo, a travs de sus familiares. Se atenta contra el artculo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995: Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su funcin los administradores debern: 7) Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Reformas estatutarias inequitativas: eventos en los cuales se produce aplicacin del principio mayoritario, pero an as, las determinaciones adoptadas hacen que se afecte la finalidad social, siempre que esas determinaciones estn en contrava del inters de la sociedad. En este caso hay violacin al artculo 188 del Cdigo de Comercio que precepta: OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prev en el Artculo 186, las decisiones que se adopten con el nmero de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarn a todos los socios, an a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carcter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.

Reservas: se presenta cuando las mayoras se ingenian la creacin de unas reservas adicionales a la legal, que pueden catalogarse como de innecesarias, pretendiendo con ello evitar la reparticin de utilidades o dividendos. Ejemplo de ello es la denominada reserva para futuros ensanches. De esta forma se incurre en violacin de los artculos 154 y 453 del Cdigo de Comercio que en su respectivo orden disponen: Adems de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrn hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinacin especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades; y Las reservas estatutarias sern obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la

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asamblea slo sern obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podr cambiar su destinacin o distribuirlas cuando resulten innecesarias.

Aguamiento del capital: Se configura cuando los asociados mayoritarios se ocupan en manipular las decisiones de la asamblea o junta de socios, con el fin de mostrar posteriormente en los libros contables, cifras que no corresponden con la realidad financiera y patrimonial de la sociedad. Con esta conducta los socios mayoritarios violan el artculo 122 del Cdigo de Comercio: CAPITAL SOCIAL-DEFINICIN>. El capital social ser fijado de manera precisa, pero podr aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Ser ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalo de activos.

Las anteriores manifestaciones de abuso de la mayora, fueron extractadas del Rgimen Legal de las Sociedades de Legis, propiedad del doctor Jos Ignacio Narvez Garca y la doctora Olga Stella Narvez Bonnet.

5.2. ABUSO DE LA MINORA

Como manifestamos en la introduccin de este apartado, no siempre y necesariamente, el abuso del derecho es exclusivo de las mayoras, tambin las minoras acuden a dicha prctica, como ahora veremos.

El abuso del derecho por la minora en palabras del doctor Hernando Ruiz Lpez, se presenta cuando stas se ocupan en obstaculizar todas las decisiones sociales y de perjudicar la dinmica empresarial simplemente como reaccin a conflictos emocionales.4

A su vez, para el doctor Reyes Villamizar, se presenta abuso del derecho por parte de la minora, cuando los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobacin de determinaciones cruciales para la marcha de la sociedad, con el nico propsito de favorecer sus propios intereses

En cualquier caso, para que proceda la declaratoria de abuso de la minora, debe el juez establecer en que medida el socio minoritario ha desplegado una conducta contraria al inters de la sociedad, y que como consecuencia de su malintencionado proceder, haya tenido que abstenerse la sociedad de realizar una operacin fundamental en su destino, todo ello gracias al propsito del accionista o socio minoritario de obtener beneficio para si mismo.

4 RUIZ LPEZ, Hernando. Empresas colombianas: Actualidad y perspectivas. 1 Ed. Bogot. 29 P.

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La obtencin del beneficio por parte del accionista o socio minoritario se produce por la satisfaccin que este alcanza mediante la desazn que genera en los dems accionistas o socios el no poder tomar las decisiones que permitan augurar un mejor futuro a la sociedad, pues los resentimientos y las contradicciones personales y familiares del socio minoritario se anteponen al inters social. A manera de ilustracin de abuso del derecho por las minoras, hacemos una reproduccin parcial de un asunto, sobre el cual la Superintendencia de Sociedades emiti el respectivo concepto. En primer trmino se transcribe el motivo de la consulta:

En una sociedad limitada, cuya reforma de estatutos debe hacerse por el 75% de los socios en que se haya distribuido el capital social, se han presentado varios inconvenientes que pueden llevar una empresa prospera, que genera 350 empleos directos y 2.000 indirectos a la liquidacin. Resulta seor Superintendente que un socio ostenta el 30% de los derechos en que se divide el Capital Social. La negociacin entre socios no requiere del derecho de preferencia y pueden negociar libremente. Frente a terceros se requiere realizar la negociacin respetando el derecho de preferencia.

Algunos socios han hecho negociaciones de sus derechos entre ellos mismos, pero el socio que ostenta el 30% no permite modificar los estatutos para la inscripcin de dichas negociaciones de derechos, amparado en que ostenta el 30% y que como esas negociaciones implican reforma estatutaria para la que se requiere el 75% se opone y no la permite.

()

Qu formula jurdica existe para evitar que el abuso del derecho de que hace gala quien ostenta el 30% no perjudique patrimonialmente a la empresa, a los dems socios que representan el 69.9%, a los trabajadores de la empresa, a los proveedores y a los consumidores, pues en caso de liquidacin los perjuicios sociales y patrimoniales sern inmensos?

En segundo trmino se transcribe el concepto que sobre el particular hiciera la Superintendencia de Sociedades

En orden a dar respuesta a sus inquietudes es necesario realizar las siguientes precisiones

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() En este punto es necesario precisar que la intervencin de los socios reunidos en sesin del mximo rgano social, debe orientarse a precaver la buena marcha de la sociedad y hacer operantes tanto las disposiciones estatutarias como legales, de no ser as estaramos ante el abuso del derecho, sobre el cual la Corte Constitucional ha expresado: (Negrillas fuera del texto)

La nocin de abuso del derecho hace alusin a ciertas situaciones en las cuales las normas jurdicas son aplicadas de tal manera que se desvirta el objetivo jurdico que persigue la norma .(Sentencia No. C-556/92)

As mismo la Corte Constitucional en la Sentencia T-172/99, afirm:

Esta Corporacin se ha pronunciado en mltiples ocasiones en relacin con el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales, y ha llegado a la conclusin, de conformidad con el artculo 95 de la Constitucin, que todo derecho lleva consigo un deber intrnseco que impide una expresin absoluta del mismo, de manera tal que nadie puede desconocer su obligacin jurdica de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

Por lo anterior, si bien la norma mercantil obliga a que una operacin econmica en la cual se estn negociando derechos subjetivos y que tiene como fundamento jurdico un contrato suscrito entre particulares, debe ser sometido a la aprobacin de los consocios reunidos en junta de socios, y siendo que la cesin no viola ningn derecho de los dems asociados, no pude utilizarse el poder de decisin para entorpecer dicha operacin por cuanto se estara abusando del derecho del que es titular un socio5. (Negrillas fuera del texto).

Puede apreciarse claramente como un socio minoritario que ostenta el 30% de los derechos en que se divide el capital social, puede llegar a ocasionar graves perjuicios en el normal desarrollo de la actividad empresarial, al no asumir la situacin de manera suficientemente racional en beneficio del inters social, sino que por el contrario se ha dejado guiar por odios personales que degeneran en conflictos de inters, provocando con su decisin la prdida de 350 empleos directos, ms de 2.000 indirectos y que al

5 Concepto de la Superintendencia de Sociedades No 220-034543 de mayo de 2008.

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Estado dejen de entrar sumas de dinero que se pagan por concepto de impuestos de renta, IVA, retenciones, distritales, entre otros.

5.3. EL ABUSO DE PARIDAD

Se presenta cuando el capital se encuentra dividido por partes iguales entre dos grupos de asociados. Es un escenario propicio para que ocurran situaciones de bloqueo entre los rganos sociales, sacando provecho indebido alguno de los grupos.

Cuando esto es as, las cosas deben permanecer en su estado actual indefinidamente. Esta teora se identifica con la teora de abuso de minora, pues en ambas se presenta el concurso de asociados que obran en contrava del inters general en la toma de decisiones importantes para la sociedad.

La Superintendencia de Sociedades, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto referido a una sociedad limitada conformada por dos socios, mediante concepto 220-073987 del 27 de diciembre de 2005. En esta ocasin dijo:

() si slo uno de los socios asiste a la reunin, aunque tenga la mayora de las cuotas, la junta tendr que decidir al tenor de lo dispuesto por el artculo 359 ibdem

Por tanto, si las decisiones tendientes a autorizar al representante legal para celebrar contratos a nombre de la sociedad, venta de bienes inmuebles y/o entrega de garantas, dependen de la autorizacin de la junta de socios, deber cumplirse el referido procedimiento, sin cuyo cumplimiento no podrn adoptarse.

Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato social es el nimus societatis, el que debe permanecer durante toda la vida de la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar inters en participar en el desarrollo de la compaa y por ende concurrir a las reuniones del mximo rgano social, bien directamente o a travs de apoderado.

Es claro que al ser solo dos socios, la ausencia de uno de ellos puede conllevar a la parlisis del mximo rgano social y dar lugar a la disolucin y liquidacin del ente societario, trmite que cuando se trate de sociedades no

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sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que estatutariamente se hubiere pactado clusula compromisoria, de acuerdo con el artculo 627 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede cumplirse por la va judicial, para lo cual el juez, a peticin de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolucin y declarar la liquidacin de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaracin no corresponda a una autoridad administrativa.

Otra posibilidad que se avisora, en el evento de decisiones que, frente a la paridad pueden dar al traste con una decisin importante para la sociedad, es aquella que puede aplicarse por analoga del artculo 197 del Cdigo de Comercio, que precepta:

ARTCULO 197. ELECCIN DE JUNTA O COMISIN. CUOCIENTE ELECTORAL. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o ms personas para integrar una misma junta, comisin o cuerpo colegiado, se aplicar el sistema de cuociente electoral. Este se determinar dividiendo el nmero total de los votos vlidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzar por la lista que hubiere obtenido mayor nmero de votos y as en orden descendente. De cada lista se declararn elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el nmero de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, stos correspondern a los residuos ms altos, escrutndolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidir la suerte.

En el caso concreto, la suerte sera la encargada de sealar el rumbo a tomar segn la orientacin de los grupos o accionistas, ello siempre y cuando exista qurum para deliberar.

Tanto la alternativa extrema propuesta por la Superintendencia de Sociedades, como la aplicacin analgica propuesta, son salidas que en ltimas no benefician a la sociedad ni a sus asociados, toda vez que, en el primer caso, ante la indefinicin, se procedera a disolver y liquidar el vnculo social y en el segundo caso, se dejara a un factor para nada objetivo, como es la suerte, la toma de una decisin que en este tipo de asuntos suele ser trascendental para el futuro de la empresa social.

6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA

El abuso del derecho tambin se puede causar valindose de un tipo societario. En este escenario son los socios o accionistas quienes utilizan la compaa para afectar a

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terceros, o para obtener provecho o ventajas que no obtendran acudiendo a otro esquema negocial.

6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALINDOSE DE UNA SOCIEDAD

En general, el abuso del derecho se manifiesta en antiguas instituciones del derecho privado que han sido decantadas por la jurisprudencia y la doctrina, no solo indicativas de eventos abusivos, sino que aparejan soluciones a estas situaciones anmalas. En particular se aplican al caso que nos ocupa, las siguientes:

6.1.1. Fraude a la ley

Estamos frente a la figura de fraude a la ley, cuando quien realiza algn negocio lo hace con la intencin de incumplir indirectamente el derecho objetivo, acudiendo a la realizacin de negocios lcitos, de los cuales se espera el logro de un objetivo ilcito. En resumidas cuentas, se acta lcitamente con el objetivo de la obtencin de un resultado contrario al conjunto del orden jurdico.

Los artculos 8 de la ley 153 de 1887 y 16 del Cdigo Civil, sirven, entre nosotros, de fundamento a esta teora. Igualmente sirven como tales, los artculos 1603 del Cdigo Civil y 863 del Cdigo de Comercio que obliga a las partes a conducirse en sus relaciones de buena fe.

En el fraude, al igual que en la teora norteamericana, los medios empleados generalmente son lcitos, en algunas ocasiones el medio es una norma jurdica, pero el fin buscado es ilcito. "El negocio fraudulento se realiza apoyndose o sirvindose de una norma denominada ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma, llamada ley defraudada"6.

La violacin a la ley puede ser directa o indirecta. En el primer caso se infringe directamente la norma, en el segundo caso se utiliza legalmente una norma que sirve

6 MOSSET ITURRASPE. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, tomo II, p. 19, No. 7.

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de muletilla para la violacin de otra norma, es lo que generalmente sucede en el fraude. Esta ltima figura es la que se ha llamado en otras legislaciones el negocio indirecto (art. 16 C. C.).

Con la accin pauliana se pretende enervar otra de las modalidades del fraude realizado por un deudor en detrimento de los derechos de sus acreedores, con motivo de la realizacin por aqul de contratos que, aunque serios, lesionan los derechos y la prenda comn de aqullos.

En los casos de fraude o de fraude pauliano se pretende levantar el velo de la personalidad hasta donde sea necesario para reparar el perjuicio, en lo dems contina subsistiendo la personalidad jurdica o la limitacin a la responsabilidad y en la medida en que tales beneficios no sean indispensables para el propsito indemnizatorio.

Con el inters de ilustrar mejor la figura del fraude a la ley a travs de la sociedad, se presenta un ejemplo consisten en la maniobra adelantada por el socio que contrata a nombre de la sociedad los servicios de un tercero para la realizacin de una obra de construccin en un terreno de propiedad del socio, contrato que alcanza una cuanta de mil millones de pesos ($1.000.000.000), suma bastante considerable si se le compara con el capital social de la empresa que apenas es de diez millones de pesos ($10.000.000).

El constructor cumple cabalmente con lo pactado, es decir, entrega la obra conforme el diseo y especificaciones acordadas, pero al momento de entrega de la misma, el contratante de la obra (la sociedad), an le adeuda la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000).

Teniendo en cuenta que la sociedad tiene un capital social de tan slo diez millones de pesos ($10.000.000), es palmaria la configuracin del grave perjuicio en contra del constructor, quien obr de buena fe, pero que por el escaso capital de la sociedad, prcticamente est imposibilitado para hacer efectivo el pago de lo debido, contrario a lo sucedido con el accionista mayoritario que utiliz la sociedad para la realizacin de un negocio lcito consistente en la contratacin de la construccin de una obra, con el previo propsito de la vulneracin del orden jurdico.

6.1.2. La simulacin

Es sta un remedio de primer orden, por cuanto es fuente principal de derechos, para remediar el fraude o concierto fraudulento entre personas que tiende a menoscabar la prenda general de los acreedores y est consagrada positivamente para los negocios civiles en el artculo 1766 y para los negocios comerciales en el mismo artculo, pero

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mediante la remisin expresa que a tal canon se hace en el artculo 822 del Cdigo de Comercio.

La simulacin puede ser absoluta y relativa. En la absoluta las partes simulan un negocio, defraudatorio, que absolutamente no existe, el negocio es inexistente, segn lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia a partir del ao de 1934, por cuanto le faltan los elementos estructurales del acto. En la simulacin relativa existe realmente un acto que es disimulado bajo la apariencia de otro acto externo. En este evento quien agita la accin pretende que la jurisdiccin levante el velo del acto aparente y deje vigente el acto que estaba latente, oculto.

Por expresa disposicin del artculo 1766 del Cdigo Civil, el acto oculto tiene efectos y es oponible entre las partes contratantes, pero respecto de terceros es inoponible si los perjudica, si los beneficia es oponible a los terceros, a su eleccin. Si a unos terceros los perjudica y a otros los beneficia, el acto ser inoponible a todos los terceros, por mandato expreso de esta norma imperativa.

Es labor de la jurisprudencia y la doctrina, darle plena aplicabilidad a esta institucin moralizadora de nuestras actividades econmicas, para aparejar como consecuencia la inoponibilidad de la personera jurdica o de la limitacin a la responsabilidad, en los casos de actuaciones realizadas en concierto defraudatorio y en detrimento de terceros o del Estado, o buscando eludir, con la simulacin, normas imperativas o el cumplimiento de obligaciones contractuales.

Refuerza la teora de la simulacin consagrada en el artculo 1766 del Cdigo Civil (en el caso concreto de las sociedades comerciales y las civiles regidas por el Cdigo de Comercio, art. 100 ib.), el artculo 118 del Cdigo de Comercio, en donde con claridad se establece que frente a la sociedad y frente a terceros no se admite prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. Este artculo abre la puerta, como norma especial, a la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, en tratndose del contrato de sociedad, especialmente.

Un ejemplo de simulacin en materia de sociedades, consiste en la enajenacin simulada que de sus activos hace la sociedad favor de los mismos asociados, con el fin de evadir la persecucin de sus acreedores cuando sta se ha mostrado remisa a cumplir con las obligaciones contradas. Obviamente que este tipo de conductas representan un grave perjuicio para los acreedores de la sociedad, pues los activos ya salieron del patrimonio de la deudora y por consiguiente ya no hacen parte de la prenda general que garantice el cumplimiento de esas obligaciones hasta el momento vigentes.

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Como el propsito de la sociedad incumplida es defraudar a sus acreedores, eso si, evitando a toda costa que ms adelante pueda verse afectado en su patrimonio por el negocio simulado que acaba de celebrar, acto seguido, fiel a lo acordado con los accionistas a los cuales enajen sus acciones, stos le firma un traspaso en blanco de esos mismos activos, documento que la sociedad habr de diligenciar cuando considere prudente, con el fin de recuperar su patrimonio.

Bien puede apreciarse que el ejemplo citado, se configura un caso de nulidad relativa, en el cual la sociedad enajenante de los activos acta en uso legtimo de su derecho, pero que en definitiva termina perjudicando a terceros, en una clara muestra de abuso del derecho.

Para terminar este espacio dedicado a la simulacin como manifestacin de abuso del derecho a travs de la sociedad, se considera importante traer a cuento un pronunciamiento sobre la validez de la simulacin en si misma y sobre sus efectos nocivos para la sociedad y para terceros cuando a ella se acude con un mal propsito:

Y aunque la simulacin en s misma no es ilcita, perfectamente un acto simulado puede ser, adems, fraudulento o abusivo, o darse adems la ilicitud de la causa o del objeto de la sociedad disimulada, es decir, de la sociedad real, mediante la simulacin absoluta o relativa de una sociedad "de fachada" o "ficticia" aparentemente real y lcita, pero que sirva de mscara para una actividad o un mvil contrario a la ley o al orden pblico. Todo ello en atencin a que el reconocimiento legislativo de la sociedad slo se explica en atencin a una actividad econmica organizada real y lcita que pueda ser canalizada a travs de dicho mecanismo contractual7.

6.1.3. Desestimacin de la personalidad jurdica y abuso del derecho

La Superintendencia de Sociedades expres sobre el tema del abuso de la figura societaria: Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la desestimacin de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con la cual se logra penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad jurdica, puede ser el resultado de una accin de simulacin absoluta de la sociedad o de nulidad por el objeto ilcito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de desestimacin propiamente dicha o absoluta8

7Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-43760,del 28 de julio de 1998. 8 Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-12950, del 27 de marzo de 1998.

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La misma entidad en posterior ocasin, dijo: el solo hecho de acometer actividades en detrimento de los intereses de terceros, tipifican figuras como abuso del derecho, fraude a la ley y un enriquecimiento sin causa9.

De los anteriores conceptos, se desprende que no es suficiente el ejercicio legtimo del derecho, es necesario adems evitar actuaciones que perjudiquen a los dems, a la sociedad misma, pues cuando el perjuicio se presenta, es porque hay una actuacin dolosa o culposa, ya sea porque se obr con la intencin de ocasionar el dao, ya sea porque no se fue suficientemente diligente, habiendo prevalecido la negligencia y la impericia.

Para el doctor Jos Ignacio Narvez, se trata de situaciones frente a las cuales las autoridades competentes deben actuar con firmeza, en aras de descifrar la verdadera intencionalidad de las personas que conforman la sociedad, situacin que el autor expone en los siguientes trminos: en tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la personalidad jurdica para ver la otra realidad configurada por el inters de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se haya incurrido10.

La legislacin nacional ha aceptado el allanamiento de la personalidad jurdica a travs de la expedicin y aplicacin de diversas normas que de ello dan cuenta. Veamos:

a. En el artculo 8 de la Ley 80 de 1993, referente a la contratacin estatal, se hace una relacin de las persona que por las circunstancias all descritas, han incurrido en causal de inhabilidad o incompatibilidad para participar en concursos o en procesos de licitacin, o para contratar con entidades estatales.

b. En materia de servicios pblicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artculo 37, formula la desestimacin de la personalidad jurdica cuando esta se proponga con el propsito de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, de las comisiones de regulacin, de la Superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de todas las dems personas a las que la presente ley crea incompatibilidades o inhabilidades, con el nimo de establecer quienes en realidad son los beneficiarios reales a fin de tener en cuenta a stos y no slo a aquellos encargados de dictarlos o celebrarlos.

9 Concepto de la Superintendencia de Sociedades N 220-41615, del 25 de junio de 2003.

10 NARVEZ Garca, Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teora General de las Sociedades,

Octava Edicin. Bogot: Legis, 1998. p 493.

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Sobre este punto hizo su pronunciamiento la Corte Constitucional, declarando la exequibilidad del precitado artculo, en los siguientes trminos:

Al parecer, el actor entiende como trabas o cortapisas todas aquellas garantas propias del debido proceso, que efectivamente demoran y dificultan la elaboracin de los pronunciamientos a que l conduce, pero que en manera alguna pueden serle contrarias por la circunstancia anotada; es decir, cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condicin de temporalidad, pues en el anlisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasin de la prestacin, control, fiscalizacin y vigilancia de los servicios pblicos domiciliarios, pretende el legislador, como lo anot en su momento la vista fiscal, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quines figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino tambin quines realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. Qu mayor garanta para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas procedimentales, no obstante su hipottica extensin en el tiempo?. Pretende el legislador, como lo anot en su momento la vista fiscal, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quines figuran como intervinientes o beneficiaros de los tales actos, sino tambin quines realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. Qu mayor garanta para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas procedimentales, o obstante su hipottica extensin en el tiempo?

La segunda parte del citado artculo es as mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa, pues no quiere decir, como equivocadamente lo entiende el demandante, que en todos los casos de anlisis de legalidad de los actos y contratos resulten personas interpuestas, y que siempre exista fraude a la ley como presuncin legal que corresponda desvirtuar a los encartados. No. El legislador en esta disposicin simplemente se refiere a dos hiptesis, a saber: que como producto de dicho anlisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versin del artculo 29 de la Constitucin Poltica, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior.11

c. La Ley 190 de 1995, en su artculo 44, mediante la cual se incorporaron al ordenamiento jurdico normas laborales, administrativas, penales y financieras, tendientes a la erradicacin de la corrupcin administrativa. Reza la norma: Las autoridades judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas

11

Corte Constitucional. Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morn Daz.

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cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta.

d. A su vez La ley 222 de 1995, agreg un caso de allanamiento de la personalidad jurdica, con el sano propsito de determinar la responsabilidad solidaria de los titulares de las cuotas y de los administradores de las empresas unipersonales, en aquellos eventos en que los actos realizados por stos, se encaminen a la defraudacin de terceros.

Artculo 71 Pargrafo: Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

e. Posteriormente la Ley 1116 de 2006, derogatoria del Ttulo II de la Ley 222 de 1995, consagr adems otro caso de allanamiento de la personalidad jurdica, a saber:

Artculo 61. De los controlantes. Cuando la situacin de insolvencia o de liquidacin judicial, haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganizacin o proceso de liquidacin judicial, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad est en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente

f. El artculo 82 de la misma obra contempla un evento ms de responsabilidad solidaria, cuando se desmejora la prenda comn de los acreedores por medio de conductas dolosas o culposas de socios, administradores, revisores fiscales y empleados y sin importar el tipo societario. Prescribe el citado artculo:

Artculo 82: Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados. Cuando la prenda comn de los acreedores sea desmejorada con ocasin de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos sern responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.

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No estarn sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitacin de funciones, violacin de la ley o de los estatutos, ser presumida la culpa del interviniente. Igualmente, sern tenidas por no escritas las clusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal.

La demanda deber promoverse por cualquier acreedor de la deudora y ser tramitada por el proceso abreviado regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, segn sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trmite independiente al de la insolvencia, el cual no ser suspendido.

La responsabilidad aqu establecida ser exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.

Como ya pudimos ver, ambos eventos fueron consagrados en la nueva ley de insolvencia empresarial. El primero de ellos en el artculo 61, sin mayores modificaciones. El segundo en el artculo 82, este si con algunos cambios importantes, como por ejemplo, la extensin de la responsabilidad tanto a empleados, revisores fiscales y administradores, la ampliacin de la responsabilidad hasta las conductas culposas, el cambio de proceso del ordinario al abreviado y, lo ms importante, el cambio de la responsabilidad respecto de los socios, la cual en la ley 222 era solo hasta el monto de sus aportes, pero en la 1116, al establecerse que sern responsables civilmente, estos respondern solidaria e ilimitadamente por el pasivo externo de la sociedad, acorde con la presuncin de solidaridad que consagra el artculo 825 del Cdigo de Comercio.

La doctrina espaola describe como algunos tribunales de ese pas han acudido a la figura de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad, de suerte que, dotada sta en principio de individualidad propia, diferente de las personas que la forman, separan la una de las otras, cuando la sociedad se utiliza como una pantalla protectora para que se lleven a cabo actos defraudatorios de la ley o en perjuicio de terceros.

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Frente a estas situaciones, el juez debe entrar a desconocer la personalidad jurdica, con miras a que fracase el buscado propsito lesivo del derecho y para ello es necesario que de manera concluyente haga la respectiva separacin de la persona jurdica de sus miembros componentes.

7. LA POSICIN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO

Al abuso de las mayoras, al de las minoras y al de paridad, se suma otra modalidad de abuso del derecho en materia de sociedades, consistente en el denominado abuso de posicin dominante, en especial el abuso del derecho de iniciativa privada, del derecho de competir, del derecho a realizar actividades econmicas en posicin de dominio en el mercado.

As pues, el abuso de la posicin dominante es una variable de abuso del derecho, que tiene su origen en el derecho de competencia en el mercado y que se concreta en la ausencia de competencia efectiva o cuando existe la posibilidad para un competidor de establecer de forma directa o indirecta, las condiciones de un mercado.

Sobre la posicin dominante dijo el profesor Alfredo Bullard:

La posicin de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes oferentes y/o demandantes como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (oferentes y demandantes) son tomadores de precios y de condiciones: esto quiere decir que asume el precio y las condiciones como dadas y quien los dicta es el mercado a travs de un conjunto de decisiones atomizadas. Sin embargo, cuando el numero de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las condiciones de manera distinta de aquellos que el mercado arrojara en libre competencia12

Puede afirmarse que lo verdaderamente censurable es el abuso de la posicin dominante, no sta en si misma.

12

BULLARD, Alfredo. Dejar competir o no dejar competir? He ah el dilema. Las prcticaspredatorias y el abuso de posicin de dominio. En: Seminario aplicacin de la poltica de competencia a nivel internacional y su desarrollo en el mbito nacional. (24 al 25 de marzo de1998: Cartagena). p. 4..

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En palabras del doctor Ernesto Rengifo Garca: Habr uso de posicin dominante cuando un competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho ejercicio y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando, lo que era ajustado a derecho deviene abusivo. Hay en el abuso de la posicin dominante un cambio dentico no por la posicin en si misma considerada, sino por el ejercicio abusivo del poder que se tiene en el mercado13.

Es entendible que la posicin dominante es una figura que generalmente se ha mirado en relacin ms directa con el mercado, que con situaciones jurdicas subjetivas individuales, pues la Constitucin Poltica en su artculo 333 as lo ha dado a entender al preceptuar que el Estado por mandado de la ley impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

EL legislador se ha ocupado en darle un alcance ms amplio a la modalidad de abuso de la posicin dominante, al contemplar que el abuso se presenta en ambos sentidos, esto es, con relacin al mercado de los servicios pblicos, pero tambin con relacin a los usuarios, disponiendo que posicin dominante es la que tiene una empresa de servicios pblicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y de los usuarios prximos de ste, cuando sirve el 25% o ms de los usuarios que conforman el mercado14

La misma situacin de abuso se presenta en el campo financiero, caso en el cual el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, impone a las instituciones financieras la obligacin de abstenerse de convenir clusulas que por su carcter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posicin dominante.15

7.1. LA CONSTITUCIN POLTICA FRENTE A LA POSICIN DOMINANTE

El artculo 333 de la Constitucin Poltica es consagratorio del principio de la libre competencia en los siguientes trminos: El estado por mandado de la ley impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que persona o empresa hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

13

RENGIFO GARCA, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. 1 Edicin. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 353. 14

Ley 142 de 1994, art. 14.13. Cfr. Los artculos 73.21, 86.3, 90.3 y 133 de la misma ley. 15

Ley 795 de 2003, Art. 24.

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La libre competencia ha sido elevada a principio rector de la actividad econmica en nuestro pas, ello en busca del beneficio del consumidor y de la libertad de empresa, y la Corte Constitucional ha sido firme en su defensa, pero si bien el mximo tribunal constitucional ha hecho una defensa templada del principio de la libre competencia, no ha limitado esfuerzos en darle la importancia que merece evitar que se abuse de la posicin dominante por cuenta de quienes ostentan dicha condicin. Sobre el particular expuso: es del resorte de la ley prohibir excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos, o prcticas que tengan por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes y servicios. () De otra parte la ley debe impedir que personas o empresas que detenten una posicin dominante en el mercado la exploten de manera abusiva16.

Para mejor ilustracin cita la Corte Constitucional el artculo 86 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, que contempla algunas prcticas referentes al abuso de la posicin dominante:

a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas.

b. Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasiones a stos una desventaja competitiva.

d. Subordinar la aceptacin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones complementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto en dichos contratos

7.2. ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE EN LA LEGISLACIN NACIONAL

En el Decreto 2153 de 1992, artculo 50, quedaron definidas por el legislador algunas conductas constitutivas de abuso de la posicin dominante en nuestro medio. As, existe abuso de posicin dominante cuando se desarrollan las siguientes conductas:

16

Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 23 de junio de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muoz.

30

1. La disminucin de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansin de stos;

2. La aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situacin desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones anlogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptacin de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intencin de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intencin o el efecto de la prctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del pas y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transaccin.

A su vez la Ley 590 de 2000 (artculo 16, numeral 6)) agreg otra causal configurativa de abuso de abuso de posicin dominante: obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercializacin.

En materia de servicios pblicos domiciliarios, nuestro legislador se ocup en consignar una serie de comportamientos provenientes de personas naturales o jurdicas que configuran abuso de la posicin dominante. Fue as como en el artculo 133 de la Ley 142 de 1994 estableci: Abuso de la posicin dominante. Se presume que hay abuso de la posicin dominante de la empresa de servicios pblicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes clusulas:

1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;

2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecucin, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios pblicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

31

4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios pblicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relacin directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar ms de lo que necesite;

5. Las que limitan la libertad de estipulacin del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar slo a ciertos proveedores. Pero se podr impedir, con permiso expreso de la comisin, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio pblico a una tarifa que slo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habran recibido una tarifa o un subsidio distinto;

6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondera;

9. Las que sujetan a trmino o a condicin no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le seran inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondra a su alcance;

10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composicin han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;

12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptacin de una oferta;

13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello slo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

14. Las que presumen cualquier manifestacin de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que: a. Se d al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explcita, y

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b. Se imponga a la empresa la obligacin de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuira a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;

16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminacin anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a ste: a. Una compensacin excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o b. Una compensacin excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o c. Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daos que ha podido sufrir la empresa, si la compensacin pactada resulta excesiva;

17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolucin del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

18. Las que limiten la obligacin de la empresa a hacer efectivas las garantas de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garanta; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos aos, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por va general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por trmino indefinido.

20. Las que suponen que las renovaciones tcitas del contrato se extienden por perodos superiores a un ao;

21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminacin del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisin;

22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesin que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;

24. Las que limitan el derecho de retencin que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relacin contractual;

25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;

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26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecucin de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artculo 126 de esta Ley.

8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD

8.1. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR EL NO PAGO DE APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA

Establece el actual Cdigo de Comercio:

"Artculo 355. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados ntegramente, la superintendencia deber exigir, bajo apremio de multas, hasta de cincuenta mil pesos (hoy hasta de doscientos salarios mnimos legales mensuales), que tales aportes se cubran u ordenar la disolucin de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva". Parntesis fuera de texto.

Esta norma regula el evento en que no se cancelen los aportes en el momento de la constitucin de sociedades de responsabilidad limitada y se establece como supuesto, que el no pago de los aportes, previo requerimiento de la Superintendencia de Sociedades, acarrea la desestimacin, definitiva, de la personalidad jurdica y se deduce para los socios, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, como en las sociedades colectivas. Este artculo no es ms que una aplicacin por va casustica de la norma general, segn la cual, los aportes son elemento esencial para la existencia del contrato de sociedad, evento que habamos analizado al hablar de la validez del contrato de sociedad ante la falta de algunos de sus elementos, al momento de su constitucin.

De otro lado, el art. 357 consagra otro evento en el que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada pueden ver comprometido su propio patrimonio, el cual ocurre cuando no se incluye la palabra limitada o su abreviatura Ltda. en su razn o denominacin social. Tal vez sea algo drstica la sancin para la omisin de un requisito que en principio podra verse como de poca importancia, pero en realidad, la medida se justifica, pues el legislador debe velar por la transparencia en el trfico de los negocios, por lo que, conocer el alcance de la responsabilidad de la persona con la que se contrata constituye informacin vital en la vida de los negocios.

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8.2. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA POR POSESIN DE PARTES DE INTERS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE

"Artculo 262. Las sociedades subordinadas no podrn tener, a ningn ttulo, partes de inters, o cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen".

"Artculo 265. Los respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control podrn comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebracin en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrn multas y si lo consideran necesario, ordenarn la suspensin de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes".

Estos preceptos, unidos a otros pocos, constituyen en nuestra legislacin la nica normatividad aplicable al fenmeno econmico, tan actual, de los grupos de sociedades, tema en el cual nuestra pobreza normativa es proverbial.

Es importante al hablar de los grupos de sociedades, tener en cuenta lo preceptuado en el artculo 842 del Cdigo de Comercio que habla del mandato aparente, o teora de la apariencia, y segn la cual si se hace creer que alguien tiene la capacidad legal para obligar a un tercero, sin tenerla, debe responder por dicha representacin inexistente. En efecto, si se presenta una imbricacin tal entre la sociedad matriz y sus filiales o subsidiarias, de manera que no solamente aqulla tiene en su capital participacin de stas, sino que adems, stas tienen participacin en el capital de la matriz, nos encontramos ante una unidad de empresa o un grupo "inter-sociedades", que deviene en una sociedad de hecho, formada por sociedades que estn vinculadas entre s por sus participaciones recprocas en el capital. El Cdigo Civil, con su clsico concepto, y el Cdigo de Comercio, con su moderno concepto de sociedad de hecho, hacen que sea inexorable la tipificacin de la figura entre las sociedades que se imbrican en la forma expuesta. Sano es reconocerlo y necesario es decirlo. Los grupos de sociedades tienen en las sociedades subordinadas, participacin econmica, financiera o administrativa, unas veces en forma clara y directa, otras veces, la participacin se presenta por intermedio o con el concurso de otra u otras sociedades que slo son subordinadas de la matriz.

La prueba en estos casos es sumamente amplia, puesto que son admisibles todos los medios reconocidos para el efecto por la ley, y los socios de la sociedad de hecho

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responden, como es sabido, en forma solidaria, personal e ilimitada (arts. 498 y 501 C. de Co.).

Es decir, segn el predicado de la institucin objeto de anlisis, en los casos de grupos de sociedades las sociedades implicadas responden por las obligaciones de todas en forma nica por cuanto se desestima la personalidad jurdica de las sociedades constituyentes del grupo y su patrimonio forma una masa comn que sirve de prenda general a los acreedores de todas ellas.

Esta solucin, sin embargo, puede afectar negativamente, sin haber sido odos y vencidos en juicio, a los acreedores de las sociedades solventes que conforman el grupo econmico. Por esta razn fundamental se ha criticado la teora de la apariencia y su consecuencia, la sociedad de hecho, para los grupos de sociedades.

Ahora, frente al nuevo texto del artculo 265 del Cdigo de Comercio, hay duda sobre si ser la propia superintendencia, como organismo de control, la que pueda decretar el desconocimiento de la persona societaria de las sociedades intervinientes subordinadas y su sociedad matriz, o si por el contrario, se requiere de un largo y penoso proceso judicial para que se decrete la mencionada sancin de la unidad patrimonial y la responsabilidad solidaria e ilimitada, con la consecuente desestimacin de la personalidad jurdica. Personalmente consideramos que la norma atribuye esta facultad a la superintendencia en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Nuestra posicin encuentra apoyo en una antigua, pero vigente, doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la cual se defini el alcance del artculo 265 del Cdigo de Comercio. En esta doctrina la Superintendencia dijo que:

Era clara la atribucin que competa a la Superintendencia de acuerdo con el artculo 265 del Cdigo de Comercio, como institucin revestida de poder legal para reprimir las infracciones, para comprobar la realidad de las transacciones, en las circunstancias previstas, e imponer, de manera consecuencial, sanciones, cuando comprobara la irrealidad o la ficcin de las mismas, pues, la realidad de una gestin comercial, conlleva el cumplimiento de la ley y la irrealidad, a contrario sensu, la violacin de la misma.

En cuanto al proceso dijo que el procedimiento que se iba a realizar, en estos casos, era un procedimiento de derecho comercial; distinto en su naturaleza a la declaratoria de simulacin, de competencia de la justicia civil ordinaria; en el cual el organismo de control del gobierno poda obrar para conseguir coercitivamente, que las sociedades no realizaran actividades que, por su carcter ficticio, pudieran perjudicar a sus socios.

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Aclar que, la declaratoria de simulacin haca relacin a los efectos civiles de la transaccin y que deba ser declarada por los jueces competentes. Que en ningn caso los procedimientos comerciales habran de sujetarse, en cuestiones que le fueran propias por expresa designacin de la ley, a que sus anlogos civiles o penales, fueran fallados por la justicia ordinaria para imponer los correctivos correspondientes. El sentido del art. 265 del C. de Co., en lo referente al control acerca de la realidad de las transacciones comerciales, quedara supeditado, entonces, con otro criterio, al fallo que los jueces civiles dieran sobre la simulacin, menoscabando en materia grave la naturaleza misma de las funciones de la Superintendencia de Sociedades.

As, qued establecido claramente que a la Superintendencia no le haba interesado, en ningn momento, la declaratoria de simulacin ni haba adoptado tal procedimiento, por entender perfectamente que se sala de la rbita de su radio de accin. Pero que as como el juez civil al pronunciarse sobre la naturaleza del contrato para declararlo simulado no requera concepto de la Superintendencia para determinar el carcter de la transaccin comercial, tampoco la Superintendencia necesitaba la declaratoria de simulacin para determinar que un hecho comercial era irreal o ficticio, pues una cosa es la naturaleza del contrato de compraventa en el cual se discute la simulacin y otra, muy distinta, la figura del artculo 265 en donde se hace relacin al hecho objetivo a que se refiere directamente la norma.

8.3. EXTENSIN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIN Y DE LIQUIDACIN JUDICIAL

En la unin de sociedades vinculadas entre s por grupos de supra y subordinacin de unas con respecto a otras por intermedio de la dominacin econmica, administrativa o financiera, se crea el problema de la debida proteccin a los acreedores o socios de las sociedades controladas, por cuanto estas personas se encuentran ante la situacin de que su deudor o la sociedad de la cual son socios, no es, a su vez, la persona que toma la decisin de s se paga el crdito o si se opta por las salida ms conveniente para ella y sus accionistas.

En estos y otros supuestos, que son innumerables, se pregunta: La sociedad controlante debe responder por los hechos acaecidos a la sociedad controlada y con los cuales se causa dao a terceros?

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Es claro que el solo control econmico de una sociedad ejercido rectamente no impone responsabilidad a la sociedad controlante. Pero el control desviado de su finalidad social y del inters general de los asociados debe generar responsabilidad. Es as como en este y otros supuestos, se plantea la cuestin: el acuerdo de reorganizacin y la liquidacin judicial de la sociedad subordinada compromete patrimonialmente a la sociedad subordinante cuando ha habido control desviado por parte de la primera?

La hiptesis anterior es la llamada en la doctrina norteamericana como la utilizacin de la sociedad subordinada como una "mera instrumentalidad", all, en el derecho anglosajn, esta hiptesis no ofrece ninguna duda y se ha sostenido que la sociedad controlante que, prevalida de su poder de control, abusa de su derecho mayoritario, incurre en responsabilidad y se le hace extensivo el concordato y la liquidacin obligatoria de la subordinada, no slo en los casos de control desviado, sino tambin en aquellos casos en que exista una imbricacin tal de activos y pasivos, una mezcla inseparable de operaciones tan confusa e inexplicable, que no resulta posible la individualizacin patrimonial de cada una de las sociedades implicadas. Tambin se hace extensivo el concordato y la liquidacin obligatoria a la sociedad subordinada cuando sta ha sido constituida con una finalidad simuladora, con el nico propsito de evadir impuestos, facilitar la transmisin de un patrimonio de familia eludiendo los procedimientos sucesorales, o para eludir normas laborales imperativas sobre rgimen prestacional, o constitucin de sociedades para colocar los bienes fuera del alcance de la accin de los acreedores.

En estas y otras hiptesis similares, es atendible la extensin del acuerdo de reorganizacin y la liquidacin judicial a los socios, por la utilizacin de su derecho mayoritario en forma desviada de la finalidad social y del inters general de los asociados, por cuanto se utiliz tal derecho en el solo inters de la sociedad dominante. Estamos aqu frente a un tpico caso de desestimacin de la personalidad jurdica societaria, por cuanto en estas hiptesis la sociedad dominante no estableci claramente una lnea divisoria entre sus propios negocios y los de la sociedad subordinada y no puede, en consecuencia, pretender que el juez establezca esta lnea divisoria que las propias partes no establecieron.

En nuestra legislacin, la posibilidad de vincular a las matrices a los procesos concursales o liquidatorios en los que se encuentren sus subordinadas se regul expresamente en el art. 148, pargrafo, de la Ley 222 de 1995, norma que fue derogada por la Ley 1116 de 2006, la cual consagr de nuevo esta posibilidad en su art. 12, en los siguientes trminos:

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ARTCULO 12. MATRICES, CONTROLANTES, VINCULADOS Y SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS EN COLOMBIA. Una solicitud de inicio del proceso de reorganizacin podr referirse simultneamente a varios deudores vinculados entre s por su carcter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estn integrados mayoritariamente por las mismas personas jurdicas o naturales, sea que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autnomos afectos a la realizacin de actividades empresariales que no tengan como efecto la personificacin jurdica. Para tales efectos, no se requerir que la situacin de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil.

El inicio de los procesos deber ser solicitado ante la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vnculo de subordinacin o control, quien ser la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de reorganizacin independientes.

8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS

La teora de la desestimacin de la personalidad jurdica ha venido tomando mayor fuerza en Colombia, por cuanto ya no slo se deduce de la aplicacin de los principios generales del derecho sino que, a partir del ao 1989, se consagra tcitamente como institucin normativa en los artculos 793, 794 y 795 del Estatuto Tributario. La consecuencia de la aplicacin de estos artculos es la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad insolvent