ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA corregido

ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

INDICE

Prólogo VII

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA

ACCIÓN DE COLACIÓN

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA


1. Introducción

1.La

legítima: concepto 3

2.Títulos por los cuales se puede recibir la legítima 4

3.Caracterización jurídica del Iegitimario 8

4.La legítima y

la porción disponible 11

5.La mejora 11

6.Masa que sirve de base para determinar la legitima 12

7.Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 14

8.Momento para determinar el valor de lo donado 17

9.La reducción no opera de oficio 18

10.Los legitimarlos: reglas generales 19

11.Porciones de legitima: concurrencias zo

12.Imputación de legados y donaciones 25

13.Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 26

14.Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima 28

15.Legado de usufructo o renta vitalicia 29

16.Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31

XII INDICE

II. Acciones de complemento de legítima

17.Concepto y terminología 32

18.Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 32

19.Juez competente 32

20.Sujeto activo 33

21.Sujeto pasivo 35

22.La reducción y el proceso sucesorio 37

23.La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 39

24.La acción de reducción iniciada con interioridad a la aprobación de

las operaciones particionales 40

25.Oportunidad del ejercicio de la acción 40

26.Renuncia de la acción 41

27.Carga de la prueba 42

28.Prescripción 43

29.Actos que caen bajo la acción de reducción 43

30.A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-

ciación 43

31.a) Reducción de la institución de herederos 44

32.b) Reducción de los legados 46

33.E) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 47

34.Reducción de las donaciones inoficiosas 48

35.Insolvencia de uno de los donatarios 50

36.Donaciones objeto de 1a reducción 52

37.C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación 53

38.Actos simulados: clases 54

39.Simulación absoluta: concepto y efectos 54

40.Simulación relativa: concepto y efectos 55

41.Precedentes jurisprudenciales 57

42.Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 59

43.Efectos de la acción revocatoria 61

44.Afectación de la legítima en las sociedades de familia 61

45.La jurisprudencia y las sociedades de familia 67

46.Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70

47.El consentimiento de los coherederos 73

48.Naturaleza jurídica de la acción de reducción 75

49.Efectos de la acción de reducción: restitución en especie 78

50.A) Relaciones entre las partes 78

51.13) Relaciones frente a terceros: principio 83

52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias

que exceden de la legítima 83

53.b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 84

54.Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88

55.Excepciones al principio de restitución en especie 88

56.¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 89

57.Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 90

58.Aumentos y mejoras 90

59.Pérdida o destrucción de la cosa 91

60.Deterioro de la cosa 91

61. yrutss 92

III. Acción de preterición

62.Preterición: concepto y requisitos 93

63.La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94

64.Quiénes pueden ser preteridos 95

65.Efectos de la preterición 96

66.Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98

67.Preterición errónea: nulidad del testamento 98

68.Acción de preterición: concepto y terminología 101


70. Juez competente 102

71, Sujeto activo 102

72.Sujeto pasivo 102

73.La preterición y el proceso sucesorio 102

74.La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103

75.La acción de preterición iniciada con uiterioridad a la aprobación de la partición 104



78. Carga de la prueba 105

79, Prescripción 105

80.Efectos de Ja acción 105

81.La acción de preterición errónea 105

82.Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV. Acción de desheredación injusta

83.Desheredación: concepto y requisitos 106

84.Quiénes pueden ser desheredados 107

85.Forma de la desheredación 108

86.Causas de desheredación 109

87.Prueba de las causales 110

88.Efectos de la desheredación 111

89.Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de la herencia 112

90.Reconciliación 113

91.Desheredación injusta: concepto y requisitos 114

92.Efectos de la desheredación injusta 115

93.La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115



96.Sujeto activo 116


98.La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116

99.La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117

100.La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición 118




104.Prescripción 119

105.Efectos de la acción 120

V. Las acciones de rescisión y de reducción en la partición hecha por ascendientes

106.Ámbito de aplicación 120

107.Conformidad con la partición 121


Introducción

108.Acepciones del término "colación" 123

109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124

110.Fin de la colación 126

111.Masa que sirve de base a la colación 127

112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128

113.Tipos principales de colación 129

114, Momentos de la colación 132

115.Posibilidad de colacionar en especie 134

116.La colación no opera de oficio 135

117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135

118.La colación en la sucesión testamentaria 138

119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139


121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la donación: principio 146

122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 146

123.El problema de los frutos 147

124.Pérdida de la cosa donada 148

125.Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149

126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150

127.Colación de deudas: concepto 151

128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151

129.a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153

130.¿Es justa la colación de deudas? 156

Acción de colación

131.Concepto y caracteres 156

132.Divisibilidad de la acción de colación 157


134.La colación y el proceso sucesorio 158

135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La acción de colación iniciada con anterioridad a Ja aprobación de las operaciones particionales 162






142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165

143.El caso de los acreedores y legatarios 167


145.Situación del cónyuge 171

146.Nuera viuda sin hijos 172

147.Deber de colacionar de los representantes 173

148.Donaciones a terceros 175

149.Liberalidades sujetas a colación 176

150.Donaciones nulas 177

151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177

152.Caso del art. 3604 178

153.Donaciones remuneratorias 179

154.Donación de gananciales 179

155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180

156.Liberalidades que no hay que colacionar 180

157.Campos de aplicación práctica de 1a acción de colación y de la acción de reducción 183

CAPITULO III


Introducción

158.La partición: concepto 187

159.Clases de partición: enunciación 187

160.La partición efectuada por los herederos 188

161.La partición efectuada por el partidor 190

Acciones de nulidad

162.Aspecto civil y procesal 190

163.La cosa juzgada en la partición 191

164.Jurisprudencia 194

165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 194

166.Sujetos activo y pasivo 195


168.Causas de nulidad: distinción 196

III. Causas de derecho común

169. Enumeración 197

170. Vicios del consentimiento: supuestos 197

171. Prescripción 198

172. Error: su aplicabilidad a la partición 198

173. Clases de error 199

174. Casos de error esencial: enunciación 199

175. Error sobre la naturaleza del acto 199

176.Error sobre la persona 200

177.Error sobre el objeto 202

178.Error sobre la calidad de Ja cosa 205

179.Dolo: concepto y requisitos 207

180.Su aplicación a la partición 207

181.Efectos de la nulidad: extensión 209

182.Violencia: concepto y clases 209

183.Simulación: concepto y clases 210



186. Fraude en perjuicio de terceros 212

187. Efectos de la acción pauIlana 214


Causas específicas de la partición

189. Enumeración 214

190. Principio de igualdad 215

191. Violación del principio de igualdad 215


193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216

194. La opción del afectado 219


196.La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219

197.El principio de adjudicación en especie 220

198.Violación del principio de división en especie 221


200.Vicios de procedimiento 222

201.Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

Introducción

202.Precedentes históricos 225

203.Acciones del heredero: sus diversos grupos 227

Acción de petición de herencia

204.Concepto y caracteres 22S

205.Naturaleza jurídica 229



208.La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 251

209.La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251

210.La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 253

211.La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257

212.Juez competente y fuero de atracción 257




216.Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259

217.Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados 262

218.Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263

219.Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266

220.Medidas precautorias 267

221.Alcance de la cosa juzgada 269

Acción posesoria hereditaria

222.Precedentes históricos 269

223.Admisibilidad legal 269



226.Finalidad de la acción 271

227.Tesis que niega la acción posesoria hereditaria 271

ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO

1. Introducción

228.Régimen legal 275

229.Fuentes 275

230.Proyectos de reforma 276

231.Legislación comparada 277

232.Fundamento 278

233.Presupuestos de aplicación: enunciación 278

234.Presupuestos objetivos 279

235.Presupuestos subjetivos 280

236.Excepción: regularización de una situación de hecho 283

II.

Acción de exclusión


238.Vía procesal 286

239.Declaratoria de herederos 286


241.Sujeto pasivo 28&


243.Efectos de la exclusión 288

244.Análisis de precedentes jurisprudenciales 289


246.Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA

Introducción

247.Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291

248.Separación personal con atribución de culpa: concepto 293

249.Causales 293

250.Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293

251.Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado

culpable 294

252.Condiciones de procedencia de la exclusión 295

253.Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296

II.



255.Procedimiento: distinción 300

256.A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300

257.B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302



260.Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir:

enunciación 305

261.Prueba de la exclusión 309

262.Medios de prueba 310

263.Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310

264.A) Efectos respecto del excluido: principio 310

265.Restitución de los bienes hereditarios 311

266.B) Efectos respecto de terceros 311

267.C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312

268.Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión 312

269.Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313

270.Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido 313

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Supuestos de separación hereditaria conyugal

sin

atribución de culpa

271.Enunciación 315

Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción 272. Concepto 315

273.Antecedentes. Legislación comparada 316

274.Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317

275.El problema de la indivisibilidad del inmueble 318

276.Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su fundamento 319

277.Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320

278.Causas de exclusión del cónyuge enfermo 321

279.Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 322

280.Modo de cumplir la carga 323

281.Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324

282.Muerte del cónyuge "enfermo" 327

283.Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios 328

284.Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 328

285.Fraude a la legítima 329

286.¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su

tratamiento y recuperación? 329


288.Tipo de proceso 330



291.Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 333

111. Presentación conjunta


293.Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 334

294.Declaración unilateral de culpa 335

295.Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 337

296.Exclusión hereditaria conyugal 338

297.Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338

298.Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede

del hogar conyugal 342

Separación de hecho por más de dos arios sin voluntad de unirse


300.Regulación positiva 343

301.Exclusión hereditaria conyugal 344

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

Y EL DIVORCIO VINCULAR

1. Introducción

302.El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345

303.El caso "Sejean" 346

304.El divorcio vincular en la ley 23.515 347

305.Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349

306.La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394 350

307.Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351

308.La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351

309.¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincular-

mente por la ley 14.394? 352

310.Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 353

311.Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en

el extranjero. Planteo del problema 356

312.A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley 23.515 356

313.B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358


315.Divorcio y reconciliación 362

316.El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362

317.Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular

en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363

II.

Cuestiones procesales


319.Procedimiento: distinciones 367



322.Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370

INDICE XXI

323.Prueba: carga y medios 372


CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

1. Introducción

325.Concepto y clases 375

326.Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376

327.Régimen de la ley 17.711 379

328.Régimen según la ley 23.515 380

329.Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge cul-

pable y de la vocación del inocente 383

II. Acción de exclusión


331.Vía procesal adecuada 384

332.Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385

333.Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385




337.Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal y su influencia en la carga de la prueba 390



340.Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395

CAPITULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL

I. Introducción

341.La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397

342.La separación provisional en la ley 17.711 399

343.La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en la ley 23.515 400

344.La atribución del hogar conyugal como separación provisional decretada judicialmente 401

II. Acción de exclusión

345.Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge

separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403

346.Presupuestos de ejercicio de la acción 403



349.Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 405

350.Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado 406

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE

Introducción

351.Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 409

352.Régimen de la ley 17.711 410

353.Régimen de la ley 23315 413

354.¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después de la reforma introducida por la ley 23.515? 413

355.¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414

356.Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414

357.¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separación personal tras la sanción de la ley 23.515? 415

358.Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 416

359.Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417

360.¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 418

361.Análisis de precedentes jurisprudenciales 419

II.



363.Sujeto activo: enunciación 420

364.A) El problema durante la ley 17.711 420

365.B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil 473

366.C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 423

367.D) La ley 23.515 423


369.Prueba 425

370.Efectos 425

371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425

APÉNDICES

MODELOS DE ESCRITOS

I.Modelos de demandas de reducción 431

II.Modelos de demandas de colación 447

ni. Modelos de demandas de nulidad de la partición 457

IV. Modelos de demandas de petición de herencia 463

V.Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro 469

VI.Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación personal con atribución de culpa 475

VII.Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación personal sin atribución de culpa 479

VIII.Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando divorcio vincular 487

IX.Modelo de demanda de exclusión del cónyuge en la separación de hecho 491

X.Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando separación provisional 493

XI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por concubinato o injurias graves del cónyuge inocente 497

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA


T. Introducción

1.La legítima: concepto 3

2.Títulos por los cuales se puede recibir la legitima 4

3.Caracterización jurídica del Iegitimario 8

4.La legítima y la porción disponible 11

5.La mejora 11

6.Masa que sirve de base para determinar la legitima 12

7.Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 14


9.La reducción no opera de oficio 18

10.Los legitimarlos: reglas generales 19

11.Porciones de legítima: concurrencias 20

12.Imputación de legados y donaciones 25

13.Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 21

14.Prohibición de cargas y condiciones sobre la legitima 28

15.Legado de usufructo o renta vitalicia 29

16.Enunciación de las acciones que protegen la legítima 31

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

Por JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

CAPÍTULO

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA*

I. INTRODUCCIÓN

1. La legítima: concepto.

La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porción pueden ser privados por justa causa de desheredación invocada en el testamento 1. Decimos que es una limitación porque la característica de nuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar, conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitación es legal porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque sólo afecta los actos a título gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitación se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porción de la herencia (pars hereditatis) o de una porción líquida de bienes (pars bonorum), según que la legítima sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la obtenga por otros títulos o vías propias de protección judicial, respectivamente.

A los legitimarios se los denomina, comúnmente, herederos forzosos, expresión genérica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual sólo se podía dejar la

legítima a título de herencia, y no por cualquier título; el testador tenía que nombrar heredero al legitimario, si no quería incurrir en preterición. El art. 3600 del Código Civil —remontándose a la solución que dio el derecho romano clásico, al cual siguió García Goyena en el art. 640 de su proyecto— admite, en sentido diferente, que la legítima pueda ser atribuida por cualquier título. Cuando ese título no es el de heredero y Ja legítima es recibida por legado o donación, el legitimario no es heredero: entonces, la expresión "heredero forzoso" resulta inexacta.

Por último, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser privados de esa porción por justa causa de desheredación, invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.

2. TÍTULOS POR LOS CUALES SE PUEDE RECIBIR LA LEGÍTIMA.

A) Precedentes históricos.

En el derecho romano clásico y posclásico, el legitimario no podía pretender que se lo instituyera heredero; cualquier título mortis causa —legado, fideicomiso, donación hecha para conferir la legítima— que atribuyera la cuarta legítima destruía la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti, que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iure rescissum est. Esos títulos eran los títulos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos; por eso se hacía lugar a la querela si se le había donado al legitimario querellante alguna cosa intervivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legítima. En cambio, cuando la donación había sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legítima, prevalecíala opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donación cubría la legítima.

Justiniano, en su novela 115, exigió que el testador instituyese herederos a sus legitimarlos, para evitar la acción de nulidad —similar a la querela poscIásica—, tendiente a obtener la nulidad de la institución de heredero, y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.

Por eso, si el causante no "instituía heredero" al legitimarlo, aunque lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima), o le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legítima, o lo pretería o desheredaba injustamente, el testamento perdía su eficacia en cuanto a Ja institución de heredero, pero conservaban su validez todas las demás disposiciones, como legados, manumisiones, etc. Había una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caía la institución de heredero hecha por el testador.

En el derecho histórico español también se exigió que el legitimario fuera instituido heredero. Pero después de que la ley del título 19, del Ordenamiento de Alcalá —sancionado en el si-

glo xiv— suprimió la necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento, la doctrina se planteó si esa disposición había abrogado la necesidad de deferir la legítima a título de herencia, bastando que se la dejase por cualquier título.

B) Derecho positivo argentino. Según el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de García Goyena, que decía: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir el complemento de ésta". Y explicaba su proyección diciendo:

"Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y patrio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo era preciso que lo dejado fuese par título de heredero; faltando éste, el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima, ley 30, t. 28, libro 3 del Código, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6: se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2.

Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier título", sin limitación alguna, la expresión debe comprender no sólo los títulos mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:

a) Título de legatario. En nuestra opinión, no se puede dudar de la inclusión del título de legatario entre los títulos hábiles para adquirir la legítima. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipótesis siguientes:

1. El legitimario no recibe más que el legado. Es éste el caso en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legítima. Dicho legado no es imputado a la libre disposición, sino a su legítima (art. 3600). Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-legatario).

En esta hipótesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la aceptación de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con la aceptación de la herencia.

2. El legitimario es nombrado heredero y es también legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porción legítima (arg. art. 3605); si no dispone nada, se imputa el legado a la libre disposición, como mejora (art. 3605). En este Caso, puede ser de aplicación el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces quedará como un extraño, como mero legatario, cuyo legado será imputado a la libre disposición, pero no podrá exceder de ella.

Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de simple legatario.

b) Título de donatario.

En nuestro derecho, las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porción hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legítima, sin necesidad de una manifestación expresa en ese sentido (art. 1805). Por eso, en la expresión "por cualquier título" se debe incluir las donaciones colacionables; se excluye, a contrario sensu, las donaciones no imputables a Ja legítima, nacidas al amparo del art. 1805.

Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hipótesis:

1. EL LEGITIMARIO NO RECIBE MÁS QUE LA DONACIÓN.

Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en éste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donación o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos, aunque podrían aparecer formalmente como supuestos de desheredación injusta, no hay tal desheredación, y por eso el legitimario no podría reclamar su legítima, por cuanto ya la recibió por donación. En el tercer caso, aunque podría aparecer formalmente como preterición, tampoco la hay, puesto que la legítima la recibió como donatario; y por eso tampoco podría ejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. En estos casos habrá un legitimario no heredero (legitimario-donatario).

No es de aplicación aquí el art. 3355, por cuanto el legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema de la aceptación o renuncia de la herencia.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 7

Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una donación al legitimario cubriendo con ella su legítima. La inexistencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posición jurídica del causante, independientemente de las consecuencias de.

La adquisición de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastaría que quedara cualquier bien, por pequeño que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se patentizara patrimonialmente su carácter de heredero; pero aunque aquéllos no existieran, igualmente sería un heredero intestado, que habría recibido su legítima por donación. Su calificación sería la de heredero intestado, legitimario-donatario.

2. EL LEGITIMARIO ES INSTITUIDO HEREDERO Y DONATARIO.

La donación es imputada a la legítima, a no ser que el testador haya determinado que se la impute a la libre disposición (art. 1805).

En este caso, se podría aplicar el art. 3355 si el legitimarlo renunciara a la herencia y retuviera la donación; pero entonces quedaría como extraño a la herencia, como mero donatario, cuya donación sería imputada a la libre disposición, mas no podría exceder de ella. Entonces, ya no cabría hablar de legitimario ni de heredero, sino de simple donatario.

En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimario-donatario no heredero (Aquiles H. Guaglianone, La condición del legitimario no heredero, Bs. As., 1957, p. 18; Augusto César Belluseio, Vocación sucesoria, Bs. As., 1975, p. 101.)

C) TÍTULO DE LEGITIMARIO (EN FORMA EXCLUYENTE).

Hasta aquí hemos analizado los supuestos posibles del legitimario –legatario (sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no heredero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni donatario. Entendemos que sí, pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos recoge su legítima exclusivamente en virtud de su título de legitimario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legítima; entonces será un heredero testamentario legitimario, que podrá pedir el monto faltante de su legítima por la acción de complemento.

3. Caracterización jurídica del legitimario.

Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipótesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea.

A) Legitimaría heredero.

En la doctrina se ha dado diferentes explicaciones con relación a la situación del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teorías formuladas. Veámoslas : 4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,1982, vol. IV, ps. 41 y ss.

1.Teoría de la absorción.

Esta teoría considera que la condición de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podría reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legítima, y tendría que sufrir los gravámenes que la afectaran. Pero esto no es así según la ley, porque el causante no puede imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones de legítima (art. 3598). De ahí que esta teoría resulte inaceptable.

2.Teoría de la autonomía.

Supone esta teoría que el legitimarlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legítima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.

La condición del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador, y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legítima, dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Con respecto a esa cuota, tendrá los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligaciones del heredero voluntario.

Esta teoría crea una vocación independiente de la testamentaria y de la legítima, y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legítima y repudiar la herencia. Hemos negado la vocación legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y, además, después de la derogación del art. 3354, en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legítima. De ahí que la teoría, al menos en nuestro derecho, resulte también inaceptable.

3. TEORÍA DE LA CONDICIÓN DE LEGITIMARLO DEL HEREDERO.

Esta teoría, que se enmarca en la idea de la legítima como freno a la libertad de testar, es, en nuestra opinión, la que acepta nuestro derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condición de legitimados de los herederos llamados por testamento o abintestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay absorción ni yuxtaposición. Opera la vocación prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun cuando no supone un fenómeno sucesorio, continúa existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesión. Su subsistencia se revelará así siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesión a la legítima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etc. ( José Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,p. 183.)

El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahí su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario, sólo responderá con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuirá el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal liquido es el que servirá de base, junto con las donaciones que haya realizado el causante, para determinar el valor de las legítimas. Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenómeno se puede producir, aun en forma más negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. En estos casos no habrá legítima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condición de legitimario.

Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial protección contra los actos gratuitos del causante que podrían reducir el mínimo asegurado por la ley. Esta protección tiene lugar cuando, calculando el relictum líquido y sumándole el donatum, resulta dañado en su porcentaje de legítima a causa de la donación, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre disposición.

B) LEGITIMARIO NO HEREDERO.

El legitimarlo no heredero puede ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas variantes:

1. Legitimario legatario.

Cuando el legitimario sólo es instituido legatario y recibe su legítima por medio de un legado, éste puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. En el primer caso, el legitimado tomará la caracterización jurídica del legatario singular; por eso no responderá, en principio, por las deudas del causante, pues se limitará a recibir el legado en pago de su legítima (art. 3796). En el segundo caso, el legitimario tendrá los caracteres propios del legatario de cuota; por eso responderá por las deudas del causante en proporción a su cuota, pero su responsabilidad no será personal, sino más bien ob rem, y no tendrá derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado).

A nuestro juicio, cae dentro de esta última hipótesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente, su legítima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe una parte alícuota de bienes, y por eso es un legatario parciario (art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendrá todas las características del legatario de cuota: no responsabilidad personal, falta del derecho de acrecer, etc.

2.Legitimario donatario.

Cuando el causante, habiéndole hecho al legitimario una donación que cubre su legítima, sin instituirlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legítima ya la ha recibido en vida por donación, o, simplemente, lo omite en su testamento, estamos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo título de adquisición ínter vivos —la donación— nada tiene que ver con la sucesión mortis causa de su causante. Las notas características del donatario serán, entonces, las propias del legitimario.

3.Legitimario (no legatario ni donatario).

Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente Iegitimario, su situación se asemeja a la figura del legatario de cuota. En tal sentido, recibe una parte alícuota de bienes (arg. art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art. 3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente a título universal (art. 3263).

Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos por la parte alícuota que signifique su cuota. Esto es así aunque las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 11

4.La legítima y la porción disponible.

El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre disposición", corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposición se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porción disponible puede alcanzar, como máximo, a la mitad de la herencia (art. 3595).

Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción disponible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.

5.La mejora.

Con la porción disponible, el testador puede hacer los legados que quiera, ya sea a extraños, ya a sus propios legitimarlos. A la porción total o parcial, de libre disposición, que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En este sentido, dice el art. 3605: "De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos".

Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una porción hereditaria autónoma, sino que es la porción de libre disposición, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legítima que les otorga la ley. Con esta disposición del Código Civil se eliminó el régimen de la mejora vigente hasta la sanción de aquél, que tenía gran ascendencia en la tradición española. Antes de la sanción de nuestro Código Civil, la mejora consistía en un tercio de los cuatro quintos de la legítima. Esta última era de cuatro quintos del caudal hereditario (legítima larga), un tercio de los cuales podía ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos; el resto era la legítima corta. Además, existía el quinto de libre disposición.

En el régimen actual del Código Civil español, la legítima estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la libre disposición de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que atribuirla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores españoles hablan de una legítima corta de un tercio y de una legítima larga de dos tercios, pues esta última comprende la legítima corta y la mejora.

6. Masa que sirve de base para determinar la legítima.

La masa que sirve de base para la reducción se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraños.

Para determinar la legítima hay que distinguir los siguientes aspectos:

A) Determinación del "relictum" líquido.

A estos efectos, analizaremos los siguientes elementos:

a) Composición y valoración del activo "relictum" bruto.

El relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios instituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares. Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, así como todas las relaciones jurídicas patrimoniales del causante, con excepción de aquellas que se extinguen con su muerte.

En materia de créditos, se debe computar los créditos del causante contra un heredero legítimo, que se extinguen por confusión en el momento de Ja muerte. Esta solución se impone —como dice Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.6— por una razón inherente a la esencia de la legítima; de lo contrario, uno de los herederos vendría a recibir beneficios que afectarían la porción de los restantes y que la ley ha querido mantener incólume. Igualmente, se debe incluir los créditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal.

En cambio, se debe excluir: I) los créditos incobrables, ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción (si por cualquier circunstancia se cobra el crédito, habrá que efectuar una liquidación complementaria); 2) los créditos sujetos a condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condición después de la muerte del causante, habrá que efectuar una liquidación complementaria; si se trata de un crédito sometido a condición resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; empero, ocurrida la condición con posterioridad a la muerte del causante, se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. La valoración de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho instante qué disposiciones resultan inoficiosas y qué complemento puede reclamar el legitimario con relación a ese valor.

Los legados particulares forman parte también del relictum, si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.

b) El pasivo hereditario y su estimación.

En este pasivo están comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusión en el momento de la muerte de aquél. Tratándose de deudas litigiosas, habrá que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habrá que hacer una distribución complementaria.

En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a créditos incobrables por haber prescrito la acción (se trata de un caso de obligación natural, que como tal no se debe computar con el pasivo a los efectos del cálculo de la legítima); 2) las deudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición, habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando en más el pasivo; si la condición es resolutoria, la deuda deberá ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la condición, habrá que realizar una liquidación complementaria reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor de la educación de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).

En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la legítima, no están comprendidas las cargas de la sucesión, que son las obligaciones surgidas después del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitió en el art. 3602 la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de García Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legítima, de la "deducción de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinión, difiriendo de lo sostenido por García Goyena, en atención a que el art. 3602 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesión, y en ese momento sólo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983, t. 2, n 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950, t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posición rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones.

B)Cómputo del "donatum".

Al activo neto habrá que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar lugar a dudas, que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones". Si deducidas las deudas no resulta activo líquido, la masa del cálculo será obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. art. 1602), y si éstas afectaran la legítima de algún heredero forzoso serían pasibles de reducción. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque, como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobre esos bienes, pierden la diferencia. Esto es así porque la imputación de las donaciones se produce en interés exclusivo de los legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la reducción ni la colación. Es la opinión común en el derecho francés y en el nuestro 8 Fornieles, ob. cit., n? 96; Héctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933, t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.. El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el parágrafo subsiguiente.

C)Determinación de la porción legítima.

Después de efectuar las operaciones indicadas resultará un monto total, sobre el cual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituirá la legítima global; el resto corresponderá a la libre disposición.

La legítima global coincidirá con la legítima individual cuando sólo haya un legitimario. Si hay varios, habrá que dividir entre ellos la legítima global, en la proporción que la ley establece, para llegar a la legítima individual.

7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción.

Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo está formado por las deudas hereditarias, no computándose las cargas sucesorias 9. Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2, nº 284, incluye las deudas y las cargas.


a) Deudas hereditarias.

Los herederos están obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto también es así cuando media reducción, porque los bienes objeto de la reducción no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garantía de los acreedores del causante, ya que dichos bienes están fuera del caudal relicto al momento de la apertura de la sucesión (arg. art. 3441, in fine) 1º to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129; José O. Machado, Exposición v comentario del Código Civil argentino, t. 8, p. 519, nota.

Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distinción (Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106)

1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podrán ejecutar los bienes que el heredero recibió como consecuencia de la reducción de una donación a un coheredero o a un tercero. La reducción es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores.

2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibido por la reducción, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporción a lo que reciben de la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporción a lo que reciban en la partición. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relación entre los coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reducción.

b) Cargas.

Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relicturn bruto a efectos de determinar la legítima. El relicturn líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legítima y la libre disposición.

Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legítima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".

Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la partición, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reducción.

Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesión (art. 3796). Cuando la sucesión es insolvente, primero son pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las deudas y después los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el orden que establece el art. 3795, última parte.

El Código Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso especial de reducción de legado particular que afecta la legítima que no requiere que la sucesión sea insolvente—, en el cual se determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. Dice así: "Si (...) la porción de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios, de la porción disponible" 12.

El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882, que cambió el primitivo orden dispuesto por el codificador. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepción de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por lo cual serán soportadas por sus beneficiarios en proporción a los bienes que les correspondan en la partición; entre los beneficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y —a nuestro entender— incluso los legatarios particulares.

Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porción disponible, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los límites de la porción disponible, pues el resto será sometido a reducción.

Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal líquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legítima de 80 y la libre disposición de 20. Lega a un tercero un bien por valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio, que disminuirán proporcionalmente los montos de legítima y de libre disposición, quedando reducida la legítima a 74,4 (80 menos 5,6), y la libre disposición, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos funerarios serán imputados a la libre disposición, que quedará reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdrá

dentro de la libre disposición después de deducidas las cargas, es decir, 12 La hipótesis prevista en la primera parte del artículo —si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porción disponible. (Ver Machado, t. 10, p. 337) . en consecuencia, habrá que reducir el legado en saldo después de pagar 10 de cargas sucesorias Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.

Cabe agregar que la hipótesis estudiada del art. 3795 encierra un problema de reducción de un legado que excede de la porción disponible. Si el legado cabe dentro de esa porción no hay reducción, y entonces no se aplica el artículo. Tampoco se lo aplica cuando la reducción se refiere a las donaciones inoficiosas. En estos casos, los gastos funerarios siguen el régimen de las demás cargas sucesorias.

El carácter excepcional del precepto —criticado por la doctrina y sin entronque con las demás normas sucesorias— autoriza esta interpretación restrictiva.

8. Momento para determinar el valor de lo donado.

Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que había sido efectuada la donación. El art. 3602 decía, en este sentido: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...".

Esto constituía una solución injusta, en una época en que la depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprendentes. Por eso, la ley 17.711 determinó que los bienes donados debían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art. 3602, con su nueva redacción, expresa: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Según la norma a que se remite, los bienes donados deben ser valuados al tiempo de la apertura de la sucesión. Tratándose de créditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetaria hasta el momento de la partición, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretación que en la colación 14. 14 /nfra, parágrafo 120; Zannoni considera corno única referencia el momento de la muerte del causante (n° 961).

Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicación en la reducción. Esta institución tiene como finalidad dejar intactas las legítimas de los herederos forzosos, por medio de la reducción de los actos que las violen. La reducción es realizada en especie, bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejándolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitimarios afectados en sus legitimas.

Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la partición. Pero esta valuación y este reajuste no representan "una obligación de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de laley 23.928, según surge de su art. 7.

Aunque se aceptara la tesis de la restitución en especie sustituible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donación inoficiosa, esta obligación de restitución sólo podría ser calificada como deuda de valor, la cual no se hallaría comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.

9. La reducción no opera de oficio.

Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reducción, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja acción. Es que la reducción nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831). Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legítima, ya medie preterición, ya desheredación injusta 15 Vallet, Las legítimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22..

No obstante ello, pensamos que cuando la legítima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violación de la legítima, para posibilitar la reducción en el mismo proceso sucesorio 16. infra, parágrafo 21, A.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGÍTIMA 19

10. Los legitimarlos: reglas generales.

Según el art. 3592, "tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior". Estos capítulos —pertenecientes al orden de la sucesión intestada— se referían a la sucesión de los descendientes y ascendientes legítimos, de los cónyuges, de los hijos naturales (extramatrimoniales, a partir de la ley 14.367) y de los padres naturales. La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legítimos e ilegítimos, suprimió los capítulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-mente sólo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. En este sentido, al art. 3592 debe entendérselo referido sólo a los "tres primeros capítulos del título anterior".

La ley 19.134 les reconoció el carácter de legitimarios, además, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art. 24). La ley 17.711 se lo había reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).

Las porciones que les corresponden a los legitimarios varían según las clases. Así, la legítima en la clase de los consanguíneos (o en la de los parientes por adopción) no es la misma que en la clase del cónyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.

Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a los componentes de éstos, con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos.

Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número mayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Así, la legítima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.

Las legítimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar según los legitimarlos con los cuales concurren (p. ej., el caso del cónyuge). Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legítima, siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición menor. En esos casos, las porciones de legítima tienen que salir de la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y cónyuge, cuyas legítimas son de 4/5 y de 1/2, respectivamente, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor, es decir, de los 4/5, y queda incólume el quinto de libre disposición.

11. Porciones de legítima: concurrencias.

Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesión intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. XX a XXII):

I. Clase de los parientes consanguíneos (y su asimilada, la de los parientes por adopción).

A) Legítima de los hijos (consanguíneos o adoptivos).

Conforme al art. 3593 (según ley 23.264), "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado...".

El origen de este porcentaje se sitúa en el derecho histórico español de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del año 586, fijó la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.

Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio.

Dentro de la legislación comparada, representaba la porción más alta de legítima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribución más justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro país, haciéndose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legítima de los hijos. Así, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios, y el proyecto de 1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y tres cuartos si eran más de tres.

La legítima de los hijos adoptivos, por adopción plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguíneos, es decir, cuatro quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).

Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:

1. Con el cónyuge supérstite.

La legítima mayor es de cuatro quintos. Para saber cuál es la legítima de los dos legitimarios hay que proceder así:

a) Se determina la legítima de los bienes gananciales que le corresponden al causante, y esa porción es dividida entre los hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (según ley 23.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido".

b) b) Se determina la legítima de los bienes propios, la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el cónyuge, recibiendo éste una porción igual a la de cada uno de aquéllos. El art. 3593, in fine (según ley 23.264), dice que "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos", y que se observará en la distribución lo dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (según ley 23.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos".

2. Con la nuera viuda sin hijos.

La legítima mayor es de cuatro quintos, y la libre disposición, de un quinto. La nuera podrá exigir una cuarta parte de la legítima individual que le hubiere correspondido a su marido. La legítima de los otros hijos será calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descontando el monto de la legítima de la nuera.

Ejemplo: En una sucesión con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 160, y la libre disposición, de 40. 160 Legítima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20. 2 Legítima del hijo: 160 — 20 = 140.

B) Legítima de los ascendientes (y padres adoptantes).

Conforme al art. 3594 (según ley 23.264), "la legítima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados". La legítima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos —antes de la romanización de su derecho— sólo admitían la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del año 1505, que recogieron los principios germánicos de la legítima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legítima de los ascendientes, que se fijó en 2/3. Éste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Código Civil, y fue el que estableció el art. 3594. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre

todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.

Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:

1. Con el cónyuge. La legítima mayor es de dos tercios. Se determina la parte de bienes gananciales que le habría correspondido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legitima de dos tercios sobre todos ellos. Al cónyuge le corresponderá, sobre esa porción de legítima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (según ley 23.264) dice, en este sentido, que la legítima de los ascendientes es de 2/3, "observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (según ley 23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante, y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes".

2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar, en nuestra opinión, en el caso de que la nuera sea la viuda del único hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podrá exigir un cuarto de lo que por legítima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porción excluye a los ascendientes, en un contexto lógico, por su carácter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porción a los ascendientes. La legítima de los padres será de dos tercios, descontando el monto de la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con nuera y el padre del causante, con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 133,33, y la libre disposición, de 66,66. Legítima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40. Legítima del padre: 133,33 — 40 93,33.

II. Clase del pariente por afinidad.

El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria, ni determina, consecuentemente, su porción de legítima. Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el carácter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la solución es fácil, pues su derecho a legítima surge de su carácter de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podrá ser otro que el de una cuarta parte de la legítima individual que le hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados similares 17. Lógicamente, no se puede establecer el monto de esta legítima relacionándolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues también dependerá del número de cuñados con los cuales concurra la viuda. Pero si ésta fuese la esposa del único hijo (prefallecido) , 17 Así, Zannoni, n9 908. caso de haber testamento, ella podrá exigir, en su carácter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la herencia, sean quienes fuesen los instituídos en el testamento. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes:

1.Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.

2.Con los ascendientes. Esta concurrencia sólo tiene lugar si la nuera es la viuda del único hijo del causante. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, 13, 2.

3. Con el cónyuge del causante, no existiendo ascendientes.

En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, para determinar la legítima de los legitimarios, en nuestra opinión, se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continuación se determina la legítima del cónyuge, conforme al art. 3595, y de ella se deduce la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con nuera y cónyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la del cónyuge, será de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.

a)Bienes gananciales:

Legítima de la nuera: 1/5 de 50 10.

Legítima del cónyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.

b)Bienes propios:

Legítima de la nuera: 1/5 de 100 20.

Legítima del cónyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.

4. Con ascendientes y cónyuge del causante. En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, a nuestro juicio, se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. A continuación se determina la legítima de los ascendientes (que concurren con el cónyuge) y la del cónyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts. 3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con nuera, ascendientes y cónyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la de los ascendientes, será de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes propios.

a)Bienes gananciales:

Legítima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.

Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66.

Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.

b)Bienes propios:

Legítima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.

Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.

Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.

5. Con los colaterales.

Esta concurrencia, como en los dos casos anteriores, sólo tiene Jugar si la nuera es la viuda del único hijo premuerto del causante. La legítima de la nuera es 1/4 de la legítima de su marido.

III. Clase del cónyuge.

Según el art. 3595, "la legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. Por eso, la última parte del art. 3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la sucesión sean gananciales. El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" concurría con descendientes del difunto. Si concurría con más de tres descendientes, le correspondía una porción viril, y si lo hacía con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.

Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de concederle derechos sucesorios de carácter necesario al cónyuge viudo, con independencia de que fuese varón o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos fórmulas legislativas: una, otorgándole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concediéndole cuotas en propiedad.

Nuestro Código Civil, posiblemente inspirándose en la solución que propuso García Goyena en el art. 653, párr. 49, de su proyecto, dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas al cónyuge supérstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia, variable según la clase de parientes forzosos con los cuales podía concurrir.

El cónyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguíneos o adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos (punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.

Cuando se trata de supuestos en que el cónyuge concurre con otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios, a los efectos de facilitar el cálculo de la legítima. Pero esa separación no implica que haya dos legítimas y dos porciones de libre disposición, pues la legítima supone un monto total que surge de la suma de la legítima en los gananciales y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejemplo, hubiera dispuesto de más en bienes propios, ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la acción de reducción, pues para que ésta sea viable ha de quedar violada la legítima en el conjunto de los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su carácter de propios o gananciales. Lo expuesto está en concordancia con el art. 3600 del Código Civil.

12. Imputación de legados y donaciones.

Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición, según corresponda:

A) Legados.

En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos:

a)Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitirnarios, sólo se los puede imputar en la parte de libre disposición (art. 3605).

b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:

1)si el legatario, además, es heredero testamentario, el legado será imputado, en principio, a la libre disposición (art. 3605 y arg. art. 3797);

2)si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario), cuyo legado subsistirá en tanto quepa en Ja parte de libre disposición, a cuya porción se lo imputará (art. 3355);

3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 3600), o si es, además, heredero testamentario, y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (arg. art. 3605), el legado será imputado a su porción legítima (legítima individual).

B) Donaciones.

En materia de donaciones, también hay que distinguir los siguientes supuestos:

a)Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitimarías, sólo se las puede imputar a la libre disposición (art. 1830).

b)Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:

1)la donación hecha al legitimario será imputada, en principio, a su legítima (legítima individual) (art. 3476);

2)las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colación serán imputadas a la libre disposición (art. 3484);

3)si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero retiene la donación, quedará como un extraño (donatario), y su donación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de la libre disposición, a cuya cuota se imputará (art. 3355);

4)un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. 3604, que analizaremos en el parágrafo 46:

Esta norma, que se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, implica un acto a título gratuito encubierto. Si no fuera así y se la viera como un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldría del patrimonio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera que esa donación disfrazada encierra una especie de dispensa de colación; por eso se la aplica a la libre disposición, y en lo que exceda se reduce.

13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura.

Nuestro Código prohíbe los pactos sobre herencia futura en los arts. 1175 y 3311. Según el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".

No obstante estas normas, el Código destina un precepto especial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legítima futura. Dice así: "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia".

Las imprecisiones de redacción y contenido del art. 3599 son notorias. La primera parte del artículo prevé, a nuestro juicio, dos hipótesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a la legítima futura es de ningún valor. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaración del renunciante. También carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.

La determinación de los extremos que unen al pacto no puede ser más dificultosa. Pensamos que la expresión "los que Ja declaran" se refiere a quienes emiten la declaración de voluntad, que no sean los coherederos forzosos, que es el otro término de la relación; ésos no pueden ser otros que los causantes. Éste es, sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de García Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos; y los segundos podrán reclamarla cuando mueran los primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los causantes. La expresión "coherederos forzosos" también es criticable, porque puede ocurrir que haya un único legitimario.

Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los legitimarios pueden reclamar su respectiva legítima.

Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente, no cabe recibir contraprestación por la renuncia, porque ésta es un acto unilateral y gratuito) deberán traerlo a colación. El término "colación" está empleado en sentido impropio. "Traer a colación" —como dice Vallet comentando el art. 816 del Código español, estructuralmente idéntico al nuestro 18 Vallet, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. 11 p. 202. 19 Fornieles, n? 94.,-- debe ser entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la legítima", de "imputar a la legítima". O, como dice Fornieles 19, "si recibió algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legítima". Es decir, para determinar el valor de su legítima habrá que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante, en forma similar a como si hubiera recibido una donación. Sería injusto que pudiera reclamar su legítima invocando la nulidad del pacto que él mismo hizo, y que además retuviera lo recibido por ese pacto sin computarlo en su legítima.

14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima.

La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condiciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas". La norma está inspirada en el art. 643 del proyecto de García Goyena, que a su vez tiene sus raíces en el derecho romano justinianeo.

Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artículo se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige el art. 3608, que anula totalmente la disposición sin limitarse a la condición. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etc.

Nuestro Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlos por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la acción de nulidad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos.

Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partición de sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea más conveniente, siempre que cubra las legítimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523), porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de hacerlo efectivo Fornieles, n? 91..

Puede ocurrir que eI testador imponga una condición o un cargo a alguno de los bienes que componen la legítima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con la porción disponible, con la condición de que acepte el gravamen. Esta cláusula, conocida con el nombre de cautela socini, ha sido considerada válida, puesto que la prohibición del art. 3598 está destinada a proteger el interés privado de los legitimarios; y si éstos consideran que les conviene más aceptar la cláusula, por el hecho de obtener la porción disponible, a esa voluntad habrá que atenerse 21. Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurídica Omeba, voz "Legítima", p. 69.

No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisión de sus bienes por un plazo no mayor de 10 años, y si hubiere menores, la indivisión puede extenderse hasta la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por fin proteger a la familia —fin último de la legítima—, aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legítima 22.

15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos:

A) Opción de los herederos.

Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular (art. 2822). Entonces se presenta el problema de cómo establecer su valor para saber si excede o no de la porción disponible del testador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la vida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determinada de antemano— habría que recurrir a las tablas de mortalidad de las compañías de seguros para fijar su término probable; pero esta posibilidad no está contemplada por el Código.

EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Código francés, ha zanjado de manera práctica el inconveniente. Dice así: "Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta norma permite que el heredero haga sus cálculos y decida si le conviene entregar la porción disponible, desobligándose del pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinga. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentarían.

El Código no fija término alguno para hacer uso de la opción, de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableció en el testamento, el heredero puede hacer uso de la opción al contestar la demanda. El

artículo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tiene la opción cuando la renta y el usufructo son vitalicios, - 22 Conf. Borda, n? 906. con mayor razón la tendrá cuando el beneficio es a término.

En cualquier caso —como dice Borda n? 966.—, el beneficiario no tendrá motivo legítimo de queja, pues no puede pretender más que la porción disponible que el heredero le entrega.

En el caso de que haya varios herederos, si todos están de acuerdo con la opción, no hay problema. La cuestión se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porción disponible. Entendemos, como Lafaille 24 oh. cit., n? 232., que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porción disponible 25.

En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre disposición.

B) Prueba del exceso.

Acerca de la cuestión de la prueba sobre si excede de la porción disponible, han sido perfiladas dos teorías:

1) Según una teoría, este artículo es una disposición de carácter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opción, deberá demostrar que el legado excede de la porción disponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo estableció el testador 26 Fornieles, n? 145; Laje, La protección de las legítimas, Bs. As., 1940,.

2)Según otra teoría, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostración. El artículo le abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción disponible".

C)

Aplicación del precepto al derecho de uso y habitación a las donaciones. El art. 3603 sólo se refiere al legado de rentas En cambio, Fomieles piensa que la decisión debe dejársele al juez

27 Llsandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Bs. As.,

1881, art. 3605 de su numeración; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;

Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opción del legitimario frente al legado de

usufructo, en curso de publicación en "L.L.".


vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicación al legado

de uso y habitación 28.

Cabe preguntarse si también es aplicable a las liberalidades

hechas por actos

inter vivos.

El art. 917 del Código francés inclu-

yó expresamente los actos

ínter vivos:

entendemos que el silencio

de nuestra norma no es suficiente para fundar una solución dis-

tinta, ya que la

ratio legis

es la misma para el legado que para la

donación. Por tanto, también tratándose de donaciones el herede-

ro tiene la opción dispuesta por el art. 3603 29.

16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima.

Hay acciones de protección indirecta de la legítima, como la

acción de petición de herencia, en que el accionante, si es legiti-

mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-

bida la legítima; y acciones de protección directa que persiguen, en

forma exclusiva, la protección de la legítima. Estas últimas son

las acciones de protección de la legítima propiamente dichas. He-

las aquí:

a)Acciones de complemento de legítima.

Estas acciones, lla-

madas también

de reducción,

tienen por fin obtener el comple-

mento faltante de legítima, y pueden ser ejercidas contra los he-

rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601).

b)Acción de preterición.

Esta acción tiene por fin obtener el

reintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. 3715).

c)Acción de desheredación injusta.

Esta acción, que hoy día

tiene el mismo régimen que el anterior a la ley 17.711, también

persigue obtener el reintegro de la legítima en el caso de deshere-

dación injusta.

d)Acciones de rescisión y de reducción de la partición

efec-

tuada, en testamento o donación, por el ascendiente, cuando se

viola la legítima.

28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.

29 En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.

II.

Acciones de complemento de legítima

17.Concepto y terminología 32



20.Sujeto activo 33

21.Sujeto pasivo 35

22.La reducción y el proceso sucesorio 37

23.La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 39

24.La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de


25.Oportunidad del ejercicio de 1a acción 40



28.Prescripción 43

29.Actos que caen bajo la acción de reducción 43

30.A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enun-

ciación 43

31.a) Reducción de la institución de herederos

44

32.b)

Reducción de los legados 46

33.B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 47

34.Reducción de las donaciones inoficiosas 48

35.Insolvencia de uno de los donatarios 50

36.Donaciones objeto de la reducción 52

37.C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enun-

ciación 53

38.Actos simulados: clases 54

39.Simulación absoluta: concepto y efectos 54

40.Simulación relativa: concepto y efectos 55


42.Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 59

43.Efectos de la acción revocatoria 61

44.Afectación de la legítima en las sociedades de familia 61

45.La jurisprudencia y las sociedades de familia 67

46.Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70

47.El consentimiento de los coherederos 73

48.Naturaleza jurídica de la acción de reducción 75

49.Efectqs de la acción de reducción: restitución en

especie

78

50.A) Relaciones entre las partes 78

51.B) Relaciones frente a terceros: principio 83

52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias

que exceden de la legítima 83

53.b)

Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 84

54.Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88

55.Excepciones al principio de restitución en especie 88

56.¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 89

57.Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 90

58.Aumentos y mejoras 90

59.Pérdida o destrucción de la cosa 91

60.Deterioro de la cosa 91

61. Frutos 92

32 JosÉ Luis PÉREZ LASALA

II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA

17.Concepto y terminología.

Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-

plemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra here-

deros, legatarios y donatarios. Protegen la legítima contra las vio-

laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-

ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.

Aunque históricamente se ha denominado

acción de suplemen-

to a

la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la

legítima

de

otros herederos, y

de reducción a

la dirigida contra

legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reducción de lo que

recibe de más el demandado para obtener el complemento de la

legítima violada. Por eso se las denomina también

acciones de

reducción.

En realidad, en estas acciones la consecución del complemen-

to faltante aparece como el fin, y la reducción, como el medio

para llegar a él.

18.Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la vía

de la acción, pero a veces se impone la vía de la excepción.

Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en

poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-

tas con porciones que exceden de la libre disposición, ya sean

legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya dona-

tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la vía de

Ja excepción cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega

a los legatarios de bienes que afecten su legítima.

19. Juez competente.

El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-

petencia, a su vez, la determinará el último domicilio del causante

(art. 3284, 1? parte).

La acción de complemento de legítima debe ser tramitada an-

te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado

en el art. 3284 del Código Civil.


A la acción de reducción se la considera comprendida en el

supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben

ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-

nientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive", Si

la acción de reducción es ejercida después de efectuada la parti-

ción, ésta, aparte de la reducción, llevará consigo la nulidad o re-

forma de la partición, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2.

La jurisprudencia acepta el fuero de atracción en la acción de

reducción 30.

20. Sujeto activo.

Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son los

legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:

A)

Legitimarios.

Distinguiremos, a los efectos de la exposi-

ción, el principio general y las normas particulares referentes a las

disposiciones testamentarias y a las donaciones:

a)Principio general.

Están legitimados activamente para ejer-

cer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesiona-

dos en su legítima por una disposición testamentaria o por una

donación.

La ley 17.711 salvó el inconveniente que surgía de confrontar

los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedía

la acción de reducción a todos los herederos forzosos (legitima-

rlos), el segundo, en su redacción anterior, sólo la otorgaba a los

ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al

cónyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se

trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la

ley 17.711 sustituyó la expresión del art. 1832, inc. 1, "descendien-

tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),

con lo cual quedó zanjada toda posible divergencia.

b)Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias.

Están legitimados activamente los legitimarlos cuya legítima ha

sido menguada por una disposición testamentaria (art. 3601). Los

legitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes —con-

cebidos o nacidos— al momento de la apertura de la sucesión,

30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap.,

16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.31

Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art.

1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117.

32 "j.A.", 1943-111, p. 912.

5. Pérez Laeala y Medina.

34 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA

conforme al principio recogido en el art. 3287, en función del art.

70 del Código Civil.

c) Afectación de la legítima por donaciones.

En principio,

sólo están legitimados activamente los legitimados que existían al

tiempo de ser efectuada la donación. El art. 1832, inc. 1, dice al

respecto: "La reducción de las donaciones sólo puede ser deman-

dada: 1) por los herederos forzosos que existían en la época de la

donación; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-

cho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener

la reducción a los descendientes nacidos después de la donación".

Es indispensable, para ejercer la acción, acreditar la existencia del

legitimario al tiempo

de

la donación.

La solución es justa, ya que la persona soltera que no tiene

legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar

donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solución

adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donacio-

nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante

después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada

esta condición".

Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donación

se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto

de

los hijos

extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que

hayan nacido con anterioridad a la donación pero se los haya re-

conocido con posterioridad. Esos hijos existían al momento de

Ja donación: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso

están legitimados activamente para el ejercicio de la acción. La

doctrina, en general, se inclina por reconocer la acción de reduc-

ción 34. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto de

Tos padres cuya relación de parentesco haya sido probada con

posterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo.

El art. 1832, inc. 1,

in fine,

prevé una importante excepción

cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la

donación, han nacido otros después de esa donación. Tales nuevos

descendientes pueden ejercer la acción de reducción. La solución

es justa, porque, procediendo la acción por haber descendientes

al tiempo de Ja donación, es natural que esa acción beneficie a

todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de

su nacimiento. Si no se aceptara esa solución, unos descendientes

tendrían la acción de reducción y otros no, con lo cual se podría

33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.

34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974. En contra: Lie-

rena, t. 6, art. 1832.


provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley

pretende conseguir.

El cónyuge no dispone de la acción de reducción respecto

de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer

matrimonio, por la sencilla razón de que no era heredero forzoso

a la época de la donación (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial

es "constitutivo" de estado, nace sólo en el momento del matri-

monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de

un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.

B) Acreedores de los legitimarías. Ya se afecte la legítima

por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina

considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la

acción de reducción, sirviéndose de la acción subrogatoria que

prevé el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-

bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la acción

de reducción las siguientes personas:

1)los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten

en legados, ningún interés tienen los acreedores del causante,

puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-

das. Así lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesión es insol-

vente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las

deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción

proporcional hasta dejar salvas las legítimas". Si las liberalida-

des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-

brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio válidamente,

dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privar-

los de la acción de simulación y de la acción pauliana, que pue-

den ejercer en las condiciones ordinarias.

2)el donante, antes de su muerte, porque la acción es con-

cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del

propio donante;

3) los donatarios y legatarios, porque éstos son los sujetos

pasivos de la acción, no los legitimados activamente, El art. 921

del Código francés lo dice expresamente, y la misma solución

debe ser aplicada en nuestro derecho.

21. Sujeto pasivo.

La acción de reducción puede ser ejercida contra los here-

deros —sean forzosos o voluntarios—, contra los legatarios y

contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los

adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

36 JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

A)

La acción de reducción contra los herederos.

La doctrina

nacional no se ocupa de esta hipótesis, limitándose al supuesto

de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herede-

ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colación,

lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reducción de

las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y

legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-

ción entre la colación y la reducción.

La acción de reducción cabe contra los herederos, sean éstos

forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte

la legítima de algún heredero forzoso. Los supuestos son nume-

rosos:

1)Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-

tituído herederos de cuota (no legatarios), hipótesis que aceptan

los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuo-

tas afectan la legítima de algún legitimario, quedará abierta la

vía de la acción de reducción.

2)Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta

—hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional"—, tam-

bién cabe la acción de reducción contra ese heredero, si el valor

de la cosa excede de la libre disposición y, como consecuencia,

viola la legítima.

3)Cuando la partición hecha por ascendientes en testamento

en favor de sus descendientes haya afectado la legítima de alguno

de

ellos, el afectado tendrá la acción contra los demás herederos

para pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta

acción prescribe a los cuatro años (art. 4028).

El heredero afectado puede optar por la rescisión de la par-

tición (art. 3536), remedio más drástico que el que otorga la ac-

ción de reducción. Volveremos sobre el tema más adelante 38.

4)Cabe preguntarse si la partición efectuada una vez falle-

cido el causante, en la cual se viole la legítima, puede ser ata-

cada por la acción de reducción, o si necesariamente se requiere

la acción de nulidad. La acción que corresponde ejercer es la

acción de nulidad, y no la de reducción. Veremos las distintas

hipótesis al analizar las acciones de nulidad

de

la partición 38.

B)

La acción de reducción contra los legatarios (art. 3601).

Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios,

35 Ovsejevich, p. 18.

36 Pérez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.

37 Pérez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92.

36 Infra, parágrafo 92.

39 Infra, capítulo III.


sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-

gítima.

C)La acción de reducción contra los donatarios (art. 1830).

Se puede ejercer la acción de reducción cuando se los beneficia

con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-

posición.

D)La acción de reducción contra terceros adquirentes.

Toda-

vía cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la acción, a

los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles

efectuadas por el causante.

22. La reducción y el proceso sucesorio.

Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reducción

en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la acción de

reducción en la vía contenciosa. La pregunta no tiene respuesta

única, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-

ción, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-

ción en el propio proceso sucesorio. Esto último sucede, a nues-

tro juicio, en los siguientes casos:

a) Violación de la legítima por "disposiciones testamenta-

rias".

Ello puede ocurrir ya sea por institución de herederos por

cuotas, ya por legados parciarios o legados a título particular,

siempre que la legítima pueda ser cubierta reduciendo las dis-

posiciones testamentarias.

En el proceso sucesorio, la violación de la legítima se puede

hacer visible aun antes de la aprobación del testamento, cuando

hay institución de herederos por cuotas o legados de parte alí-

cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal

hereditario para saber si hay o no violación de la legítima; en

cambio, cuando la violación ocurre mediante un legado particular

son necesarias las operaciones de inventario y avalúo, pues la

valuación del legado será indispensable para conocer su inofi-

ciosidad.

Aunque el monto en que la legítima es violada aparece des-

pués de conocer el

relictum

neto una vez deducidas las deudas

(lo cual es hecho en la partición), ya con el inventario y el

avalúo se puede detectar la violación de la legítima, pues si me-

dia institución de herederos o legatarios de parte alícuota, las

deudas recaerán sobre éstos en proporción a sus cuotas y las le-


gítimas seguirán siendo violadas; y si media algún legado par-

ticular, como de las deudas responden únicamente los herede-

ros y los legatarios de cuota, las legítimas serán violadas con

mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-

rán después del pago de las deudas.

A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las

operaciones particionales, debe hacer conocer la violación de la

legítima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,

solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-

den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-

rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la

base de ese acuerdo el perito efectuará la partición.

El silencio de los herederos cuya legítima ha sido violada

debe ser interpretado, en nuestra opinión, como aceptación de la

reducción de la disposición que excede de la porción disponible.

Si media renuncia expresa de algún legitimarlo vulnerado

en su legítima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el

partidor tendrá que tener en cuenta estas circunstancias: para

los no reclamantes, hará la adjudicación respetando las dispo-

siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterará

esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del

exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legí-

tima individual

b) Violación de la legítima por "donaciones inoficiosas" efec-

tuadas a los herederos forzosos.

Es indispensable que el dona-

tario reconozca la donación a efectos de su posible reducción;

ese reconocimiento debe hacérselo constar en el expediente suce-

sorio, ya por presentación directa del donatario, ya porque se le

corra vista de la petición de reducción y el donatario la acepte

o guarde silencio.

Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-

cluir la donación en el inventario, y el perito avaluador, de ha-

cer su estimación de valor, ya que la reducción no opera de

oficio.

Aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, el "perito

partidor" efectuará la partición reduciendo las disposiciones tes-

tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo

donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deberá formar

condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-

dos los herederos convengan compensaciones monetarias.

Cuando algún heredero renuncia a la reducción y otros la

exigen, el perito deberá proceder en forma similar a lo expre-

sado en el parágrafo

a, in fine.

ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39

c) Puede ser discutible la reducción en el proceso sucesorio

cuando median donaciones a terceros.

Pensemos en que el do-

natario extraño no es parte en ese proceso. No obstante ello,

creemos que si media petición expresa del donatario extraño

para someterse a la reducción, con el fin de evitar una acción

contenciosa en su contra, no habría inconvenientes en aceptar,

también en este caso, la reducción en el proceso sucesorio.

El donatario se haría parte en el proceso y, como tal, po-

dría controlar e impugnar el inventario y el avalúo, como tam-

bién las operaciones particionales, sometiéndose a las pertinen-

tes normas procesales.

23. La acción de reducción y su influencia

en el proceso sucesorio.

Cuando no se da ninguna de las hipótesis del parágrafo an-

terior, sólo cabe la reducción ejerciendo la correspondiente ac-

ción en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la

acción de reducción en el proceso sucesorio, conviene hacer

esta distinción:

1.Todos los legititnarios afectados ejercen la acción de re-

ducción de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-

ros, ya a terceros.

Están incluídos los casos de donaciones encu-

biertas y las efectuadas en fraude de la legítima.

En el juicio contencioso habrá que probar no sólo el valor

de la donación, sino de todos los bienes relictos, y determinar

el valor de las deudas a los efectos de obtener el

relictum

neto.

En la sentencia, el juez establecerá el monto del exceso y

la forma de hacer la reducción.

Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado

en el proceso sucesorio hará la partición. Entendemos que en

este caso no se necesitará nombrar inventariador ni perito ava-

luador.

2.Unos herederos solicitan la reducción y otros no, sin que

respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reduc-

ción.

En este caso consideramos conveniente que el actor o el

juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la

demanda a los herederos violados en sus legítimas (art. 34, inc. 5,

b, in fine,

Cód. Proc. Nac.). Esta notificación servirá de base

para considerarlos renunciantes de la acción si permanecen inac-

tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para


presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriéndose volun-

tariamente a la petición de reducción (art. 90, Cód. Proc. Nac.).

Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos

en la hipótesis anterior.

La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantes

ordenando la reducción y la forma de hacerla, y no afectará a

los demás herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-

virá de base para que el perito del sucesorio efectúe las opera-

ciones de partición.

En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones

de inventario, avalúo y partición en el proceso sucesorio.

24.La acción de reducción iniciada con ulterioridad

a la aprobación de las operaciones particionales.

Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-

nozcan la afectación de sus legítimas por no haber sabido de

la donación inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-

nes a terceros.

Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-

ción, y siempre que su acción no haya prescrito, pueden iniciar

la acción de reducción contra el donatario. En este caso, junto

con la reducción deberán peticionar la nulidad de la partición.

Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-

dos casos, la petición de nulidad, pudiendo hacer lugar a un

simple reajuste; en el caso de partición efectuada por ascen-

dientes, deberá ordenar la rescisión o el reajuste, a tenor de lo

dispuesto en los arts. 3536 y 3537.

25.Oportunidad del ejercicio de la acción.

La acción de reducción no puede ser ejercida antes de la

muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-

cesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-

nómeno hereditario.

Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-

mentarios y la violación de la legítima se produce por donacio-

nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-

toria de herederos o la aprobación del testamento en favor de

los reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoria

de herederos será indispensable para determinar la legítima in-

dividual, que variará según el número y la calidad parental de

los herederos.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGÍTIMA 41

Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no

hay donaciones y la violación de la legítima se produce por dis-

posiciones testamentarias, se requiere la iniciación del proceso

sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-

bación formal del testamento cuando su autenticidad no está en

duda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renuncia

a la acción de reducción ".

Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-

rios y en parte intestados, se requiere la iniciación del proceso

sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte

intestada.

El límite temporal de la acción de reducción será el de su

prescripción, es decir, 10 años, a contar de la muerte del cau-

sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado

antes a la acción.

26. Renuncia de la acción.

Se puede renunciar a la acción de reducción en forma ex-

presa o tácita.

La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en

tal sentido. Esa renuncia —como dice Borda 41- no puede tener

lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expre-

samente que toda renuncia sobre legítima futura 'es de ningún

valor". La excepción viene dada por el art. 3604, referente al su-

puesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algún

bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:

el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay una

especie de dispensa tácita de la colación), y el excedente será so-

metido a reducción. Si en vida del causante los herederos forzosos

consienten la enajenación, están renunciando a la acción de reduc-

ción sobre el excedente.

La renuncia tácita surge de la realización, por parte del legi-

timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequívoca,

la voluntad de renunciar a la acción. Por ejemplo, cuando el legi-

timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su

legítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la base

de esa cuota.

Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima im-

porta la renuncia tácita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecución del

40 Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.

41 Borda, n? 979.

Fornieles, n? 110.


legado que daña la legítima implica la voluntad de renunciar a la

acción de reducción, a no ser que medie error sobre el valor de los

bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario

su prueba. En cambio, Borda 43 —cuya posición compartimos—

entiende que la entrega del legado no impide la reducción, a no

ser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado con

pleno conocimiento del haber sucesorio.

La doctrina es unánime al considerar que no importa renun-

cia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testa-

mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legítima.

27. Carga de la prueba.

El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe

probarlo.

Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-

tarios y la pretendida violación de la legítima se produzca por

donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitará denun-

ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para

obtener el

relictum

líquido) y las donaciones inoficiosas (art.

1831). En el juicio habrá que tasar todos esos bienes, con inter-

vención de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-

rios. Una vez que estén valuados los bienes, el juez tendrá que

determinar, en la sentencia, el monto de la legítima individual de

los reclamantes, para verificar si ésta ha sido violada. Si es así,

ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones nece-

sarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes.

Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso, los recla-

mantes tendrán que probar la simulación mostrando que el nego-

cio real es una donación. En ese caso, habrá que acumular la

acción de reducción y la acción de simulación.

Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no

haya donaciones y la pretendida violación de la legítima se pro-

duzca por disposiciones testamentarias, se necesitará denunciar e

inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener

e!

relictum

líquido). Habrá que tasados con intervención de los

interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-

terminará la legítima individual de los reclamantes, para saber si

ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las dispo-

siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima.

43 Borda, n? 980.


28.Prescripción.

La acción de reducción, como luego veremos 44, es una acción

personal a la cual se aplica la prescripción de 10 años establecida

en el art. 4023, pues falta disposición especial al respecto que diga

otra cosa.

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-

te, tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero, legata-

rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los

terceros adquirentes del donatario (art. 3955).

Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de la

muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes

podrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la pose-

sión durante 10 años con justo título y buena fe, o durante 20 años.

Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un acto

oneroso simulado, la prescripción será de 2 arios, a contar de la

muerte del causante (art. 4030, párr. 2?).

Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propósito de

violar la legítima, el término de prescripción será de 1 año

(art. 4033), a contar también de la muerte del causante.

En la acción de reducción dirigida contra la partición efec-

tuada por un ascendiente, por donación o testamento, el plazo de

prescripción será de 4 años (art. 4028).

29.Actos que caen bajo la acción de reducción.

Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden prove-

nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,

y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-

puestos de simulación o fraude. Lo estudiaremos en los parágra-

fos siguientes.

30. A) Afectación de la legítima por disposiciones

testamentarias: enunciación.

El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que

mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a

solicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo tiene su

fuente directa en el art. 647 del proyecto de García Goyena, que

dice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legí-

44

Infra,

parágrafo 49.

44 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA

tima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos,

en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-

pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tít. 6, y es

similar al art. 920 del Código francés.

El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que

tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima.

Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo

ha sido dejado al legitimado, aunque no su porción completa.

La reducción, que es efectuada a pedido de parte, afecta sólo

en la porción en que las disposiciones testamentarias han sido

excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la

legítima. Tal finalidad está consagrada en el art. 3600: "El here-

dero forzoso, a quien

el

testador dejase por cualquier título menos

de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". De este modo

se da una perfecta complernentación con el art. 3601. El art. 3600

alude a la finalidad de la acción, la integración de la cuota, hasta

su justo montante: éste es, precisamente, el complemento; en

tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento,

que es la reducción 45.

Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia

de haber instituído herederos otorgando a algunos cuotas o bienes

en exceso, que lleven al detrimento de su legítima, o como conse-

cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-

ceros o de otros herederos que violen su legítima.

31. a) Reducción de la Institución de herederos.

Veamos los siguientes aspectos.

a) Precedentes históricos.

El origen de esta acción reside en

la

actio ad supplendam legitimam

del derecho romano, creada

en una constitución de Constantino

y

Juliano del ario 361, para

mitigar los efectos de la

querela inofficiosi testamenti.

Recorda-

mos que a la

querela

se la dirigía contra el heredero instituido

en testamento y ocasionaba la rescisión de éste, abriéndose Ja

sucesión intestada. El efecto rescisorio de la

querela

les parecía

a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-

canzaba la integridad de su

portio

por un simple error de cálculo

del testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo o

por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara

en el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitra-

je de un hombre honrado":

bono viri arbitratu quarta inzpleatur.

45 Conf. Zannoni, ziP 979.


En tiempos de Justiniano, la cláusula se dio por sobreenten-

dida por una constitución del ario 528, admitiendo así esta auto-

nomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta in-

dependencia de la voluntad del testador.

b)Supuesto de aplicación.

El art. 3601 comprende todas las

disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Aunque la

doctrina nacional sólo estudia los legados, cabe la reducción de

la institución de herederos cuando su contenido perjudica la legí-

tima del legitimario. Esto tendrá lugar cuando el testador haya

asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)

o bienes, afectando la legítima de otro heredero. Si se trata de un

heredero extraño (no legitimarlo), verá reducida su cuota hasta

que quede a salvo el complemento faltante de la legítima del le-

gitimarlo. Habiendo varios herederos extraños, la reducción será

efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegi-

timario cuya cuota o bienes violan la legítima de otro, se reducirá

su parte hasta completar esa legítima, sin afectar la suya propia.

En nuestro derecho, esta hipótesis será poco frecuente, pues

cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-

ciarios serán, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos

(art. 3719). Por otra parte, la institución de heredero de cosa cier-

ta, en la práctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse

la partición por ascendientes efectuada en testamento.

c)Obligación preferente de los herederos.

Cabe plantearse el

problema de si la reducción alcanza primero a los herederos ins-

tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-

res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.

El art. 3601 no establece ningún orden dentro de las disposi-

ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.

No obstante, pensamos que es más acertada la primera, la cual

está avalada por los antecedentes históricos que proclamaron el

carácter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-

to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de

legítima 46, así como por normas fundamentales del derecho su-

cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma

personal las deudas del causante; el pago de la legítima por parte

de ellos aparece como una especie de deuda que se debería dedu-

cir, como las demás, de la herencia propiamente dicha. Además,

el art. 3795 crea un orden de reducción de los legados que no se

comprendería si los herederos instituidos en exceso no fueran los

primeros en estar afectados al pago de la legítima. Por último,

46 Vallet,

Las tegítiunas,

t, 2, p. 1004.

46 JosÉ LITIS PÉREZ LASALA

el art. 3715, en su anterior redacción, al anular la institución de

heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de éstas

en la mente del legislador, lo cual implicaba, tácitamente, la obli-

gación primaria del heredero.

En nuestra opinión, a los legatarios de cuota debe considerár-

selos asimilados, a estos efectos —pago de la legítima—, a los

herederos (arg. art. 3499).

d)Orden de reducción.

En el caso de haber varios herederos

instituidos en exceso, la reducción será hecha a prorrata, según

surge del art. 3602,

in fine.

e)Título por el cual se recibe el suplemento.

En nuestra opi-

nión, la legítima faltante da lugar a una vocación legitimaria, dis-

tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento

se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El

legitimario no recibe esa porción como heredero testamentario,

puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,

ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesión

intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho

Rebullida 47.

32. b) Reducción de los legados.

Veamos los siguientes aspectos:

a)Precedentes históricos.

En el derecho romano, la reduc-

ción de los legados excesivos que afectaban la legítima se produjo

por dos vías: una,

la

de la acción de suplemento de legítima,

cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios, y

otra, anterior a la propia existencia de la legítima, que tenía por

fin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la

Lex

Falcidia

del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no

podía legar más que las tres cuartas partes de la herencia, con el

fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante

—¿mar-

ta falcidia---.


La reducción de los legados tiene

lugar cuando no hay institución de herederos de cuotas o en bie-

nes, o cuando, habiéndolos, no es suficiente para completar el

faltante de legítima. En esos casos son reducidos los legados.

47 Lacruz-Sancho Rebullicio,

Derecho de sucesiones,

Barcelona, 1973,

t. 2, p. 35.


c) Orden de reducción.

Según el art. 3602, la reducción es

efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-

la con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el

pago de los legados, consideramos que sólo cabe hablar estricta-

mente de reducción a prorrata cuando se trata de varios legados

pertenecientes a cada una de las categorías a que se refiere la

citada norma.

El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porción

de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-

gados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán

de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción dis-

ponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después

Tos hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes

o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata

entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero

serán pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios

y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados

de cantidad serán los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-

ción de reducción; luego los remuneratorios, y por último los de

cosa cierta. En cada una de estas categorías la reducción será

hecha a prorrata, solución que se desprende del art. 3602

y

del

art. 3795,

in fine.

El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del

testador, de modo que éste puede disponer que la reducción sea

efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602,

in

fine,

y en el art. 3795.

La acción de reducción ha de ser intentada por el legitirnario

afectado en su legítima contra los legatarios que corresponda, y

sólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.

Dentro de esos límites, la acción dejará sin eficacia los legados

en la medida precisa para satisfacer la legítima.

33. B) Afectación de la legítima por donaciones:

inoficiosidad.

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada

contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-

do las donaciones exceden de la porción de libre disposición, se

dice que son, en principio,

inoficiosas.

Pero no hay que olvidar que

aunque las donaciones aparezcan,

prima facie,

como inoficiosas,

no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendo

las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos

visto (art. 3602).


La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Código

Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-

ción. El art. 1830, que encabeza el capítulo VII del título VIII

(libro segundo, sección tercera), "De las donaciones inoficiosas",

dice: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede la

parte

de

que el donante podía disponer; y a este respecto se pro-

cederá conforme a lo determinado en el libro IV de este Código".

El Código no pone limitación alguna, en vida del donante

—con descendientes, ascendientes o cónyuge—, a su facultad de

disposición sobre sus propios bienes: sus actos de disposición

son, en principio, válidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-

sulta que las donaciones perjudicaban la legítima, se las reduce

a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el

negocio

de

enajenación —donación— continúa siendo válido

ex

tunc, y

sólo sus efectos son suprimidos

ex nunc

con la reducción.

Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidad

únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-

dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con

cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor económico del cargo

impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2).

34. Reducción de las donaciones inoficiosas.

Veamos los siguientes aspectos:

a)Precedentes históricos.

Dado que la cuota de los legitima-

rlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del

de

cuius

en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer dona-

ciones, disminuyendo así su patrimonio.

La

querela inofficiosae donationis

surgió para impugnar las

donaciones que perjudicaban la

portio legitima.

La

que rela

fue

regulada por una constitución de Alejandro Severo. Por esta ac-

ción se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gra-

tuito que afectaban la

portio legitima.


Cuando la legítima afectada no ha

podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias

(institución de herederos y legados), son reducidas las donaciones

inoficiosas. Este carácter subsidiario de la reducción de las dona-

ciones está especialmente previsto en el art. 3602,

in fine,

cuando

expresa que "no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrir-

se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".

48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

ACCIONES DE PROTECCIóN DE LA LEGITIMA 49

Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario

efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-

nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. El

art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes

del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-

ciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán deman-

dar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas".

Este inventario —que debe comprender no sólo los bienes y

su estimación, sino también las deudas sucesorias— es efectuado

en el proceso contencioso de reducción, con intervención de todos

los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecería indi-

car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la acción,

en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso

una vez iniciada la acción de reducción 49.

e) Orden de reducción.

En nuestro Código no hay precepto

alguno que determine el orden de reducción de las donaciones

para integrar la legítima, en el caso de que el causante hubiera

realizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre dis-

posición. A este respecto, conviene distinguir según que las dona-

ciones sean de fechas diferentes o simultáneas:

1.

Donaciones efectuadas en fechas diferentes.

Nuestra doc-

trina, con la sola excepción de Segovia, considera que estas dona-

ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por

eso, la donación que primero tiene que ser afectada por la acción

de reducción es la última, después la que la precede, y así su-

cesivamente.

La solución tiene entronque indirecto con las citas que Vélez

hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de García Goyena y, en

especial, la cita del art. 923 del Código francés, contenida en la

nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de García Goyena dice

que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se

suprimirán o reducirán las más recientes por el orden posterior de

la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su

parte, el art. 923, 21 parte, del Código francés, citado también por

García Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:

... y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones], se

hará comenzando por la última donación, y así sucesivamente, re-

montándose de las últimas a las más antiguas".

49 Fornieles, n° 98, considera, con razón, que el inventario y avalúo

practicado en el juicio sucesorio no es válido a los efectos de la determina-

ción de la legítima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos

en el parágrafo 22.

6. Pérez Lazala y Medina.


La razón de este criterio estriba, corno dice Puig Peña 50, en

que "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en Ja

parte de libre disposición, siendo las posteriores las que infringen

la legítima. Además, esta solución es conforme al principio de

irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruír

sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a

favor de otras personas posteriormente".

Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás có-

digos civiles (art. 559, Código italiano; art. 656, Código español;

art. 2329, Código alemán, etc.).

Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-

ción sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que

él ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,

escapan al poder de su voluntad 51•

2.Donaciones efectuadas simultáneamente.

Si el donante ha

efectuado más de una donación simultáneamente, no cabe aplicar,

respecto de ellas, más que la reducción a prorrata.

Como ocurre en los legados, aquí, el donante puede imponer

la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste

expresamente en el acto mismo de la donación 52•

3.En cualquiera de los dos casos,

la prueba de las fechas

deberá ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones

han sido efectuadas en instrumentos públicos, habrá que atenerse

a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de

argüir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en

documentos privados, no harán fe respecto de los otros donatarios

mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que

pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los

instrumentos privados, a ellos corresponderá la carga de la prueba.

35. Insolvencia de uno de los donatarios.

En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-

nes y el último donatario resulte insolvente, se discute si tendrá

que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-

judicado o, al contrario, si éste podrá dirigirse contra el donatario

anterior hasta satisfacer su legítima.

Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos

SO Federico Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. V, vol. II,

p. 407.

51 Conf. Borda, n? 984.

52 Puig Peña, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.


modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-

puestas tres soluciones:

1.El perjuicio debe recaer sobre los legitimarías, de modo

que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la

reducción.

Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los

tribunales franceses, que hoy día aparecen superados.

En la doctrina española, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-

ción, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les

corresponde a los legitimados, como acreedores —de cosa o de

valor— del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-

ción rescisoria, es decir, de carácter personal. No hay base legal

alguna —según él— para trasferirles a los donatarios anteriores

el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el

mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el ca-

rácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de dona-

ciones, junto con la irrevocabilidad de éstas.

2.El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,

única forma de dejar incólume la legítima.

El legitimario podrá,

por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su

donación. El interés de los legitimarios prevalece, pues, sobre el

de los donatarios. asta es la interpretación dominante en la doc-

trina francesa 55 y por la cual se inclina la

Cour de Casation.

Es

la que consideramos más adecuada para nuestro derecho 56.

3.

No computar la última donación en la reunión ficticia del

"relictum" y del "donatum", calculando la legítima y practicando,

en su caso, la reducción sin contar con esa donación.

En tal caso,

el legitimado podrá reducir las anteriores donaciones, aunque en

una proporción menor, por cuanto la masa para computar la legí-

tima será menor y, por tanto, menor esta última.

Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-

thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,

entre otros". En España lo adoptó Manresa 58, quien entiende

que la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para el

cómputo de la legítima, considerando los bienes en que consistía

53

54

55

56

57

n? 606.58

Vallet, ob. cit., p. 1165.

Lacruz, t. 2, p. 163.

Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol

Conf. Borda, n° 987.

Baudry Lacantinerie,

Des donations,

y Ripert, t. 5, n? 116.

7, n9 1008; Demolombe, t. 18,

español,

Madrid, 1932, vol. V,Manresa,

Comentarios al Código Civil

comentario al art. 656.

52 José LUIS PÉREZ LASALA

como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo

sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posición acogida en

nuestro país por Fornieles 69.

La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,

carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaría a

la total revisión de las operaciones efectuadas, pues al dejar de

computar una donación disminuiría la masa para calcular las le-

gítimas, y ello podría dar lugar —como dice Vallet 61-- a que re-

sultara inoficiosa alguna otra donación que, sin aplicar este cri-

terio, no lo sería.

En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a

un tercero, los tres criterios planteados sólo tendrán vigencia en

la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con éxito contra

el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo

donado o su valor de ese tercero, cubriendo así la legítima, no

habrá otro perjudicado.

36. Donaciones objeto de la reducción.

Son objeto de la reducción todas las donaciones inoficiosas

hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraños como a los

legitimarios. El principio de intangibilidad de la legítima extiende

su función protectora a toda actividad liberal del causante, por me-

dio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones.

Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto

ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendían remu-

nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-

lor del cargo, si éste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2).

Quedan incIuídas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-

cia de un contrato oneroso.

En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-

ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418,

que dice: 'Los herederos legítimos [leer: «legitimarios»] del ase-

gurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de

las primas pagadas". Pero la indemnización del seguro de vida

no está sujeta ni a colación ni a reducción 62.

Quedan fuera del alcance de la reducción, por aplicación ana-

lógica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-

lación 63. Así, no se incluye:

59 R. M. Roca Sastre,

Notas a Kipp, Sucesiones,

vol. VI, t. I, p. 352.

to Fornieles, n? 117.

61 Vallet, t. 2, p. 1165.

62

Mira,

n? 155.

63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n° 962; Borda, u? 950.


1)las liberalidades que propiamente no son donaciones y que

aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711

(art. 3479);

2)una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,

por sus características, en la órbita de las obligaciones que nacen

de los deberes familiares. Esos gastos están contemplados en el

art. 3480: gastos de alimentos y curación; gastos de educación y

estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-

dientes y descendientes, limitándose estos pagos —según la doc-

trina— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los

derechos de las demás partes, por su exigüidad.

37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos

entre vivos: enunciación.

La legítima puede ser violada por actos onerosos entre vivos

efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,

en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer

en vida de los bienes que forman su patrimonio.

Estos casos que afectan la legítima, y que se agrupa bajo la

denominación genérica de "actos en fraude de la legítima", son

principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-

tuados con el fin fraudulento de violar la legítima. En esta última

hipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-

gítima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-

lación absoluta o una simulación relativa.

En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar

contra los actos efectuados por su causante. Lo hará en virtud de

un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-

gible de legítima. Por ello puede actuar como tercero frente al

causante. Como señala Díez Picazo 64, este ataque del legitimario

a los actos de su causanta no es un auténtico

venire contra fac-

tum proprium,

pues no ejerce un derecho que el causante le haya

trasmitido, sino su propio derecho de legítima y las acciones que

Ja protegen. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia de

una "posición originaria" que nace con la muerte del causante, y

no de una "posición derivada" del causante.

64

La doctrina de los actos propios,

Barcelona, 1961, p. 235.


38.Actos simulados: clases.

La simulación es el medio más utilizado para violar los dere-

chos de legítima. Bajo la apariencia de un acto oneroso —común-

mente, venta— no se esconde acto alguno o se esconde una ver-

dadera donación. El Código (art. 956) y la doctrina distinguen, al

respecto, entre simulación absoluta y simulación relativa.

39.Simulación absoluta: concepto y efectos.

La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nada

tiene de real, pues implica una pura apariencia vacía de sustancia.

Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-

ción de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en

un contradocumento consta que la operación no es real y que el.

vendedor aparente continúa siendo propietario. Otro ejemplo, re-

ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien

con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima.

Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carácter de legi-

timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la acción de

simulación absoluta. Su carácter de terceros (legitimados) surge

en el momento de la muerte del causante; de ahí que el término

de prescripción de esa acción —el cual, según el art. 4030, párr.

2?, es de dos años— no pueda comenzar a correr antes de la

muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Méndez Cos-

ta 65, consideran que para los terceros la acción prescribe a los

diez años, por aplicación del art. 4023.

La declaración judicial de la simulación importa la inexisten-

cia del acto. Esto implicaría, aplicándolo a los ejemplos dados,

considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-

ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el

haber hereditario.

La legítima queda protegida por la vía indirecta de la ac-

ción de simulación, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos

van a formar parte de la herencia. El efecto de esta acción cu-

bre la finalidad de la acción de reducción, que presupone la exis-

tencia de una donación que excede de la libre disposición. No

obstante, es conveniente acumular a la acción de simulación la

acción de reducción, pues sin haber producido la prueba se torna

difícil determinar de antemano si hubo realmente una simula-

ción absoluta, o si sólo fue relativa.

65 Legítima y sociedades de familia, "1-1—", 1979-D, p. 243.


Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-

ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-

dores de la personalidad del causante, ejerzan la acción de simu-

lación absoluta; pero entonces actuarán como partes, y no como

terceros. En consecuencia, esa acción sólo procederá si la simu-

lación es lícita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-

plos formulados. La simulación sólo podrá ser probada, en prin-

cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la

aplicación de los principios que rigen el instituto de la simu-

lación.

40. Simulación relativa: concepto y efectos.

La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde

otro real, distinto de aquél. La simulación relativa tiene interés,

para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una

donación.

Esta simulación puede recaer sobre la naturaleza del contra-

to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.

Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a

un hijo, cuando en realidad lo está donando, con el fin de elu-

dir la legítima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado

afectado, obrando como tercero, podrá ejercer la acción de si-

mulación relativa. En el ejemplo dado, la simulación recae sobre

la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que

encubre una donación.

La acción del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-

mos plazos indicados para la simulación absoluta.

Quien sostiene la validez de la donación simulada debe pro-

bar dos cosas: que existe una donación real y que con ella no

se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en

este sentido: "Cuando en la simulación relativa se descubriese

un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste

anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni per-

juicio a tercero".

La exigencia del primer requisito lleva consigo, además, la

necesidad de que el negocio real reúna los requisitos "formales"

pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-

tura pública, tratándose de donaciones de inmuebles.

Como partimos de la base de la afectación de la legítima

por el acto simulado, y esa afectación implica violar la ley de

orden público que estatuye la legítima y perjudicar a un ter-

cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sería la

56 JosÉ LuIs PÉREZ LAsALA

nulidad de la donación. La nulidad determinaría Ja inexistencia

de los efectos de la donación y el consiguiente reintegro del bien

al caudal hereditario. La legítima sería defendida por la vía in-

directa de la acción de simulación, sin necesidad de recurrir a

la acción de reducción, que presupone una donación "válida"

excedida de la libre disposición. El caso se parecería al de la

simulación absoluta.

No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la

española 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa

nulidad, o si cabe limitar los efectos de la acción del legitimario

a la reducción de la donación inoficiosa, sin declarar la nulidad

de la donación.

En favor de esta última tesis, cabe decir que la violación de

la ley sólo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legí-

tima. Pero esta lesión cesa en cuanto se reduce la donación ino-

ficiosa; desde ese momento cesa también el perjuicio del legiti-

mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la

donación simulada una invalidación en grado superior a la que

la afectaría de habérsela hecho sin disfraz. Sería ilógico, como

explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran

meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de

un derecho más débil —como el del legitimario— diera lugar a

una nulidad.

En este sentido, la reclamación del legitirnario involucra dos

acciones: la de simulación y la de reducción, que son acumula-

bles. Así se manifiestan Méndez Costa, Graciela Medina 67, etc.

El juzgador, de prosperar las acciones, deberá decretar la simu-

lación y la consiguiente reducción, dejando subsistente la dona-

ción, pues la nulidad de esa donación es ajena a la reclamación

del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaración

de simulación del acto nada más que hasta integrar su cuota

legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del

acto real a que se refiere el art. 952, párr. 2?, no es una nulidad

absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.

Aquí, la parte, que es el legitimarlo, carece de interés para obte-

ner un pronunciamiento en tal sentido.

La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en el

aspecto práctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-

rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:

presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.

Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la

66 Lacruz, Vallet, García-Bernardo Landeta, etc.

ói Méndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legítima he-

reditaria a través de la constitución de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.


simulación absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)

pueden ejercer la acción de simulación relativa como partes, y no

como terceros, siendo de aplicación los principios generales de

este instituto.

41. Precedentes jurisprudenciales.

Reseñaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulación y

otro que la denegó.

a) La Cámara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",

falló haciendo lugar a las acciones de simulación y reducción. Los

supuestos fácticos eran los siguientes: A la edad de 86 años, el

Sr. Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamento

en que vivía con el matrimonio Fuentes (a la sazón, de 30 años de

edad). El precio de la venta se estipuló en $ 10.000.000 (ley 18.188),

y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibido

con anterioridad. El vendedor se reservó el derecho de usufructo

del bien, y con posterioridad murió.

Con el padre vivían una de sus hijas y su esposo, quienes al

fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que

alquilaron a los compradores.

A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-

riti) inició acción de nulidad por simulación, en contra de los

compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora

que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba

beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en

definitiva vulneraba su legítima.

La Cámara consideró probada la simulación con distintas

presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete

veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-

tura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad,

y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos, adu-

ciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (en

vista

de

que la destrucción de los recibos es común cuando en

el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura

recogía el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-

trucción de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre

el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni

aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razón de que

la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo

iba a ser bajo, atento a que éste no se podría prolongar en el

tiempo; 4) el hecho

de

que los compradores no pudieran justi-

ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron


haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja

compradora carecía de otro bien inmueble y, sin embargo, a la

muerte del vendedor se lo habían dado en alquiler al marido

de la hija del vendedor, por un precio ínfimo.

Por todas estas circunstancias, el tribunal entendió que se

estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del

bien debía ser computado en la masa de cálculo de la porción

legítima del causante y en relación con la coheredera accionante,

a fin de que si lo excedía se restituyera el inmueble al acervo

sucesorio. Como sólo uno de los herederos forzosos había de-

mandado la reducción, se la ordenó únicamente en su beneficio,

por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizado

computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero

sólo a su respecto.

El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado relati-

vamente —compraventa— que encubría una donación. Pero no

consideró probada la existencia de un negocio fiduciario con in-

terposición real de persona, por lo cual rechazó la demanda con-

tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar

que lo que se buscaba con la donación era su beneficio 68.

II) La Sala A de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Fi-

sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechazó par-

cialmente una acción de nulidad relativa que tenía los siguien-

tes precedentes fácticos: Los actores habían demandado a quien

fue concubina de su padre porque entendían que durante la vida

del progenitor, éste había incorporado bienes al patrimonio de

su compañera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-

sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por

la demandada, así como también su participación societaria, eran

simuladas, y sostenían que encubrían donaciones del causante

que violaban su legítima.

En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalaba

como simuladas, la Cámara entendió que se trataba de compras

reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-

ción del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-

cepción. por parte de la demandada, de dinero proveniente de

indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como

también su percepción de remesas de dinero desde Chile, prove-

nientes del producto de ventas realizadas por su padre, que

coincidían en la fecha con la compra de los departamentos 69..

68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.


42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto:

requisitos.

Aquí se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a

título oneroso, efectuados con la intención de privar notoriamen-

te de su derecho a los legitimarios, o disminuírlo. Corresponde

determinar si contra esos actos procede la acción revocatoria

o pauliana.

Las condiciones generales necesarias para que proceda la

acción revocatoria son, según los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:

1."...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La

presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la

afectación de la legítima de modo tal que el acto de enajena-

ción fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que

le impide cubrir la porción del legitimarlo.

2.". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-

mo del deudor". Esto entraña, aplicándolo al régimen de la legí-

tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actúan como ter-

ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenación frau-

dulenta del causante.

3. ".. que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea

de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legí-

tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,

ya que el crédito del legitimarlo surge con posterioridad al acto

enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo

expresa la letra del artículo, impediría atacar el acto real, efec-

tuado para violar la legítima, por medio de la acción revocatoria.

Pero el criterio fue otro en el derecho histórico, y hay base

legal para aplicar otra solución en nuestro derecho, como sucede

en el derecho comparado.

Los antiguos autores castellanos, como Gregorio López, Co-

varruvias, Cáncer, etc., opinaban que el acto de enajenación efec-

tuado por el padre en fraude de la legítima de sus hijos podía

ser atacado por la acción de revocación, pese a que el crédito

del legitirnario nacía a posteriori del acto enajenativo del cau-

sante.

En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito

contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general,

70 Borda, Parte general, n? 1205.


pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado, aun-

que posterior al origen del crédito, haya sido realizado en pre-

visión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código

—nos dice— hace una excepción a ese requisito en el art. 963,

al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido

un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-

den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-

dos de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-

cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser

dejada sin efecto no sólo en el caso del art. 963, sino siempre

que la previsión fraudulenta sea evidente.

En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al

decir que la excepción del art. 963 debe ser interpretada con am-

plitud, más allá del supuesto previsto por el codificador, pues

la hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraude

organizado

ex profeso

que se quiere reprimir.

Bibiloni siguió este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-

túa de la tercera condición [crédito de fecha anterior] del ar-

tículo anterior los actos ejecutados con el propósito de defrau-

dar a los acreedores futuros".

En el derecho español, en donde estrictamente no hay apoyo

legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la acción revocatoria,

a pesar de que la enajenación haya sido efectuada antes de na-

cido el derecho a legítima: se trata de un supuesto especial de

protección legal anticipada de un derecho preordenado también

por la ley, avalado por una antigua tradición histórica. Puig

Peña admite también la revocación del acto fraudulento, viola-

torio de la legítima, basándose en la teoría

de

la causa ilícita".

El Código Civil italiano previó, en el art. 2901, la eventua-

lidad de

que

el crédito naciera después de la consumación del

acto de disposición fraudulenta. La doctrina

de ese

país justifica

ampliamente la solución legal".

La doctrina francesa es unánime al respecto. Colin y Capitant,

después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior al

acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenación sea

anterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado,

precisamente, en atención al crédito futuro y a fin de privar por

adelantado, al futuro acreedor, de las garantías con que hubiere

podido contar"".

71

Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios,

Bs. As., 1975, t. 2, p. 186.

72

Las legítimas,

t. 2, p. 1191.

13 T. V, vol. 2, p. 395.

74 T. IV, p. 152.

75

Curso elemental de derecho civil,

Madrid, 1941, t. 3, p. 100.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGPFIMA 61

4.

El art. 968 agrega que si el acto de enajenación es oneroso

—único supuesto de interés para nuestro estudio— se requiere,

ademas, que el adquirente sea cómplice en el fraude.

La compli-

cidad en el fraude significa la intención manifiesta, por parte

del trasferente, de violar la legítima, y el conocimiento de esa

circunstancia por parte del adquirente.

En síntesis, es admisible el ejercicio de la acción revocato-

ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con

el propósito manifiesto de violar la legítima, en cuyo caso se po-

drá dirigir Ja acción contra el tercer adquirente a título oneroso,

si hubiera habido

consilium fraudis,

es decir, si el adquirente

hubiera sido cómplice en el fraude. Habrá que probar la compli-

cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la

legítima.

43.Efectos de la acción revocatoria.

El efecto de la acción revocatoria es, como sabemos, dejar

sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-

nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto

del acreedor dañado en su derecho. Este efecto coincide con el

que le atribuímos a la acción de reducción 76.

Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de re-

ducción. A veces convendrá acumular la acción de simulación, la

revocatoria y la de reducción, por la dificultad para determinar

de antemano —sin haber producido la prueba— si hubo simula-

ción absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en

perjuicio del legitimarlo.

44.Afectación

de la legítima

en las sociedades de familia.

Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial

pueden llevar consigo la violación de la legítima, ya se las consti-

tuya con el propósito de consumar esa violación o sin esa in-

tención.

Especial interés adquieren las denominadas "sociedades de

familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-

ciedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-

sa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77

76 Infra, n? 48.

77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la protección de la legítima,

"E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.


destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de fami-

lia en la economía del país. Según informes recogidos hacia 1965,

en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—, sobre un total

de 18.000 sociedades anónimas en actividad, apenas 581 cotizaban

sus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público.

En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-

ciedad con sus hijos, pero efectuando sólo él aportes reales, con-

sistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos. Cuando se

excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-

blema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía para

evitar su vulneración.

A la muerte del causante quedaría determinada cantidad de

acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esas

acciones, mas quedaría como socio minoritario frente a sus herma-

nos, que formarían el grupo mayoritario.

Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionista

minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las

decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo

lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.

Su impotencia es tanto más injusta —como dice Jorge S. Fornie-

les 78- si no reúne el número de votos necesarios para oponerse

a la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del con-

trato, este socio minoritario quedará en manos de la mayoría por

tiempo indefinido.

Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará el

derecho a la venta de las acciones, cuando no esté conforme

con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-

ritario. Pero, en la práctica —como expresa Busso—, ¿quién le

compraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso

del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-

po familiar? Sólo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que

ellos mismos fijaran.

Por esa vía, la legítima del hijo cuyo padre tenía en vida

valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-

nes), sin valor significativo alguno.

Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79- una contra-

dicción entre las disposiciones de orden público que regulan la

legítima y las normas de derecho comercial que dan cabida a

tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fácilmente ese ins-

tituto.

78 Jorge S. Fornieles, La protección de la legítima en las sociedades

acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS.

79 Medina, ob. cit.


Para conseguir la protección de la legítima afectada por la

creación de las sociedades de familia, caben principalmente, en

nuestra opinión, dos posibles soluciones:

Primera solución: Desestimar la persona jurídica cuando

ésta es utilizada de manera abusiva.

Esta solución genérica, apli-

cable no sólo a la legítima, sino al régimen concursal y a otros

campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-

creta en la denominada "teoría de la penetración de la socie-

dad". La penetración es una superación de la forma jurídica, un

levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-

lidades internas.

En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-

noce como "teoría del

disregard",

como apócope de

"disregard of

legal entity"

o

"to disregard the corporation fiction",

que implica

desestimar o prescindir de la personería jurídica, perforando el

velo o levantando la cortina de esa personería

("lo pierce the ve ji"

o

"to lift the curtain")

para conocer las realidades que esconde.

Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión 80,

basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-

tura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva,

el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario

al derecho que se percibe, para lo cual prescindirá de la regla

fundamental que establece una radical separación entre la socie-

dad

y

los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda

de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar

obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a

terceros".

En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía, que se

inicia con el trabajo de Héctor Masnatta titulado

La trasferen-

cia de la locación y la doctrina de la desestimación de la forma

de la persona jurídica

81 y continúa con otros del mayor interés 82.

Consideramos que la doctrina del

disregard,

dudosa como

principio dogmático, adolece de vaguedad, por su falta de for-

ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-

so del derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, 1958.

81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575.

82 Hay abundante bibliografía nacional, surgida sobre todo en el cam-

po del derecho comercial. Así, Alvaro Zaldívar Gutiérrez, La desestimación

de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto

Roth, La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración, "E.D.", 43-

271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurídica de

las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoría del "dis-

regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimación de la

personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.


mulación positiva. Tiene el inconveniente —si se la pretende apli-

car a la protección de la legítima— de que su efecto propio,

cual es Ja desestimación de la personalidad jurídica, excede del

fin menos drástico de la acción de reducción, que se limita a de-

clarar inoponible el acto sólo en la medida en que vulnera la

legítima.

El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley

22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado

la inoponibilidad de la persona jurídica cuando ésta constituye

un medio para negar la ley. Dice así: "Inoponibilidad de la per-

sonalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la

consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-

curso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para

frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los

socios".

Segunda solución: Aplicar la figura civil de la simulación de

los actos jurídicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores

(arts. 961

y

ss.

). Las acciones de simulación relativa o de fraude,

acumuladas a la acción de reducción, producirán el efecto de la

inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de

la Ley de Sociedades.

Hay que diferenciar la simulación en la constitución de la

sociedad, o en algunas de sus cláusulas, de la constitución real

(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-

cios) para perjudicar los derechos del legitimario:

A) Simulación. Distinguiremos la simulación absoluta de la

simulación relativa:

1. Simulación absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye

una sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos,

excluyendo a uno de ellos. La simulación será absoluta si la so-

ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados

en el estatuto; si no existe

affectio

societatis entre los socios;

si no hay beneficios ni pérdidas para ninguno de ellos, excepto

para el padre; si el padre sigue actuando como único

y

exclusivo

titular; etc.

A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legí-

tima —consistente en las simples acciones heredadas, que son

minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporción

que representan en los bienes sociales—, puede ejercer la acción

de simulación absoluta.

Aunque la posibilidad de simular a las personas jurídicas

haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-


rrara 83 —quien negó tal posibilidad—, hoy día los autores acep-

tan la factibilidad de la simulación 84. La intervención del Estado

en la constitución de aquéllas no es un acto integrante de la

nueva personalidad que impida la simulación, sino de mera veri-

ficación del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-

titución. Esa autorización estatal para funcionar es insuficiente

a los fines de desentrañar lo que puede haber de simulado en

la persona jurídica, pues consiste nada más que en la justifica-

ción de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-

ciedades anónimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).

La acción que deberán ejercer los legitimarlos burlados es

la de simulación absoluta, que se dirigirá contra la sociedad y

contra los socios. No obstante, es conveniente, en la práctica,

iniciar la acción de simulación sin especificar si es absoluta o

relativa, acumulando la acción de reducción, pues de antemano

es difícil_ predecir si la simulación resultará absoluta o relativa.

El legitimarlo podrá utilizar cualquier tipo de prueba, y no

será necesario el contradocumento.

La consecuencia de la acción consistirá en tener como nula

o, más propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-

ción de la simulación importa —como dice Méndez Costa 85— la

desaparición del ente fantasma y el consiguiente reintegro al

acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su

nombre. La legítima quedará salvada por la vía indirecta de la

acción de simulación absoluta.

2.

Simulación relativa.

La simulación relativa es frecuente

en la constitución de las sociedades de familia por acciones. Por

ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todos

sus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La

sociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento co-

mercial, con distribución de los beneficios según los aportes de

los socios. La simulación radica en los aportes en favor de los

hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del

padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,

una simulación relativa, consistente en cláusulas que versan so-

bre el contenido del contrato social —los aportes efectuados

aparentemente por los hijos—, cláusulas que no son sinceras

(art. 955).

83 Ferrara, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, PS.

125 y SS,

84 Borda,

Parte general,

t. 2, n9 1178 bis; Méndez Costa, ob. cit., ps. 237

y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.

85 Ob. cit.


Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son

sometidos como tales a la acción de reducción. Aunque aparen-

temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre

hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-

pio padre, que quedan como de él, comúnmente, tampoco son

sinceros, pues mediante la subestimación de los bienes encubren

también donaciones a sus hijos. Aportar bienes dándoles un

valor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— im-

plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,

por la diferencia entre el valor nominal y el real.

Como estas cláusulas no son separables sin afectar al ente

social, la acción de simulación acumulada a la acción de reduc-

ción implicará, en la práctica, el reintegro de los bienes sociales

a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la

legítima. Habrá inoponibiIidad de la persona jurídica respecto

del legitimario afectado. Una vez cubierta su legítima, la socie-

dad podrá seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-

pre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva.

Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-

cionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del here-

dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violación de la legí-

tima por vía de simulación, y eso es suficiente para poner en

juego estas acciones.

3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-

tituye una sociedad anónima con sus hijos, aportando bienes

tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-

dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las

normas societarias. No hay aquí simulación en la constitución

ni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por parte

de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los

aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-

dades, etc.

Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada la

legítima de algún hijo excluido; pero si por cualquier circuns-

tancia ajena a la simulación —que no existe— resultara violada

la legítima, para su protección se necesitaría que hubiese un

consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),

pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas las

normas propias de la acción revocatoria o pauflana en perjuicio

de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.).

Dándose los requisitos necesarios para la actuación de la

acción revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo

hicimos en el parágrafo 42, la sociedad fraudulenta será inopo-

nible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-


tados sus derechos de legítima. Los bienes sociales serán rein-

tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta

la legítima, la sociedad podrá seguir operando, aunque con su

capital reducido, siempre que los socios restantes no opten

por su disolución.

Aquí, como veremos al estudiar la naturaleza de la acción

de reducción, sus efectos coinciden con los de la acción revo-

catoria.

En todos estos supuestos —actos simulados y actos reales

fraudulentos—, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-

cicio de la acción de reducción, acumulada a la acción de simu-

lación o a la de revocación, por la dificultad de determinar a

priori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales frau-

dulentos,

45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.

Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se

pretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederos

forzosos, mediante la constitución de sociedades de familia por

acciones. Veamos:

a) La Cámara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani

Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvió

un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno

de los legitimarios ".

El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-

diani Mayol de Cooke, se separó de su marido —Guillermo Coo-

ke—, quien, sin embargo, siguió manteniendo una estrecha rela-

ción con su cuñada y con su suegra; a esta última la auxilió en

su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cáncer y lue-

go intervenida quirúrgicamente, adquirió una sociedad anónima

denominada "Realicó". Ésta, que carecía por completo de bie-

nes, compró el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de

1.300 hectáreas, pagándolo con la integración de acciones por

un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebró con el

demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años,

con opción a cuatro años más y con opción de compra por tres

arios más, por un precio fijo y sin actualización monetaria.

En el fallo analizado, la sociedad no tenía ningún objeto

real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho

de que originariamente no tenía bienes, y luego de adquirido el

campo lo dio inmediatamente en administración.

86 C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.


La Cámara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien

no declaró simulada la sociedad, hizo lugar a la petición de de-

clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,

en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Código

Civil.

Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la sue-

gra y el yerno, la relación entre el ex marido de la actora y su

cuñada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,

la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta

de cláusulas de actualización monetaria en el contrato de lo-

cación.

)

En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, José,

y otros", la Cámara Nacional Civil, Sala E, resolvió un caso en

que los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padre

en forma simulada.

El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938

constituyó en S.R.L.; en esa época, sus hijos varones, de 26 y

23 años, trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedad

la suma de 8.000 dólares.

El tribunal entendió que ese aporte era simulado, teniendo

en cuenta que "en aproximadamente diez años de trabajo de

un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que

atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe

suponerse, no se puede, aun admitiéndose que no se gastara un

solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De

esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados

efectuó una donación al ser constituida la sociedad, o lo hizo

antes.

En definitiva, se resolvió que "la ruptura de la igualdad de

los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad

del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida

con algunos de sus hijos. demuestra que se procedió con abuso,

lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y descono-

cerla, para tomar sólo en consideración el sustrato humano y

patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-

cedente la acción de colación deducida por los herederos no

integrantes de la sociedad" 87.

En nuestra opinión, dado el monto de la donación —casi la

totalidad del patrimonio ganancial—, la acción que correspon-

día ejercer era la de reducción, y no la de colación. Se trata de

un caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción.

c)

Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial, Sala A,

87 "Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.


del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzgó un caso

de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,

el cónyuge y los demás hijos, incorporando a ella casi la totali-

dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos

de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-

presentación.

La sentencia de segunda instancia consideró inoponible el

ente societario a los nietos excluidos, basándose principalmente

en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad

es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De

modo tal, si la constitución de la sociedad vulnera intereses legí-

timos de terceros, la personalidad no podrá servirse del sustento

de esos fines y deberá ser desestimada. La ley —según la sen-

tencia— garantiza el derecho de legítima, el cual no puede sufrir

cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposición en

ese sentido, se la tendrá por no escrita (art. 3598).

Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-

lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentación para lle-

gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 sólo se refiere al

alcance fijado en la ley, que una sociedad, si actúa como tal,

lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lógica será su

desestimación total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido

de la sociedad. Por otra parte, la invocación del art. 3598, refe-

rente a la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a

la legítima, nos parece errónea, no sólo porque el caso de autos

no constituye un gravamen o condición, sino porque la sanción

de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no

requiere acción judicial alguna sg.

El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-

dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-

pecto de los legitimarlos omitidos: la simulación. La Cámara

reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-

ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde

a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio

vil de las casas y campos aportados, etc.

Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso típico de

simulación, más bien relativa que absoluta. Entonces, la acción

de reducción, acumulada a la acción de simulación, nos llevará a

la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.

d) Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción

88 Zannoni, La desestimación de la personalidad societaria. "Disregard"

y una aplicación de la defensa de la intangibilidad de la legítima, "L.L.",1978-B,

PS. 195 y ss.

gg Pérez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.


del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9°, hizo lugar a la acción enta-

blada por un legitirnario excluído de Ja sociedad anónima que el

padre constituyó con los demás hijos, considerando procedente,

respecto del legitimario, la acción de inoponibilidad del acto cons-

titutivo de la sociedad.

A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del

Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Méndez Costa, ob-

servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-

puesto de simulación relativa, silenciado por la Cámara: la marcada

diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor

real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no

hubo intención de violar la legítima, puesto que se invitó al legiti-

mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por

mediar simulación, coincidimos con el resultado del fallo: la in-

oponibilidad de la persona jurídica al legitimario afectado en su

legítima.

Si no hubiera habido simulación de ninguna índole —corno

equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-

silium fraudis para violar la legítima) —, no hubiese habido remedio

legal alguno para su protección. Pero agregamos que es muy difí-

cil que haya violación de legítima en esas circunstancias.

46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,

con cargo de una renta vitalicia o con reserva

de usufructo: art. 3604.

El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-

dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes

a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una

renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será

imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente

será traído a Ja masa de la sucesión. Esta imputación y esta cola-

ción no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hu-

biesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que

tengan designada por ley una porción legítima" 91. La norma, to-

mada del art. 918 del Código francés, comprende dos aspectos,

aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada,

que conviene diferenciar: uno referente a la colación (concretamen-

te, a la dispensa de colación), y otro referente a la legítima, con la

consiguiente reducción en el excedente.

90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss.

91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable también a la entre-

ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitación (Zannoni, n? 1017).

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGI.TIMA 71

a)Aspecto de la colación (dispensa tácita de colación).

El

art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por

contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de

usufructo, el valor de esos bienes será imputado a la porción

disponible del testador.

Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-

rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de

donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-

rente, su futuro legitimario. Vélez, en la nota, habla de "contratos

onerosos", que no son sino donaciones.

Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato

oneroso, una vez declarada la simulación, son consideradas antici-

pos de herencia y se las imputa a la legítima; por tanto, son cola-

eionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-

marios. El art. 3604 constituye una excepción a la obligación de

colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposición

se está negando la colación. Hay, pues, una especie de "dispensa

tácita de la colación", quedando sin aplicación el art. 3484, que exi-

ge que la dispensa de colación sea efectuada "expresamente" en el

testamento.

Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera así, y se

la viera como un acto a título oneroso, el bien entregado al here-

dero forzoso saldría definitivamente del patrimonio del causante,

perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.

La presunción

iuris et de iure

(según la nota del artículo)

de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta

liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colación. Al mismo

tiempo que se considera que se adquirió la propiedad de un bien a

título de donación, se presume que fue a título de donación de

mejora 92.

b)Aspecto de la legítima (reducción del exceso).

El heredero

conserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible.

El excedente —si lo hubiera— será traído a la masa hereditaria y

estará sujeto a reducción. El art. 3604 habla, al igual que su modelo

francés, de "colación del excedente", y corresponde a lo que la doc-

trina francesa llama "colación con fines de reducción" 93.

92 Ripert y Boulanger,

Tratado de derecho civil,

Bs. As., 1965, t. X,

vol. 2, p. 253.

93 En el derecho francés se distingue entre la colación con fines de

igualdad y la colación con fines de reducción. El caso del art. 918 del Có-

digo francés es el de colación con fines de reducción, terminología criticada

por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:

"Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdad

entre los coherederos, la fórmula legal [se refieren al caso general de do-


La presencia del excedente indica que el valor de la donación

ha sobrepasado la parte de libre disposición. Pero cabe separar dos

supuestos, que señalaremos con los correspondientes ejemplos:

1.Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la

libre disposición, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria

del donatario.

Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-

ducir la donación. Un causante con tres hijos,

A, B y C,

deja una

herencia de 1.200. Al hijo

C

le ha trasferido en vida, con cargo de

una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El

relicturn

más

la donación encubierta son, pues, de 1.800. La legítima global es

de 1.440, y la libre disposición, de 360. La legítima individual de

cada hijo es de 480. La donación encubierta excede de la libre dis-

posición en 240 (600 menos 360). Los herederos

A, B y C

tienen, en

el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 ÷ 3).

A

y

B

ven dismi-

nuida su legítima en 80 (excepto

C,

que recibió la donación). En

este caso,

A y B,

para salvar sus legítimas, tomarán de la herencia

de

C,

cada uno, 80, con lo cual A quedará con 480,

B

con 480 y

C

con 240 (pues

A y B

le redujeron a

C,

de su porción

de

400, la

cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que reci-

bió como donatario encubierto. Esta operación tiene por fin de-

fender la legítima: por eso hay una forma peculiar de reducción

de la cuota hereditaria de

C

(redistribuyendo el caudal hereditario),

sin necesidad de reducir la donación (arg. art. 3602,

in fine).

La

semejanza con la colación es remota, porque hay desigualdad res-

pecto del heredero donatario y, además, porque la igualdad sólo

se produce dentro de la porción legítima. Contrariamente, la cola-

ción consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de

la herencia, sin que quepa distinguir entre la porción legítima y la

libre disposición. Y si sólo hay donaciones no coIacionables, no

entra en juego la colación.

2.Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la

libre disposición

y,

además, de la cuota hereditaria del beneficiario.

No cabe confusión alguna con la colación: hay que reducir la do-

nación porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,

para así dejar a salvo la legítima 94. Un causante con dos hijos,

A y

B,

deja un monto de 1.000. Al hijo

B

le trasfiere en vida, con cargo

naciones efectuadas a título de mejora, previsto en el art. 8441 parecería

errónea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-

ralidad, se ha dicho, está sujeto a reducción, y no a colación. El texto

aparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no es

más que un modo particular de reducción" (t. X, vol. 2, p. 393).

94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-

ción, y no de colación. Así, Rébora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.


de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se

forma con el caudal relicto más la donación encubierta, dando un

total de 3.000. La legítima global es de 2.400, y la libre disposición,

de 600; la legítima individual es de 1.200. La legítima de

A

será

cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con

lo cual se reducirá la cuota de

B,

que es de 500), y reduciendo la

donación encubierta en 200. El hijo

B

no recibirá nada del caudal

hereditario: quedará con la donación de 2.000, reducida en 200.

47. El consentimiento de los coherederos.

El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado

la precaución de disimular la donación bajo la apariencia de un

acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porción de li-

bre disposición. En lo que excede, cabe la acción de reducción en

favor

de

los coherederos que ven afectadas sus legítimas. Los

coherederos, ajenos al acto de enajenación, pueden demandar la

reducción por el excedente, puesto que la ley considera que media

una donación (encubierta).

Ahora bien: el artículo permite que todos los demás coherede-

ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenación

efectuado por el causante. Esos coherederos no podrán demandarle

al beneficiario de la trasferencia la reducción del exceso que pu-

diera haber afectado sus legítimas. En este sentido, el artículo, en

su última parte, agrega que esta imputación y esta colación —en

realidad, reducción— por el excedente no podrán ser demandadas

por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación.

La doctrina considera que la justificación de ese consentimien-

to radica en el carácter oneroso de la enajenación. Basta hacer

intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el

acto, que la operación es realmente venta, y no donación —dicen

Ripert y Boulanger 95—, para que queden obligados por ese reco-

nocimiento. En nuestra doctrina, Maffía 96 afirma que la frase "he-

rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación" apun-

ta, más que a la enajenación, al carácter oneroso de ella. Zanno-

ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta

vitalicia pactada, o el dominio útil retenido por el causante, como

si se tratara del precio de una adquisición onerosa. También noso-

tros consideramos tales actos como ventas 98.

95 Ob. cit., p. 254.

96 Jorge O. Maffía,

Tratado de las sucesiones,

Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.

97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; ídem, Elías Guastavino,

Colación de deu-

das,

Bs. As., 1964, p. 395.

98 Ob. cit., t. 1, p. 746.


Una reflexión más detenida sobre la norma nos ha llevado a

modificar el enfoque teórico tradicional, en lo que se refiere a la

justificación de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos

que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos

que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-

rece como venta, el artículo se contradice con el carácter de dona-

ción (encubierta) que justifica la solución adoptada en su primera

parte: la imputación a la libre disposición. No se puede admitir

que el precepto, refiriéndose a un mismo acto, lo considere primero

donación y a renglón seguido —para los coherederos que han con-

sentido la enajenación— lo vea como venta. Si no queremos incu-

rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretación.

A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera

el acto como donación, si bien encubierta bajo el aspecto de un

acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica

un pacto sobre herencia futura 100, que actúa como excepción a lo

dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto

de enajenación están renunciando a reclamar ante una posible afec-

tación de su legítima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-

sentimiento impediría hablar de Ja violación de sus legítimas, pues

ellos, con su conformidad, estarían aceptando la trasferencia sin

reserva alguna. Es perfectamente válido que un heredero renuncie

a la legítima que le corresponda; la novedad del artículo estriba

en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte

del causante.

Siendo así, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-

cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donación encubierta, y

nada más.

Por eso, el artículo se limita a decir que esa imputación del

excedente a la masa hereditaria no podrá ser demandada por los

herederos forzosos que hayan consentido la enajenación, sin insi-

nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar

lo contrario.

Por lo demás, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar

en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101•

Pero pensamos que siempre debe hacérselo en forma expresa 102.

El artículo termina expresando que la colación (reducción) no

podrá ser demandada en ningún caso por quienes no tengan desig-

00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible

en la reserva de usufructo.

Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254.

1O/ Fornieles, n? 140.

102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que

el consentimiento puede ser expreso o tácito.


nada por la ley una porción legitima. La razón es obvia, pues los

herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colación.

48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción.

La acción de reducción es una acción personal, ya que no es

ejercible

erga omnes

sino contra aquellas personas que han afec-

tado la legítima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias

o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-

cipio, del derecho de persecución, notas típicas, éstas, de las ac-

ciones reales 1". Este carácter personal surge de la nota al art.

4023, que trata sobre la prescripción de las acciones personales,

incluyendo entre ellas la acción para pedir la legítima que corres-

ponda por ley. En el caso de la acción de reducción, el demandado

deudor debe cumplir la Prestación de restituir en especie los bie-

nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-

puesto de la donación inoficiosa, que es el más caracterizado:

A)

Relaciones entre el legitimario

y

el donatario.

Partiendo

del carácter personal de la acción, se discute su denominación.

Por lo pronto, la acción de reducción no puede ser concebida

como una acción de nulidad que implica la presencia de vicios esen-

ciales del negocio al tiempo de su constitución. En la donación no

hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-

ción. Incluso, tal donación debe ser válida para que la reducción

pueda tener lugar.

Comúnmente, se la considera como acción de resolución. En

toda donación —dice Guastavino 104- está implícita la condición

resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-

te del donante. Es como si la donación estuviera sometida a una

condictio iuris:

el no ser inoficiosa.

Esta terminología, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto

de reparos. La resolución de los negocios aparece como un medio

por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-

gocio (que en sí es válido), que altere la situación preexistente, se

le consentirá al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación de

sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aquí que lo típico

de la resolución es la afectación del negocio, más que sus efectos,

que son los que interesan en forma relevante en la acción de reduc-

103 Pérez Lasala,

Derechos reales y derechos de crédito,

Bs. As., 1967.

104 Guastavino,

La protección a terceros adquirentes de inmuebles,

"LA.",

Doctr., 1973-111.


ción. "Por efecto de la resolución —dice Messineo 1°5-, viene a

menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,

como indica el mismo término «resolución», queda afectado el

negocio en sí".

A veces se la califica de acción de revocación, en concordancia

con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106.

La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola

voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustán-

dose a las hipótesis previstas en la ley. La revocación, en principio,

produce sus efectos

ex nunc,

esto es, sin retroactividad, en tanto

que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos

(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocación de los negocios

jurídicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la

revocación de los actos fraudulentos.

La revocación del negocio jurídico, al igual que la resolución,

afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicación lo dicho para

la resolución, con la particularidad de sus efectos

ex nunc,

a dife-

rencia de lo que sucede en la acción de reducción.

Se la ha calificado también de acción de rescisión por lesión,

la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio válido de

por sí, a causa de una desproporción o desequilibrio económico

de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;ón,

como la lesión subjetiva, está prevista en el art. 954 del Código

Civil; pero la rescisión, según la citada norma, presupone un con-

trato de prestaciones recíprocas, supuesto que no se da en la

donación.

A nuestro juicio, la acción de revocación y Ja de rescisión no

son idénticas a la acción de reducción, especialmente por los dife-

rentes efectos que ellas suponen. Por eso es más preciso utilizar

términos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que

la reducción implica.

En este sentido, nos parece más adecuado hablar de

ineficacia,

como lo hace Messineo 107. La acción de reducción procura un

pronunciamiento sobre la existencia de la lesión de la legítima, el

cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial

de la donación (o disposición testamentaria). La ineficacia, en su

sentido más propio, significa —como dice Betti 108-- que en el ne-

gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-

cacia por una circunstancia de hecho intrínseca a él. Aclaramos

105 Francesco Messineo,

Manual de derecho civil v comercial,

Bs. As.,1954, t. 7, p. 505.

106 Zannoni, n? 986.

107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.

108 Emilio Betti,

Teoría general del negocio jurídico,

Madrid, s/f., p. 349.


que el término "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gené-

rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del

negocio jurídico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocación, la

caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora

consideramos.

Esta ineficacia, según señala Messineo, es relativa y sobrevi-

niente.

Relativa,

porque opera, simplemente, en las relaciones entre

el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposición

testamentaria). El negocio jurídico no adquiere eficacia respecto

de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legítima),

pero es válido para los demás. Por efecto de esa ineficacia, el acto

de disposición que viola la legítima se torna "inoponible" respecto

del legitimario dañado, en forma similar a lo que sucede con el

acreedor que ejerce la acción revocatoria en fraude de acreedores.

Y

sobreviniente,

porque su certeza es establecida solamente

a pos-

teriori,

o sea, una vez abierta la sucesión. Hasta tanto se haga

valer la ineficacia, el acto producirá sus efectos normales. Decla-

rada la ineficacia, ella implicará la carencia de efectos, con fuerza,

en principio, retroactiva.

La inoponibilidad del acto violatorio de la legítima, para el le-

gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-

tínez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francés Daniel Bastián,

considera como un caso típico de inoponibilidad el de los actos que

afectan la reserva (legítima) de determinados herederos, por afec-

tar la parte disponible del patrimonio del causante.

B)

Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-

rio.

En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-

jar a salvo su legítima, contra los terceros adquirentes del dona-

tario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carácter

de esa acción. Algunos autores la consideran una acción real, vien-

do en ella una acción distinta de la acción personal que le cabe al

legitimario contra el donatario. Otros la consideran una acción

personal, con la particularidad de que produce, en determinados

casos, efectos reales. En nuestra opinión, el supuesto del art. 3955

implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, pero

sin trasformarla en real.

lag Pérez Lasala,


t. 2, p. 631.

110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.


49.Efectos de la acción de reducción: restitución

en especie.

La acción de reducción puede ser ejercida contra los herede-

ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota

o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-

clamante reducirá las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-

do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.

En todos estos casos, la acción de reducción tiene por fin la

restitución de los bienes en especie en la medida en que afecten

la legítima.

Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes

y las relaciones frente a terceros.

50.A) Relaciones entre las partes.

La afectación de la legítima puede provenir de la asignación

de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-

ción de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;

pero el caso típico de violación de la legítima se produce cuando

las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriéndonos

a ellas, en principio, es de aplicación a los demás casos.

El efecto de la acción de reducción es —valga la redundancia—

reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la

ineficacia del acto vioIatorio de la legítima. Esto lleva, necesaria-

mente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola la

legítima.

El contenido de la acción de reducción verdadera y propia

—nos dice Messineo 111— reside en pedir la condena al gratificado

a sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario)

ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que

exceden de la porción disponible corresponden a él, y deben ser

restituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima.

Esa restitución en especie está claramente consagrada en nues-

tro derecho, en los artículos que imponen la reducción de los actos

violatorios de la legítima. El art. 3601 dice que las disposiciones

testamentarias que mengüen la legítima "se reducirán" a los tér-

minos debidos (este artículo abarca la institución de herederos y

de legatarios). El art. 3797, situándose en el supuesto de sucesión

insolvente, dice que los legados sufren "reducción" proporcional

111 Ob. cit., p. 232.


hasta dejar a salvo las legítimas. El art. 1831, refiriéndose a las

donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-

drán demandar la "reducción" de ellas. Todavía más: el art. 3955

admite la acción de reivindicación, cuyo efecto típico es la restitu-

ción en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-

prendidos en una donación sujeta a reducción 112.

Ésta es la solución tradicional, que viene del derecho romano.

La

querela inofficiosi testamenti

fue el primer medio de protección

judicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituido

en testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormente

surgió la

que reía inofficiosi donationis,

por la cual se obtenía la

rescisión de las donaciones inoficiosas, y también la

actio ad sup-

plendan legitimain,

que conseguía un efecto similar.

Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida

5, ley 8, tít. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantía

de la su parte legítima".

García Goyena —quien tanta influencia tuvo en la regulación

de las legítimas de nuestro Código—, refiriéndose a las donaciones

inoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan de

excesivas" (art. 971). El Código francés, en fin, ordena la reducción

en especie, produciéndose la resolución parcial o total del derecho

de propiedad del donatario (art. 920).

Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos

admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la

restitución en especie pagando una suma de dinero. De ahí que

podamos distinguir dos posiciones:

a) La restitución en especie no sustituible por dinero.

Corres-

ponde a lo expuesto precedentemente:

Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,

el legitimado tomará la parte necesaria para salvar su legítima. Si

lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en

su totalidad viola la legítima, pasará a formar parte integrante del

caudal hereditario, quedando sin efecto la donación. En cambio,

si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legítima, la restitu-

ción en especie será cumplida quedando la cosa en comunidad o

en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porción

del interés de cada uno. Esta solución es la que se admitió en el

derecho romano y en el derecho histórico español. Entre los auto-

112 A esta misma conclusión nos lleva la caracterización de la legítima

como pars

hereditatis

o como

pars bonorurn.

113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción, en

nuestro Código Civil, procura la reintegración de valores, basándose en el

art. 3602 (t. 2, n? 244).


res del antiguo derecho castellano que así se manifestaron pode-

mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este régimen debe

ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.

No obstante lo dicho, consideramos que la formación de la

comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,

un verdadero abuso de derecho, si la porción del heredero resulta

muy pequeña comparada con la porción que le correspondería al

donatario. En ese caso, los tribunales, amparándose en el art. 1071

del Código Civil, podrían rechazar la pretensión del Iegitimario de

convertirse en condómino, si el donatario ofreciera el pago dine-

rario de su porción.

En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriéndose sólo

a las donaciones inoficiosas 114.

b) La restitución en especie sustituible por dinero.

Esta posi-

ción fue sustentada por Fornieles, quien partió de la distinción

entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos 115:

1)Refiriéndose a donaciones a extraños, acepta como punto de

partida que la acción de reducción resuelve el dominio en la me-

dida necesaria para cubrir la legítima. Pero, sentado ese principio,

cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de

detener los efectos de la acción desinteresando al heredero forzoso

por medio del pago de la suma necesaria para completar su legítima.

En apoyo de su tesis —que luego expondremos con el corres-

pondiente juicio de valor—, formula una serie de argumentos, que

enseguida analizaremos.

2)Respecto de las donaciones a herederos forzosos, sólo

acepta el derecho de pedir el valor de la legítima, por entender de

aplicación lo que dispone el art. 3477, referente a la colación, en

el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa

los "valores" dados en vida por el causante.

Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas

sus consecuencias 116.

114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legítima considera

equitativo —inspirándose en el art. 821 del Código español— que si la porción

de la cosa que se debe entregar al legatario es más de la mitad, este último

debe quedarse con ella pagándole al heredero el valor correspondiente para

la integración de la legítima; si Io que le corresponde al heredero es más

de la mitad, él es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando

al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la

tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).

lis Ob. cit., n? 123, 125.

115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffía, ob. cit., ne 889.


e) Valoración crítica de la tesis de la restitución en especie

sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra

doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su análisis, para

lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-

cipal sostenedor.

1. Donaciones a extraños. Al decir que el donatario tiene la

facultad de detener los efectos de la acción de reducción, se está

desvirtuando el principio de restitución en especie y la esencia de

la acción de reducción.

El principio de restitución en especie existe o no existe; si

existe, su aplicación no puede quedar subordinada a la voluntad

del demandado donatario; no es que la sustitución por dinero su-

ponga una excepción, sino que enerva el efecto propio del princi-

pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por

otra parte, la esencia de la acción de reducción consiste en resolver

la donación; admitir esta tesis sería como aceptar la acción de

reducción sin reducción, lo cual, en el fondo, nos parece un con-

trasentido.

Esta contradicción no puede ser subsanada admitiendo el prin-

cipio de restitución en especie y luego aceptando la computación

de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de

reducción en especie y computación de valores, ni un sistema

alternativo. Nuestra ley civil sólo habla de reducción, lo cual no

impide que para el cálculo de la legítima sean tenidos en cuenta

los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcio-

namiento de la institución.

La tesis de Fornieles implica aceptar la legítima como pars

valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemán, en-

trando en contradicción con su propia tesis de la pars Itereditatis.

La legítima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,

que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de

la pars bonorum.

Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos

parecen convincentes. Veamos:

En primer lugar, dice que la acción de restitución en especie,

existente en principio, queda destruida por la falta de interés. Re-

conocemos que después de la ley 17.711, la valoración de la donación

al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el

interés del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere

decir que haya cesado su interés: pensemos en valuaciones defi-

cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y

otras circunstancias pueden ser de interés para obtener la resti-

tución en especie. Si realmente ésta no existe, ni el reclamante ni

8. Pérez Lasala y Medina.


el donatario tendrán inconvenientes en aceptar el valor dinerario;

pero en ese caso —que nadie discute— el resultado estará dado por

la voluntad de las partes, no por imposición de la ley.

En segundo lugar, sostiene que la razón por la cual se prohibe

donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en

perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es, entonces, nula

como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que

el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento

para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que

pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal

solución; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir

a parar al patrimonio del legitimario.

En tercer lugar, expresa que la solución que propugna armo-

niza con el art. 1857, según el cual "los terceros pueden impedir los

efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones im-

puestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al

donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legítima

no puede ser considerado como una carga.

Por último, agrega que las ventajas prácticas de la solución que

propugna, ante el silencio del Código, bastan para decidir así la

cuestión. En verdad, no hay silencio en el Código: los arts. 3601,

3797, 1831, 3955, en perfecta coordinación con sus precedentes his-

tóricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto

central de la acción de reducción la restitución en especie. Por lo

demás, dudamos de las ventajas prácticas de la solución propuesta

por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo

indivisibles, violan en su totalidad la legítima. Los condominios, es

verdad, podrán a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las

partes, de común acuerdo, podrán sustituir la entrega en especie

por una suma díneraria.

2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-

Ies propone la computación del valor donado, y no la restitución de

Ja cosa, al igual que en la colación, aplicando el art. 3477.

Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los

efectos de la reducción, entre donaciones a extraños y donaciones

a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inofi-

ciosas serán reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el

art. 3955. Con razón dice Borda 117 que no hay ningún motivo de

lógica o de equidad que explique por qué los extraños deben res-

tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto

diferenciador se diluye en la posición de Fornieles). La ley protege

117 06. cit., riP 996, letra

c.


la legítima con igual valor y firmeza, sin importarle quién es el

destinatario de la liberalidad. Tal distinción tampoco se da en los

legados, según sean hechos a extraños o a herederos forzosos (arts.

3601, 3697).

En el fondo de la solución propuesta por Fornieles subyace

una superposición entre la colación y la reducción. El art. 3477 se

refiere a la colación, que implica la computación e imputación

contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener

la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la

reducción, que tiene por lin defender la legítima. La reducción

produce un efecto típicamente diferenciador de la colación, cual

es la reducción en especie de las donaciones inoficiosas.

51.B) Relaciones frente a terceros: principio.

El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando

los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las

donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,

La acción de reducción, fuera del caso de las donaciones de

inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-

cutorios, dado su carácter de acción personal.

52.a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones

testamentarias que exceden de la legítima.

Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-

gítima, ya sea por medio de la institución de herederos o de lega-

dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal

hereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esos

terceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales,

y en vista de que la acción de reducción no tiene este carácter real,

no goza del derecho de persecución de la cosa 118. El Código Civil

no ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción en

estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-

ficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) ha

enajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminan

ahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acción

de daños y perjuicios (que podrá acumular subsidiariamente a la

reducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa ena-

jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los

inmuebles.

118 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967,

p. 38.


53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:

distinción.

Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir

si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.

1.Donaciones inoficiosas de bienes muebles.

Cuando el dona-

tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-

tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Según

éste, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de

quien la posee, la presunción de tener la propiedad de ella, así como

el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no

ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la

cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendrá la acción

contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo

podrá ejercer la acción subrogatoria que le permita defender su

legítima.

2.Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles.

Cuando la do-

nación inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,

el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros

adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La acción de reivindi-

cación que compete al heredero legítimo Contra los terceros adqui-

rentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a re-

ducción, por comprender parte de la legítima del heredero, no es

prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-

cepto habla de la acción de reivindicación, lo que busca es otorgar

efectos reivindicatorios contra terceros a la acción de reducción.

Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de

la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran

a título oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada

ley introdujo una importante innovación en la última parte del

art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a título

oneroso y de buena fe. El art. 1051 quedó redactado así: "Todos

los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un

inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-

tud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser recla-

mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los

terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo

o anulable".

119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin,

Des

donations, t. 1,

nos. 1032 y SS.


La última parte del precepto plantea el problema de si protege

o no a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe del

donatario, ante una donación inoficiosa, por cuanto esta última no

implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolución

(o, más precisamente, de ineficacia).

Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el

art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donación lleva implí-

cita la "condición resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.

Siendo un problema de índole "resolutoria", y no "anulatoria", la

vicisitud que afecta a la donación inoficiosa no cae dentro del cam-

po de aplicación del art. 1051, que sólo se refiere al acto prece-

dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado

final del art. 1051 se la interprete de modo más amplio, compren-

sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la

norma específica del art. 3955, en atención a los caracteres de orden

público de la legítima 121.

Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-

guiente:

En primer lugar, aunque el art. 1051 sólo se refiere a la nu-

lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-

tienen la aplicabilidad del art. 1051 a los títulos resolubles o re-

vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.

Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensión puede ser

sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-

veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequívoca

al respecto. "En el régimen de Vélez —dice el autor citado—,

es menester que las cláusulas resolutorias consten en el título

del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en

la nota al art. 2663: «Estas cláusulas revocatorias, debiendo estar

en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajena-

ción, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,

pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del

que lo trasmite»". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la

necesidad de que la cláusula surja del título, cuando establece

que la obligación de sufrir los efectos del pacto de retroventa

pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta

120 Guastavino,

La protección...,

ps. 93 y ss.

121 Conf. palmado Alsina Atienza,

Los derechos reales en la reforma

del Código Civil,

"J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,

n? 998.

122 Jorge H. Alterini,

El art. 1051 del Código Civil y el acto oponible,

"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Pérez Lasala, La

fe pública registral y las normas

civiles argentinas de protección a los terceros, "L.L.",

16/11/72, en especial

ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas

de

Derecho Civil.


que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa

vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-

pretación de ese precepto implica que si para la operatividad del

art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-

prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,

ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el título del tras-

mitente".

Y concluye: "Como la cláusula resolutoria debe constar en

el título para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos están en

condiciones de conocerla, no resulta ilógico el sistema de los arts.

2670, 2918, 3045, Cód. Civil". De donde surge,

a contrario sensu,

que cuando la cláusula resolutoria no consta en el título, la reso-

lución no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-

clusión análoga a la que deriva del art. 1051.

Un régimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revo-

cación de donaciones por inejecución de cargos, la cual requiere,

para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-

tén expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668

confirma esta interpretación al referirse a la extinción del dominio

revocable por "el cumplimiento de la cláusula legal, constante en

el acto jurídico que lo trasmitió".

Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo

los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocación de

la donación por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto

con la resolución de la donación inoficiosa es manifiesta, pues en

ambos casos la ineficacia de la donación se produce por causas

legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto

del momento en que la donación fue hecha.

Aún más: si nos atuviéramos a la situación del adquirente de

un acto inoficioso y a la del adquirente de un título nulo (caso

previsto en el art. 1051), tendríamos que proteger con mayor mo-

tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la

resolución son menos drásticos que los de la nulidad. Es la inter-

pretación que surge de la coordinación sistemática de los pre-

ceptos civiles.

Estos argumentos nos llevan a la extensión de la protección

del art. 1051 a todos los casos de resolución o de revocación, siem-

pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a

los casos de revocación cuando las causas están establecidas en la

ley, como sucede con la revocación de donaciones por ingratitud

del donatario.

En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donación

inoficiosa, ya se vea la acción de reducción como de resolución


(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-

ción por causa legal 123•

Concluimos, pues, que no hay razón jurídica suficiente para

que los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles

recibidos por una donación, que resulta inoficiosa, tengan un

trato diferencial respecto de los demás adquirentes a título one-

roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no

les será aplicable el art. 3955, cuyo ámbito reipersecutorio que-

dará circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a título

gratuito o a título oneroso de mala fe.

Dentro de este reducido campo de acción, el art. 3955 será

aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a título

gratuito o a título oneroso de mala fe.

En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.

3955, por tratarse de un precepto específico que protege la legítima,

que es de orden público, tampoco es convincente. Ante todo,

porque si bien el art. 3955 es un precepto específico sobre la

legítima, también el art. 1051 es específico respecto de la pro-

tección de los terceros adquirentes a título oneroso y de buena

fe. Y luego, porque si bien la legítima es de orden público, tam-

bién lo es la protección del tráfico jurídico, que es lo que busca

la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos

del orden público, estos dos preceptos, nos parece de mayor

proyección jurídica el art. 1051.

En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Có-

digo Civil se inclinaron decididamente por la posición que esta-

mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-

rentes a título gratuito.

Así, Bibiloni proyectó suprimir el art. 3955, y en su reem-

plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legí-

tima de los herederos, la acción de reducción puede ser inten-

tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el

valor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. La ac-

ción es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-

dida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo

a titulo gratuito del donatario".

El proyecto de reformas de 1936 aceptó, en el art. 2014, la

posición de Bibiioni.

El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente

norma: "Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados

podrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones

123 Guastavino acoge toda la argumentación legal referida, pero curio-

samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusión de la inoficiosi-

dad de las donaciones.


inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese la

porción disponible del causante. La acción será personal, pero

procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gra-

tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítima

lesionada".

54.Gravámenes constituidos por el donatario en favor

de terceros.

La resolución de la donación como consecuencia de la ac-

ción de reducción provoca la caducidad de todos los gravámenes

reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-

tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-

men podrán exigirle al donatario los daños y perjuicios.

Esta resolución se produce tanto en materia de bienes mue-

bles como de bienes inmuebles 124.

55.Excepciones al principio de restitución en especie.

En las relaciones entre partes, las excepciones al principio

de restitución en especie son muy limitadas. Aparte del caso de

posible abuso del derecho antes indicado, sólo cabría aceptar

como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-

titución en especie. Por ejemplo: pérdida de la cosa, consumi-

ción de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se

puede ejercer la acción reipersecutoria, etc. En esos casos ex-

cepcionales, la legítima sería cubierta con su valor monetario

(pars valoris).

En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay

excepciones al principio de restitución en especie en el caso de

que corresponda la reipersecución de inmuebles (adquirentes a

título gratuito o a título oneroso de mala fe). A nuestro juicio,

en

principio, no hay excepciones a Ja restitución en especie, pues

en materia de inmuebles resulta difícil imaginar la pérdida o

destrucción de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha

sido trasferida al adquirente o al subadquirente a título oneroso

y de mala fe.

224 Borda, rr2 1000; Luis De Gásperi,

Tratado de derecho hereditario,

Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.


56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario?

El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario

trasferido el bien inmueble (a título gratuito o a título oneroso,

siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe

demandar "previamente" al donatario, haciendo excusión de sus

bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-

quirente.

El art. 930 del Código Civil francés resuelve el caso expre-

samente: "La acción de reducción o la reivindicatoria podrá ser

ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los

inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados

por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que

contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-

cusión de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Código Civil

italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los

cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros

los inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de los

bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,

en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos dona-

tarios, la restitución de los inmuebles".

Aunque algunos autores, como Laje126, propician una solu-

ción similar a la del derecho francés, basándose en criterios

prácticos y en algunas normas civiles análogas, pensamos, con

la mayoría de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas

en el Código francés y en el italiano no son aplicables a nuestro

derecho, en el cual no hay non-nas que así lo establezcan.

El objeto propio de la acción de reducción es obtener la res-

titución del bien en especie. Es lógico, entonces, que el legiti-

mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusión

de los bienes del donatario, lo cual siempre implicaría una com-

pensación monetaria. El titular de la acción de reducción podrá

dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-

ción monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para

obtener la reducción del bien donado.

Pensamos que esta solución coordina mejor con el principio

de restitución en especie, que venimos sosteniendo.

125 La ley francesa del 3/7/71 prevé el caso de que no se pueda ejercer

la acción contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la

enajenación los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenación.

126 Laje, ob. cit., n° 207.121

Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.


57.Problemas conexos con la obligación de restituir:

principio.

Hay que partir de la base de que la donación es válida en

tanto no sea atacada por la acción de reducción 128, Ejercida

ésta, la donación será resuelta total o parcialmente o, más pre-

cisamente, será declarada ineficaz. Tanto en la resolución como

en la ineficacia los efectos se producen

ex tunc,

es decir, retroac-

tivamente.

El carácter retroactivo de la resolución de la donación al

momento en que ésta fue hecha, plantea el problema del régimen

a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-

nada desde el momento de la donación, como aumentos o me-

joras, pérdida o deterioro, régimen de los frutos.

El Código Civil no ha previsto normas específicas para el

caso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus normas el ré-

gimen que más se adecue a la materia. Nos inclinamos, como

principio, por la aplicación de las normas relativas a la obliga-

ción de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, previstas en

los arts. 584 a 590 del Código. El obligado —analógicamente— sería

el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueño

sería el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-

cionadas con Ja posesión de buena o mala fe, previstas en los arts.

2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situación del dona-

tario 229.

Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya

que tenerlas en cuenta, como sucede en el régimen de los frutos,

en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificación

de la demanda de reducción, pero no antes.

58.Aumentos y mejoras.

Nos referimos al período que va desde el momento de la

donación hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-

mantes. Cabe considerar estos supuestos:

a)Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario

debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir

indemnización alguna por el mayor valor (art. 588).

b)Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se

128 Excepcionalmente, puede reducírsela sin necesidad

del

ejercicio de

la acción, según vimos en el parágrafo 22.

129 Conf. Fornieles, n° 126; Zannoni, n° 989.


aplica el régimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras nece-

sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras útiles

son pagadas también al donatario, siempre que sean introdu-

cidas con anterioridad a la notificación de la demanda (caso de

buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el

donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.

2441).

El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener

la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y úti-

les (art. 2428).

59. Pérdida o destrucción de la cosa.

1-lay que distinguir la pérdida o destrucción por caso for-

tuito o por culpa del donatario:

a)Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito

o fuerza mayor), cesa la obligación de restitución del donatario

(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de res-

titución en especie juega en favor del donatario, pues si lo que

hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,

poco importaría que ésta se hubiera perdido. En consecuencia,

lo donado no habrá de ser computado para el cálculo de la le-

gítima.

b)Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe su

valor (art. 585).

60. Deterioro de la cosa.

Son de aplicación los mismos principios que hemos expuesto

para el caso de pérdida de la cosa:

a)Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste de-

berá entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).

b)Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-

rioro será por cuenta de éste, y el reclamante recibirá la cosa

en el estado en que se halle, con indemnización de daños e inte-

reses (arts. 587, 581).

130 Ob. cit., n9 991.

92 JOSÉ Li..as PÉREZ LASALA

61. Frutos.

El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como posee-

dor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no sea

resuelto su dominio 131•

En cuanto al momento de resolución del dominio del dona-

tario —de especial importancia en materia de frutos—, caben

dos posiciones: una que propugna la resolución de pleno dere-

cho desde eI día del fallecimiento del causante (es la postura

que sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su pro-

yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-

de el día de Ia notificación de la demanda de reducción (es la

postura de Dernolombe).

En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde el

día de la notificación de Ja demanda, no desde el día de la aper-

tura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercer

la acción de reducción, esa mera posibilidad nunca equivale al

ejercicio efectivo 132•

El momento de la notificación de la demanda marca la línea

divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo

de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de

buena fe (además de dueño) , y conforme al art. 590 hará suyos

los frutos percibidos. A partir de la notificación de la demanda

se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del

art. 590, deberá restituirle al reclamante los frutos que perciba

después de ese momento.

El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando

el donatario puede conocer si su beneficio está comprometido

de inoficiosidad. Dicha solución se desprende del art. 1831, que hace

depender la inoficiosidad del inventarío de los bienes, lo cual hace

suponer —como dice Fornieles 133- una operación preliminar ajena

al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situación.

Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, por-

que el acto real es, a la postre, una donación a la cual se le debe

aplicar lo dicho precedentemente.

131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.

132 Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.

133 Ob. cit., n? 127.

III.

Acción de preterición

62.Preterición: concepto y requisitos 93

63.La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94

64.Quiénes pueden ser preteridos 95

65.Efectos de la preterición 96

66.Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98

67.Preterición errónea: nulidad del testamento 98

68.Acción de preterición: concepto y terminología 101





73.La preterición y el proceso sucesorio 102

74.La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103

75.La acción de preterición iniciada con uIterioridad a la aprobación

de la partición 104






81.La acción de preterición errónea 105

82.Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV.

Acción de desheredación injusta

83.Desheredación: concepto y requisitos 106

84.Quiénes pueden ser desheredados 107

85.Forma de la desheredación 108

86.Causas de desheredación 109

87.Prueba de las causales 110

88.Efectos de la desheredación 111

89.Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de

la herencia 112

90.Reconciliación 113

91.Desheredación injusta: concepto y requisitos 114

92.Efectos de la desheredación injusta 115

93.La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115





98.La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116

99.La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso

sucesorio 117

100.La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la

aprobación de la partición 118






V.

Las acciones de rescisión y de reducción

en la partición hecha por ascendientes

106.Ámbito de aplicación 120

107.Conformidad con la partición 121


III. ACCIÓN DE PRETERICIÓN

62. Preterición: concepto y requisitos.

"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-

cho sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinados

parientes en el testamento

Enel derecho romano, el preterido era quien no había sido

instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera

al círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador

le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-

tía como heredero), incurría en preterición.

El Código Civil no da un concepto de preterición. El art.

3715 (según ley 17.711), que es el que regla esta institución, no

indica en qué consiste la preterición, como si su concepto fuera

inequívoco y evidente. El silencio del legislador —dice Lacruz 134,

refiriéndose al art. 814 del Código español, similar al nuestro

con anterioridad a la ley 17.711— ha dado lugar a no pocas du-

das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que

Ja preterición equivale a omisión del legitimario por el causante,

no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión es

válida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-

texto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo con

las demás disposiciones testamentarias distintas de la institu-

ción de herederos y con la atribución de donaciones que el tes-

tador le hiciera al legitimario.

La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el de-

recho romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisión

del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmación

exige requisitos complementarios para determinar este instituto.

En efecto:

a)Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero

nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no

se le deja nada, implica desheredación injusta, y no preterición.

b)La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir,

en el acto de disposición mortis causa de los bienes. A esta omi-

sión hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir

la legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuando

la legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el tes-

tamento, pues precisamente en él se designa legatario al legi-

timarlo.

134 Lacruz, p. 172.


e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues

si no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada,

en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes 135.

d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-

nación colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una

preterición en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-

rial o propio, y por eso el legitimario carece de acción por pre-

terición. Esto es así porque el art. 3715 tiene como fin defender

al legitimario cuando la legítima no ha sido pagada en absoluto.

Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-

ticipación de su porción hereditaria (art. 3476), ya que esas do-

naciones son imputadas, en principio, a la legítima; en conse-

cuencia, el legitimario recibe su legítima, en todo o en parte,

por el título de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legí-

tima, como hemos dicho, por cualquier título). Imponerle al

causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-

timario en el testamento, para no caer en preterición, habría

sido —como dice Lacruz 136— un plus inútil e irracional, un rito

sin contenido, arrastrado por una tradición superada.

En síntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso

significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone

de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-

tables a la legítima.

63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715.

El art. 3715 del Código Civil decía: "La preterición de alguno

o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan

al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula

la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras

en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-

tualmente del art. 644 del proyecto de García Goyena.

El Código Civil, al anular la institución de heredero en el

caso de preterición, siguió la corriente histórica del derecho ro-

mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la

ley 24 de Toro, respetando así nuestro derecho histórico.

La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al here-

dero preterido, sobrepasando comúnmente la mera defensa de

su legítima, pues no le otorgaba al legitimario sólo esa legítima,

sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-

135 García-Bernardo Landeta, Las legítimas en el Código Civil, Oviedo,

1966, p. 100.

136 Lacruz, p. 179.


diente a la institución de heredero anulada. La nulidad de la

institución de heredero provocaba la apertura de la sucesión in-

testada, y cuando cubría sobradamente la legítima, el preterido

obtenía una cuota abintestato superior a su legítima. La legitima,

pues, venía protegida por esa vía indirecta.

El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,

que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno o

todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-

mento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institu-

ción hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las man-

das, el resto debe entregarse al heredero instituido".

La nueva norma amplió el ámbito de las personas que po-

dían ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-

bién —y esto fue lo primordial— modificó los efectos de la pre-

terición, borrando la nulidad de la institución de heredero que

contenía el precepto anterior.

En la actualidad, la acción de preterición tiene por objeto,

exclusivamente, la protección de la legitima. Esa protección es

realizada en forma directa, dirigiendo aquélla contra los herede-

ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra

los donatarios.

64. Quiénes pueden ser preteridos.

El art. 3715, en su anterior redacción, sólo otorgaba acción

a los legitimarios en la línea recta; por eso, únicamente se podía

considerar preteridos a los herederos forzosos en esa línea, que

eran los descendientes y los ascendientes; quedaba así excluido

el cónyuge. El nuevo art. 3715 habla de la preterición de "alguno

o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-

rios pueden ejercer la acción, quedando incluido el cónyuge y

la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).

Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que

viva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aun

muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser

otorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidos

antes de la muerte del causante (cuasi póstumos) , e incluso a los

nacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preteri-

ción, la referencia al legitimarlo en el testamento —como dice La-

cruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en

137 Lacruz, p. 181.


cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-

tiva, ya en hipótesis, al menos como posible persona por nacer.

Pueden ser preteridos también los nietos, hijos de un hijo pre-

muerto del testador, aun cuando este último sea mencionado en el

testamento.

Respecto del cónyuge, Ja omisión que interesa a la preterición

sólo se da cuando el cónyuge es realmente el heredero forzoso, pues

puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya más

que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cónyuge

no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales

a título de socio.

El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la preteri-

ción del cónyuge se produce porque el testador contrae nuevas

nupcias después de confeccionado el testamento, éste queda revo-

cado desde que contrae las nupcias, por aplicación del art. 3826.

El legitirnario —cónyuge-- tendrá la acción de nulidad o revocación

del testamento, y no la de preterición, para salvar su legítima.

65. Efectos de la preterición.

Los efectos son muy diferentes de los que se producían con el

artículo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-

rido determinaba la nulidad de la institución de herederos, la fór-

mula actual borra esa nulidad, y queda como única consecuencia

la disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos

—que puede llegar a cero—, en la medida indispensable para que el

preterido salve su legítima.

Dado que no caduca el título hereditario, el "instituido" sigue

siendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante,

tiene o puede obtener la posesión hereditaria, responde personal-

mente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho

de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero

tiene que soportar su disminución hasta el montante de la legítima

del preterido. De ahí la impropiedad de la última parte del ar-

tículo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-

tuido, cuando éste es el que tiene la herencia. Es enteramente

contrario a la lógica —como dice Guaglianone 138— que el heredero

instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser

relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean

entregados los bienes restantes: ¿entregados por quién?

El legitimarlo preterido tiene derecho a la legítima, represen-

138 Conf. Guaglianone, La preterición del legitimarlo antes y después de

la reforma del Código Civil, 13s. As., 1971, p. 40.


tada por un monto líquido de los bienes hereditarios, por una

pars

bonorurn.

No es un heredero testamentario, puesto que ha sido

preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-

to que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente, como

ocurría durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario

puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahí que en

este caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria, co-

mo algo distinto de la vocación legítima y testamentaria.

Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del

artículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a su

legitima en especie, y no COMO crédito. El pago de la legítima debe

obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo

permita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Si

los instituidos son a su vez legitimarios, su obligación de pago

sólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas.

Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preterido

con lo recibido, se quedarán con el sobrante. Pero si no alcanzan

a pagar las legítimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan

en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas

sus legítimas, el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. Y

podrá incluso —aunque el artículo no lo diga— accionar contra

los donatarios, si no ha cubierto las legítimas porque los legados

son insuficientes o porque no los hay.

El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-

guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos

para obtener su legítima, sin tocar las demás disposiciones testa-

mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos

no tienen bienes suficientes, se quedarán sin nada, y el legitimario

podrá dirigirse contra los legatarios. En último extremo, podrá

atacar las donaciones inoficiosas.

Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se

nece-

sitaba

ningún artículo especial, pues dicho mecanismo es el típico

de la defensa de la legítima, que surge de los principios que go-

biernan esa institución. En realidad —dice, en este sentido, Fas-

si—, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo

—agrega dicho autor—, el nuevo texto tendrá efectos, por cuanto el

heredero forzoso, para preservar su legítima, no necesitaría ineludi-

blemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Nos-

otros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimido

lisa y llanamente el artículo, pues aquello no es un efecto propio

de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogación del

antiguo art. 3715.


66. Supuestos en que se puede evitar los efectos

de la preterición.

Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-

terición:

a)si el legitimario preterido muere antes que el testador.

Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legi-

timario omitido, es natural que si éste muere antes que el testa-

dor, la norma no entre en juego; la vocación hereditaria del pre-

terido nace al morir el causante, y no antes.

b)si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder

al causante;

c)

si el legitimad.° preterido renuncia a ejercer la acción de

reducción.

67. Preterición errónea: nulidad del testamento.

La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre la

existencia del legitimad.° omitido (u omisión involuntaria de él) , o

a una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorga

al legitimario. Se habla, así, de la preterición errónea y de la

preterición intencional.

La división —de aceptársela— tiene gran trascendencia, por los

diversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sus

términos. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad total

del testamento; no, en cambio, la preterición intencional.

Esta distinción, que ya se había insinuado en el derecho roma-

no 139, tomó cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien

al comentar la

Authentica

separaba la preterición intencional, que

denominaba

"facta scienti", y

la preterición errónea, que llamaba

"hecha

ab ignorante".

La preterición intencional llevaba a la nuli-

dad de la institución de heredero, en tanto que la preterición por

ignorancia causaba la nulidad total del testamento.

El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histórico es-

pañol, por varios autores, como Antonio Gómez y Luis de Molina 141,

quienes consideraban nulo el testamento si la preterición se debía

a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por

haber nacido éste después de otorgado el testamento. La razón es-

239 Cicerón, De Orat., 38, 52.

14o Vallet, p. 905.

n1 79.

141 Antonio Gómez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex ¡II,


tribaba —decía Molina— en que "no ha de presumirse que el tes-

tador haya preferido a los extraños a su propio hijo, o a otro a

quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-

fiere a los legados".

Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Có-

digo Civil español —similar a nuestro art. 3715, antes de la refor-

ma—, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de

preterición, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo ló-

gico sería que así como la preterición intencional solamente debie-

ra producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido —al

igual que en la desheredación injusta, que en el fondo es una

preterición intencional expresa--, en cambio, la preterición errónea

debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura

del Código de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente

la institución de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-

ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-

damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-

mento y distribuya en éste su herencia, o gran parte de ella, en

legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrándose

dicho hijo —por error— reducido su derecho a poder únicamente

reclamar su legítima estricta. No es más grave que esto cuando

dicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favor

de personas extrañas".

De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la preterición

intencional con la errónea, manifiesta que "se trata de actos su-

mamente diferentes. La base psicológica de lo realizado es tan

distinta que probablemente debería de reflejarse en una diferencia

de efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de

un legitimario, el derecho debería reaccionar rectificando estric-

tamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho de

prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconocía

su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido

del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese

dispuesto sin tan decisiva ignorancia".

Por eso se ha dicho, con razón, que el remedio de la nulidad

de la institución de heredero es demasiado drástico para la prete-

rición intencional, y harto escaso si es errónea 144,

Vallet 145 va más lejos, pues a pesar de no haber en el Código

español ningún artículo que prevea la nulidad del testamento por

error, aplicando Ja teoría general del error llega a la conclusión

142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.

143 Ob. cit., p. 208.

144 Lacruz, p. 176.

las Vallet, p. 932.


de que se podría declarar la nulidad total del testamento, en el

derecho actual, cuando la preterición es errónea, "en los supuestos

en que el carácter determinante del error, respecto del testamento

en su totalidad, resulte del tenor de éste, aunque sea relacionándo-

lo con circunstancias de hecho extrínsecas".

De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos —válida

antes y después de la ley 17.711— es la siguiente: ¿Cabe la nulidad

total del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra res-

puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.

3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposición testamentaria

fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ahí

la vigencia del problema, aun después de la modificación del art.

3715 por la ley 17.711.

Si el testador ignoró la existencia del legitimario, o si éste

nació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasi

póstumo), desconociendo la concepción al efectuarlo, le faltó un

conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-

tino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber

conocido esa circunstancia habría dispuesto de sus bienes en otra

forma, con lo cual su testamento perdería el sustento firme de su

voluntad. En ese caso, ya no se trataría de una sanción impuesta

al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habría que-

rido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evi-

dente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que

situarlo, entonces, dentro del ámbito de la doctrina del error, es-

pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832.

En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-

res, como Llambías, Maffía, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-

rino, etc,146.

Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que

llevarían consigo la nulidad del testamento, serían los siguientes:

1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-

rón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticia

a su casa, y el padre, creyéndola, hizo testamento nombrando un

heredero extraño; cuando volvió el soldado a su casa, después de

muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan

grave error.

146 Jorge Llambías,

La preterición de herederos forzosos y la nulidad de

la

institución hereditaria,

"J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffía,

Derecho suceso-

rio en la reforma del Código Civil,

Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630;

Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano,

Preterición de herederos

legítimos legitimarios,

"Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Económicas, Men-

doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino,

Preterición de herederos forzosos,

Bs. As., 1970, p. 56.


2)Nacimiento después de confeccionado el testamento, si se

desconoce la concepción o el embarazo de la mujer. Se incluye a

los hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte del

causante, y a los nacidos después de la muerte del testador.

3)Adopción de un menor después de confeccionado el testa-

mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya había sido

contemplado en el derecho romano.

Observemos que la solución que estamos propugnando coin-

cide con la del art. 3826, que impone la revocación total del testa-

mento cuando el testador contrae matrimonio después de confec-

cionado el testamento. Se trata de la aparición de un legitimado

con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede

con los hijos cuasi póstumos.

En el derecho comparado, el art. 2079 del Código alemán con-

templa especialmente este supuesto: "Una disposición de última

voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un

titular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante, y

cuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamiento

de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular

de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está

excluída siempre que haya de entenderse que el causante habría

adoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdadera

situación de hecho". El art. 687 del Código italiano lo considera

como un caso de revocación, al expresar: "Las disposiciones a

título universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-

mento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan

revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un

hijo o descendiente legítimo del testador, aunque sea póstumo o

legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo

natural".

68. Acción de preterición: concepto y terminología.

La acción de preterición tiene por finalidad, conforme al nuevo

art. 3715, obtener el reintegro de la legítima, puesto que el legiti-

mario no ha recibido ninguna porción de ella.

Esta acción siempre alcanza su propósito sirviéndose de la

reducción de lo que recibe de más el demandado, sea heredero,

legatario o donatario. De ahí que no haya inconveniente en deno-

minarla, al igual que a la anterior, "acción de reducción".


69.Vías procesales para ejercer la defensa

de la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida por vía de acción, recla-

mando el preterido su legítima.

Es difícilmente imaginable la vía de la excepción.

70.Juez competente.

La acción de reducción por preterición debe ser tramitada ante

el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en

el art. 3284 del Código Civil.

Son de aplicación los incs. 1 y 2 del ciado artículo, según vi-

mos en el parágrafo 19.

La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sen-

tido 147.

71.Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido,

según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos 148.

72.Sujeto pasivo.

La acción de preterición puede ser ejercida contra los herede-

ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra

los donatarios.

Pensamos que al igual que en la acción de complemento de

legítima, cabe ejercer la acción, en ciertos casos, contra los adqui-

rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en

perjuicio del preterido 149.

73. La preterición y el proceso sucesorio.

La preterición pertenece al ámbito de la sucesión testamenta-

ria. En el testamento en el cual media la preterición, el causante

debe haber dispuesto de todos sus bienes.

147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia allí citada.

148

Supra,

n? 64.

149

Supra,

n? 53.


Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-

be preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,

al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos

de percibir la legítima que le corresponda. Nos inclinamos por la

afirmativa: el preterido deberá acreditar su vínculo de parentesco

y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.

Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el

expediente sucesorio.

Como consecuencia de lo dicho, podríamos afirmar, a contrario

sensu, lo siguiente:

1)Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay

propiamente preterición, porque el omitido podrá iniciar el proceso

de sucesión parcialmente intestado, en el cual obtendrá su cuota de

legítima; y si no la pudiera cubrir íntegramente, estará habilitado

para ejercer la acción de reducción con el fin de obtener su com-

plemento.

2)Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad

la presencia del omitido en el testamento, habrá preterición, y el

afectado podrá iniciar la acción de reducción por reintegro de

legítima.

Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-

ma de la preterición quede resuelto en el proceso sucesorio, el

auto de aprobación del testamento debe contener, además, el nom-

bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay

inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliación.

El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las porcio-

nes de los instituidos hasta obtener la legítima del omitido, para

lo cual podrá efectuar las oportunas reducciones en la distribu-

ción de los bienes.

Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-

nes a otros coherederos o a extraños, sólo es posible realizar la

reducción en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias des-

critas en el parágrafo 22.

74. La acción de preterición y su influencia


En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en el

proceso sucesorio, sólo cabe el ejercicio de la acción.

El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preteri-

ción y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el

demandante deberá probar la existencia de los bienes hereditarios,

estén o no determinados en el testamento, y su valor, COMO también

las deudas.


La sentencia contendrá la declaración de preterición, el monto

de la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su forma

de hacerla. Esa sentencia será la base para que el perito partidor

nombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición.

La acción de preterición debe suspender los trámites del pro-

ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, para

evitar su posterior nulidad.

75.La acción de preterición iniciada con ulterioridad

a la aprobación de la partición.

Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede

haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no

ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-

ciente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso.

Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culminó

con la aprobación de las operaciones particionales, podrá ejercer

la acción de reducción por reintegro de su legítima.

En el proceso habrá que evaluar todos los bienes. La sentencia

deberá declarar la preterición, indicar el monto de la legítima del

preterido y ordenar la reducción de las adjudicaciones de los he-

rederos instituídos y la forma de hacerla, así como la nulidad

de la partición efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su

reajuste.


Lógicamente, la acción de preterición no puede ser ejercida

antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de

su testamento.

Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario,

con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición, con

las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del

testamento no está en duda, se puede ejercer la acción de prete-

rición con la sola apertura del juicio testamentario.

El límite temporal de su acción será el de su prescripción, que

es de 10 años.

77. Renuncia de la acción.

EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede

renunciar al ejercicio de la acción de reducción. Lo puede hacer


sin retribución alguna o mediando compensaciones superiores o

inferiores a sus derechos como legitimario.

La renuncia a la acción no puede ocurrir sino después de la

muerte del causante, pues de lo contrario implicaría un pacto sobre

herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311).

78.Carga de la prueba.

El preterido debe probar su omisión en el testamento y su

carácter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la

demanda que no fue donatario del causante.

La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera rea-

lizado el causante —que lo privaría del carácter de preterido—

debe correr a cargo del demandado.

A los efectos de la determinación de su legítima, el actor de-

berá probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en

el testamento, así como las deudas del causante.

79.Prescripción.

La acción de preterición carece de disposición especial, por lo

cual prescribe a los 10 años (art. 4023, párr. 19). La nota del art.

4023 se refiere concretamente a la acción para reclamar el pago de

la legítima.

La acción no es personalísima, por lo cual se trasmite a los

herederos del preterido.

80.Efectos de la acción.

Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegro

de la legítima. Dicho reintegro se lo efectúa en especie, siendo de

aplicación lo dispuesto para el complemento de legítima.

81.La acción de preterición errónea.

La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidad

total del testamento. La legítima, en este caso, es protegida en

forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrirá la sucesión

intestada, en que el preterido obtendrá su cuota hereditaria.

Quien inicia la acción, aparte de probar su exclusión en el

testamento y su carácter de heredero forzoso, debe probar que el

testador, al tiempo de hacer el testamento, desconocía la existencia

106 JosE LUIS PÉREZ LASALA

del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que nació o

fue adoptado después de confeccionado el testamento.

El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-

terición errónea, o, en subsidio, la acción de reducción por prete-

rición voluntaria, o renunciar a esta acción de nulidad y ejercer

sólo la acción de reducción.

82.Prescripción de la acción de preterición errónea.

Cuando la preterición se debe a error es aplicable el art. 3832,

y la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030, párr. 1?).

IV. ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN INJUSTA

83.Desheredación: concepto y requisitos.

Antes de entrar al estudio de la desheredación injusta es con-

veniente dar las nociones elementales de la desheredación.

El Código Civil no define la desheredación. El art. 3744 se

limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legí-

tima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las

causas designadas en este título, y no por otras, aunque sean mayo-

res". La última parte de la norma es similar al art. 666 del pro-

yecto de García Goyena.

A Ja vista de este artículo, podríamos definir la desheredación

justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-

marios de sus legítimas, en virtud de una causa determinada por

la ley, expresada en el testamento".

De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es una

facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,

y no constituye en ningún momento un deber; 2) la desheredación

representa la privación de la legítima: desheredar no responde,

en nuestro Código, al igual que en el español, a su significado eti-

mológico de privar de la condición de "heredero" a alguno de los

herederos forzosos, sino de privar de su legítima a quienes tienen

derecho a ella 150; 3) la desheredación, para que valga como tal,

debe responder a una o varias de las causas establecidas por la

ley; 4) por último, la causa de desheredación debe ser expresada

150 Puig Brutau,

Fundamentos de derecho civil,

Barcelona, 1963, t. 5,

vol. 3, p. 211; Puig Peña, ob. cit., p. 413; José Castán Tobeñas,

Derecho civil

español, común y foral,

Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.

ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGÍTIMA 107

en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de

la desheredación.

84. Quiénes pueden ser desheredados.

Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) .

No se concibe esta institución para los demás herederos, pues al

testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-

guna causa.

Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente,

a las causales de desheredación de los descendientes y de los ascen-

dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los

desherede. En cambio, como el Código no establece causales de des-

heredación del cónyuge, ni de la nuera viuda sin hijos —ambos,

legitimarios en nuestro derecho—, se discute si pueden o no ser

desheredados.

Con relación al cónyuge, opinamos, junto con la mayoría de la

doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser deshereda-

do. Puesto que las causales de desheredación constituyen sanciones

impuestas por la ley, éstas son de interpretación restrictiva, y no se

las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la

ley; en otras palabras, no cabe su aplicación analógica. Por lo

demás, pensamos que la no determinación de causales de deshere-

dación para el cónyuge fue deliberada. El silencio del legislador

es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener

un cónyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la

separación personal, con la consiguiente privación de la vocación

hereditaria. Por esa vía, el cónyuge ofendido puede privar de vo-

cación al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredación,

por el efecto más drástico de la pérdida de la vocación. Y no se

diga que ello obligaría a instar al divorcio o a la separación, pues

siempre le quedaría al ofendido la opción de perdonar y seguir

conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran

las causales de desheredación del cónyuge, tampoco servirían, por-

que el perdón las extinguiría.

No obstante lo dicho, algunos autores —como Segovia, Rébora

y Borda 153— se muestran partidarios de aplicarle al cónyuge, por

analogía, las causas de desheredación establecidas para los aseen-

151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones,

Derecho de

sucesión,

Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,

n9 193.

152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.

153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rébora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.


dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rébora

y Borda).

Con relación a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es

distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes

que le habrían correspondido a su marido en la sucesión de su

suegro, por representación, subrogándose, en cierto modo, en la

posición jurídica de su representado. Por ello, es lógico que le

sean aplicables las causales de desheredación previstas para los

descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista

técnico del derecho de representación, la nuera es como su esposo,

que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde

hablar de extensión analógica de las causales del art. 3747, sino de

su aplicación directa. Por lo demás, esto no podría suceder de otro

modo, pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros,

la posición del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con

desheredación, y no la mala conducta de la nuera.

85. Forma de la desiteredación.

No se precisa una fórmula expresa —como sucedía en el pri-

mitivo derecho romano— para desheredar; basta que aparezca

clara la voluntad del testador en ese sentido.

Con todo, la desheredación tiene que ser efectuada cumpliendo

tres requisitos, a saber:

1.Debe ser hecha en testamento.

La naturaleza de disposición

mortis causa

que tiene la desheredación justifica que se exija su

formulación en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en

el art. 667 del proyecto de García Goyena, dispone: "La causa de

la desheredación debe estar expresada en el testamento".

Conforme a lo dicho, es válida la desheredación efectuada en

cualquier clase de testamento; en cambio, no valdría la disposición

que se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara la

desheredación (arg. art. 3620).

2.Se debe expresar la causa legal en que se funda.

El art.

3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresión

de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este

título, es de ningún efecto".

Entendemos, con Castán 154, que este requisito queda cumpli-

do:

a)

si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los

hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrán ser probados

154 Ob. cit., p. 636.


por los herederos;

b)

si, inversamente, se refiere al hecho consti-

tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda;

c)

si,

aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,

las palabras con que el testador se expresó son suficientemente

explícitas para hacer entender que se refirió a los hechos ocurridos,

calificados por la ley como causal de desheredación.

3.

Se debe designar claramente al desheredado.

Aunque el

Código nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusión por

aplicación analógica del art. 3712 y de los principios que rigen la

institución.

86. Causas de desheredación.

Nuestro Código regula las causales a la usanza romana, en

forma casuística, pero con una parquedad que raya en deficiencia.

Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima, no

admiten interpretaciones analógicas,

A)

Causales de desheredación de los descendientes.

Según el

art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes

legítimos o naturales por las causas siguientes:

a)Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-

cendiente.

La ley exige que el hijo haya recurrido a las vías de

hecho con el padre, es decir, a la violencia física, pues no otra cosa

significa la expresión "poner las manos sobre su ascendiente". Sin

embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias

verbales, ni la difamación pública, lo cual carece de lógica, pues

muchas veces producen más daño estas últimas que las primeras.

Consideramos que la víctima de la violencia de hecho debe

ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Código

se refiere a "su ascendiente", es obvio que está aludiendo al ascen-

diente del testador 155.

b)Atentado contra la vida del descendiente.

Basta que se pro-

duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-

tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.

El Código sólo se refirió al atentado, y no al homicidio con-

sumado, porque en este último caso no se concebiría la deshere-

dación. La víctima sólo puede ser el propio causante, y no otro

ascendiente. De haber aceptado el Código esa extensión —que

155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.


negamos—, habría previsto también el homicidio consumado del

causante 151.

c) Acusación criminal al ascendiente por un delito que merezca

pena de 5 años de prisión.

Es la misma causal de indignidad que

prevé el art. 3293.

Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la

víctima sólo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.

B)

Causales de desheredación de los ascendientes.

Según el

art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las

dos últimas causas del artículo anterior".

Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar

al ascendiente por atentar contra su vida o por acusación criminal.

En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos

sobre el descendiente. Esta exclusión es lógica, ya que los padres

están autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir

a las manos. Aquí, Ja ley fue lógica al no establecer reciprocidad

con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1.

87. Prueba de las causales.

El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la

causa de desheredación expresada por él, y no otra, aunque sea

una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida

del testador".

El desheredado carece de título hereditario, puesto que el

propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna la

desheredación las cosas terminan así: el desheredado queda fuera

de la herencia, la cual será deferida al instituido o a los instituidos

herederos o legatarios.

El problema se presenta cuando el desheredado impugna la

cláusula de desheredación. Entonces, corresponde probar la cer-

teza de la causa de desheredación, siguiendo estas pautas:

1)Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba

de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se

le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el tes-

tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusión

se produzca (art. 3746, 1! parte).

2)Basándose en el testamento, el heredero no desheredado

podrá tomar posesión de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa

de la acción procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea

155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

él quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la

desheredación expresada por el testador constituye una presunción

en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la

contiene, pero sólo extrajudicialmente

a priori,

en forma provisio-

nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presunción

iuris

tantum,

pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con

que a la causa se la presuma cierta.

3)El interesado sólo tiene que probar la causa expresada en

el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que

si hubo otra y el testador no la mencionó, es porque la perdonó.

4)No es necesaria la prueba para el heredero o herederos

cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador

(art. 3746, in

fine).

El caso típico es el de la condena criminal

siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena cri-

minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho

de preconstituír la prueba de hecho en demanda civil dirigida

contra el futuro desheredado 157.

5) En caso de haber invocado el testador varias causas de

desheredación, bastará que pruebe cualquiera de ellas.

El Código Civil no limita el derecho para probar la causa que

ha sido negada por el desheredado. De ahí que la acción se les

debe reconocer:

a)

a los herederos que concurren con el deshere-

dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podrían resultar

afectados en sus derechos si la desheredación quedara sin efecto;

c)

a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la

acción subrogatoria;

d)

al fisco en caso de vacancia por efecto de

la desheredación; e) al albacea, como encargado de cumplir la

voluntad del causante 158.

88. Efectos de la desheredación.

Para el estudio de los efectos de la desheredación justa hay

que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con

respecto a los descendientes del desheredado. Veámoslos:

A)

Efectos con respecto al desheredado.

Se puede señalar los

siguientes:

1)Queda excluido de todo derecho a reclamar la legítima.

2)Los legados que el desheredante otorga al desheredado

deben ser imputados, en nuestra opinión, a la libre disposición, y

157 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541.

158 Conf. Rébora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.


sólo son atacables en la medida en que afectan la legítima de los

demás herederos forzosos.

3)Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al

desheredado, aunque sean imputables a las legítimas, no quedan

revocadas por el hecho posterior de la desheredación, al menos

mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de

revocación de donaciones, pues los actos

inter vivos

sólo pueden

ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por

el Código

159.

Tales donaciones no serán atacables en la medida en

que no afecten la legítima de los demás legitimarios.

4)Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-

rnentista con respecto al causante (art. 373, Cód. Civil).

5) Queda privado del usufructo y administración de los bienes

que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredación (art.

3749).

B)

Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.

Según el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes

del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la

legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero

el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración

de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".

Se trata de un derecho de representación, típico de la sucesión

testamentaria, que sólo tiene lugar sobre la porción legítima que

le hubiere correspondido al desheredado.

89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión

material de la herencia.

Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya

entrado en posesión de los bienes hereditarios. Pensemos en el

caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-

rece como heredero abintestato.

Para analizar los efectos jurídicos que esta situación puede

crear si después entra en juego la desheredación, corresponde dis-

tinguir lo siguiente:

A)

Efectos respecto del desheredado.

El efecto principal de

la desheredación, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-

tución de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El

desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor

de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento

159 Lacruz, p. 196.


en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en

el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo

caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber

conocido la desheredación. Pensamos, conforme a lo expuesto en

el parágrafo 112, que no podría ser de otra manera, pues no sería

lógico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-

nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-

mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce

el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deberá responder

por los daños y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309,

in fine).

B)

Efectos respecto de terceros.

Las enajenaciones y la cons-

titución de derechos reales limitativos que haga el desheredado

serán válidas respecto de terceros adquirentes "a título oneroso"

de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad,

pensamos que el adquirente debe serlo a título oneroso (art. 1051),

ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a

título oneroso como al adquirente a título gratuito —por lo cual

representa una anomalía dentro de nuestro ordenamiento jurídi-

co—, debe ser interpretada restrictivamente.

90. Reconciliación.

El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de

García Goyena, dice: "La reconciliación posterior del ofensor y deI

ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-

heredación ya hecha".

La reconciliación requiere una relación bilateral y recíproca

de hecho, que comúnmente lleva consigo la normalización de

una relación familiar. La reconciliación puede ser expresa o tá-

cita; en este último caso, debe surgir de una situación que no

deje lugar a dudas.

Aunque la ley habla sólo de "reconciliación", la doctrina

admite también el perdón, que supone una actitud unilateral del

ofendido. El perdón puede ser también expreso o tácito; en este

último caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona

y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier fórmula ge-

neral_ /61. Un caso típico de perdón tácito es el otorgamiento de

un testamento posterior por el cual se instituye heredero al

ofensor.

Nuestra ley no exige ningún requisito formal para probar la

160 Borda, n? 172.

161 Vallet, p. 704.

10. Pérez Lauda y Medina.


reconciliación; de ahí que se debe admitir toda clase de prue-

bas 162• La carga de la prueba de la reconciliación o del perdón

le corresponde al desheredado.

Los efectos de la reconciliación o del perdón son irreversi-

bles. Para que el causante pudiera privar de la legítima al ofen-

sor sería necesario que éste incurriera posteriormente en otro

hecho que permitiera aplicar la desheredación.

9L Desheredación injusta: concepto y requisitos.

La desheredación injusta significa la privación de la legítima

hecha en el testamento, sin expresión de causa o por causas dis-

tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no

ha sido probada.

Debemos tener presente que si media una donación cola-

cionable, la desheredación no puede ser calificada de injusta.

La desheredación hay que relacionarla con el art. 3600, que per-

mite adquirir la legítima por cualquier título, entre los cuales

se halla la donación. Cuando el testador se ha limitado a men-

cionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-

sulta que aquél ha recibido en vida una donación que cubre su

legítima, aunque podría parecer una desheredación, no hay tal

desheredación, y por eso el legitimarlo no podrá ejercer la per-

tinente acción por desheredación injusta. Esto es así porque la

acción por desheredación injusta es otorgada en el caso de que

la legítima no haya sido pagada en absoluto. Como la donación

al legitimario importa una anticipación de su porción heredi-

taria (art. 3476) y esa donación es imputada a su legítima, el

legitimario recibe su legítima por título de donatario, y entonces

no cabe la acción de desheredación. Con mayor motivo será así

si esa mención va acompañada de una manifestación de que su

legítima quedó cubierta por una donación hecha en vida.

En síntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso

significa que el testador lo priva de su legítima en su testamento,

en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresión de

causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-

timario no haya recibido del testador una donación colaciona-

ble en vida.

162 Segovia, p. 611; Lafaille, n° 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.


92.Efectos de la desheredaeión injusta.

El art. 669 del proyecto de García Goyena establecía que "la

desheredación hecha sin expresión de causa o por una que no

sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la

institución de heredero; pero valdrán las mandas o mejoras en

cuanto no perjudiquen a la legítima". El régimen de este ar-

tículo sobre desheredación daba la misma solución que el art. 644

—que sirvió de fuente a nuestro art. 3715— en materia de pre-

terición.

Analizando los artículos de nuestro Código sobre deshereda-

ción (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente

inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artículos

del proyecto español (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670).

Pero he aquí que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente

por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-

te 153. No obstante, no se sustituyó ese artículo del proyecto

español por otro, sino que se lo suprimió lisa y llanamente. Por

tal razón, no hay en nuestro Código ningún precepto que se

refiera especialmente a la desheredación injusta, por lo cual hay

que atenerse a los principios protectores que surgen del meca-

nismo típico de la legítima, y aplicar analógicamente el art. 3600,

pensado para el caso de que el legitimario sólo reciba una parte

de la legítima, pero no para el supuesto de que no reciba nada

por mediar desheredación.

Puesto que la desheredación injusta implica la privación in-

justificada de la legítima, tal desheredación otorga derecho al

desheredado para reclamar su legítima, mediante la acción co-

rrespondiente (analogía art. 3600).

93.La acción de desheredación injusta:

concepto y terminología.

Esta acción tiene por objeto lograr el reintegro de la legí-

tima. Dicho objeto se cumplirá por medio de la reducción de

lo que reciba de más el demandado, sea heredero, legatario o

163 Es interesante destacar que el art. 851 del Código español, también

inspirado en el art. 669 del proyecto de García Goyena, introdujo una radical

divergencia, por cuanto estableció que la desheredación anulará la institu-

ción de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta última expre-

sión es interpretada en el sentido de que el ámbito patrimonial de la insti-

tución de heredero sólo se reduce en la medida en que sea necesario para

cubrir la legítima del desheredado.


donatario. De ahí que se la pueda denominar también "acción de

reducción".

94.Vías procesales para ejercer la defensa

de la legítima.

La defensa de la legítima es ejercida por la vía de la acción,

reclamando el desheredado su legítima. No imaginamos la vía

de la excepción.

95.Juez competente.

La acción de reducción por desheredación injusta debe ser

tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-

ción regulado en el art. 3284 del Código Civil.

Es de aplicación lo dicho en el parágrafo 19 164.

96.Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido des-

heredado injustamente.

Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.

Ya dijimos que el cónyuge no puede ser desheredado. En el su-

puesto de que ello ocurriera, se trataría de una desheredación

injusta, puesto que no hay causales de desheredación del cónyuge;

como consecuencia, podría ejercer la pertinente acción por des-

heredación injusta.

97.Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de más como consecuencia

de la desheredación de un heredero forzoso. Podrá ser heredero,

legatario o donatario.

98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio.

La desheredación pertenece al ámbito de la sucesión testamen-

taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.

El desheredado no tiene título hereditario, puesto que el pro-

pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia

164 Zanrioni, n? 101.


y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento.

Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-

nar la desheredación por la correspondiente vía judicial. A los

efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el

desheredado debe ser notificado —en nuestra opinión, en su

domicilio real— de la existencia del proceso testamentario, no

bastando la notificación edictal.

Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos

instituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-

ción como injusta o aceptar que ha habido reconciliación, a los

efectos de permitir que el desheredado reciba su legítima. Nos

inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe

declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,

y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente

sucesorio.

En tal caso, el auto de aprobación del testamento deberá

contener, además, el nombre del desheredado. Si ese auto hubie-

ra tenido lugar, no habrá inconveniente en que se efectúe la co-

rrespondiente ampliación.

El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las por-

ciones de los instituidos hasta obtener la legítima del deshe-

redado.

99. La acción de desheredación injusta y su influencia


En el supuesto de que la desheredación injusta no pueda

ser solucionada en el proceso sucesorio, sólo cabrá el ejercicio

de la acción.

El proceso contencioso tendrá por fin declarar que la des-

heredación es injusta y determinar el monto de la cuota del

desheredado.

La sentencia contendrá la declaración de desheredación in-

justa, el monto de la legítima y la correlativa reducción y forma

de hacerla. En ella se basará el perito partidor nombrado en el

sucesorio para efectuar la partición.

La acción de desheredación injusta debe suspender los trá-

mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del

testamento, para evitar su posterior nulidad.


100.La acción de desheredación injusta iniciada

con ulterioridad a la aprobación de la partición.

El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-

cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en

su domicilio real; la notificación edictal es insuficiente para te-

ner por conocido el proceso.

Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso su-

cesorio que culminó con la aprobación de las operaciones par-

ticionales, podrá ejercer la acción de desheredación injusta.

El desheredado deberá peticionar, junto con la declaración

de desheredación injusta y la consiguiente reclamación de su

legítima, la nulidad de la partición o, en su caso, su reajuste.


La acción de desheredación injusta no puede ser ejercida

antes de la muerte del causante.

Es necesaria, como paso previo para ejercer la acción, la

iniciación del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-

tamento no está en duda, se puede ejercer la acción ante la sola

apertura del proceso sucesorio.

El límite temporal de la acción será el de su prescripción,

que es

de

10 años.

102.Renuncia de la acción.

El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de

la acción de reducción. Esa renuncia no puede ocurrir en vida

del causante, pues ello implicaría un pacto sobre herencia futu-

ra, prohibido por la ley.

La renuncia de la acción puede ser efectuada expresa o táci-

tamente. Será tácita si el desheredado, notificado en su domi-

cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-

mento se lo deshereda, no se presenta en él.


El desheredado carece de título hereditario, puesto que el

propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna

la desheredación, queda fuera de la herencia. El problema se


presenta cuando el desheredado impugna la desheredación por

considerarla injusta.

La iniciativa de la acción procesal le corresponde al deshe-

redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:

a)Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testa-

dor ha invocado una causa legal de desheredación, les corres-

ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-

tener la desheredación. La prueba de la causa no sólo corres-

ponde a los herederos, sino también a los legatarios; al fisco, en

caso de vacancia por efecto de la desheredación; al albacea, como

encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los

acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la acción

subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los here-

deros del testador deben probar la causa de desheredación ex-

presada por él". Esto es lógico, por cuanto no se le puede exigir

al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal

invocada por el testador no es probada, no prosperará la deshe-

redación, y el desheredado recibirá su legítima.

Si ha mediado una donación al desheredado que lo priva del

carácter de tal, los herederos deben probar dicha donación.

b)Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha in-

vocado causa alguna de desheredación, o ha invocado alguna

causa no prevista en la ley, al desheredado le bastará recurrir

a la prueba del testamento, pues de él surgirá la desheredación

injusta.

Si ha mediado reconciliación, aunque se invoque una causa

legal, corresponderá al desheredado su prueba.

104. Prescripción.

La acción de desheredación injusta prescribe a los 10 años,

por aplicación del art. 4023.

En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido

la acción, ésta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-

dientes, la ley les otorga el derecho a la legítima de su ascen-

diente por derecho de representación, aunque la desheredación

sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,

la acción pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-

redación sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los demás pa-

rientes que carezcan del derecho de representación.


105.Efectos de la acción.

Los efectos de la acción de desheredación consisten en el

reintegro de la porción de legítima. Ese reintegro es hecho en

especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la

acción de complemento.

V. LAS ACCIONES DE RESCISIÓN Y DE REDUCCIÓN

EN LA PARTICIÓN HECHA POR ASCENDIENTES

106.Ámbito de aplicación.

Según el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascen-

dientes) pueden hacer, por testamento o donación, la partición

anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).

El Código Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la

acción de rescisión y la acción de reducción. La primera la con-

templa el art. 3536, que dice: "La partición por donación o tes-

tamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de

alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede inten-

tarse después de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-

fiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducción de

la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que

éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley

permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse

contra el descendiente favorecido".

Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-

recho francés, sin ser consecuentes con él. El art. 1078, párr. 19,

del Código francés prevé la rescisión de la partición hecha por

el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-

frido una lesión superior a la cuarta parte (en concordancia con

el art. 887, párr. 29, Código francés). El art. 1079, párr. 19, com-

plementando lo anterior, se coloca en la hipótesis de que la lesión

no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podrá ejer-

cer la acción de reducción (en concordancia con el art. 887,

in

fine).

En el primer supuesto cae toda la partición; en el segundo,

sólo cabe la reducción contra quien ha obtenido de más, man-

teniendo en pie la partición.

Estos textos legales, tan lógicos, se los ha pretendido tras-

plantar a nuestro derecho sin imponer el límite del cuarto que

justificaba la rescisión. Entonces, han dado nacimiento a dos


acciones que tiene el heredero, a su elección, aunque se refieran

a supuestos iguales.

Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos

pasivos diferentes y efectos diferentes:

a)

la acción de rescisión

se la dirige contra todos los coherederos; la acción de reducción,

contra el heredero favorecido;

b)

la acción de rescisión echa por

tierra la partición, obligando a realizar una nueva división de bie-

nes. La acción de reducción tiene por fin disminuír la parte de

quien ha recibido de más.

Ambas tienen en común el hecho de que sólo se las puede

ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la partición por

testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donación

(no se puede hablar de la porción disponible sino después de la

muerte del causante).

107. Conformidad con la partición.

El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger

la legítima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice

así: "La confirmación expresa o tácita de la partición por el des-

cendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no im-

porta una renuncia de la acción que se le da por el artículo

anterior".

Hay que tener presente que aunque el artículo emplea la

expresión "confirmación", esto no tiene el significado técnico

que le otorgan los art. 1059 y ss. del Código Civil. "Confirmación"

quiere decir aquí, simplemente, "conformidad" con la partición

realizada expresa o tácitamente. La ley ha querido proteger la

legítima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-

redero afectado ejercer siempre la

acción de reducción.

Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-

pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de

la

acción de rescisión.

Dos razones podemos invocar en favor de

esta conclusión:

a)

que el art. 3538 sólo se refiere a la acción

de reducción, y no a la de rescisión, por lo cual no corresponde

aplicar esa solución al caso no previsto en la norma;

b)

que la

acción por rescisión es un remedio excepcional, mucho más grave

que la reducción, y por ello debe ser interpretado restrictiva-

mente 165.

165 En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II


I. Introducción

108.Acepciones del término "colación" 123

109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 124

110.Fin de la colación 126

111.Masa que sirve de base a la colación 127

112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 128

113.Tipos principales de colación 129

114, Momentos de la colación 132

115.Posibilidad de colacionar en especie 134

116.La colación no opera de oficio 135

117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 135

118.La colación en la sucesión testamentaria 138

119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139


121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona-

ción: principio 146

122.Mejoras y deterioros de la cosa donada 146

123.El problema de los frutos 147

124.Pérdida de la cosa donada 148

125.Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra

terceros 149

126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150

127.Colación de deudas: concepto 151

128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151

129.a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153

130.¿Es justa la colación de deudas? 156

II.

Acción de colación

131.Concepto y caracteres 156

132.Divisibilidad de la acción de colación 157

133.juez competente 158

134.La colación y el proceso sucesorio 158

135. La acción

de

colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de







142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165

143.El caso de los acreedores y legatarios 167


145.Situación del cónyuge 171

146.Nuera viuda sin hijos 172

147.Deber de colacionar de los representantes 173

148.Donaciones a terceros 175

149.Liberalidades sujetas a colación 176

150.Donaciones nulas 177

151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177

152.Caso del art. 3604 178

153.Donaciones remuneratorias 179

154.Donación de gananciales 179

155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180

156.Liberalidades que no hay que colacionar 180

157.Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la ac-

ción

de

reducción 183

CAPITULO II

ACCIÓN DE COLACIÓN*

I. INTRODUCCIÓN

108. Acepciones del término "colación".

La palabra "colación" deriva del verbo latino

"conf ero"

que

significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto

de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero

este acto puede tener finalidades diferentes, y así se puede hablar

de colación en tres sentidos:

a) Colación a efectos de determinar la legítima.

Esta colación

se refiere a la computación de las liberalidades a los efectos de

determinar la porción legítima hereditaria, y salvaguardar la legí-

tima, si fuera afectada, por la reducción de esas liberalidades.

Nuestro Código emplea el término "colación", en este sentido

impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajena-

ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o

con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la

libre disposición, y el excedente es traído a la masa hereditaria.

La computación del excedente tiene por fin salvar la legítima de

los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,

misión, esta última, propia de la colación en sentido técnico.

El término "colación" está empleado impropiamente también

en el art. 3599, pues la norma prevé una computación a los fines

de determinar la legítima. Se trata, aquí, de un heredero que pac-

ta con el causante sobre la legítima futura, recibiendo una com-

pensación por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,

muerto el causante, puede reclamar su legítima: para determinar

el valor de la legítima habrá que computar lo recibido en vida del

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, PS. 447 a 456.


causante como si fuera una donación. La afectación de la legítima

dará lugar, como en el caso anterior, a la acción de reducción.

b)Colación de deudas.

Un sector de nuestra doctrina, lleva-

do por la influencia francesa, admite la llamada "colación de

deudas". La imputación de las deudas que el heredero tenía con

el causante a su porción hereditaria es diferente de la colación

propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-

canismo.

c)Colación en sentido propio.

Supone la imputación de la

liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso

que la recibió, tomando de menos el valor de la donación en el

caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporciona-

lidad con los demás herederos forzosos.

Éste es el significado técnico de la colación al cual se refie-

ren los arts. 3476 y ss. del Código Civil.

109. Colación en sentido propio: concepto y presupuestos.

La colación supone computar, en la masa partible, el valor de

Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero

forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su

propia porción ese valor, para compensar a los demás herederos en

bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-

lacionante, es decir, al heredero donatario. La computación es una

agregación o adición contable del valor de lo donado al caudal

relicto. La imputación supone la aplicación del valor donado a la

cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con

dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por

valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habrá que computar el valor

donado en el caudal reIicto, lo cual sumará un total de 4.000. A cada

heredero le corresponderá 2.000, pero como uno de ellos recibió en

vida 1.000, se imputará ese valor a su porción, de manera que la

parte del heredero colacionante estará formada por 1.000 de los

bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-

cionado.

El Código Civil no define esta institución, pero se puede dedu-

cir el concepto de los arts. 3477, párr. 19,

y

3476. El primero

de

ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros

legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-

ficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los

valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-

ACCIÓN DE COLACIÓN 125

sidera que "toda donación entre vivos, hecha a un heredero for-

zoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo impor-

tará un anticipo de su porción hereditaria". De la conexión entre

ambas normas surge que la colación implica computar el valor de

la donación efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e

imputar dicho valor en la porción hereditaria del donatario, pues-

to que la donación tiene el carácter de anticipo de su porción.

La división hereditaria tiene generalmente por objeto el

relic-

turn,

esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se

entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el

relictum

es un

caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno

de ellos ha recibido una donación del causante sin dispensa de

colación, esta última implica integrar la masa partible con el valor

del

donatum,

para imputarlo en la porción hereditaria del heredero

forzoso beneficiario de la donación. La integración del valor del

donatum

en la porción hereditaria no se imputa a la porción dispo-

nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colación

para mejorar, con esa donación, a alguno de sus herederos forzosos.

De ahí que podamos definir la colación como "la computación,

en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante

hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputación a su

propia porción hereditaria, con el objeto de igualar las porciones

hereditarias de todos los herederos forzosos en proporción a sus

cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación" 1.

Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de

la colación, unos subjetivos y otros objetivos:

a)Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que

quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este

sentido, de la donación hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477

se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean

legítimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-

dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos

forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colación es

debida por el heredero a su coheredero).

b)Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la exis-

tencia de una donación en favor de un heredero forzoso (arts.

1 José Luis de los Mozos, La colación, Madrid, 1965, p. 151, define la co-

lación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren a

la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran

recibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias

en la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero únicamente

tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colación no se

aplicará al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa

de esta obligación hecha por el causante".


3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colación, pues para que

la colación sea admisible es necesario que el causante no haya

ejercido el derecho de dispensa (art. 3484).

110. Fin de la colación.

Nuestra doctrina, basándose en la nota al art. 3478, dice que

la colación tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-

deros forzosos 2. La afirmación es aceptable como principio, pero

no es cierta si se la lleva a sus últimas consecuencias.

En efecto: en la sucesión intestada pueden concurrir herede-

ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se des-

tacaba como caso típico la concurrencia de hijos legítimos y ex-

trarnatrimoniales: los segundos recibían la mitad de los primeros

(art. 8, ley 14.367). Hoy día, pueden concurrir los hijos con la

nuera viuda sin hijos, la cual sólo recibe un cuarto de lo que le

hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cónyuge

con ascendientes, recibiendo estos últimos una mitad y el cónyuge

la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.

3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes sólo tendrá un cuarto,

el otro el cuarto restante, y el cónyuge la mitad.

Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos —por

ejemplo, a la nuera que concurre con los cuñados, o a un ascen-

diente viviendo el otro, que concurre con el cónyuge—, la colación

no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,

en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colación sólo

busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la

igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta

de la igualdad matemática. Esa igualdad proporcional es el fin

de la colación.

No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con

el mecanismo de la colación. Pensemos en el supuesto de que el

causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-

nes colacionables o donaciones dispensadas de colación; estas úl-

timas son imputadas a la libre disposición, provocando la mejora

del heredero donatario. La colación no puede obtener aquí la igual-

dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos después, en

el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3.

Estos casos de excepción no borran el fin normal de la cola-

ción, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias

2 FornieIes, ob. cit., t. I, n° 298.

3 Infra, parágr. 119.


intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu-

ciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-

nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.

111. Masa que sirve de base a la colación.

La masa que sirve de base a la colación se forma con los

bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas

(relictum

liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del

causante a los coherederos forzosos

(donatum).

a)El

relictum

lo forman los bienes dejados por el causante.

Si la sucesión es testamentaria, para que haya colación se nece-

sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones

legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testa-

dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la colación;

pero no vemos inconveniente en que haya colación si el testa-

dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre

disposición.

El

relictum

que sirve de base a la colación es el

relictum

neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas.

La deducción de las deudas es previa a la colación. Es decir,

no podemos sumar el

relictum

y el

donatum

sin haber deducido

previamente las deudas del primero. El art. 3602 —que aplica

las normas del art. 3477— confirma lo dicho al referirse al va-

lor "líquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor

de las donaciones.

Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-

deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no

habrá colación, pues ésta sólo actúa cuando hay algo que repar-

tir; empero, los aceptantes puros y simples responderán con

sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporción a

sus participaciones teóricas en la herencia.

b)En cuanto al

donatum,

sólo hay que tener en cuenta las

donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, según su va-

lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602),

siempre que sean eolacionables.

c)

La masa que sirve de base para conseguir la igualdad

proporcional de los herederos forzosos está formada, pues, por el

relictum

neto, es decir, después de deducidas las deudas heredi-

tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos

forzosos, denominados "colacionantes".

4

Infra,

parágr. 118.


112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colación.

Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias:

a)

Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-

nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporción a

su participación teórica en la herencia, como si no hubiera cola-

ción. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colación sólo pro-

duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,

frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-

cia. De ahí que las donaciones colacionables estén libres "en cuanto

tales" de esa responsabilidad.

Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y

C,

y un cau-

dal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-

ción a

C

por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal

relicto, y en esa proporción deberán ser pagadas las deudas heredi-

tarias: el heredero A responderá por 2, el heredero B por 2, y el

heredero

C

por 2.

Para ser más precisos: sin alterar lo dicho, corresponde dis-

tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio

de inventario —que será el caso normal, por lo dispuesto en el

art. 3363— y el que acepta en forma pura y simple:

1) Si el heredero acepta con beneficio

de

inventario, sólo res-

ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; la

responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales

hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-

mente, los acreedores del causante sólo tienen como patrimonio

afectado a sus créditos el del causante, que es el caudal here-

ditario.

Esto surge por aplicación del principio contenido en el art.

3371, del cual se desprende que el heredero no está obligado a

pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colaciona-

bles. Dichos valores están fuera del caudal relicto, y no constitui-

rán, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al

momento de la apertura de la sucesión.

En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no está

obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere

dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,

ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-

deros y que él tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido

tomada de un párrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,

que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no está, pues,

obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que

5 De los Mozos, p. 310.


le hayan sido donados entre vivos y cuya colación debería a sus

coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-

biesen sido donados a sus coherederos y cuya colación le fuese

debida" 6.

2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario,

debe responder con sus propios bienes, entre los cuales están in-

cluídas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no

porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-

nio particular,

b)

Las cargas no son computadas para determinar el

relic-

tz,tm

neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efec-

tos de la colación. Las pagan los herederos en proporción a la

cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la partición, y

no en las cuotas hereditarias.

Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,

A, B y

C,

y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y

cargas por un monto de 4; y ha hecho una donación a C por un

valor de 6. El

relictum

líquido se forma con 54, restándole deu-

das por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donación, da un

monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunión ficticia

es de 18: el heredero

A

recibirá 18, el

B

18 y el C 12 (18 menos

6 de la donación). En esa proporción responderá cada heredero

de las cargas: el heredero A responderá por 1,5, el heredero B por

1,5, y el heredero

C

por 1.

Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-

lares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.

Digamos, por último, que la distinción en cuanto a las cargas

comunes, según que éstas versen sobre gastos y honorarios del

juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-

puesto en el art. 3795, no es aplicable a la colación sino a la reduc-

ción, cuando la porción de que puede disponer el testador no

alcanza a cubrir los legados 7.

113. Tipos principales de colación.

Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan

lugar a otros tantos sistemas de colación: el sistema de colación

en especie o

in natura y

el sistema de colación por imputación,

que sólo implica el aporte del valor de los bienes donados.

6 Demolornbe, nota 91, p. 500.

7

Supra,

parágr. 7.


a) Sistema de colación en especie o "in natura".

El sistema

de colación

in natura

o en especie tiene lugar cuando se presenta

a la masa hereditaria el bien ya tenido en donación, proveniente

del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad

de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud

de

un efecto

revocatorio

ex lege, y

paralelamente el bien entra en la masa here-

ditaria 8.

asta fue la forma de colación aceptada por el derecho ger-

mánico. Al fallecer el causante, se producía

ipso iure

un despla-

zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar

en forma automática a la resolución de la donación. La colación

germánica fue recibida por el

droit coutumier,

y de ahí pasó al

Código de Napoleón, cuyo art. 859 exigió Ja colación en especie

en materia de inmuebles.

El derecho francés conoció dos tipos de colación. En materia

de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la

colación no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Có-

digo francés). En materia de inmuebles, en cambio, se exigía la

colación en especie (art. 859), salvo que en la sucesión hubiese

inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera

formar lotes similares para los demás coherederos, o cuando el

inmueble donado había sido enajenado por el donatario (art. 860).

El sistema de colación en especie fue derogado como principio

por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colación de los

inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipula-

ción en contrario en el acto de la donación". Quiere decir, enton-

ces, que después del decreto de 1938 la colación en especie sólo

puede ser exigida si así se lo estipula en el acto de la donación.

En este grupo se puede incluir también a la legislación ita-

liana, por cuanto permite la colación

in natura,

como una de las

formas de colación. Según el art. 746 del Código Civil italiano,

"la colación de un bien se hace o devolviendo el bien en especie

o imputando su valor a la propia porción, a elección de quien

aporta". Cuando el donatario opta por la colación en especie se

produce, al igual que en el derecho francés, un desplazamiento

dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-

mento de la muerte del causante. El donatario pierde la propie-

dad de la donación en virtud del efecto resolutorio, que opera

ex lege, y

el bien entra en la masa hereditaria.

Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-

tema

de

colación en especie la colación de carácter crediticio que

se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automá-

8 Messineo, t. 7, p. 422.


ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-

deros no donatarios, la "facultad" (derecho de crédito) de exigir

la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligación" de traer

a la masa el bien donado.

En el derecho romano, la colación in natura no implicaba,

como en el derecho germánico, el desplazamiento dominial de

lo donado automáticamente al morir el causante, sino que supo-

nía una obligación para el colacionante de aportar la cosa donada

al caudal relicto. El desplazamiento —como dice Vallet 9- no era

real o dominial, sino crediticio, aunque el crédito que nacía en

contra del colacionante se traducía, por lo general, en una deuda

en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.

El sistema romano fue aceptado en el derecho español hasta

la sanción del Código Civil, en que se implantó como única forma

de colación la imputación del valor de lo donado.

b) Sistema de colación por imputación.

La colación por im-

putación, llamada también "colación de valor", es efectuada tra-

yendo a la masa hereditaria

los valores

de las cosas donadas, no

las cosas en sí.

Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-

lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes

hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce

una imputación contable por la cual éste conserva la cosa donada

sin producir desplazamiento económico alguno, ni real ni credi-

torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicación com-

pensatoria, recibirán de más, en sus cuotas de bienes relictos, en

proporción al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la

reunión ficticia del

relictum

y del donatum. Así se consigue la

igualdad entre todos los coherederos.

El colacionante sólo está sujeto a la computación del valor

de lo donado y a la imputación en su hijuela, que son operaciones

contables. No tiene ninguna obligación en sentido propio que im-

plique una prestación, con su posible secuela de cumplimiento

forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daños. Paralela-

mente, los demás coherederos no tienen ningún derecho de cré-

dito ante el colacionante; sólo tienen una pretensión, al dividir

la masa —aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule

su cuota sobre esa reunión ficticia, pretensión que no tiene natu-

raleza crediticia 10.

Afirmar que la colación no da lugar más que a un desplaza-

9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.

10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.


miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-

rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,

y que será liquidado en la partición.

114. Momentos de la colación.

La colación comprende conceptualmente dos momentos, que

implican distintos desplazamientos de valor 11•

A)Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-

rio al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento

era crediticio; suponía para el colacionante la obligación de apor-

tar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germánico, en

cambio, se producía un desplazamiento real de lo donado a la masa

partible, un tránsito dorninial del donatario a la comunidad de

los herederos forzosos.

En nuestro derecho, este desplazamiento sólo tiene naturaleza

contable, porque el valor de lo donado será computado en la masa,

pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurídica ni econó-

micamente 12. No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé

lugar a su correlativa obligación.

Cicu 13 distingue entre obligación y sujeción. La obligación se

da cuando la persona está sometida a una prestación; la sujeción,

cuando, sin intervención de su voluntad, aquélla debe sufrir un

efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la

colación hay una sujeción impuesta por la ley —la de sufrir la

computación contable de determinados valores—, pero no hay

obligación en el sentido técnico. Paralelamente, los demás cohe-

rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crédito

ante el colacionante, sino una mera pretensión a que se compute

determinados valores en el haber sucesorio.

B)Imputación contable del valor de lo donado a la cuota del

colacionante, y compensación a los demás herederos en bienes

hereditarios en proporción al valor de lo donado. Desde el punto

de vista del donatario, éste tomará de menos en la masa tanto

como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la

11 Vallet, p. 582.

12 Calderón Neira, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia",

t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes

colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra

con los valores colacionables, Ídem, Messineo, p. 418. Esta posición no es

compatible con Ja expuesta.

13 Ob. cit., p. 983.


cubre no tomará nada. La cuota es la que corresponde, según el

número de herederos forzosos, en la 'reunión ficticia del

relictum

y

del

donatum".

La colación por imputación o toma de menos por el colacio-

nante no implica, en última instancia, más que una compensación

contable, que no lleva consigo desplazamiento económico ni jurí-

dico, real o crediticio. Es sólo un desplazamiento contable, un

mero cálculo aritmético. No hay aquí un desplazamiento credi-

ticio que dé lugar a su correlativa obligación.

Desde el punto de vista de los demás herederos no donatarios,

éstos tienen el derecho a que su cuota sea calculada también so-

bre el

reliclum

más el

donatum.

Sobre esa base se producirá la

adjudicación compensatoria, que supondrá tomar de más en las

cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir

su cuota en la "reunión ficticia del

relictum

y del

donaturn".

El acrecentamiento se hará visible en la partición; pero por

el efecto declarativo de ésta (art. 3503), habrá que considerar que

tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesión. Este

acrecentamiento lo reciben los coherederos a título de herencia.

Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una

persona deja, al morir, bienes líquidos por 48 y tres hijos,

A,

B y

C, al último de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por

valor de 6. La colación por imputación supone: computar al cau-

dal relicto el

donatum,

con lo cual se formará una masa de 54,

que permitirá conocer la "cuota en la reunión ficticia" de cada

heredero, que será de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de

lo donado, que se traduce en la toma de menos en el

relictum,

con lo cual sólo recibirá bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la

donación). Los otros herederos tomarán de más en su cuota de

"bienes relictos", que es de 16, correspondiéndoles la cuota en la

reunión ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se divi-

dirán por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-

man 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta

adjudicación compensatoria, Tos herederos A y

13

recibirán cada

uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicación será, en definitiva,

así: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18.

Éste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, párr.

1?, del Código Civil.

Es también el sistema del Código Civil español, en cuyo art.

1045 se expresa: "No han de traerse a colación y partición las

mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenían

al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho en-

tonces su justiprecio".

Es el sistema del Código Civil alemán, recogido en el art. 2055,

134 José Luis PÉREZ LASALA

párr. 1?, que dice: "En la partición se imputa a cada heredero,

en su porción hereditaria, el valor de la atribución que ha de traer

a colación. El valor de todas las atribuciones que han de traer-

se a colación se adiciona al caudal relicto, en tanto que éste co-

rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colación".

También recoge este sistema el Código Civil italiano cuando

el donatario opta por el método de imputación en materia de

inmuebles (art. 746); y es el sistema único aceptado en materia

de donación de muebles, según declara el art. 750, 11 parte: "La

colación de los muebles se hace solamente por imputación".

De la misma forma rige en el sistema francés después del

decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles

(arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se

puede estipular la colación

in natura

en el acto de la donación.

115. Posibilidad de colacionar en especie.

Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colación

en especie o

in natura,

si todos los herederos están de acuerdo.

Como las normas que regulan la colación son de carácter dispo-

sitivo y, además, tal colación consigue el fin propio de la institu-

ción, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos

inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los

medios que la ley establece para llegar a ese fin.

En tal supuesto, la aportación material sólo puede ser con-

cebida como una dación en pago de la deuda de valor, que surge

de la donación colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-

plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y

de los demás herederos forzosos (acreedores).

Esta posición la comparten los autores españoles, como Marín

Monroy 14 —quien fue el primero en admitir esta hipótesis—, Va-

Ilet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17.

En nuestra doctrina, Méndez Costa 18 admite la posibilidad

de colacionar en especie. Pero —nos dice— "son imaginables

desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus

coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aquél

14 Marín Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado",

t. IV, 1948, ps. 258 y SS.

15 Vallet, p. 584.

16 Lacruz, p. 582.


38 María Josefa Méndez Costa,

Derechos de los herederos forzosos con

respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero,

"J.A.", 1975,

sección Doctrina Contemporánea, ps. 42 y ss.


o los gastos extraordinarios de conservación que afronta, y vice-

versa, la disminución del valor de la cosa por el hecho voluntario

del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-

des y las similares se resuelven más a través de la colación por

imputación".

116.La colación no opera de oficio.

La colación no opera de oficio, sino a pedido de parte. La

doctrina es unánime al respecto 19. Por eso, si los herederos no

la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.

En principio, la no reclamación de la colación no puede ser

interpretada como renuncia al derecho de peticionada,

117.Las operaciones de colación y las de cálculo

de la legítima.

Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima,

aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas

entre sí. Veamos:

a)El cálculo de la legítima tiene por finalidad la protección

de la legítima de los herederos forzosos. Hay que determinar la

legítima global para conseguir la legítima individual, con el fin

de que esta última quede cubierta. Distintamente, la colación

está dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-

nes de los herederos forzosos.

b)La masa para calcular la legítima implica la reunión del

relictum

líquido más el

donatum.

El

relictum

líquido está for-

mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y

se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos

y de legatarios de cuota); al valor líquido de los bienes heredita-

rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenían

las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye

tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-

rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colación, también

está formada por el

relictum

líquido y el

donatum;

pero el

relic-

tunt

no coincide con el anterior, pues en él no se incluye los le-

gados a extraños; si se los hace a herederos forzosos no hay co-

lación, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad

de las porciones legales ». El

relictum

líquido se forma, pues,

19 Rébora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Pérez

Lasala, t. 1, p. 717.

20 Supra, parágr. 118.

136 JosÉ LUIS PÉREZ IASALA

con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-

ria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),

previa deducción de las deudas del causante. El

donaturn

tampoco

coincide con el tenido en cuenta para la legítima, pues sólo abarca

las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se

excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herede-

ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.

c)El cálculo de la legítima tiene lugar aun en el caso de que

haya un solo legitimario. La colación requiere la coexistencia de

varios herederos forzosos.

d)El cálculo de la legítima está regido por normas de carác-

ter imperativo, que el testador no puede violar. La colación está

regida por normas de carácter dispositivo, puesto que el testador

las puede dejar sin efecto dispensando de colación.

e)

La acción de reducción lleva como consecuencia la reduc-

ción de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo

cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producién-

dose simultáneamente el desplazamiento de bienes. La colación,

en cambio, sólo supone un desplazamiento contable, con la con-

siguiente modificación de las proporciones en que es adjudicado

el caudal relicto.

La colación —agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque

se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-

sa de la legítima; aunque parte

de

una suerte de reunión ficticia

del

relictum

líquido y del

donatum,

ésta sólo tiene por objeto

servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-

tinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputación,

no se trata de una operación destinada a determinar si el dona-

tario se halla pagado de la legítima, sino de una especie de pago

ficticio de la participación del donatario en la herencia: aquí no

se distingue entre la legítima y la libre disposición.

Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-

tario, cabe trazar líneas divisorias entre una y otra institución:

A)

Sucesión intestada con varios herederos forzosos:

a)La colación conseguirá la igualdad de todos los herederos

forzosos si media donación en favor de alguno de ellos, siempre

que dicha donación no afecte la legítima.

b)La acción de reducción busca salvar la legítima

de

los

herederos forzosos, porque ésta ha sido violada por donaciones

a extraños o a herederos forzosos:

1) Si la donación fue hecha a extraños, la acción de reduc-

21 Lacruz, p. 567.


ción salvará a la legítima de todos los herederos forzosos; por

esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo

iguales.

2) Si la donación fue hecha a herederos forzosos, los recla-

mantes salvarán su legítima; por esta vía indirecta, los herederos

reclamantes conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir

sus porciones de legítima), pero no con respecto al heredero do-

natario, que obtendrá su legítima y, además, el resto de la dona-

ción, que se imputará a la libre disposición.

B)

Sucesión testada con varios herederos forzosos:

a)Habrá colación si la institución de herederos forzosos no

altera las cuotas legales de éstos y media donación en favor de

alguno de ellos, siempre que dicha donación no afecte la legítima.

b)La acción de reducción busca salvar la legítima de los

herederos forzosos porque, mediando testamento, ésta ha sido

violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por

legados que exceden de la libre disposición, ya sea en favor de

extraños o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.

1)Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-

so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la

donación inoficiosos fueron hechos a extraños, la acción de re-

ducción salvará la legítima de todos los herederos forzosos; por

esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo

iguales.

2)Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exce-

so, o el legado o la donación, fueron hechos en favor de algún

heredero forzoso, los reclamantes salvarán su legítima; por esta

vía indirecta, conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir

sus iguales porciones de legítima), pero no con respecto al here-

dero forzoso instituído por cuotas o bienes en exceso, o al lega-

tario o donatario inoficiosos, los cuales retendrán su legítima y,

además, el resto de la institución de herederos en exceso, del

legado o de la donación inoficiosa.

No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una

u otra forma, mezclan la colación con las instituciones destinadas

a la defensa de la legítima. La jurisprudencia incurre con fre-

cuencia en la misma falta de precisión. Las causas son complejas,

aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-

ristas franceses que expusieron sobre la colación francesa, que

a veces era efectuada con fines de reducción, en tanto que el Có-

digo Civil argentino aceptó como única forma la colación por im-

putación, por influencia del proyecto de García Goyena (art. 887).


118. La colación en la sucesión testamentaria.

En el derecho romano justinianeo, la obligación de colacionar

se imponía a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-

dían abintestato como a los instituidos en testamento. En el

derecho germánico la colación se limitó, en principio, a la suce-

sión intestada.

Nuestro Código siguió la corriente francesa, al limitar la co-

lación a la sucesión intestada, que respondía a la concepción ger-

mana de la colación como institución con más basamento legal

que voluntario 22.

El art. 3476 habla de la donación entre vivos hecha a un he-

redero forzoso que concurre a la "sucesión legítima" del donante,

lo cual indica que la colación sólo se produce en la sucesión

legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que

la colación no es debida sino por quien es heredero abintestato

a los herederos abintestato.

No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro país

se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues

cuando el testador se ha limitado a ínstituír a los herederos for-

zosos en las mismas proporciones que determina la sucesión in-

testada, el heredero forzoso donatario está obligado a colacionar

la liberalidad.

Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando

se refieren a la colación en la sucesión testamentaria. Fornieles 23

expresa que la colación no procede entre personas extrañas ins-

tituidas herederas en testamento —algo lógico, porque no son

herederos forzosos—; pero acepta Ja colación cuando en el testa-

mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual

forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio

más preciso, sólo incluye a los herederos testamentarios de ca-

rácter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin

modificar las partes que tienen según la ley.

En nuestra opinión, cabe la colación cuando el testador ha

determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos

en la misma relación que las porciones hereditarias fijadas en la

sucesión legitima. Éste es el criterio que sigue el Código Civil

22 Tal la interpretación de la mayoría de la doctrina francesa, pese a los

términos amplios del art. 843 del Código francés, que no distingue entre suce-

sión legítima y testamentaria; así, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8,

n° 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.

23 Fornieles, n? 321.

24 LafaiIle, n° 488; Zannoni, p. 752.

25 Borda, n? 653.


alemán en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido

como herederos a los descendientes en aquello que recibirían

como herederos legítimos, o si ha determinado sus porciones he-

reditarias de forma que están recíprocamente en la misma rela-

ción que las porciones hereditarias legítimas, en la duda ha de

entenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-

lación según los parágrafos 2050 y 2051". No se trata de que el

testador, para que haya colación, necesariamente deba instituír

a sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-

den en la sucesión legítima, sino en la misma proporcionalidad,

Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.

Este criterio implica que si ha mediado una donación a un

heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-

deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-

gado (prelegado) en favor de algún heredero forzoso, no se puede

colacionar la donación, pues la proporcionalidad que otorga el

testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-

nalidad que establece para ellos la sucesión legítima. En cambio,

si ha mediado donación a un heredero forzoso y un legado a un

tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos

forzosos, corresponde colacionar.

La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colación, mientras no

medie dispensa testamentaria,(...) es también de aplicación cuan-

do la institución se limita a confirmar el llamamiento legítimo" 25.

Alguna vez la jurisprudencia se inclinó por la admisión amplia

de la obligación de colacionar a los herederos testamentarios 27•

119. Supuesto en que lo donado supera la cuota

del donatario.

Lo dicho hasta ahora presupone que la donación colacionable

tiene un valor inferior a la participación del donatario en la heren-

cia, en cuyo caso la colación produce el efecto de rebajar la parte

efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la

partición. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el

donatario no recibirá nada de la masa hereditaria. Pero cabe una

tercera posibilidad, cuando la donación representa un valor supe-

rior a lo que el donatario tendría derecho a recibir corno cohere-

dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legítimas

de los demás herederos forzosos.

26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327.

27 C.C1V. 2! Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.


Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,

A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo

A bienes por valor de 6.000. La legítima de cada hijo es de 4.000,

y la libre disposición, de 2000.. En este caso, A colaciona la do-

nación de 6.000, y B recibirá la totalidad de los bienes relictos,

que suman 4.000, quedando así salvada su legítima individual.

Aquí, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es

de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estará obli-

gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener así la

completa igualdad con el otro heredero.

El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la

doctrina española, ante el silencio de los textos legales:

Morrel y Terry 28, basándose en las expresiones contenidas en

el art. 1035 del Código español —"traer a la masa hereditaria los

bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de

éste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de partición"—, con-

cluye: "Es lo cierto que la donación íntegra se agrega a la masa

hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porción co-

rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario sólo ha

de percibir la parte que le corresponde en el reparto o partición,

y si sus coherederos han de tener derecho a exigir íntegra su

participación, necesario es que cuando la donación exceda el im-

porte de la cuenta hereditaria (legítima o no legítima), éste cola-

cione materialmente el exceso, o entregue en metálico a sus co-

herederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las

huellas de Morrel, defiende la obligación de colacionar el exceso,

viendo esa obligación no como deuda de cosa específica, sino

de valor.

Contrariamente, Calderón Neira 3° niega la colación del exce-

so, por entender que "para imponer la devolución del exceso

precisaríamos que se declarase caduca la donación en cuanto a

ese exceso, y de esa devolución o de esa caducidad no habla di-

rectamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calde-

rón, remozada y ampliada, la comparte hoy día casi toda la doc-

trina española: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31.

En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera

28 José Morrel y Terry, Colación especial exigida en el art. 1035 del Código

Civil, "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,

PS. 130 y ss.

29 Vallet, ps. 593 y ss.

30 Calderón Neira, p. 119.31

Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586;

De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,

1964, t. 5, p. 665.


a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conve-

niente recordar los aspectos básicos de la colación.

Hemos dicho que la colación se traduce en una imputación

contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una

compensación en bienes hereditarios a los demás herederos, para

conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,

en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario

tomará de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera

recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomará

nada.

"Como se trata de valores, y no de cosas —dice Fornieles 32—,

no se necesita ningún aporte material. El heredero no introduce

a la sucesión, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue

donada, sino que la suma correspondiente se agrega en números

a la masa y luego se saca por adjudicación en su hijuela. Los

franceses llaman a esta colación

«en moins prenant»,

o sea, to-

mando de menos, y es ésa la única forma vigente en nuestro

derecho. Así, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunión

a la masa, se refieren a una reunión ficticia hecha en números, al

solo efecto de verificar el cálculo. Es una simple operación de

contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".

Y agrega: "El carácter ficticio del ingreso se halla expresamen-

te reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los términos del

art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni

las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el

mismo sentido, afirma que constituye una simple operación de

contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningún bien

a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino

que recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante; con

lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento

real o crediticio. Por su parte, Maf fía 34 considera que el sistema

aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colación ficticia, en

la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-

plica una mera operación aritmética de contabilidad, en que el

obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en

dinero, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido.

La sujeción del colacionante a sufrir el efecto de la cola-

ción no es, propiamente, una obligación. Aunque los arts. 3481,

3478, etc., hablan de "obligación", ello carece del sentido técnico

que le otorga el Código Civil, pues el donatario no tiene ninguna

prestación que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso

32 Fornieles, n° 302.

33 Borda, n° 642; "LA.", 1949-111, p. 331.

34 Maffía, ob. cit., t. 2, p. 163.

142 JosÉ Uds PÉREZ LASALA

o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu

que en la colación sólo hay sujeción, que es distinta de la obli-

gación. La obligación se da cuando una persona está sometida

a una prestación; la sujeción, cuando aquélla, sin intervención de

su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad

ajena o por la ley.

La pretendida colación del exceso, cuando lo donado supera

la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos

que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:

a)El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa

hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir

o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Código

Civil no ha impuesto expresamente la devolución del exceso, y

faltando tal disposición —corno dice Lacruz 37—, no podemos pre-

sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.

b)La imputación contable del valor de lo donado a la cuota

del colacionante implica traer el valor de la donación a la masa

y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".

Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-

mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colación,

nada tiene que ver con la restitución del exceso.

Si la colación produjera la facultad de exigir la restitución

del exceso, esta restitución, si no tuviera un efecto real, al menos

lo tendría crediticio, facultando, en este último caso, a reclamar

una suma dineraria. Elio excedería de la imputación contable

que es propia de la colación. Los autores citados —Fornieles, Bor-

da, Maf fía— expresan que no son restituidas a la masa, por la

colación, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el

mejor de los casos, la restitución del exceso, que implica un cré-

dito dinerario, iría contra el concepto mismo de la colación por

imputación.

En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relación ínti-

ma entre la forma de practicar la colación y el alcance de sus

efectos. Cuando se admite 1a colación de la "cosa", es claro que

lleva implícita en sí misma la restitución del exceso. Lo propio

sucede cuando la colación hace surgir un derecho de crédito, que

es una variante de la anterior. Pero esa forma de colación no se

da en nuestro derecho.

35 Ésta es la posición de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico

Barassi,

Instituciones de derecho civil,

trad. española, Barcelona, 1955, t. 1,

p. 430; Cicu,

Derecho de sucesiones. Parte general,

Bolonia, 1964, p. 982, riP 208.

Y también de la más reciente doctrina española: Lacruz, VaIlet, etc.

36 Ob. cit., p. 983.

37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167.



c)

La colación, al ser una imputación contable, representa

para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor

de la donación es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-

ción no faculta a tomar el exceso, pues esto último entraría en

contradicción con el sistema colacional que nos rige. No se trata

de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-

ceso aparezcan —como equivocadamente pretende Maffía— como

mecanismos propios de la colación para asegurar el fin de igual-

dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada

responden a nuestro sistema de colación, y el restituir el exceso

es ajeno a él, por lo cual no cabe exigir la restitución —siempre,

naturalmente, que no sean afectadas las legítimas—.

En síntesis, estimamos que el donatario no está obligado a

restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-

te, que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos,

pues en ese caso entra a jugar la acción de reducción). La cola-

ción supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en

vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del

donatario, quien deberá tomar de menos en los bienes heredita-

rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitución del

exceso es propia —como dice De los Mozos 39- de las institucio-

nes que se configuran en defensa de la legítima, y no de la cola-

ción. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligación de

compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendrá nada que

pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomará del

relictum.

Paradójicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con

toda precisión el mecanismo colacional, al referirse al supuesto

en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-

tan de él, creando un derecho de crédito dinerario contra el co-

lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-

ciones. Lo propio sucede con Maffía.

Digamos, por último, que la obligación de restituir el exceso,

de ser tal, aparece absolutamente inútil, puesto que el donatario

puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la

donación, si ésta no excede de la porción disponible; si excede

de esa porción, entonces siempre cabrá contra él la acción de re-

ducción. Ante la posibilidad de una interpretación distinta de la

que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-

venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de

que no deberá restituir excesos.

En el Código Civil alemán se ha previsto expresamente el su-

39 Ibídem, p. 298.


puesto sometido a análisis. En dicho código no existe, al igual

que en nuestro derecho, la colación

in natura,

sino la colación de

valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la partición se imputa

a cada heredero, en su porción hereditaria, el

valor

de la atribu-

ción que ha de traer a colación..."; y agrega el art. 2056: "Si un

coheredero, mediante la atribución, ha recibido más de lo que le

correspondería en la partición, no está obligado al pago restitu-

torio del exceso...".

120. Momento para determinar el valor de lo donado.

El Código Civil no contenía un precepto expreso que indicara

el momento al cual debía referirse el valor de la donación objeto

de colación. En materia de legítima,

en

cambio, el art. 3602 esta-

blecía que para fijar la legítima, "al valor líquido de los bienes

hereditarios se agregará e/ que tenían las donaciones del mismo

testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por

analogía a la colación, y, así, la generalidad de la doctrina y

de

la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados

debía ser establecido al tiempo en que se había realizado la dona-

ción. Éste es el criterio que se acepta en la mayoría de los códigos

civiles (Código Civil alemán, art. 2055, párr. 2?; Código Civil espa-

ñol, art. 818; Código Civil brasileño, art. 1792; etc.).

La solución dada por el codificador y aceptada por la doctrina

y la jurisprudencia era una solución lógica en una economía es-

table. Pero he aquí que en los últimos años el fenómeno inflacio-

nario llegó a alcanzar tal magnitud que distorsionó todos los

valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-

pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurría con el momento

de la computación del valor en las donaciones, sobre todo si la

muerte del donante se producía al cabo de un tiempo considerable.

La ley 17.711, haciéndose eco de esta necesidad de cambio,

estableció en el art. 3477, párrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben

computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que exis-

tan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas

de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste

según las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602,

destinado a computar la legítima, se remitió al art. 3477 en lo re-

lativo al momento de la computación del valor de la donación.

Se ha previsto dos situaciones distintas:

a)

Bienes donados por el causante que no son créditos o di-

nero.

Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo


de la apertura de la sucesión, porque es el momento en que se

produce la trasmisión. Es el criterio del derecho romano justi-

nianeo y el que siguen el Código italiano, en el art. 747, y el Código

suizo, en el art. 630.

Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado

en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razón de la

desvalorización monetaria, al momento de la partición; es decir,

el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre

la sucesión, y de ahí en más esa moneda debe ser repotenciada,

para otorgarle una significación adquisitiva equivalente, al hacer

la partición. Con esta interpretación queda resuelto el desajuste

que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados

al n'omento de la partición, y las donaciones colacionables, al

momento del fallecimiento del causante. Ésta es la solución acep-

tada por la Corte Suprema de la Nación 40, la Suprema Corte de

la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del país 42.

Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de converti-

bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-

to el instituto de la colación cae fuera de su órbita. Efectiva-

mente: la colación busca la igualdad de los herederos forzosos,

por medio de una imputación contable del valor de lo donado en

la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"

de bienes sucesorios y la consiguiente compensación a los demás

herederos, que reciben de más en bienes en el acto de la partición.

Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a

colación al momento del fallecimiento del causante, y someter a

reajuste esa valuación a la fecha de las operaciones particionales.

Pero esta valuación y este reajuste no representan, en modo al-

guno, una "obligación de dar suma determinada de australes",

que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece

que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la

ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' sólo lleva consigo

computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-

miniales o crediticios.

Si, forzando la interpretación del instituto de la colación, se

viera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-

cionante, ésta sería una deuda de valor y no quedaría compren-

dida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la

C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Raúl,

y otro", "E.D.", 79-488.

41 S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498.

42 Cám. Ap. C. C. Morón, Sala I, 23/10/80, "Cárfora, Vicente, c. Cárfora,.

Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.


apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser

realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.

b) Bienes donados por el causante consistentes en créditos o

dinero.

En materia de créditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha

seguido un criterio elástico, al facultar a los jueces para que deter-

minen un equitativo reajuste según las circunstancias del caso.

El criterio orientador será, sin duda, la fecha de fallecimiento

del causante, pero el monto fijado a esa época deberá, a nues-

tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-

mente, al momento de la partición. Pero el juez podrá apartarse

de ese criterio cuando resulte más equitativa otra solución (p. ej.,

crédito cobrado después de la muerte del causante).

121.Vicisitudes de la cosa o su valor después

de efectuada la donación: principio.

La donación hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-

dad de la cosa donada, lógicamente, en el momento de la dona-

ción. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de

ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligación de

colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se co-

laciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en sí

(art. 3477, párr. 1?). De ahí que las alteraciones que sufra la cosa

donada a partir de la donación sólo beneficiarán o perjudicarán

al donatario, y no a sus coherederos.

Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la

donación, aunque se compute el valor que tenía la cosa donada,

tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesión (art.

3477, párr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-

po de la partición.

En nuestro sistema de colación por imputación contable, no

importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del

donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la pérdida

hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-

pre se tendrá en cuenta la cosa donada al momento de la dona-

ción, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte

del causante y después se lo indexe.

122.Mejoras y deterioros de la cosa donada.

Aunque nuestro Código no contiene disposiciones sobre los

aumentos o deterioros de la cosa donada, la solución surge indi-


rectamente del art. 3477, párr. 2?, cuando, después de decir que

los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la

sucesión, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".

La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de

la cosa ulteriores a la donación. Como consecuencia, los aumentos

o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donación, serán,

respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando

al margen del valor colacionable.

Lo dicho guarda relación con el mecanismo colacional, que

en nuestro derecho versa sobre la imputación contable de valo-

res, y no de cosas; por ello sólo se toma en cuenta el valor de lo

donado al tiempo de la muerte del causante.

El art. 1045, párr. 2?, del Código Civil español, en el cual sólo

hay colación de valores, se pronuncia en el sentido que venimos

exponiendo: "El aumento o deterioro físico posterior a la dona-

ción, y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y

riesgo o a beneficio del donatario".

En el derecho francés, el donatario debe responder, en caso

de colación

in natura,

por la disminución del valor del inmueble

por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mis-

mo sentido legisla el Código Civil italiano, al expresar, en su

art. 748, párr. 39, que el donatario está obligado por los deterioros

producidos por su culpa. En estos sistemas —propios de Ja co-

lación originaria

in natura—

resulta coherente distinguir entre

deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros pro-

ducidos por caso fortuito. Pero esta distinción no corresponde

hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputación de

valores y no admite la colación

in natura.

De ahí que los princi-

pios contenidos en esas normas no sean de aplicación en nues-

tro derecho 43.

123. El problema de los frutos.

En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si

son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:

a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.

En este supuesto se aplica el régimen correspondiente al aumento

o deterioro de la cosa donada. La donación trasfirió el dominio y

los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio

del donatario. En consecuencia, sólo se colaciona el valor de la cosa

donada, y no los frutos que produzca.

43 Zannoni, n? 741 —quien, en nuestra opinión, no repara en esta circuns-

tancia—, se adhiere a la solución contenida en el Código italiano.

148 JOSÉ Luis PÉREZ LASALA

b)Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al

donatario, sin atribuirle ningún derecho sobre la cosa que los pro-

duce.

En este caso, la donación de los frutos constituye un acto

autónomo sujeto a colación, cualquiera que sea el destino que se

les dé a esos frutos.

c)Caso en que el donante entrega

a

su heredero una cosa sin

el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos.

Esta

situación se puede presentar si se entrega en comociato o se consti-

tuye un usufructo sobre un inmueble —que produce frutos— en

favor del heredero forzoso, caso que será viable en los predios rús-

ticos. En nuestra opinión, entra aquí a jugar el art. 1791, inc. 8, y

por tratarse de la entrega de cosas sin ánimo de trasferir la pro-

piedad, no están sometidas a colación. Los frutos que producen

esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,

tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-

ción entre que se entregue sólo el uso de la cosa o su uso y goce,

para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8,

sólo al comodato o préstamo de uso (excluyendo de la colación

sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-

ción), pues los términos de ese artículo son claros y no se pres-

tan a equívocos 44.

La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-

nunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45.

Es obvio que cuando se trata del préstamo de una cosa que

no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente

una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,

inc. 8).

124. Pérdida de la cosa donada.

Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o

destruya totalmente después de efectuada la donación. El dona-

tario está obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera

tenido al momento de la apertura de la sucesión (con actualiza-

ción monetaria ulterior), sin que importe su pérdida.

Esta hipótesis se halla prevista en el art. 3477, párr. 2?, cuando

expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja

apertura de la sucesión, "sea que existan o no en poder del he-

redero".

44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille

(n? 516).

De

acuerdo con nuestra opinión: Borda, n? 676,

45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.


Es irrelevante que la pérdida de la cosa se haya producido

por culpa del donatario o sin culpa de éste, conforme al meca-

nismo coIacional, que sólo tiene en cuenta los valores de la cosa

donada a efectos de su imputación contable.

El Código Civil español, en el art. 1045, párr. 22, sigue este

criterio, sin que importe que la pérdida sea casual o culpable, al

decir que la "pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo

del donatario".

Cosa diferente sucede en los códigos que aceptan la colación

in natura, como el italiano y el francés. En el art. 1012 del viejo

Código italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligación

de colacionar cuando la cosa había perecido por "caso fortuito".

Según el art. 744 del Código vigente, el donatario queda liberado

cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice así: "No está

sujeta a colación la cosa perecida por causa no imputable al do-

natario". De modo similar, el art. 855 del Código Civil francés

preceptúa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y

sin culpa del donatario no está sujeto a colación". Estas normas

son lógicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la

colación in natura; de ahí el distingo entre el perecimiento con

culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-

bles en sistemas como el español o el nuestro, en los cuales sólo

hay que hacer la aportación contable del valor de lo donado, y no

la aportación de la cosa misma, sin que importen, en consecuen-

cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donación.

Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-

guiendo las pautas del art. 744 del Código italiano, que la cosa

donada no está sujeta a colación si ha perecido por caso fortuito.

Para llegar a tal conclusión se separan de lo preceptuado en el

art. 3477 de nuestro Código, sosteniendo que la solución legal

parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obliga-

ción de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplica-

ción del art. 3477, y menos que la solución que proponen se ajuste

al fundamento de la obligación de colacionar ni al mecanismo

propio de ella en nuestro derecho.

125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad

de accionar contra terceros.

La enajenación del bien donado no influye en el cómputo del

valor colacionable. Se aplica también el art. 3477, párr. 22, que

46 Así, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las do-

naciones a efectos de la colación, "L.L.", 135-1255, n9 24.


impone la colación, sea que las cosas estén o no en poder del

heredero.

En nuestro Código Civil, la colación no tiene eficacia contra

los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero

forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colación

no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de

buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito 47.

126. Dispensa de colación: modos de hacerla.

La dispensa de colación, que aparece insertada en el meca-

nismo de esta institución como pieza fundamental, marca el ca-

rácter dispositivo de las normas que regulan la colación. Si el

causante no quiso, con su donación, hacer un anticipo de heren-

cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.

Ahora bien: esta institución de la dispensa está restringida, en

nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Según

el art. 3484, "la dispensa

de

la colación sólo puede ser acordada

por el testamento del donante, y en los límites de su porción dis-

ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo sólo

cabría hacer la dispensa de la colación en el testamento.

No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dis-

pensa tácita de colación, que sería efectuada en el instrumento

de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de

usufructo 48.

Además, el art. 1805 da pie para una interpretación más flexi-

ble. Dice así: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden ha-

cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que éstos sean.

Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación,

entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". Si el

precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe

imputar la donación —en cuyo caso se la entiende como adelanto

de legítima—,

a contrario sensu,

si se expresa que se la imputa

a la libre disposición habrá, indirectamente, una dispensa de co-

lación efectuada en el acto de la donación.

Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros

tribunales, con criterio muy restringido, sólo han aceptado la

dispensa de colación efectuada en testamento 49.

Por lo demás, la ley no exige términos sacramentales para la

47 Vallet,

Estudios de derecho sucesorio,

Madrid, 1982, vol. IV, p. 546;

Zannord, n9 46.

Infra,

parágr. 126.

48

Supra,

parágr. 46;

infra,

parágr. 126.

49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.


dispensa. Basta que conste la voluntad inequívoca del causante de

mejorar a su heredero forzoso.

En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra

ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayoría de los

códigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la

efectuada en el acto de la donación o por otro instrumento pú-

blico (art. 1036, Código español; art. 2050, Código alemán; art.

737, Código italiano; art. 1789, Código brasileño; art. 776, Código

peruano; etc.).

127.Colación de deudas: concepto.

La llamada

colación de deudas

consiste en la imputación,

en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que

tenía frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igual_

valor.

La finalidad de la imputación estriba en impedir que el co-

heredero deudor tome íntegramente la cuota hereditaria y no

pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente

a la masa.

En nuestra opinión, esta imputación de la deuda en la cuota

del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-

dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando

éste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-

poner la imputación en contra de los intereses de los acreedo-

res del deudor, y el crédito debe ser prorrateado entre todos

ellos.

Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa

imputación en caso de insolvencia del heredero se necesitaría

una norma que —pensamos— no existe en nuestro Código. Ade-

lantamos que esta opinión no es unánime en nuestra doctrina.

128.Diferencias con la colación propiamente dicha.

La colación de deudas es una institución profundamente dis-

tinta de la colación de donaciones, tanto en su finalidad como

en su mecanismo.

Por lo pronto, la llamada "colación de deudas" parte de una

base falsa, cual es considerar que los créditos que el causante tenía

con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-

ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-

das pueden provenir de causas que no sean préstamos; éstos


pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o

ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que

el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo

simplemente inaceptable. Así como no se puede decir que todo

contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se

puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-

dero forzoso tenga con su causante no sea más que una especie de

donación o préstamo, que actúa a modo de anticipo de herencia.

Con la colación de deudas no se aumenta la masa hereditaria,

puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corres-

ponden otros tantos créditos en la masa 50.

Tampoco se puede decir que la colación de deudas tiene por

finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la

colación de donaciones. Si la colación de donaciones no tuviera

lugar, evidentemente se produciría una desigualdad en las cuotas

de los herederos forzosos, pues el donatario recibiría la donación

y además su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en

principio, en la colación de deudas, pues si ésta no existiera los

coherederos no deudores mantendrían —en la parte que les co-

rrespondiera— su crédito contra el heredero deudor, sin produ-

cirse ningún desequilibrio 51.

Pero las diferencias entre una v otra institución se marcan

muy especialmente al analizar su distinto mecanismo:

a)La colación de deudas no se aplica solamente a la parti-

ción, sino a toda indivisión. La colación de donaciones sólo tiene

lugar en la partición hereditaria.

b)La colación de deudas se aplica no sólo a las deudas sur-

gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su

muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-

ros no herederos. La colación de donaciones sólo abarca Ias do-

naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-

zoso (art. 3477).

c)La colación de deudas no sólo se produce entre herederos

forzosos, sino entre todos los demás herederos, y aun entre co-

muneros no herederos. La colación de donaciones se limita a los

herederos forzosos (art. 3476).

d)La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-

ciante del pago de su obligación; el heredero renunciante deberá

pagar su deuda según las regias del pago (art. 3356). En cambio,

SO Messineo, t. 7, p. 433.

51 Sólo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colación de deu-

das servirá para garantizarles a los acreedores el pago de su crédito, porque

ellos tendrán una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero

deudor.


la renuncia de la herencia exonera de la colación, de forma que

el renunciante se quedará con la donación, quedando dispensado

de la colación (art. 3355).

e) La dispensa de la colación de deudas no guarda ninguna

semejanza con la dispensa de la colación de donaciones. Esta úl-

tima presupone la validez de la donación, con la particularidad

de que ésta es imputada a la libre disposición como mejora. La

dispensa de la colación de deudas no supone imputación a la libre

disposición: implica, simplemente, que los coherederos no deudores

no podrán imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-

ro deudor, sino que mantendrán —en sus partes proporcionales—

el crédito frente al deudor. Si el efecto previsto en la cláusula de

dispensa fuese más amplio, en el sentido de liberar de la obliga-

ción de pagar la deuda, no habría estrictamente una dispensa de

colación, sino una remisión de deuda. Este acto originaría, por sí

mismo —como dice Guastavino 52-, la obligación de colacionar el

valor remitido, en calidad de donación o liberalidad colacionable.

Por eso, aplicar el término "colación" a las deudas no pasa de

ser una metáfora, pues propiamente no hay colación de deudas,

si se quiere respetar el significado tradicional del término "cola-

ción" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es,

simplemente, una imputación de la deuda a la cuota del heredero

deudor. El Código italiano no habla de "colación de deudas", sino

de "imputación de deudas" (art. 724), que es la expresión que

propugnamos para nuestro derecho.

129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.

Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-

titución, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-

ción de deudas existe o no en nuestro derecho.

a) Nosotros admitimos la colación de deudas como imputa-

ción, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-

vente, se imputará el total de su deuda en su hijuela; esa im-

putación es exigible por los coherederos cuando el deudor es

solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no

pueden oponerse a la imputación. El partidor siempre debe adju-

dicar el crédito del causante al mismo heredero deudor, descon-

tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.

arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar

Ja existencia de esta mal llamada "colación", considerada como

imputación.

52 Colación de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.


El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-

vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-

dores pueden imponer esa imputación en detrimento de los inte-

reses de los acreedores particulares de ese heredero. Allí reside

la esencia de la cuestión, pues si tienen esa facultad se podrá decir

que están en mejor situación que los acreedores del deudor, o

sea, que están en situación de privilegio respecto de ellos. Al

contrario, si carecen de esa facultad mantendrán un crédito con-

tra el coheredero deudor —ya que no se produce la imputación, al

menos la total—, el cual deberá ser prorrateado con el de los

acreedores particulares del deudor.

Por ejemplo: Un causante tiene un crédito contra uno de sus

herederos forzosos,

B,

de 400. A su muerte, deja dos coherederos,

B

y

C,

y un caudal de 1.000. Si el coheredero

C

tiene facultad

para exigir que se impute la deuda en la hijuela de

B

en contra

de los intereses de los acreedores particulares de él, a

B

le corres-

ponderán 300, y a

C,

700. En cambio, si los acreedores de

B

pue-

den oponerse a la citada imputación, aB ya

C

les corresponderán

500 a cada uno, y

C

tendrá un crédito contra

B

de 200, el cual

deberá ser prorrateado con los créditos que puedan tener los

acreedores de

B.

Juzgamos que los coherederos, según nuestro derecho, no pue-

den imponer esa imputación total en contra de los intereses de

los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los

acreedores del heredero insolvente podrán oponerse a que se lleve

a cabo esa imputación total, quedando frente a frente sus crédi-

tos y los de los coherederos, que se cobrarán a prorrata.

Nuestra postura entronca, así, con la corriente que sostiene

que la colación de deudas no es más que un procedimiento de

liquidación; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-

porcional del crédito del causante contra el herede/o deudor, se

lo carga íntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor

tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputación, no es

posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en

contra de esos acreedores 53.

b)

No obstante lo dicho, algunos autores —como Martínez

Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la

53 asta es la posición que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n° 638, y

en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,

t. 2, p. 513; ídem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,

nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS.

54 Roberto Martínez Ruiz, La colación en el derecho sucesorio, Bs. As.,

1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La cola-

ción (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.


colación de deudas, creando una especie de privilegio en favor de

los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos

argumentos:

1)El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes

"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por

el difunto". Como en la citada expresión no se distingue la clase

de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o

dación de valores (donación, deuda, etc.).

Diferimos de esta interpretación. El art. 3476 se refiere con-

cretamente a toda donación; el art. 3477 quiere indicar, dentro del

marco de la donación, la forma en que se efectúa la colación, que

es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos

—con Segovia y Machado 55- que la expresión "valores dados en

vida por el difunto" se refiere únicamente a los valores de las

cosas donadas. Pensemos, además, que las deudas pueden surgir

por una vía distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-

ra aceptando los términos forzados de la interpretación de Guas-

tavino habría manera de apoyarse en ese artículo.

2)El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de

los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditos

tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la

sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia".

Esta norma, en nuestra opinión, no da apoyo legal a la cola-

ción de deudas, pues contiene una disposición general relativa a

la partición que no supone referencia alguna a la colación de

deudas. Es más: precisamente la mención por separado de las

deudas del coheredero y de lo que cada uno de éstos debe cola-

cionar demuestra que las deudas, en sí, no son colacionables,

puesto que los créditos son tratados con independencia de "lo

que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia".

3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado

como consagratorio del elemento "imputación" de la colación de

deudas. Dice así el precepto: "La deuda que uno de los herede-

ros tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que

tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la

concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que

corresponde interpretar que la última parte del artículo ("hasta

la concurrencia de su parte hereditaria") está referida a la por-

ción del heredero en la sucesión, o sea, que es sinónimo de la

hijuela del heredero. De tal forma, la obligación del heredero

deudor en favor del causante quedaría extinguida totalmente,

siempre que la deuda cupiera dentro de su porción hereditaria.

55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.


Se produciría, mediante esta interpretación, una imputación ín-

tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.

Sólo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-

dor, éste quedaría obligado en favor de los coherederos, a prorra-

ta, por el saldo.

Disentimos, igualmente, de la interpretación que hace Guas-

tavino. El art. 3494 se refiere a la porción que le corresponde al

heredero en el mismo crédito, y no a la totalidad del crédito 56.

Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la

confusión.

130.¿Es justa la colación de deudas?

Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el

crédito del causante al mismo heredero deudor. Esta operación

de imputación responde a principios prácticos intachables, per-

fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal

sentido, la mal llamada "colación de deudas" es aceptable en

todos los aspectos.

El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.

Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, según nues-

tro derecho, pueden impedir entonces la imputación, porque ella

se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto

alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores

sobre los acreedores del heredero deudor.

Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben

tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos

ningún argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de

esa preferencia. Nos parece que lo más justo es que el crédito

de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del

deudor: ¿por qué ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-

vilegio que no existía en poder del causante?

II. ACCIÓN DE COLACIÓN

131.Concepto y caracteres.

El medio judicial para exigir la colación es la acción de cola-

ción. La acción de colación —como dice De los Mozos 57— es

56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; For-

nieles, n? 341; Borda, ir 681.



incidental de la partición, pero no con carácter previo, sino se-

parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que

la colación "es un incidente de la división hereditaria y precisa-

mente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la

formación de la masa a dividirse", Para Binder 5°, a la pretensión

de colación sólo puede hacérsela valer en la división, y sólo en

la división puede ser cumplida y satisfecha.

Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-

dente de la colación", el término "incidente" indica una inciden-

talidad material, más que procesal, pues a la reclamación de

colación se le puede dar el trámite de los incidentes o del juicio

declarativo, si requiere una sustanciación más amplia.

La acción de colación es una acción personal que culmina en

la sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se hará

valer en el juicio sucesorio en el acto de la partición.

La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cré-

dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor

que habrá de tener en cuenta en la partición, que se hace en e!

juicio sucesorio a efectos

de

la imputación contable en la cuota

del colacionante y la adjudicación compensatoria de los herederos

reclamantes. En un caso resuelto por la Cámara Civil 2? de la

Capital se le ordenó a un heredero colacionar la suma de 20.250

pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro

por la vía ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo

lugar 6°.

132. Divisibilidad de la acción de colación.

La acción de colación es una acción divisible, en el sentido

de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede

ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso —como expresa Po-

laceo 61-, que la acción de colación sea ejercida por un solo he-

redero contra uno solo de los coherederos donatarios, según su

propio interés". Esto guarda relación con el principio de que la

colación jamás actúa de oficio.

La independencia de cada coheredero para ejercer la acción

hace que la interrupción de la prescripción efectuada por uno de

ellos no aproveche a los restantes 62.

58 Ob. cit., p. 399.

59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.

60 "G. F.", 36-360.

61 Ob. cit., p. 399.

62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n° 307; Borda, n? 649.

158 JosÉ Dos PÉREZ IASALA

133.Juez competente.

La acción de colación debe ser tramitada ante el juez de la

sucesión, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284

del Código Civil.

Según el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser

entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,

hasta la partición inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-

das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición".

Si la acción de colación es ejercida antes de haber tenido lu-

gar la partición, se aplicará el inc. 1; si se la ejerce después de

la partición, la acción llevará consigo, además de la condena a

colacionar, la nulidad o reforma de la partición, por lo cual será

de aplicación el inc. 2.

La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto al

fuero de atracción de la acción de colación 63.

134.La colación y el proceso sucesorio.

Cuando no media acción judicial, estimamos que la colación

puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:

A)

Reconocimiento de la donación por parte de todos los

herederos.

Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al

heredero donatario, reconozcan la existencia de una donación co-

lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le

asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-

tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-

ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que

ordene la colación.

En nuestra opinión, ese reconocimiento debe ser previo o, al

menos, simultáneo a las operaciones de inventario y avalúo, y se

lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los

herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-

festación de la donación, ya porque del denuncio de bienes hecho

por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y

éste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-

nuncio el administrador, corriendo vista a los demás herederos,

incluyendo al coIacionante).

Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in-

63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ.

16/11/31, "J.A.", 36-1778.


cluír la donación como valor en el inventario, y el perito tasador,

de hacer su estimación de valor, ya que la colación no opera de

oficio 64.

El inventariador tendrá que hacer el inventario de los bienes

de la herencia, al cual agregará la donación (como valor) efec-

tuada al coheredero forzoso. El avalúo deberá contener el valor

de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaría

por cinco días, se deberá notificar a las partes (art. 724, párr. 1?,

Cód. Proc. Nac.). La notificación debe comprender a todos los

interesados, incluyendo al heredero donatario.

Las reclamaciones podrán ser efectuadas siguiendo el trámite

fijado en el art. 725. Al final se producirá la aprobación de esas

operaciones.

El partidor tendrá que realizar las operaciones de partición

sobre la base del inventario y avalúo aprobado judicialmente. En

esas operaciones deberá tener en cuenta el valor de las donacio-

nes colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los

bienes que el heredero debe colacionar en la partición. El art. 3469

expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-

reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno

de éstos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas

normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor

sólo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya

constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de

la donación por todos los herederos, pues —como hemos dicho—

la colación no actúa de oficio.

Será misión del partidor, antes de formar la masa a efectos

de la colación, deducir las deudas hereditarias y así quedar con

el

relictum

líquido, al cual agregará la donación colacionabie. Im-

putará el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien

tomará de menos el valor de lo recibido por donación, y com-

pensará a los demás herederos en bienes hereditarios. De esta

forma conseguirá la igualdad de los valores de las hijuelas adju-

dicadas a cada heredero.

Las operaciones serán puestas de manifiesto en la secreta-

ría por diez días (art. 731). El trámite de la oposición está pre-

visto en el art. 732. Al final serán aprobadas las operaciones

particionales.

Tratándose de la partición extrajudicial hecha en escritura

pública por unanimidad entre todos los herederos presentes y

capaces (art. 3462), se puede incluír en ella las donaciones cola-

cionabIes y hacer jugar el instituto de la colación. En ese caso,



en el cual todos los herederos intervienen en la partición, obvia-

mente, la colación comprenderá a todos, llegándose al reparto

igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun

haciendo valer la colación, no se llegue a la igualdad de lotes por

así estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la acción

de nulidad de la partición, que en la partición extrajudicial los

herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que

se pueda invocar la nulidad de la partición. Esta partición es

efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella

por su conexión teórica con la partición mixta, que sí se produce


Tratándose de la partición mixta (el art. 726 del Código Pro-

cesal la llama "partición privada"), en la cual todos los herederos

capaces estén de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-

ción, sucederá Jo mismo. Los herederos podrán incluír las do-

naciones colacionables y hacer jugar la colación en el reparto de

las hijuelas.

B)

Caso de renuncia de la colación por algún heredero y re-

conocimiento por los demás —incluido el colacionan te— de la

donación a efectos de hacer valer la colación.

En este caso, como

en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,

excluyendo al renunciante de la colación, debe constar en el ex-

pediente sucesorio.

El perito partidor, una vez liquidado el

relictum,

deberá ha-

cer dos masas: una, con la agregación de los valores colaciona-

bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la

hijuela del colacionante se verá disminuida tan sólo en la parte

en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregación

del

donatum,

para extraer de ella el monto que corresponde a

los demás 65.

Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y

tres hijos,

A, B y

C, habiendo donado al hijo C un bien por valor

de 6. El hijo A reclama la colación, pues el hijo B renunció a

ella. EI mecanismo colacional se produce así:

Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero

reclamante:

Relictum,

48, más

donatum,

6, lo cual es igual a 54.

Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre

la base de esa cuota, el partidor formulará la hijuela del herede-

ro reclamante.

Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demás:

Relictum,

48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B

es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formará la hi-

55 FornieIes, p. 307, letra d.


juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,

la cuota del colacionante (heredero C) se verá disminuida tan

sólo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota

en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se verá dis-

minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El

colacionante, pues, recibirá 14.

En nuestra opinión, cabe respetar el mecanismo colacional,

en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con

los valores colacionables: el

relictum

más el

donatum

(48 más 6

es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serán determinadas

en la reunión del

relictum,

que es de 16. El reclamante recibirá

18 (cuota con colación); el no reclamante recibirá 16 (cuota sin

colación), y el colacionante disminuirá su cuota en el

relicturn

(que es de 16) en 2, que corresponderá al aumento del reclaman-

te. Quedará, pues, con 14.

135. La acción de colación y su influencia


Cuando no se dan las hipótesis indicadas precedentemente,

sólo cabe conseguir los efectos de la colación mediante el ejer-

cicio de la acción. Para analizar su influencia en el proceso su-

cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:

1.Todos los herederos no donatarios denuncian la donación

a efectos de la colación, y el donatario la niega.

En la práctica,

esto último se producirá, sobre todo, cuando la donación esté

encubierta, simulando una venta.

Habrá que iniciar el juicio de colación, al final del cual el

juez dictará una sentencia que condenará al demandado a some-

terse a la colación, estableciendo el monto del valor colacionable.

En el juicio contencioso no se hace la partición, pues corresponde

hacerla en el juicio sucesorio.

Sobre la base de esa sentencia, el perito formará la masa para

colacionar, que incluirá el

relictum

liquido más el valor del

do-

naturn,

establecido, este último, en el juicio contencioso, proce-

diendo en la forma indicada en el punto A del parágrafo anterior.

2.Unos herederos solicitan la colación y otros no, sin que

respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la colación.

En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de

oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda

a los demás herederos no donatarios. Esta notificación servirá

162 JosÉ Luís PÉREZ LASALA

de base para considerarlos renunciantes de la colación. Lo dicho

es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no

reclamantes de la colación de presentarse en cualquier etapa del

proceso, adhiriéndose voluntariamente a la petición de colación

(art. 90, Cód. Proc. Nac.).

Si se adhieren a la acción de colación, estaremos en la hipó-

tesis anterior.

Si no se adhieren, la sentencia ordenará la colación, estable-

ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-

rio la proporción en que debe ser afectado el colacionante; el juez

del contencioso podrá establecer directamente el monto del valor

colacionable, ya disminuído en razón del interés del reclamante.

En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-

dena la colación, el perito procederá como se ha indicado en el

punto B del parágrafo anterior.

En ambos supuestos se debe suspender la partición, aunque

no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operacio-

nes de inventario y avalúo; en tal caso, luego habrá que agregar

el valor de lo donado.

136. La acción de colación iniciada con ulterioridad

a la aprobación de las operaciones particionales.

Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-

guno de ellos, no hayan conocido la donación y hayan prestado

acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-

dad de la donación, en la medida en que su acción no haya pres-

crito, podrán iniciar la acción de colación.

En ese caso, los reclamantes podrán peticionar, junto con la

acción de colación, la nulidad de la partición o un reajuste de

ella. Si por el monto de la donación se considerase que la nulidad

es excesiva (abuso de derecho), el juez podrá ordenar el reajuste

de la partición.

En el caso de nulidad de la partición, la sentencia, además

de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente

aquélla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva

partición, siguiendo las pautas indicadas según la hipótesis en

que se halle.

En el caso de reajuste de la partición, la sentencia debe or-

denar una partición complementaria sobre la base de los valores

que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviéndonos de un

ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:

Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos,

A, B

y


C. El caudal hereditario se forma sólo por el relictum. La parti-

ción dio a cada uno bienes por 16. Después se descubre la do-

nación de C por 6, y A y B reclaman la colación. El perito, para

hacer la partición complementaria, tendrá en cuenta los valores

colacionables, formando una masa de 48 más 6, es decir, 54. La

cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignará

a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y

descontará 4 al colacionante. Los reclamantes tomarán su cuota

complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-

cionante en la primera partición.


La acción de colación no puede ser ejercida antes de la muer-

te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión:

responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por

la muerte del causante.

Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado

el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-

deros (o de la aprobación de testamento, cuando cabe la colación

en la sucesión testamentaria), pues el carácter incidental que la

colación tiene respecto de la partición presupone la existencia de

esa declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento).

El heredero no donatario puede ejercer la acción antes de

Ja realización de las operaciones de inventario y avalúo, y aun

después de haber tenido lugar la partición hereditaria.

El límite temporal de la acción será el de su prescripción,

es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-

turalmente, siempre que no se haya renunciado a la acción.

138.Renuncia de la acción.

La acción de colación puede ser renunciada después de la

muerte del causante, en forma expresa o tácita.

La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en

ese sentido. La tácita surge de la realización, por parte del here-

dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-

luntad de renunciar.

Así, cabe afirmar que la realización de las operaciones de in-

ventario, avalúo y partición sin contar con la donación colacio-

nable no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación,

Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es

164 JosÉ Lxus PÉREZ LASALA

ajeno al caudal hereditario.

A contrario sensu,

si se conoce la

donación y se consiente en las operaciones de partición en las

cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe

ser entendida como renuncia de la colación.

También hay renuncia tácita cuando la partición es realizada

por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiéndola

al juez para su aprobación, denunciando en ella la donación si,

no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en

nuestra opinión, en este caso hay renuncia tácita de la acción de

colación.


El heredero reclamante deberá probar la existencia de la

donación efectuada por el causante. Cuando ésta se refiera a in-

muebles, la prueba consistirá en la escritura correspondiente.

La prueba

de

la donación se complicará si media un acto

simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deberá

probar la simulación por todos los medios que la ley reconoce,

mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, hay

que acumular la acción de colación y la acción de simulación.

El reclamante deberá probar, aparte de la existencia de la

donación, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,

para lo cual se servirá de los medios probatorios establecidos

en

la ley.

No necesitará probar el valor de los bienes relictos, cuestión

ajena a la acción de colación. El valor de esos bienes será deter-

minado en el proceso sucesorio.

La sentencia en que culmina el proceso de colación se limi-

tará a ordenar la colación y a establecer el monto de la donación,

para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente

partición.

Sólo cuando se interpone la acción de colación y, en subsidio,

la de reducción es cuando el reclamante debe probar el valor de la

donación colacionable y el valor de los demás bienes relictos, para

el supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-

das las legítimas 66.

140.Prescripción.

La acción de colación es una acción personal cuyo término

de prescripción no está especialmente contemplado en el Código

66

Supra,

parágr. 27.


Civil. De ahí que resulte de aplicación el término de diez arios

establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momen-

to de la muerte del causante 67.

La prescripción interrumpida por uno de los herederos que

demandase la colación a su coheredero no aprovecharía a los he-

rederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68,

141.Sujeto activo.

El principio general es que pueden reclamar la colación las

mismas personas que están obligadas a colacionar. Se trata, pues,

de un derecho y de una obligación de carácter recíproco, que sólo

funciona entre herederos forzosos 69.

Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-

lación es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-

mente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legítimo puede

demandar la colación del heredero que debiese hacerla". Este

último artículo, al hablar de heredero "legítimo", concordaba con

la primitiva redacción del art. 3476, que obligaba a colacionar a

esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió el

deber de colacionar a los herederos forzosos, quedó sin coordinar

con la nueva orientación. Por eso, pese a la expresión empleada,

debe ser entendida como sí dijera "todo heredero forzoso".

142.Momento en que se debe tener el carácter

de heredero forzoso.

Hay que determinar en qué momento deben tener la calidad

de herederos forzosos los reclamantes de la colación.

En nuestra opinión, la solución no está prevista por el legis-

lador y debe surgir de la aplicación analógica del art. 1832, inc. 1,

referente a la acción de reducción. Según este precepto, la re-

ducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por los

herederos forzosos que existían en la época de la donación; em-

pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer

la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción

a los descendientes nacidos después de la donación".

La aplicación de este precepto implía que el carácter de he-

redero forzoso debe tenérselo al momento de la donación, y per-

67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730.

68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649.

Lafaille, n° 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.


durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La única

excepción se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien

se Ie hace la donación, nacen después otros hijos o descendientes;

estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-

mento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación al

donatario 70.

La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de

la donación del causante ha dado lugar a una importante polémi-

ca doctrinal en lo relativo al cónyuge que no era tal al momento

de la donación. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-

ción a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse

si a su muerte el nuevo cónyuge estaría legitimado para pedir la

colación. Fornieles 71 sostiene —aplicando el art. 3478— que el

cónyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de

lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable búsqueda de la

justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-

tar en términos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lógica

inflexible en todas sus eventuales consecuencias significaría ha-

cer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que

no fueron tenidas en cuenta al dictarla.

Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que

la divergencia de posiciones sólo cabe cuando la donación hecha

al hijo no afecta la legítima del cónyuge. pues de lo contrario, por

tratarse de una donación inoficiosa, el cónyuge carece de la ac-

ción de reducción, por no existir como tal al momento de la do-

nación (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al

supuesto en que la donación no afecte la legítima del cónyuge, y

en lo que no exceda de la porción hereditaria del donatario.

Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el

legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colación es

debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo

similar, dice que todo heredero legítimo puede demandar la cola-

ción. Estos preceptos, aparte de no ser exactos —puesto que

ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,

que son los únicos que pueden demandar la colación—, tienen

por fin delimitar qué personas pueden colacionar y cuáles no

pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinación

del momento en que las personas con derecho a colación deben

reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-

lativa, no dudamos de que debemos aplicar por analogía lo dis-

70 C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,

ne 662.

71 Fornieles, n? 324 bis.

72 Borda, n? 662.


puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cód. Civil), el cual establece

que la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada

por los herederos forzosos que existían en la época de la dona-

ción, con excepción de los descendientes nacidos después de la

liberalidad, que también pueden demandarla. Por lo demás, y

en apoyo de lo dicho, no es lógico que la ley niegue la acción de

reducción al cónyuge que no lo era al tiempo de la donación para

reducir esa donación que afecta su legítima —que es una institu-

ción de orden público—, y le otorgue la acción de colación para

conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es

un problema en donde no juega el orden público.

La jurisprudencia se inclinó por la solución que defendemos

en un caso que mereció el comentario de los autores 73. Se tra-

taba de una señora viuda que había donado a su único hijo de

su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se

volvió a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclamó

de aquel hijo la colación de la suma recibida. El juez de primera

instancia hizo lugar a la demanda basándose en el art. 3478, pero

la cámara revocó el fallo. El Dr. Casares desarrolló en ese fallo

una teoría que llamó "teoría del ciclo sucesorio", según la cual

sólo tiene acción para exigir que se colacione en su favor el valor

de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro

del cual se hizo la donación. El Dr. Casares —sin decirlo expre-

samente— no hizo más que aplicar analógicamente el art. 1832,

inc. 1. El Dr. Barraquero llegó al mismo resultado por otro ca-

mino inaceptable: consideró que el bien donado no pudo ser

llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que

había salido de su patrimonio. De ahí concluyó, erróneamente,

que por eso no estaba sometido a la colación.

143. El caso de los acreedores y legatarios.

Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho

de exigir la colación, por no ser herederos forzosos. El art. 3478,

parte, dice que la colación "no es debida ni a los legatarios ni

a los acreedores de la sucesión". Analicemos por separado ambos

supuestos:

a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesión, los

cuales no pueden, en principio, pedir la colación. A pesar de esta

norma genérica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar

la colación "cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha

aceptado la sucesión pura y simplemente". En ese caso se con-

73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.


funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-

dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es

como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de

éste, la acción de colación. Reclaman la colación por vía de la

acción oblicua, no por derecho propio. Su interés residirá en el

acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia

de la colación.

El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero

es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de

su deudor, por vía de la acción subrogatoria. El interés estará

igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.

En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesión

y los del heredero no pueden demandar la colación. Ahora bien:

colocándose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo

momento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-

ción beneficiaria, los acreedores del causante 74.

b)

Respecto de los legatarios la situación es distinta, pues en

ningún caso, ni por sí ni por la vía de la acción subrogatoria, po-

drían exigir la colación a los herederos (arg. art. 3478).

El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-

canzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro

de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-

tario; es decir, los herederos están obligados a pagar los lega-

dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan

para pagarlos, se reducirán los legados. Aquí no cabe acudir al

recurso de la acción subrogatoria, en la cual el legatario se sub-

rogaría en la posición del heredero para exigir la colación, por-

que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del

heredero, su situación es diferente. El título de legatario nace

con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que

queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender

que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,

pues los valores colacionables no forman parte del contenido de

la herencia". De ahí que el art. 3478 debe prevalecer en forma

absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.

74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n° 309; Borda, nP 663.

75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-

dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero

ha aceptado puramente —ya que en este caso está obligado personalmente al

pago del legado en proporción de su parte hereditaria (art. 3776)—, el lega-

tario, como acreedor de la manda, podrá demandar la colación, en caso de

inactividad del heredero, ejerciendo la acción subrogatoria". Esta posición, a

nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situación

del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muer-

te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-


Cuando el legado es de parte alícuota, la porción es calculada

igualmente —si el testador no dispone otra cosa— sobre los bienes

hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-

chas en vida 76.

Los legatarios no sólo no pueden pedir la colación —como

dicen Ripert y Boulanger 77—, sino que ni siquiera tienen dere-

cho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de

los herederos. Esto significa —agregan— que los legados no pue-

den ser cumplidos más que con el monto de los bienes pertene-

cientes al testador al día de su fallecimiento, y no sobre el monto

de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que

fueran colacionados por este último.

Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legata-

rio del quinto tendrá lo que éste importe sin agregarle la dona-

ción hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese

hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-

mar parte de los valores que son colacionados a la sucesión por

sus coherederos donatarios, pues que sólo por su calidad de he-

redero puede tomar su porción viril en los valores colacionados;

y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar

el quinto de la sucesión, sin comprender los valores colacionados".

144. Sujeto pasivo.

Según nuestro Código, sólo están obligados a colacionar los

herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda

donación entre vivos hecha a 'herederos forzosos" sólo importa

una anticipación de su porción hereditaria. En el mismo sentido,

el art. 3477, párr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-

tes, sean legítimos o naturales, como las personas que deben

reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el

difunto: son precisamente las personas que tienen el carácter

de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciación el

dor tiene como garantía de su crédito los bienes de su deudor, cualquiera

que sea su origen. El legado es extraído del caudal hereditario tal como fue

hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser

sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,

en cuyo caso —según Zannoni— está obligado personalmente, pues el prin-

cipio de que el legado debe set extraído del caudal relicto, que es el exis-

tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-

ción sea con beneficio de inventario o sin él. Además, hay que consignar que

el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-

rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.

76 Conf.: Fornieles,

n?

310.

77 Ob. cit., PS. 345 y 346.

170 JosÉ LuIs PÉREZ LASALA

cónyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476

imponía la colación a los herederos legítimos 78 , y que los demás

artículos y notas están en armonía con tal criterio. La ley de fe

de erratas modificó su texto, limitando la colación a los herede-

ros forzosos.

La solución que rige actualmente en el Código se aparta del

derecho romano y del derecho francés, siguiendo el temperamento

intermedio que inspiró el proyecto de Código Civil para España

de García Goyena (art. 879, proy. español), solución incorporada

luego al Código español (art. 1035). En el derecho romano justi-

nianeo, sólo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo

mismo que en el derecho histórico germánico (arts. 300 y 301,

Costumbres de París). El Código francés, apartándose de sus pro-

pios precedentes, amplió el circuito de las personas obligadas a

colacionar, pues comprendió a todos los sucesores abintestato.

Quiere decir, pues, que la colación es obligatoria tanto en la

línea directa como en la colateral (art. 843, Código francés).

En nuestro derecho, por ende, sólo las donaciones hechas a

los herederos forzosos están sujetas a colación. A la donación

hecha en vida por el causante a un heredero legítimo no forzoso

se la presume una mejora no colacionable.

La ley de fe de erratas corrigió —como hemos dicho— el texto

primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se quedó a mitad

de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colación a

los descendientes, solución aceptada por el derecho romano jus-

tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-

mento de la institución. Ese fundamento —llevado al articulado

por el propio codificador— de la presunción de que el causante,

al hacer la donación, ha querido realizar un anticipo de la heren-

cia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a

descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-

nes a los ascendientes.

Las tres soluciones indicadas han tenido aplicación en el dere-

cho comparado. Así, el sistema ideado por el codificador, en cuan-

to a imponer la colación a los herederos legítimos, aparte del de-

recho francés, lo sigue el Código Civil suizo (art. 626, párr. 19).

El sistema que limita la colación a los herederos forzosos, aparte

de nuestro Código, lo siguen el Código español (art. 1035), el uru-

guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198).

Aceptan el sistema que sólo impone la colación a los descendien-

tes el Código Civil alemán (art. 2050), el italiano (art. 737), el por-

78 El art. 3476, en su redacción primitiva, decía así: "La donación entre

vivos hecha a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante,

sólo importa una anticipación de la porción hereditaria de esa persona".


tugués (art. 2104), el brasileño (art. 1786), el venezolano (art.

1007), etc.

Por lo demás, el donatario debe tener la calidad de futuro

heredero forzoso en el momento de la donación, pues de lo con-

trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. Así,

la donación hecha a un nieto cuando vivía su padre no es cola-

cionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario,

si la donación fue hecha al nieto cuando ya había fallecido su

padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda

por representación) al momento de la donación 80.

No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no están obli-

gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresa-

mente el art. 3355, en perfecta armonía con el art. 3353, que juzga

al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los in-

dignos

y

desheredados, como que no son herederos 81; 3) los

donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso

(art. 3481).

145. Situación del cónyuge.

Se ha discutido si el cónyuge está o no obligado a colacio-

nar. Si bien el art. 3476 habla en términos generales de "herede-

ros forzosos", el art. 3477 menciona únicamente a los ascendien-

tes y descendientes, legítimos o naturales. ¿Se debe considerar

excluido el cónyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-

tículo, o debe considerárselo obligado a colacionar, en virtud de la

expresión amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones:

a)Algunos autores 82 han sostenido que los cónyuges no es-

tán obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:

1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos,

sólo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cónyu-

ges; 2) porque, además, el cónyuge no puede colacionar, pues no

puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe

en las convenciones prematrimoniales, como aún no es cónyuge,

no está obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.

b)Otros autores 83 piensan que los cónyuges están obligados

a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede-

79 Borda, n? 651.

ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74.

81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Machado, p. 123; Borda,

n° 657; etc.

82 Machado, p. 127; Prayones, 74.

83 Segovia, t. 2, art. 3478

de

su enumeración; Llerena, t. 9, art. 3477; La-

faille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.


ros forzosos sin excepción; la omisión del cónyuge en el art. 3477

obedece a una inadvertencia carente de gravitación jurídica; 2) por-

que si bien es verdad que los cónyuges no pueden hacerse dona-

ciones durante el matrimonio, son válidas las realizadas en las

convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-

ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-

lidades subordinadas a la condición suspensiva de su celebra-

ción (art. 1238).

Nos parece más convincente la segunda tesis. Si bien los es-

posos no pueden celebrar entre sí contratos de donación, por

estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se

efectúen en las convenciones matrimoniales están condiciona-

das, para su validez, a la celebración del matrimonio (art. 1238);

esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los

cónyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legi-

timarios entre sí. El cónyuge supérstite, beneficiario de estas

donaciones, deberá colacionar su valor en concurrencia con los

demás herederos forzosos.

En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la

donación como un anticipo de herencia imputable a 1a legítima.

Con todo, pensamos que esta obligación de colacionar no se da

en beneficio de los cónyuges, sino en beneficio de los otros here-

deros forzosos con quienes concurren; de ahí que cuando esa

concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de

la solución, cosa que no sucede cuando concurren con descen-

dientes. Si los cónyuges no estuvieran obligados a colacionar,

estas donaciones serían consideradas como mejoras y, por tanto,

imputables a la cuota de libre disposición. Los cónyuges queda-

rían, así, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la

cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurrirían.

146. Nuera viuda sin hijos.

El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-

dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de

los bienes que le hubiesen correspondido al marido.

Conforme a la posición que hemos sostenido, en cuanto a

considerarla como una heredera 84, admitimos su obligación de

colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligación,

debe ser heredera en el momento de la donación. Esto significa

que al recibir la donación de sus suegros debe haber muerto el

84 Pérez Lasala,


t. 2, ps. 157 y SS.


marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-

servara viuda y cumpliera las demás exigencias del art. 3576 bis,

estará obligada a colacionar esa donación, al concurrir con otros

herederos forzosos, en proporción a su cuota. Éste es un caso

claro en que la colación no puede pretender la igualdad entre

los herederos forzosos.

147. Deber de colacionar de los representantes.

Los representantes deben colacionar lo que sus representa-

dos hubieran recibido por donación del causante. Este deber de

colación aparece como una consecuencia del efecto esencial del

derecho de representación, por el cual el representante asume

plenamente la posición jurídica que le hubiese correspondido

al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-

mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.

La colación se da en los presupuestos objetivos que ponen

en movimiento el derecho de representación, es decir, la premo-

riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredación

del representado, como veremos seguidamente 85.

El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:

"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del pa-

dre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación

todo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-

sen heredado". Éste es el único supuesto que se contempla espe-

cialmente en el capítulo de la colación. La referencia a la premo-

riencia surge de la expresión "si viviera", con lo cual se está

dando a entender la muerte del representado.

El art. 3564, situado en el capítulo de la representación, se

refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice así:

"Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben

colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus

padres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión".

Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina

discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-

nuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)

deben colacionar el valor total de la donación, incluyendo la

parte que le hubiera correspondido a quien renunció, o sólo

una parte de ese valor en proporción a sus cuotas hereditarias.

Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la

85 Ibídem, t. 1, n9 205.

86 Fornieles, n" 307.


herencia no están obligados a colacionar el valor total de la do-

nación, sino en proporción a sus partes hereditarias. Por la in-

vocación que hace del art. 675 del Código Civil, parecería que el

apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligación de

colacionar.

Consideramos que es inaceptable esta posición, que olvida

los principios esenciales del derecho de representación. Los re-

presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-

sentado, sin que pueda importar que entre tales representantes

haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendrá como si

nunca hubiese sido heredero, y la obligación de colacionar se-

guirá pesando integralmente sobre los demás representantes 87.

El art. 3301 prevé el presupuesto de la indignidad, al decir:

"Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de re-

presentación, pero el indigno no puede, en ningún caso, recla-

mar sobre los bienes

de

la sucesión el usufructo y administra-

ción que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus

hijos". El precepto, en la redacción dada por la ley 17.711, resol-

vió definitivamente la cuestión de si los hijos del indigno vienen

a la sucesión del abuelo por derecho propio o por derecho de

representación, aceptando este último temperamento.

Como representantes, están obligados a colacionar lo reci-

bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en

su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes

tendrán que colacionar lo que aquél está gozando. La solución,

que podría aparecer injusta respecto de los representantes, no

lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha

legislado la institución.

Por último, el art. 3749 contempla el presupuesto de la des-

heredación: "Los descendientes del desheredado heredan por re-

presentación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera teni-

do de no haber sido excluído. Pero el desheredado no tendrá

derecho al usufructo y administración de los bienes que por

esta causa reciban sus descendientes".

Este supuesto merece consideración especial. No se puede

olvidar que estamos ante una sucesión testamentaria en que el

testador no se ha limitado a instituír a todos los herederos for-

zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredación),

lo cual es el presupuesto para que la colación actúe en esta su-

cesión. De ahí la consecuencia de que los representantes del des-

heredado no están obligados a colacionar, puesto que la obliga-

ción no existió en cabeza deI padre desheredado. Si mediara

87 Conf.: Borda, n, 661; Martínez Ruiz, n 137.


colación, habría que buscar la igualdad de los herederos forzo-

sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no

es legal, pues el art. 3749 sólo les da a los representantes el dere-

cho de exigir la legítima que hubiera tenido el representado de

no haber sido excluido.

Lo que se plantea aquí es un problema de defensa de legí-

tima, con su secuela de reducción. Para determinar la legítima

hay que establecer el relictum liquido y agregar a él la donación

efectuada al desheredado, para saber el monto de la legítima

que le hubiera correspondido a este último. Los representan-

tes, según el art. 3749, no van a recibir más que la legítima, y eso

no lo podrán conseguir sino por la reducción de lo atribuído

a los herederos testamentarios.

148. Donaciones a terceros.

El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que

han recibido la donación en vida del causante. Naturalmente, el

heredero forzoso no está obligado a colacionar si la donación no

la ha recibido él sino un pariente suyo, como puede ser su hijo

o su cónyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no

están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes

lo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa lo

donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante

disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece

que el heredero forzoso no está obligado a colacionar una dona-

ción que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su

hijo o cónyuge.

La disposición es totalmente innecesaria. Es evidente que sólo

están obligados a colacionar los herederos forzosos que han reci-

bido alguna donación de su causante; si en vez de ellos la reci-

ben otros parientes, es una cuestión totalmente ajena al insti-

tuto de la colación.

Esta norma tiene su explicación remota en el derecho his-

tórico francés. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",

que eran las más numerosas, prohibían al donante dispensar al

heredero de la colación (el heredero podía conservar la donación

renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera

la prohibición de dispensa efectuando donaciones a personas in-

terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres

decidieron que el heredero debía colacionar lo que había sido

dado a sus padres, a sus hijos o a su cónyuge (art. 306, Costum-

bres de París, y art. 308, Costumbres de Orleáns). Para desbara-


tar el fraude, la ley presumía que esos parientes eran personas

interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la

donación la hubiera recibido él. Los franceses llamaron a esto

"colación por otro".

El Código francés dejó sin sentido todas estas prevenciones,

al preceptuar que el heredero puede dispensar la colación. En

este sentido, siguió las costumbres de mejora. Ya no se presu-

mió a estos allegados como personas interpuestas,

y

el heredero

sólo quedó obligado a colacionar lo que a él se le hubiese donado

,'personalmente". El heredero no debe jamás colacionar la dona-

ción que recibió su hijo, ni la que recibió su cónyuge 88•

No dudamos de que hubiera sido mejor la supresión de esta

norma anacrónica, explicable sólo ante un derecho histórico ex-

tranjero, hoy superado.

149. Liberalidades sujetas a colación.

Según el art. 3476, la colación se refiere a "toda donación

entre vivos", que se da, según el art. 1789, "cuando una persona,

por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,

a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las

otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto

hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en

la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas".

La concepción es clara: deben ser reintegrados a la masa los

valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-

tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-

zosos sin desprenderse

de

la propiedad. Sería, principalmente,

el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirecta-

mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-

sonal desinteresado, y,

en

general, el de todos aquellos actos por

los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de

trasferir el dominio (art. 1791).

Se ha buscado, así, restringir la colación al supuesto más

típico y fácil de establecer, que es la donación misma. De habér-

sela extendido a los demás casos —como dice Lafaille 89-, se

habrían multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la

determinación de las sumas a integrar: ya no sería el importe

recibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciar

judicialmente el lucro del beneficio.

88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS.

89 Ob. cit., n? 506.


En todo caso, las dificultades que podrían presentarse en la

calificación de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-

verlas por las reglas que se expone en el título "De las dona-

ciones".

A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene

puntualizar algunos supuestos. Son colacionables:

a)las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los

regalos de costumbre; su colación ha sido prevista especialmente

en el art. 3477, modificado por ley 17.711;

b)los créditos que el causante haya cedido gratuitamente a

un coheredero forzoso, que los haya percibido;

c)

igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-,

nado en vida como rentas de su capital.

En cambio, no están sujetos a colación, entre otros, estos

supuestos:

a)

los préstamos de dinero, aunque cabe su imputación en

la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la

colación de deudas;

19)

los intereses del dinero 9°.

150.Donaciones nulas.

Las donaciones nulas —tanto de nulidad absoluta (sobre todo

cuando ésta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad

relativa— son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-

lidad. La donación existe mientras no se ha declarado su nulidad,

como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente.

El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al cohe-

redero del donatario puede resultarle más fácil ejercer su derecho

por vía de colación que acudir a la acción de nulidad, o ignorar

la nulidad; 2) además, si se excluyese de la colación las donacio-

nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la acción, el

donatario quedaría en mejor condición que si recibiera una do-

nación válida, pues esta última estaría sometida a colación, en

tanto se excluiría la donación nula.

151.Donaciones simuladas bajo la apariencia

de actos onerosos.

Si la simulación es absoluta, es decir, si no encubre ningún

acto jurídico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.

90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.


En cambio, si se trata de una simulación relativa, es decir, si

encubre otro negocio jurídico, el problema adquiere mayor interés.

Al simular la donación bajo un acto a título oneroso, cabe

preguntarse sí el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-

sores una ventaja a título

de

mejora. EI planteo ha adquirido

especial relieve en el derecho francés, en torno del alcance que

quepa atribuir a la dispensa de colación y la consiguiente posi-

bilidad de hacerla tácitamente. La doctrina y la jurisprudencia

francesas han adoptado puntos de vista diferentes:

a)Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulación implica, por

si misma, una dispensa de colación. Juzgamos equivocada esta

tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones más diver-

sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisión, por

los mayores impuestos.

b)En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa

adopta una postura rígida, entendiendo que la dispensa de cola-

ción debe ser expresa 92•

C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta

los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no

voluntad de mejorar 93.

Estos planteos franceses carecen de aplicación en nuestro de-

recho, porque el art. 3484 sólo permite la dispensa de colación

hecha en testamento; es decir, sólo cabe la colación expresa y

realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo

la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulación,

no eximen de dispensa de colación, pues la ley no presume la in-

tención de mejorar: ésta debe ser manifestada expresamente en

el testamento (art. 3484), y pensamos que también cabe realizarla

en la escritura de donación, según fundamentamos en su opor-

tunidad94. Una vez probada la simulación, el acto será conside-

rado colacionable aunque hubiera podido mediar intención de

mejora.

152. Caso del art. 3604.

Una importante excepción a lo dicho precedentemente viene

dada

por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por con-

trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo

91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17.

92 Demolombe, ne 250; Laurent, n° 581; Colin y Capitant, Curso elemen-

tal de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273.

93 Ripert y BouIanger, p. 355.



de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,

el valor de los bienes será imputado a la libre disposición, lo

cual representa una dispensa tácita de colación.

Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-

sante excedan de la libre disposición, los demás coherederos po-

drán defender su legítima ejerciendo la acción de reducción en

cuanto al exceso 95.

153.Donaciones remuneratorias.

Según el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aque-

llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante

por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía

pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las

donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a tí-

tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración

de servicios recibidos".

Conforme a estas normas, el principio general es que las

donaciones remuneratorias constituyen un acto a título onero-

so; por esa razón no son colacionables. Ahora bien: este prin-

cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrán

investigar si hubo exceso en la remuneración del servicio, pues

pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se

ha pronunciado en ese sentido 96.

154.Donación de gananciales.

Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-

rio deberán ser íntegramente colacionados por el beneficiario en

la sucesión del donante 97.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cónyuge

tiene la libre administración y disposición de los gananciales por

él adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los

actos de disposición de los inmuebles y de los muebles registra-

bles necesita el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Por

eso la donación de un bien ganancial efectuada por el cónyuge

que tiene su administración es un acto perfectamente válido por

el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad

conyugal, ya que propiamente esta comunidad está diferida al mo-

mento de la muerte de uno de los cónyuges. Las condiciones de

95 El análisis del artículo lo realizarnos in extenso en el parágrafo 46.

96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108-123.

97 Conf.: Zannoni, n? 746.


ganancialidad en el matrimonio —como dice Guaglianone 98— no

son derechos en vigor actual. La participación por mitades en la

masa de valores gananciales nos mostrará la vigencia de la co-

munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-

monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.

Esta solución concuerda con la establecida en el art. 3753 res-

pecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se

tiene en comunidad con otro —dice el precepto— vale sólo por la

parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en

que algún cónyuge legue algún bien ganancial cuya administración

le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la

cuenta de división de la sociedad".

155.Seguros de vida en favor del legitimario.

Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnización y las

primas del seguro. La indemnización del seguro de vida hecho por

el causante en favor de uno de los herederos forzosos no está su-

jeta a colación; pero sí lo están las primas pagadas por el asegu-

rado a la compañía. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418

dice; "Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a la

colación o reducción por el monto de las primas pagadas". El

precepto habla de herederos "legítimos", en vez de referirse a

los herederos "forzosos", que sin

duda

es lo que quiso decir el

legislador.

Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-

ma

de

las primas es superior al capital asegurado, pues en ese

caso el heredero no deberá quedar obligado a colacionar más que

el importe del premio 99.

La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar

todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su

designación, pues todas las primas han contribuido a mantener

la vigencia del seguro desde el momento de constitución 100.

156.Liberalidades que no hay que colacionar.

El Código Civil ha seguido un criterio restringido en materia

de colación. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas

98 GuagIianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171.

99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martínez Ruiz, nt' 208; Borda,

riP 675.

100 "LA.", 68-95.


que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie

de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-

rísticas, en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes

familiares. Siguiendo las prescripciones del Código, no están su-

jetas a colación las siguientes liberalidades:

a)Las enumeradas en el art. 1791. Según el art. 3479, "las

otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto

hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la

sucesión, no están sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 con-

templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley

17.711 suprimió los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituían

verdaderas donaciones. Dicho artículo dice así: "No son dona-

ciones: 1) la repudiación de una herencia o legado, con miras a

beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-

teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté

insolvente; 3) el dejar de cumplir una condición a que esté su-

bordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la

mira de beneficiar a alguno; 4) la omisión voluntaria para dejar

perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de in-

terrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6) el

pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame

acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual

el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos

por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero

no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".

b)Los gastos de alimentos y curación. Según el art. 3480,

parte, "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-

tos, curación, por extraordinarios que sean". La última expresión

hay que referirla a los gastos por curación.

El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-

nificación precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del

marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos

para trasformarse en donaciones, que como tales serán sometidas

a colación. Así, las mensualidades otorgadas a un heredero for-

zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para

vivir, son donaciones, y no alimentos 101.

Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-

dinarios que sean" se refiere no sólo a los gastos de curación,

sino a los de alimentos. La mayoría, en cambio, circunscribe esa

101 Acuña Anzorena,

La dispensa de colación de los gastos de alimen-

tos, "JA.",

68-743.

102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.


expresión a los gastos de curación 103. Pensamos, de conformidad

con el criterio de la mayoría, que en los alimentos no se concibe

gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-

cias normales. En cambio, tratándose de gastos de enfermedad

no se puede establecer un límite a

priori

como normal, por ser

un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-

raciones quirúrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,

deben ser excluidos de la colación, pues se trata del cumplimiento

de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.

c)Los gastos de educación

y

estudio.

El art. 3480 excluye de

la colación los gastos de educación, como también los que los

padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el

ejercicio de algún arte. Los gastos que los padres hagan para

proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un

oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donación

colacionable. En estos gastos predomina la idea de formación o

superación personales sobre el factor económico de su costo, y por

eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.

La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,

ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de

educación los realizados por el padre para establecer indepen-

dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotación

económica 104.

d)Los regalos de costumbre.

El art. 3480 también declara

que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos

son los que guardan relación con las circunstancias y la posición

económica del causante a la época en que se los realizó; por

ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un

hijo, del cumpleaños, etc.

Aunque el art. 3480 se refiere, además, a los objetos muebles

que sean regalos de uso o de amistad, está desarrollando la misma

idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-

bién de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada

Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-

zosos —comúnmente, padres e hijos.-- el término "amistad" no

es el más adecuado. Por lo demás, la expresión "objetos mue-

bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.

Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-

pre serán colacionables.

103 Fornieles, n° 337; Acuña Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc.

104 S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.


La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos

que exceden de los límites normales están sujetos a colación 105.

e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.

El art. 3480 declara, por último, que no está sujeto a colación el

pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque

el precepto, literalmente, no pone límite a la cuantía de las deu-

das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande

que sea, quede excluído de la colación. Hay que interpretar la

norma circunscribiéndola —como dice Fornieles 106— a las pe-

queñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las

demás partes, y cuyo monto está en consonancia con la relativa

exigüidad de los otros valores que el mismo artículo contempla.

Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de

familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una

deuda que excede de esos límites implica la subrogación del cau-

sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso

—comúnmente, el hijo— el pago de la deuda. El derecho del pa-

dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo

acreedor, no implica la colación de la deuda, sino simplemente

su exigibilidad.

La doctrina se ha pronunciado unánimemente excluyendo de

la colación el pago de las pequeñas deudas 107, y también la ju-

risprudencia 108.

157. Campos de aplicación práctica de la acción de colación

y de la acción de reducción.

El principio eliferenciador entre una y otra acción es simple:

la acción de colación entra en juego, para buscar la igualdad en-

tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legítimas.

Si éstas son violadas corresponde ejercer la acción de reducción,

para dejarlas a salvo.

La acción de colación requiere la donación, en favor de algún

heredero forzoso, que no afecte la legítima.

Cuando hay donación a un extraño, sólo cabe la acción de

reducción si se ha violado la legítima de los herederos forzosos.

La acción de reducción supone la violación de la legítima por

donaciones a herederos forzosos o a extraños, o por instituciones

tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116.

106 Fornieles, n? 338.

107 Lafaille, n? 513; Martínez Ruiz, n? 205,

108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.


de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-

sición, o por legados inoficiosos.

A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con

anterioridad a la producción de la prueba, si es dudosa la viola-

ción de la legítima. Esto sólo podrá darse en los casos de su-

cesión intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas

las porciones legales) en que medien donaciones a los propios

herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente

interponer Ja acción de colación y, en subsidio, la de reducción.

Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los

cuales es de aplicación una u otra acción.

a) Cabe la colación en estos ejemplos:

1.Caso en que la donación colacionable tiene valor inferior

a la participación del heredero en la herencia. Un causante mue-

re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de

500, habiendo hecho a B una donación colacionable de 300. Corres-

ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-

cientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad

de los herederos forzosos. El relictum más el donatum suman

800. El reclamante conseguirá la igualdad tomando 400 del cau-

dal hereditario. Queda salvada su legítima individual, que es de

320 (legítima global: 640; libre disposición: 160), por lo cual no

cabe la acción de reducción.

2.Caso en que la donación colacionable tiene igual valor que

la participación del donatario en la herencia. Un causante muere

intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400,

habiendo hecho a B una donación colacionable de 400. Corres-

ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-

cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El

relictum más el donatum suman 800. El reclamante conseguiría

la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada

del caudal hereditario. Resulta salvada su legítima individual, que

es de 320, por lo cual no corresponde la acción de reducción.

3. Caso en que la donación colacionable tiene valor superior

a la participación del donatario en la herencia, sin afectar la le-

gítima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-

do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a

B una donación colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues

la legítima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal

hereditario. El relictum más el donatum suman 1.000. El recla-

mante tomará los 400 del caudal hereditario, pero no conseguirá

la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendría que


reducir 100 de la donación, operación que es ajena a la colación.

No cabe la reducción, porque su legítima individual es de 400, y

ésta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1".

4.

Caso de sucesión testamentaria sin modificar la propor-

cionalidad de las cuotas intestadas.

Se puede repetir los ejemplos

dados cuando se trata de una sucesión testamentaria en la cual

el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-

porcionales que corresponden en la sucesión intestada.

b) Cabe la reducción, sin posibilidad de ejercer la acción de

colación, en los siguientes ejemplos:

1.Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha

instituido herederos dándole a uno de ellos una porción inferior

a la que por legítima le corresponde, y entregándole a otro más

de su legítima.

La acción de reducción será dirigida contra el

coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,

admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-

ción de reducción será dirigida contra los coherederos. Lo mismo

ocurrirá cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado

injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de

1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo

B,

tres cuartos (750).

A

podrá ejercer la acción de reducción contra

B

para salvar su legítima, que es de 400. Si fueran legatarios de

cuota, la acción sería dirigida contra ellos como legatarios.

2.Caso en que hay un legado a un tercero.

Si el legado ex-

cede de la libre disposición, cabe la reducción. Ejemplo: Un

causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y

B,

la suma

de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legítima

individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarán del caudal

hereditario 150 cada uno, y podrán ejercer la acción de reducción

contra el legatario por 250 cada uno.

3.

Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-

gado).

Si el legado excede de la libre disposición más la cuota del

heredero legatario, se reducirá en favor del otro heredero hasta

salvar la legítima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-

rencia a sus dos hijos,

A y B,

200, y un legado en favor de

B

de

800. El heredero A podrá -reducir del caudal hereditario, primero,

el total de lo que le corresponde a

B,

es decir, 100, y después, 300

de lo que le corresponde en el legado, cubriendo así su legíti-

ma de 400.



4.Caso en que hay donaciones

a

terceros, es decir, a perso-

nas que no sean legitimarios.

En estos casos, si la donación es

inoficiosa, se reducirá hasta cubrir la legítima del afectado. Ejem-

plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos

hijos, y ha efectuado una donación de 700 a un tercero. La legí-

tima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera

de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,

150, podrá ejercer la acción de reducción por 250 contra el tercero.

5.También hay reducción cuando median donaciones a he-

rederos forzosos que afectan la legítima de otros herederos for-

zosos.

Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos,

A

y

B,

un

caudal relicto de 300, habiendo hecho a

B

una donación de 700.

Como la legítima individual es de 400, el hijo

A

se quedará ínte-

gramente con el caudal relicto de 300, y, además, reducirá en 100

la donación del otro heredero forzoso.

CAPITULO


I. Introducción

158.La partición: concepto 187

159.Clases de partición: enunciación 187

160.La partición efectuada por los herederos 188

161.La partición efectuada por el partidor 190

Acciones de nulidad

162.Aspecto civil y procesal 190

163.La cosa juzgada en la partición 191

164.Jurisprudencia 194

165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 194

166.Sujetos activo y pasivo 195


168.Causas de nulidad: distinción 196

III.

Causas de derecho común

169.Enumeración 197

170.Vicios del consentimiento: supuestos 197


172.Error: su aplicabilidad a la partición 198

173.Clases de error 199

174. Casos de error esencial: enunciación 199

175, Error

sobre

la naturaleza del acto 199

176.Error sobre la persona 200

177.Error sobre el objeto 202

178.Error

sobre

la calidad de la cosa 205

179.Dolo: concepto y requisitos 207


181.Efectos de la nulidad: extensión 209

182. Violencia: concepto y clases 209

183, Simulación: concepto y clases 210



186.Fraude en perjuicio de terceros 212

187.Efectos de la acción pauIlana 214


IV.

Causas específicas de la partición

189.Enumeración 214

190.Principio

de

igualdad 215

191.Violación del principio de igualdad 215


193.Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 216

194.La opción del afectado 219


196, La partición extrajudicial y el principio de igualdad 219

197.El principio de adjudicación en especie 220

198.Violación del principio de división en especie 221

199,Prescripción 222

200,Vicios de procedimiento 222

201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente 223

CAPÍTULO

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN*

L INTRODUCCIÓN

158.La partición: concepto.

La partición es el negocio jurídico unilateral o plurilateral que

pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribución del

activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el

haber concreto de cada uno 1.

La partición es un negocio jurídico porque constituye un acto

de manifestación de voluntad que tiene por fin inmediato hacer

cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-

miento jurídico, un acto de los previstos en el art. 944 del Códi-

go Civil.

159.Clases de partición: enunciación.

El negocio jurídico particional puede adoptar, principalmen-

te, dos formas:

a)

la partición efectuada por los herederos, que es un ver-

dadero contrato plurilateral, en el cual el interés de cada uno de

los concurrentes se contrapone al de los otros, pues —como dicen

Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la

comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de

recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.

El hecho de que en determinados casos deba sometérsela a la

aprobación judicial no la priva de su carácter contractual.

* Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 457 a 461.

1 José L. Pérez Lasala,


vol. I. p. 646.

2


Barcelona, 1976, t. I, p. 162.


b)

la partición efectuada por el perito partidor cumpliendo

las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-

gocio jurídico unilateral. En este caso, siempre se requiere la

aprobación judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-

peciales de partición que prevén los arts. 3515 y 3514,

in fine,

Cód.

Civil.)

160. La partición efectuada por los herederos.

La partición efectuada por los herederos presenta dos moda-

lidades: 1) la partición extrajudicial que prevé el art. 3462 y, en

concordancia, el art. 698 del Código Procesal; 2) la partición mix-

ta que requiere la presentación al juez del sucesorio, según lo

estatuye el art. 1184, inc. 2,

in fine,

y, en concordancia, el art. 726,

párr. I?, del Código Procesal.

1. Partición extrajudicial.

El art. 3462, reformado por la ley

17.711, dice: "Si todos los herederos están presentes y son capa-

ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por

unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-

pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-

ros, y otro, al acuerdo unánime de ellos. Veámoslos:

a)En primer lugar, se requiere que los herederos estén pre-

sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero

entendemos que la exclusión no comprende a los ausentes con

presunción de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-

tuando bajo una sola representación, serán herederos presentes

de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo

el término "presente" el carácter de personalísimo, la partición

puede ser efectuada sirviéndose de mandatario, si bien el poder

debe ser especial cuando la partición implica celebrar cualquiera

de los actos previstos en el art. 1881 3.

Además, los herederos deben ser capaces. El artículo, en su

redacción anterior, hablaba

de

"mayores de edad", y esa expre-

sión fue sustituida por 1a de "capaces", refiriéndose indudable-

mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho

no pueden recurrir a esta forma de partición.

b)En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para

la forma de hacer la partición como para el contenido del acto.

En cuanto a la forma, los interesados, de común acuerdo,

pueden servirse de la escritura pública. El art. 1184, inc. 2, re-

3 Fornieles, t. I, n° 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN 189

formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser

hechas en escritura pública "las particiones extrajudiciales de

herencia...".

En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,

por acuerdo unánime, tienen la más absoluta libertad, incluso

para adjudicar lotes desiguales.

El art. 698, párr. 19, del Código Procesal expresa que "apro-

bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su

caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,

no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los

ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán ex-

trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".

El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Código

Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio

unánime de ellos, pues esto último significa que no media dis-

conformidad.

En la partición extrajudicial, el inventario y el avalúo pue-

den estar explícitos o implícitos en la propia partición. El art.

698, párr. 29, del Código Procesal expresa que "en este supuesto,

las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación

deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los or-

ganismos administrativos que correspondan".

Quiere decir, pues, que esta partición no requiere presenta-

ción al juez del sucesorio; por eso se la llama

extrajudicial.

Esto

no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues éste

debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-

ción de testamento (art. 698, párr. 19, Cód. Proc. Nac.). Pero,

insistimos, esta partición sólo puede ser viable si todos los here-

deros están presentes, son capaces y media acuerdo unánime.

2.

Partición mixta.

Los interesados, por acuerdo unánime,

pueden hacer la partición en documento privado presentándolo

al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, después de exigir es-

critura pública para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo

que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez

de la sucesión". No basta la presentación al juez

de

la sucesión,

como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aproba-

ción judicial. Dicha aprobación es imprescindible, pues el auto

que la contiene constituirá el título de propiedad del adjudicatario.

El art. 726, párr. 19, del Código Procesal prevé esta partición,

denominándola "partición privada". Dice así: "Una vez aprobadas

las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos ca-

paces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y pre-

sentarla al juez para su aprobación". Los herederos deben estar

190 JOSÉ Luis PÉREZ LAS ALA

presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unánime, con-

forme al art. 3462.

En este caso, el proceso sucesorio no sólo debe contener la

declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, sino

que las operaciones de inventario y de avalúo deben ser aprobadas.

161.La partición efectuada por el partidor.

La partición hecha por el perito partidor es llamada también

"partición judicial" y procede en los supuestos previstos en el

art. 3465 del Código Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones

deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estén

emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-

cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interés

jurídico, se opongan a que se haga la partición privada; 3) cuan-

do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer

la división privadamente".

La partición judicial entra de lleno en las exigencias del pro-

ceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la

partición, la declaratoria de herederos o de aprobación de tes-

tamento y la aprobación de las operaciones de inventario y avalúo.

El Código Procesal de la Nación (al igual que los de las pro-

vincias) prevé el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo

para presentar la partición (art. 728) ; la obligación del partidor

de oír a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-

tensiones (art. 729); la presentación de Ja cuenta particionaria

y su puesta de manifiesto en secretaría para que los interesados

puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobación (arts.

731 y 732).

II. ACCIONES DE NULIDAD

162.Aspectos civil y procesal.

El Código Civil no regula Ja nulidad de la partición. Sólo

se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al

disponer que ante el juez del último domicilio del causante de-

ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma

o nulidad de la partición". También la nota al art. 3514 menciona

"las causas especiales de nulidad o de rescisión fundadas, ya


en la omisión de alguno de los herederos, ya en la desigualdad

de las partes atribuidas a cada heredero".

La doctrina considera que la partición participa de los ele-

mentos comunes a todo acto o negocio jurídico. En consecuen-

cia, serán aplicables las normas y principios relativos a la inva-

lidez o ineficacia del negocio 4.

La nulidad de la partición extrajudicial, en la cual no inter-

viene el juez, está regida exclusivamente por esos principios de

derecho civil.

En cambio, la partición mixta y, sobre todo, la judicial, que

se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el

de acto jurídico civil y el de acto procesal. Por eso les será apli-

cable, a la vez, el régimen de la nulidad de los actos jurídicos

civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,

la sola aplicación de las normas del Código Civil resulta insufi-

ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen un

régimen normativo propio, régimen que es —como dice Wag-

ner 5- diferente, en ciertos casos, del régimen del acto jurídico

civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba

la partición con la disconformidad de algunos herederos.

163. La cosa juzgada en la partición.

El problema, tratándose de las particiones mixtas y de las

judiciales, se centra en dilucidar si la preclusión procesal impe-

dirá invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si

dicha precIusión no será obstáculo para invocar la nulidad de

la partición con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la

aprobación judicial de la partición hace cosa juzgada o no.

Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas

etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relación con el

acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto pro-

cesal, éste queda consentido, y la precIusión impedirá su ulte-

rior impugnación. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la

partición como "acto jurídico civil" trasciende de la cosa juz-

gada material.

Hay que separar, según el citado autor, la eficacia interna

de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa

juzgada —según él— atañe a la eficacia interna de la sentencia,

pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-

4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694.•

5 Manuel A. Wagner, La partición hereditaria, p. 23.

6 Ob. cit., p. 694.


cial de la partición atacaría a una condición de eficacia presu-

puesta en el pronunciamiento homologatorio, que atañe a las

condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusión

procesal operada en virtud de la cosa juzgada".

La tesis de Zannoni parte de una escisión total del acto par-

ticionario como acto civil y como acto procesal. La partición

como acto jurídico civil trasciende —según él— de la cosa juz-

gada, propia de la sentencia que aprueba la partición. Ello im-

plica que las posibles nulidades del acto particionario nunca

quedarían consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras

palabras: la aprobación judicial de la partición jamás quedaría

firme, pues siempre cabría la posibilidad de declarar su inefica-

cia por causas de nulidad civil, aunque éstas se manifestaran en

el proceso y no hubieran sido invocadas en el término para efec-

tuar la pertinente impugnación.

Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la

trascendencia que implica la intervención del órgano jurisdic-

cional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-

vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de

impugnaciones a la homologación judicial de la partición, como

si dicha homologación no hubiera tenido lugar o sólo sirviera

para formar hijuelas carentes de estabilidad.

Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobación de la

cuenta particionaria, si bien produce la pérdida del derecho de

impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones

de

preclu-

sión, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad

ejerciendo la acción pertinente que legisla la ley civil, invocan-

do:

a)

vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-

tenidas en los códigos procesales;

b)

todos los vicios que afec-

ten al consentimiento. Veamos:

a)

La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-

ción cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-

yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,

una partición extrajudicial no realizada en escritura pública no

puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de

los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podría atacár-

sela de nula si se la realizó en documento privado, ya que basta

su presentación al juez del sucesorio para poder obtener la ho-

mologación, con lo cual cumplirá con su fin propio (art. 1184,

inc. 2).

La violación de las formas procesales podrá ser subsanada

con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposición

7 Ob. cit., p. 39.


de éste llevará consigo la preclusión procesal y la consiguiente

cosa juzgada de la homologación judicial, la cual impedirá ven-

tilar la nulidad en juicio ulterior.

b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-

ción cuando median vicios del consentimiento no tiene carácter

absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en

que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio

sucesorio quedará consentido, y sobre él no cabrá invocación

ulterior de nulidad.

Los procesalistas —hasta donde hemos sabido investigar—

no se ocupan del problema de la eficacia de la homologación

judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-

nión, de las ideas básicas sobre la cosa juzgada, en la medida

en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones

precisas.

En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el

hecho de que la sentencia haya recaído en un proceso conten-

cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-

rios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carácter volun-

tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-

bación de testamento, pero las etapas correspondientes al in-

ventario, avalúo y partición permiten las observaciones o im-

pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cód. Proc. Nac.),

la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o

por la vía del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732),

la factibilidad de apelar la resolución judicial que rechace la

cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para

que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en

esta etapa del proceso éste no es voluntario, sino contradictorio,

quedando protegida la garantía constitucional de la defensa en

juicio.

En segundo lugar, la distinción entre cosa juzgada formal

y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-

tido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta

última, además de impedir el ataque directo, también imposibi-

lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro pro-

ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido

material 9.

A nuestro juicio, el auto homologatorio de la partición goza

de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces

también alcanza el sentido material. En este último caso no ca-

bría invocar la nulidad con posterioridad.

8 Lino Enrique Palacio,

Derecho procesal civil,

t. V, p. 506.

9 Palacio, ob. cit., p. 502.


La solución del problema no admite, en nuestra opinión, so-

luciones simplistas, sino que éstas deben surgir del análisis par-

ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en

que la causa de nulidad civil de la partición aparezca consentida

por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber

omitido la defensa de su derecho en el término que establece

la ley procesal, impedirá su ulterior invocación. Al contrario,

si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabrá

hablar de su consentimiento y, por eso, se podrá atacar de nuli-

dad la partición ya homologada.

Muchas veces, la posibilidad de impugnar la partición ho-

mologada surgirá de la falta en ella de "presupuestos" para una

partición válida, que no se hacen patentes en el acto particio-

nario.

164.Jurisprudencia.

La jurisprudencia no es unánime a este respecto. En una

oportunidad declaró que "resulta extemporáneo el planteamiento

de la nulidad de la partición si, puesta la misma a la oficina por

el término de ley para que se formule observaciones al respecto,

los interesados no lo hacen y plantean su nulidad después de

vencido dicho término, máxime si la partición fue aprobada judi-

cialmente y dicha resolución se notificó por cédula a los he-

rederos" 10.

En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impug-

nación al acto de mero trámite que homologa la cuenta parti-

cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea

mediante acción ordinaria" 11.

Se ha resuelto también que "la aprobación de la cuenta par-

ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-

dando únicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar

su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.

165.Medios procesales para hacer valer la nulidad.

Se puede hacer valer la nulidad por medio de la acción de

nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-

dad por vía de excepción.

10 C. 1 Civ. Com. San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67.

11 C. P Civ. Com. La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669.

12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136,

"LA.", 56-778.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIóN 195

En la partición extrajudicial, el juicio ordinario será la única

vía posible para anular la partición.

En la partición judicial, la nulidad puede ser invocada por

medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el

proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciación

más amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.

725 y 732, Cód. Proc. Nac.).

Por último, se puede hacer valer la nulidad por vía del inci-

dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-

ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).

En todo caso, la partición es anulada no sólo respecto del

causante de la nulidad o de quien es víctima de ella, sino res-

pecto de todos los herederos.

166. Sujetos activo y pasivo.

Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los si-

guientes sujetos:

1)Herederos:

Los primeros a quienes se les otorga la ac-

ción de nulidad son los herederos, que indudablemente son los

principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio

de la acción les corresponderá a sus representantes.

2)Herederos de los herederos:

La acción de nulidad se les

concede a los herederos de herederos fallecidos.

3)Legatarios de cuota:

Los legatarios de cuota forman parte

de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,

pues, la acción de nulidad de la partición.

4)Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota:

Pue-

den ejercer la acción de nulidad por la misma razón indicada

precedentemente.

5)

Acreedores de los herederos:

Esta acción no se les otorga

a los acreedores del causante, dado que éstos pueden cobrar sus

créditos antes de la partición, y pueden incluso impedirla hasta

que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475).

Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-

tancias (que analizaremos más adelante), pueden ejercer espe-

cialmente la acción subrogatoria, la de simulación y la acción

pauliana.

La acción de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-

deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-

narios.



La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien

entabla la acción. Será el actor, por eso, quien deberá probar el

error, el dolo, la violencia, la violación del principio de igual-

dad o del principio de partición en especie.

Al demandado le corresponderá probar la prescripción o la

preclusión de las etapas procesales, cuando éstas tuvieran lugar.

168.Causas de nulidad: distinción.

Las causas de nulidad de la partición pueden ser divididas

en dos grandes grupos: causas

de

derecho común y causas es-

pecíficas de la partición.

I) Las

causas de derecho común

son las reguladas en el Có-

digo Civil (arts. 1041 a 1045), que serán aplicables en forma pura

cuando se trate de la partición extrajudicial. Mediando partición

mixta o partición judicial, ellas se verán restringidas en su apli-

cación por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-

rio, donde los interesados actúan ante el juez, rodeados de las

garantías que otorgan las leyes procesales. Sólo merecen consi-

deración, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-

tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,

la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte).

A título enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos

citar las siguientes:

1.Partición nula por defecto de forma.

Por ejemplo: si los

herederos realizan la partición por escritura pública, no obstante

haber mediado oposición de terceros interesados. El defecto de

forma radica, aquí, en que la partición debió ser judicial, con-

forme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sería un supuesto

de nulidad relativa (art. 1045,

in fine).

2.Partición nula por razón de incapacidad.

Por ejemplo:

si un incapaz, aun con la intervención de un representante legal,

realiza la partición extrajudicial, en la cual no pueden actuar

incapaces (art. 3462), o si interviene por sí en el proceso suce-

sorio sin su representante, llevándose a cabo la partición judicial

(arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la partición es

nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie

una incapacidad de derecho 13.

13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.


3.

Partición nula por defectos del consentimiento.

Cuando la

partición contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulación

o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-

plicancia en las distintas clases de partición lo hacen merecedor

de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los pará-

grafos siguientes.

II) Las

causas específicas

de la partición surgen

de

la ley ci-

vil, y cuando la partición es mixta o judicial, también de la ley

procesal. Son ellas:

1)violación del principio de igualdad;

2)violación del principio de adjudicación en especie;

3) vicios de procedimiento.

Los supuestos de este grupo, por su importancia, serán ana-

lizados también en parágrafos independientes.

III. CAUSAS DE DERECHO COMON

169.Enumeración.

Las causas de nulidad de derecho común corresponden a figu-

ras propias del derecho civil. Serán objeto de estudio los vicios

del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como

causas también de derecho común, aunque no constituyen pro-

piamente vicios deI consentimiento, la simulación y el fraude en

perjuicio de acreedores.

170.Vicios del consentimiento: supuestos.

Siendo la partición un acto jurídico, le es aplicable la teoría

de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la

partición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se ha

formado mediando error, dolo o violencia.

Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su

pureza en la partición extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra

un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio

siempre serán los herederos. En cambio, en la partición judicial

interviene un representante del juez, el partidor, que es quien

efectúa Ja partición. Los herederos deben ser oídos por el parti-

dor, pero no son ellos los que realizan la partición. Por eso, será

el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-


deros; quien actúe con dolo, en connivencia o no con los herede-

ros; quien sufra la violencia, sólo o junto con alguno o algunos

herederos; quien permita la simulación o el fraude a los acree-

dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-

dor en este tipo de vicios del consentimiento.

La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre

es relativa, conforme al art. 1045 del Código Civil.

En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de

disposición que un heredero hiciese de los bienes contenidos en

su hijuela equivaldría —como dice Fornieles 14— a la ratificación

de la cuenta, privándolo de la acción de nulidad 15.

171.Prescripción.

Los vicios del consentimiento —es decir, el error, el dolo y la

violencia— tienen como término de prescripción el de dos años

(art. 4030, párr. 19, Cód. Civil).

El término comienza a correr desde el momento en que se

conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.

Ya veremos que estos términos de prescripción no son apli-

cables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden

ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la

partición judicial. En esos casos, la no invocación del vicio lleva

consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-

dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.

172.Error: su aplicabilidad a la partición.

El error es aplicable a la partición, pues en nuestro derecho

no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,

como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar

a la nulidad de toda la partición (si a una reforma de ella o a

una división complementaria), la mayoría acepta el error como

causa de nulidad de la partición, cuando éste es esencial.

Destacamos que en la legislación francesa y en la italiana no

se prevé el error como causa de nulidad de la partición. El art. 877

del Código francés dice que las particiones pueden ser rescindi-

das por causa de violencia o de dolo, y agrega que también puede

14 Sucesiones, t. I, n? 289.

15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556.

16 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, t. II,

p. 520.


haber lugar a la rescisión cuando hay una lesión en más de un

cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Có-

digo italiano, en el art. 761, sólo prevé la anulación por violencia

y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisión por lesión en

más de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque

ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de

la división o de la rescisión por lesión.

No obstante, muchos comentaristas, apartándose de estas re-

glas, consideran aplicable el error a la partición. En Italia pode-

mos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anula-

ción por error, al menos en los casos en que el error es esencial

hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio

(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).

173.Clases de error.

El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho

—que es el único que aquí interesa— puede ser, en atención a

su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales

y da lugar a la sanción de nulidad, y error accidental, que versa

sobre cualidades accidentales y no invalida el acto.

174.Casos de error esencial: enunciación.

Los errores esenciales legislados en el Código Civil versan

sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,

error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la

calidad de la cosa.

175. Error sobre la naturaleza del acto.

El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924

del Código Civil, es el error

in negotio;

por ejemplo, si un con-

tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en

donación. En materia de partición, habría error

in negotio

si un

heredero entiende que hay partición en el uso de los bienes, cuan-

do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.

Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-

lidad del acto. Algunos autores lo denominan también "obstativo"

(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formación del

17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

200 JOsÉ LUIS PÉREZ LASALA

acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-

tades intervinientes.

En la práctica, es difícil hallar en la partición este tipo de

error, máxime si ésta es judicial.

Tratándose de una partición extrajudicial (y mixta), Guaglia-

none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-

rederos cree que la partición es una simple distribución en el uso

de los bienes, cuando en realidad es una partición definitiva de

dominio; y Wagner 18 trae a colación la creencia en una partición

provisional por mediar una condición suspensiva (art. 3458, Cód.

Civil), cuando en verdad ha sido una partición definitiva.

Son supuestos académicos pero posibles jurídicamente, pues

la partición extrajudicial es una convención que, como tal, pue-

de verse afectada por el error.

Tratándose de una partición judicial, sujeta a las normas

establecidas en el Código Procesal que culminan con la homolo-

gación, parece prácticamente imposible que se pueda producir

este error. Aun produciéndose, su conocimiento surgiría en las

etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para

impugnar la partición. El inventario y el avalúo son notificados

por cédula a los herederos (art. 724, Cód. Proc. Nac.), quienes

pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo

mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El

cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologación de

la partición sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido

rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior acción de

nulidad por ese error. La homologación habría producido al res-

pecto cosa juzgada.

176. Error sobre la persona.

El art. 925 del Código Civil establece que "es también error

esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona con la

cual se forma la relación jurídica". La nulidad en materia con-

tractual es aplicada en todos los casos en que la consideración

de la persona ha podido influír en la realización del acto; pero

no se aplica en los casos en que la consideración de la persona ha

sido indiferente.

En materia de partición, la persona del copartícipe tiene im-

portancia suficiente como para producir la nulidad de la partición

18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la partición hereditaria, "JA.",

1956-111-129.

19 Ob. cit., p. 68.


por error. Este error comprende no sólo la identidad física de

la persona del heredero, sino también su calidad parenteral; en

otras palabras, el error en la persona abarca la persona física del

copartícipe y también la persona civil.

a)

El error en la persona física puede tener lugar cuando un

extraño se introduce como heredero en la partición o cuando un

heredero es excluido de ella:

1)En el primer caso —introducción de un extraño—, apare-

ce como copartícipe una persona ajena a la partición. Este su-

puesto es difícil que se produzca, porque comúnmente los here-

deros se conocen entre si.

En todo caso, la injerencia de un extraño en la partición pro-

ducirá la nulidad de ésta; así se manifiestan Guaglianone 20 20 Ob. cit., p. 130. Y Wagner 2121 01). cit., p. 73., cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22 22 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472 sostiene que tal injerencia produciría como efecto que su lote fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad de anular la partición; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528 del Código Civil. La aplicación del art. 3528 la consideramos in-apropiada, pues —como dice Guaglianone— contempla el caso contrario, "el de la no inclusión de todos los herederos en la partición del ascendiente por testamento para sancionarla con la nulidad; o sea, que el art. 3528 más bien serviría para aplicar esa sanción por analogía, cuando un heredero resulta excluido de la partición. Por otra parte, la división complementaria del lote del falso copartícipe es remedio poco convincente para solucionar la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por su presencia (...) o sea que sin la intervención de esta persona, Ja mayoría de las probabilidades habría sido a favor de una distribución distinta de la realizada".

La solución propugnada por Lafaille sólo sería posible si todos los copartícipes aceptaran la partición complementaria. Bastaría la oposición de alguno de ellos para que la nulidad prosperara. Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso, el adquirente de buena fe será mantenido en su adquisición si median las circunstancias que prevé el art. 3430.

2)En el segundo caso —exclusión de la partición—, aparece excluída por error una persona que es heredero. La nota al art. 3514 del Código Civil menciona especialmente esta causal de nulidad de la partición. La jurisprudencia es unánime en este sentido.

La exclusión mediante partición judicial se traduce, en principio, en la no intervención del heredero excluido en el proceso sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la partición .

b) El error en la persona civil se manifiesta como error en el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial del copartícipe, que puede gravitar decisivamente en la partición, tornándola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesión de un hermano que deja como herederos a hermanos de vínculo simple y de doble vínculo (art. 3586, Cód. Civil). Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de doble vínculo a quien lo es de vínculo simple, la partición sería nula, porque aquél recibiría doble porción de la que le corresponde. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco, no hubiesen conformado la partición.

Estos dos supuestos de nulidad (a y se pueden dar tanto en la partición extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en esta última hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobación del inventario y avalúo y de la partición, e incluso la homologación judicial), el ejercicio ulterior de la acción de nulidad sería totalmente viable y la nulidad prosperaría. Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de una partición válida que, al no darse, acarrearían su nulidad. Pensemos en que la partición no es un medio, en estos casos, para el conocimiento del error, por lo cual éste puede ser invocado ulteriormente.

177. Error sobre el objeto.

Este error es contemplado por el art. 927 del Código Civil, y versa no sólo sobre la identificación del objeto considerado en su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o extensión, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in corpore", llamado también "error obstativo o impropio", porque impide la formación del acto, que se torna inexistente.

a) Cuando el error versa sobre la identificación del objeto o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la partición extrajudicial y la partición judicial:

En el ámbito de la partición extrajudicial, el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prevé un caso de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la 23 C.C11/. 2"! Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.

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ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA corregido