353

425. Reglamentacin. Decamos en otra oportunidad N 310 quelas asignaciones pueden ser voluntarias y forzosas. Estas ltimasestn tratadas en el Ttulo V del Libro III del Cdigo, artculos1167 y siguientes, a cuyo estudio nos abocamos en los captulossiguientes.

QUINTA PARTE

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

355

CAPTULO I

GENERALIDADES

426. Concepto de asignacin forzosa. Las asignaciones forzosas constitu-yen una limitacin a la libertad de testar. El art. 1167, en su incisoprimero, define las asignaciones forzosas como las que el testador esobligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun conperjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el pro-blema de la libertad de testar.

Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que ennuestro pas no existe libertad absoluta de testar, pues ella estlimitada precisamente por estas asignaciones que el testador estobligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus disposicio-nes expresas. Su nombre da una idea muy exacta de la institucin;son asignaciones forzosas, o sea, que obligadamente deben hacerse.

Veremos sucesivamente:1. Cules son las asignaciones forzosas;2. Evolucin de nuestra legislacin;3. Aplicacin de las asignaciones forzosas;4. Proteccin de las asignaciones forzosas;5. Prdida de ellas, y6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de

las Leyes.

427. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de ellas.Las asignaciones que contempla nuestro Cdigo son:1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es

decir, las asignaciones alimenticias forzosas;2. Las legtimas, y3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes,

de los ascendientes y del cnyuge.

356

DERECHO SUCESORIO

En los captulos siguientes iremos viendo una por una estasasignaciones forzosas.

428. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en nuestralegislacin. Esta es una materia en la que ms ha evolucionado nues-tra legislacin, incluso en la propia elaboracin del Cdigo Civil.

En los nmeros siguientes veremos:A. Elaboracin del Cdigo;B. Situacin en el mero Cdigo Civil;C. La reforma de las Leyes Nos 10.271 y 18.802, yD. La situacin actual.

429. 2 A. Elaboracin del Cdigo. El Cdigo fue mucho ms es-tricto en materia de asignaciones forzosas que el proyecto de 1853.Este era ms liberal en cuanto a la facultad del testador de dispo-ner libremente de sus bienes en dos sentidos:

1. En el proyecto de 1853 no exista la cuarta de mejoras, queactualmente el testador debe respetar a sus descendientes, cnyu-ge y ascendientes. El testador, en el proyecto de Bello, poda dis-poner libremente de la mitad de la herencia, si existan legitimarios,y de la totalidad si no los haba.

La cuarta de mejoras fue introducida por la Comisin Reviso-ra en favor de los descendientes legtimos, y vino a significar unamayor limitacin a la libertad de testar, pues existiendo tales des-cendientes, el testador slo poda disponer libremente de la cuar-ta parte de la herencia.

2. En el Cdigo actual la parte destinada a legtimas es unaporcin inmutable de la herencia: la mitad de ella. En el proyectode 1853 la legtima no era una parte fija de la herencia, como loes ahora, sino una cantidad variable: era la mitad de lo que corres-ponda a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesinintestada.

Fue tambin la Comisin Revisora del Cdigo la que fij lalegitimaria en una cuota determinada de la herencia (la mitad deella), lo cual en definitiva se tradujo en una limitacin ms a lalibertad de testar.

430. 2 B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario. El C-digo Civil contemplaba cuatro asignaciones forzosas, de las cualesslo una, los alimentos forzosos, no ha tenido ninguna modifica-cin, salvo las que provienen indirectamente de las reformas enmateria de alimentos.

357

GENERALIDADES

El cnyuge sobreviviente no era legitimario, sino que concu-rra por su porcin conyugal. A ella nos referiremos al hablar dela situacin del cnyuge en el N 448.

La divisin de la herencia variaba segn la calidad de los here-deros que concurran. Si no haba descendientes legtimos, pero sotros legitimarios (hijos naturales, ascendientes legtimos, padresnaturales), la herencia se divida en dos mitades: una de ellas consti-tua la mitad legitimaria, que se reparta entre los legitimarios con-forme a las reglas de la sucesin intestada, y la otra era la mitad delibre disposicin, que, como su nombre lo deca, permita al cau-sante hacer el reparto que quisiera de ella. El cnyuge slo concu-rra por su porcin conyugal si era pobre, esto es, si no tenabienes, o los tena en cuanta inferior a su porcin conyugal.

Esta era baja general de la herencia (N 98) y de ella se dedu-can los bienes propios del cnyuge.

Los descendientes legtimos excluan a todos los otros herede-ros, salvo el cnyuge pobre, quien concurra, pero slo en lamitad legitimaria y llevando el equivalente a una legtima rigorosade cada hijo legtimo, y con deduccin de sus bienes propios.

431. 2 C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley N 10.271, como se hadicho, tuvo por objeto acrecentar los derechos hereditarios del cn-yuge y de los hijos naturales. Para lo primero aument la porcinconyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos,a dos legtimas rigorosas del hijo legtimo, a menos que concurrieraun solo hijo, en cuyo caso equivala a la legtima rigorosa de ste.Pero lo principal fue que la porcin conyugal pas a ser compatiblecon las asignaciones testamentarias del causante a su cnyuge.

Respecto del hijo natural, la Ley N 10.271 lo hizo concurrircon los descendientes legtimos, en los trminos en los que ya noshemos referido (N 153) y adems lo convirti en posible asigna-tario de mejoras.

La Ley N 18.802 acentu la misma lnea y aument la porcinconyugal, en caso de que el cnyuge concurriera con descendien-tes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e hizoque el cnyuge pudiera ser asignatario de mejoras.

Estas reformas aumentaron, por un lado, y por el otro dismi-nuyeron la libertad del testador para disponer de sus bienes. Laaumentaron, por cuanto se ampli el nmero de personas entrelas cuales ste poda escoger para distribuir la cuarta de mejoras.La restringieron, por cuanto, aun cuando no claramente, la cuartade mejoras tambin tena que ser respetada por el testador aun-

358

DERECHO SUCESORIO

que no hubiera descendientes legtimos, pero s hijos naturales ycnyuge sobreviviente.

432. 2 D. La Ley N 19.585. La Ley de Filiacin, de 26 de octu-bre de 1998, transform nuevamente el sistema, principalmenteen los siguientes sentidos:

1. Elimin la porcin conyugal, hacindonos as caso a todosquienes sostenamos que era una institucin arcaica, y le dio alcnyuge la calidad de legitimario.

2. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado queellas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesin intesta-da. Por ende, las reformas aqu son una traduccin de las que yaestudiamos al tratar la sucesin intestada. Principalmente en cuantoa que ya no se hacen diferencias entre los hijos, pero el cnyugesobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta parte de lamitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apliquen las reglasde la sucesin intestada, y

3. La cuarta de mejoras tambin pas a ser asignacin forzosaen el orden de los ascendientes, lo que se introdujo a ltima horaen el proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.

En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habr cuartade mejoras y nunca, por ende, habr mitad de libre disposicin. Sino hay legitimarios, toda la herencia es de libre disposicin, perosi concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede dispo-ner sin restricciones es slo un cuarto.

Nuevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe lalibertad de testar. El causante tiene mayores mrgenes para mo-verse en relacin a las mejoras. Pero habiendo legitimarios, cua-lesquiera que stos sean, siempre la parte de libre disposicinqueda reducida a un cuarto. Antes, en el primitivo Cdigo, era unmedio, salvo que hubiere descendientes, y luego, segn hemosvisto, tambin si concurra el cnyuge.

433. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesintestamentaria como en la intestada. Por la sola lectura del art. 1167podra creerse que las asignaciones forzosas slo tienen aplicacinen la sucesin testada, pues nos dice que stas son las que eltestador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria laexistencia de un testamento para su aplicacin.

Pero en la realidad, las asignaciones forzosas tambin operanen la sucesin intestada, y si el legislador se refiri slo al caso deltestamento, fue porque esa situacin era la nica en que podanser desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.

359

GENERALIDADES

434. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador protege lasasignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son de orden pbli-co y el testador debe respetarlas en su testamento. El legisladorotorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidasde proteccin para defender y amparar sus asignaciones forzosas.

Estas medidas de proteccin son de dos clases: medios indirec-tos y medios directos. Entre las medidas indirectas para ampararlas asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:

1. La interdiccin por demencia o disipacin.El legislador al establecer la interdiccin, sobre todo la del

disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin per-sonal del interdicto, tambin lo hace con el fin de defender estederecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patri-monio del interdicto, despus de su fallecimiento.

2. La insinuacin en las donaciones irrevocables.Segn el art. 1401, toda donacin entre vivos superior a $ 0,02

que desee efectuar el donante, requiere insinuacin, esto es, auto-rizacin judicial. Esta autorizacin judicial se exige precisamenteen resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se autoriza la do-nacin si el patrimonio del donante es de tal fuerza que la dona-cin no perjudicar el derecho futuro de los asignatarios forzosos.

3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonioentre esposos.

El art. 1788 establece un lmite a lo que los esposos puedendonarse entre s por causa de matrimonio; ello no puede excederde la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el espo-so donante. Pues bien, ese mximo que puedan donarse por causade matrimonio los esposos es tambin el mximo de que puedendisponer libremente por testamento si existen legitimarios.

4. Los acervos imaginarios.Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo

imaginarios. Estos son la forma indirecta ms eficaz con que ellegislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. Elprimer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechasen vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundolos protege frente a donaciones efectuadas a extraos.

5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades.Finalmente, otro medio indirecto con que el legislador ampa-

ra a las asignaciones forzosas y las legtimas, principalmente, estcontemplado en el art. 1192, el cual dispone que la legtima rigo-

360

DERECHO SUCESORIO

rosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamenalguno. Esta prohibicin est inspirada en el respeto que el testa-dor debe a las legtimas como asignaciones forzosas, pues si fuereposible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente po-dra el testador llegar a violarlas.

Estos cinco son los medios indirectos principales con que ellegislador ampara a las asignaciones forzosas. Pero existe otro modoms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras. Consis-te simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabodichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen de-recho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte queperjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce envirtud de la accin de reforma del testamento que contempla elart. 1216. Esta accin corresponde a los legitimarios si el testadoren su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.

Es el medio ms eficaz de amparar estas asignaciones forzosas,pues mediante su ejercicio se suplen ellas con perjuicio de lasdisposiciones del testador (Nos 535 y sgtes.).

435. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignacio-nes forzosas. Hemos dicho que las asignaciones forzosas deben serrespetadas por el testador en su testamento, y si no lo hace, se suplencon perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respetoque el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momen-to en que la actitud del asignatario con el testador en vida de ste nolo hace acreedor a que se le mantenga su asignacin. Sera injustoque el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas auncuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con l. Por ello,en ciertos casos de comportamiento poco digno de ste con el testa-dor, el asignatario puede ser privado de su asignacin.

Y as, el legitimario puede ser desheredado. Segn el art. 1207,el desheredamiento es la clusula testamentaria en que el testadorpriva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre queconcurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causa-les legales que autorizan para privar al legitimario del todo o partede su legtima estn contempladas en el art. 1208, y todas ellascorresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimariocon el testador (ver Nos 527 y sgtes.).

El desheredamiento se constituye as en una verdadera vlvulade escape para el principio de la no libertad absoluta de testarimperante en nuestro Cdigo.

Respecto al cnyuge sobreviviente, slo tiene derecho a ella el

361

GENERALIDADES

que sea digno de suceder al causante. En caso de indignidad, elcnyuge no tiene derecho a asignacin forzosa. Tambin la pier-de si ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa. Loprimero constituye una aplicacin de las reglas generales; lo se-gundo lo establece el art. 1182 inciso 2 (N 448).

Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertaspersonas, en conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de inju-ria atroz.221

Vemos entonces que si bien el legislador ampara por mediosdirectos e indirectos las asignaciones forzosas, ello es siempre queel asignatario forzoso se haga acreedor a esta proteccin. En casocontrario, el testador puede privarlo de su asignacin.

436. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de lasLeyes. El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de1861, determina que las disposiciones testamentarias se rigen porla ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Y agrega en elinciso segundo:

En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a sumuerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederoso asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.

Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones for-zosas rigen desde su dictacin para todas las sucesiones abiertascon posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia con ladictacin de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de9 de junio de 1989, y 19.585, de 26 de octubre de 1998, que, comohemos reseado, modificaron en diversos aspectos las asignacio-nes forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas rigen paratodas las sucesiones abiertas con posterioridad a sus vigencias, estoes, respectivamente: 2 de junio de 1952, 7 de septiembre de 1989(salvo justamente las que se refieren a las asignaciones forzosas,que rigieron, en general, desde la publicacin de la Ley N 18.802en el Diario Oficial; as lo dispone el art. 5 de esta ley), y 27 deoctubre de 1999.

Obviamente, la referencia del art. 18 a la porcin conyugalhoy se aplica a su derogacin.222

221 Vase La filiacin y sus efectos, Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile,2000, tomo I, N 295, pg. 414.

222 Vase en La filiacin y sus efectos, N 150 bis, pgs. 198 y sgte., 214, 275 ysgtes., cmo se resuelven los problemas que pueden presentarse con las asigna-ciones forzosas a raz de las modificaciones de la Ley de Filiacin.

362

CAPTULO II

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEYA CIERTAS PERSONAS

437. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin forzosaque trata el Cdigo son los alimentos forzosos, reglamentados enel prrafo 1 del Ttulo V, artculos 1168 a 1171.

Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recor-dar la distincin que hacamos entre alimentos voluntarios y for-zosos (ver N 377). En efecto, los alimentos que tienen su origenen el fallecimiento del causante, tambin pueden ser voluntarioso forzosos.

Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosade ninguna especie, pues en conformidad al art. 1134, son unlegado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que lasasignaciones alimenticias en favor de personas que por ley notienen derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienesde la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo locual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias estable-cidas en el testamento constituyen un legado que se paga de laparte de libre disposicin.

Distinta es la situacin respecto de los alimentos forzosos, osea, aquellos que por ley deba el causante. Estos son una asigna-cin forzosa, y por regla general constituyen una baja general dela herencia, en virtud del N 4 del art. 959 (N 97). Pero si lasasignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a loque por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos vo-luntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dichoexceso se impute tambin a la parte de libre disposicin.

438. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice elart. 1168:

363

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas per-sonas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador hayaimpuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.

La regla general es entonces que los alimentos forzosos gravenla masa hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una bajageneral de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas sededucen del acervo ilquido como baja general de la herenciapara determinar el acervo lquido o partible.

Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testadorimponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta asigna-cin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacinalimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a losherederos, porque constituye una baja general de la herencia y laexcepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

Ahora bien, cuando la asignacin alimenticia forzosa constituyeuna baja general de la herencia, para cumplirla, en la prctica sesepara de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn dichaspensiones. Extinguida la obligacin alimenticia, este capital separa-do de la sucesin para cumplir con sus rentas la obligacin alimen-ticia, deber ser distribuido entre los distintos herederos.

Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia eje-cutoriada a pagar una pensin alimenticia de $ 50.000 mensualesa un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba vigenteel derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separanentonces de la masa de bienes capitales que produzcan esa rentapara pagarla al hermano. Cesada la obligacin alimenticia, esecapital tendr que repartirse entre los herederos a prorrata de losderechos de cada cual en la herencia.

439. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que porley deba el causante. Alcance de esta expresin. Los arts. 1167 y 1168utilizan una expresin cuyo alcance se ha prestado para discusio-nes. En efecto, hablan de alimentos que se deban por ley. Qu haquerido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentar-se cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusin, y unaltima de solucin dudosa. Veamos cules son estos distintos casos.

1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia eje-cutoriada a pagar alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que elcausante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada. Es elcaso del hermano que veamos en el nmero anterior.

2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria losalimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.

364

DERECHO SUCESORIO

Tambin es indiscutible que si el causante, en forma volunta-ria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la personaque por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyenuna asignacin forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano nodemand al causante, pues ste en forma voluntaria le daba ali-mentos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa, puesse deban por ley. As lo ha reconocido la jurisprudencia.223

3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicial-mente por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, perola sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante.

Si el causante fallece mientras se segua en su contra el juiciode alimentos y antes que la sentencia quede ejecutoriada, lo cualocurre con posterioridad a su defuncin, la jurisprudencia hadeclarado igualmente que nos hallamos ante una asignacin for-zosa.224 Este caso es menos claro que el anterior, pero igualmen-te indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativasde derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exis-ta con anterioridad; por tanto, estos alimentos los deba por leyel causante y constituyen una asignacin forzosa.

4. Caso en que una persona teniendo un ttulo legal para exi-gir alimentos del causante, no los reciba ni los haba demandado.

Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testadorexistan personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, lascuales no haban ni demandado en vida del causante, ni recibande ste el pago voluntario de la pensin.

El problema que se plantea es determinar si estas personaspueden demandar a los herederos por dichas pensiones alimenti-cias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tam-bin una asignacin forzosa o no.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos sehan debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia deuna asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin alimentosque se deben por ley en la forma ms liberal y amplia, y seincluye en ella el caso en estudio. Quienes as piensan, se basanen el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ningunaespecie al respecto.

Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comien-

223 Los fallos respecto de los casos segundo y tercero se publican en laRevista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, seccin 2, pg. 36, y tomo 37,seccin 2, pg. 17.

224 dem.

365

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

zo, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de recha-zar una interpretacin tan amplia de esta asignacin forzosa.225

En realidad ella traera consigo enormes dificultades prcticas:en efecto, resultara que nunca los herederos podran estar com-pletamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal parademandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causan-te, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su asig-nacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los plazos deprescripcin para quedar libres de esta obligacin, y aun ms, decontinuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ellanunca prescribira. Por esto consideramos acertada la opinin denuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de lasasignaciones alimenticias forzosas.

Claro que si el presunto alimentario, adems del ttulo quetena contra el causante y no lo hizo valer, posee uno personal encontra de los herederos, podr exigirles alimentos, pero como obli-gados personalmente, y no en virtud de una asignacin forzosa.

440. Derogacin del artculo 1169. El Cdigo primitivo contem-plaba en el art. 1169, hoy derogado, una situacin en que existaasignacin forzosa de alimentos, a pesar de que el causante no losdebiera en vida. Dispona el precepto que:

El hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el testa-mento, podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que seraobligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo cualse entiende si el testador no le reconociere formalmente con laintencin de conferirle los derechos de hijo natural, o no tuviereefecto su reconocimiento en este sentido.

De modo que si el testador reconoca en el testamento a unhijo como simplemente ilegtimo o natural, a pesar de que elcausante no deba alimentos en vida a esta persona, siempre est-bamos en presencia de una asignacin alimenticia forzosa.

La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, derog con justarazn este art. 1169, pues con la reforma de dicha ley careca yade razn de ser. En efecto, en conformidad al N 1 del art. 271, siel testador en el testamento reconoca a un hijo como suyo, aun-que no lo hiciera con la intencin de conferirle los derechos dehijo natural, el hijo tena esta calidad, pues la ley en referencia

225 En este sentido se pronuncia, con muy buenos fundamentos, un fallopublicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 37, sec. 2, pg. 17.Lo propio hace la Corte Suprema diez aos despus en fallo de la Revista deDerecho y Jurisprudencia, tomo 47, seccin 1, pg. 211.

366

DERECHO SUCESORIO

suprimi dicha exigencia. Bastaba que se reconociera voluntaria-mente al hijo para que fuera natural y no se exiga la intencin dehacerlo con dicho preciso objeto.

Ahora bien, este hijo natural reconocido en el testamento eralegitimario, y como tal tena derechos hereditarios, aun en concu-rrencia con los hijos legtimos. Teniendo estos derechos, ya nonecesitaba la facultad nfima de cobrar alimentos, porque obtenamucho ms en concepto de bienes hereditarios. Por esta razn laLey N 10.271 derog el art. 1169.

Hoy por hoy el hijo reconocido por testamento, segn el ac-tual art. 187, es hijo, y con mayor razn el art. 1169 no se justificay est derogado. De acuerdo al art. 2 transitorio inciso 4 de laLey N 19.585, el hijo que haya adquirido alimentos en calidad deilegtimo conforme a la antigua legislacin, los conserva hasta suexpiracin. En consecuencia, estos alimentos se deben por leypara los efectos de esta asignacin forzosa.

441. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de laherencia. En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no seven afectados en principio por las deudas o cargas que graven elpatrimonio del difunto. Eso s que en tal caso los alimentos futu-ros podrn rebajarse cuando parezcan desproporcionados a lafuerza del patrimonio del causante.

Quiere decir entonces que los alimentos que el causante debaen vida, permanecen inalterables y no pueden ser rebajados nipedirse restitucin por ellos, ni aun a pretexto de que la herenciaest excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futu-ro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante.

El precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con elart. 1363; sin embargo, en cuanto a su redaccin presentan unapequea contradiccin. Dice, en efecto, el art. 1363 que los legadosestrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley noentrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Por unlado, el art. 1170 nos dice que las asignaciones alimenticias forzosasno se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro, elart. 1363 dice que entran a contribucin en ltimo extremo.

El art. 18, N 3 de la Ley N 16.271, declara exentas del im-puesto de herencia las asignaciones que consistan en cantidadesperidicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes elcausante est obligado por ley a alimentar. Es el caso de las asig-naciones alimenticias forzosas. El Servicio de Impuestos Internos,si la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinariaque determine cul es la parte exenta del impuesto.

367

CAPTULO III

LEGTIMAS Y MEJORAS

442. Reglamentacin. Nos corresponde referirnos a las dos restantesasignaciones forzosas indicadas en el art. 1167; las legtimas y me-joras, reglamentadas conjuntamente en el prrafo tercero del T-tulo V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.

Lo haremos en las siguientes secciones:1. De las legtimas en general;2. Clasificacin de las legtimas;3. Los acervos imaginarios;4. Cmo se pagan las legtimas;5. La cuarta de mejoras, y6. El desheredamiento.

Seccin primera

DE LAS LEGTIMAS EN GENERAL

443. Concepto. El art. 1181, que encabeza el prrafo 3 del Ttulo Vdefine la legtima como aquella cuota de los bienes de un difunto quela ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.

Segn el art. 1167, las legtimas constituyen una asignacinforzosa; son las asignaciones forzosas ms importantes y de mayoraplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser respetadaspor el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrn intentar laaccin de reforma del testamento, pues aqulla es la caractersticafundamental de estas asignaciones.

Pero debe tenerse presente que no son trminos sinnimos elde legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es msamplio; el de legitimario es ms restringido. Quiere decir enton-

368

DERECHO SUCESORIO

ces que el gnero es asignatario forzoso y la especie, legitimario.Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos stos sonlegitimarios. Y as, el alimentario forzoso es asignatario forzoso,pero no legitimario.

444. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su incisoprimero las legtimas, el inciso segundo del art. 1181 agrega la siguien-te declaracin: los legitimarios son por consiguiente herederos.

Esta declaracin quizs sea innecesaria, pues como a los legiti-marios les corresponde una cuota de los bienes del difunto, apli-cando la regla general del art. 951 hubiramos llegados a idnticaconclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo dijo expresamente fue porlas dudas que se podan haber presentado.

Pues bien, quiere decir entonces que si la expresin asignata-rios forzosos no es sinnima de legitimarios, son trminos quecoinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igualentonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.

445. Enumeracin de los legitimarios. Los herederos forzosos es-tn indicados en el art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descen-dencia;

2. Los ascendientes, y3. El cnyuge sobreviviente.El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.El Cdigo original enumeraba a los hijos legtimos y a los

naturales, personalmente o representados por sus descendientes,a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue en estosltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una modifica-cin, limitando la calidad de legitimarios a los padres naturalesque hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 o5 del art. 271. Dicho de otra manera, que hubieren reconocidoal hijo voluntariamente, distincin que hoy mantiene, como vere-mos en el nmero subsiguiente, la legislacin actual.

Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la dis-tincin en materia de filiacin, y por ello el precepto slo hablade hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es laagregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo co-mentaremos a continuacin.

El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms legiti-marios que los expresamente sealados como tales en dicho pre-cepto.

369

LEGTIMAS Y MEJORAS

La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporcionael art. 24 de la Ley de Adopcin N 7.613, el cual despus de indicarlos derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final queello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga porquelos legitimarios son nicamente los indicados en el artculo 1182.

Sin embargo, vimos en el N 174 cmo la actual Ley de Adop-cin ha introducido la duda respecto del adoptante en cuanto asus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos re-mitimos a lo all sealado.

Veremos a continuacin la situacin de cada uno de estosherederos.

446. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.Este nmero primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos direxpresamente el precepto siguiente: en las legtimas opera el de-recho de representacin. En efecto, habla de los hijos personal-mente o representados por su descendencia. Queda dicho entoncesque se aplica en las legtimas el derecho de representacin con-templado en el artculo 984.

Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen deacuerdo a las reglas de la sucesin intestada.

Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidadde hijos todos aquellos que tienen esa condicin de acuerdo a loque expusimos en los Nos 150 y sgtes., a los cuales nos remitimos.

Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la heren-cia, superndose as la circunstancia en que primero los hijos leg-timos excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N 10.271,concurran con ellos, pero en trminos mejores.

447. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampocola ley hoy hace distinciones entre legtimos y naturales.

Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitima-rios sin lmite de grado en la lnea recta, pero slo los padresnaturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo aforismo de que elhijo natural no tiene abuelos.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la quecontempla el inciso final del art. 1182, y que dispone:

No sern legitimarios los ascendientes del causante si la pa-ternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva suparentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposi-cin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final delart. 203.

370

DERECHO SUCESORIO

Lo mismo ocurre en la sucesin intestada.En el fondo, se reproduce lo que dispona el antiguo art. 1182

N 4, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a lacircunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido deter-minada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o ma-dre, y tambin hoy se excepta el caso en que el hijo perdon estaespecie de indignidad del padre o madre. Para evitar repeticiones,nos remitimos a lo dicho en el N 173.

De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre omadre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacinjudicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera queun padre a quien fue necesario entablarle un pleito para quereconociera a su hijo no es digno de suceder a ste.

En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimientohaya sido voluntario o forzado. No milita respecto a l la raznantes sealada para hacer distinciones.

Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonadoesta especie de indignidad. El precepto se remite expresamente alinciso final del art. 203, lo que confirma lo sealado.

Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortuna-da respecto a lo sealado en aquel precepto y tambin a lo dispues-to por el art. 994 inciso 2 en materia de sucesin intestada.

En efecto, en sta la inhabilidad slo afecta al padre o madreen que incide, pero no contagia a los ascendientes de aqul, cuyafiliacin fue establecida judicialmente contra su oposicin.

En cambio, aqu se seala que no sern legitimarios los ascen-dientes del causante si la paternidad o maternidad que constituyeo de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicial-mente en la forma sealada.

La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todoslos dems preceptos relativos al punto no afectan a los demsascendientes, por la muy simple razn de que las sanciones sonsiempre personales. Aqu en cambio se extiende hacia quienesnada han tenido que ver con lo ocurrido.

Este problema no exista en la legislacin anterior, dado que slolos padres naturales podan ser legitimarios. Ahora, en cambio, aligualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta porexcluir tambin a estos ascendientes de quien fue obligado judicial-mente con su oposicin a establecer la paternidad o maternidad.

El problema se complica, porque si bien en la sucesin intestadael legislador reparte y distribuye los bienes, tambin se aplican nor-

371

LEGTIMAS Y MEJORAS

mas de la legtima, como ser respecto a la formacin de los acervosimaginarios, etc. Adems que la sucesin puede ser parte testada yparte intestada, creando la duda respecto de cul norma se aplica.

Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin intes-tada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.

448. 3. El cnyuge sobreviviente. Esta es tambin una gran nove-dad del precepto, pues introduce por primera vez un nuevo legiti-mario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha sealado, auna institucin engorrosa y cada vez ms arcaica, como era laporcin conyugal.

El cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos trminos quecualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en laley y que iremos viendo en este captulo.

Pero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que atodos los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva, laformacin de los acervos imaginarios, etc.

En consecuencia, el cnyuge sobreviviente ya no tiene que ha-cer ninguna imputacin de sus bienes propios a su porcin legiti-maria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.

Ya hemos comentado que con esto adems se desconecta total-mente la herencia del cnyuge del rgimen matrimonial (Nos 161y siguientes).

Da igual que est casado bajo el rgimen de sociedad conyu-gal, separacin de bienes o participacin de gananciales, ya queno tienen importancia los bienes que est recibiendo el cnyugepor tal concepto en virtud del trmino del rgimen matrimonialpor el fallecimiento del otro. Ellos no se imputan a su legtima,cualquiera que sea su origen.

Tampoco vara sta segn si hay hijos o no, en cuanto a laporcin de la herencia de la cual se paga su legtima. Dicho deotra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herenciasino una legtima que se cancela como cualquier otra.

Al igual que en la sucesin abintestato es necesario distinguirtres situaciones diferentes, ya que la separacin de hecho no pro-duce ningn efecto hereditario:

A) Caso del cnyuge separado judicialmente por su culpa;B) Situacin del matrimonio nulo, yC) Situacin del cnyuge divorciado con disolucin del vnculo.Veremos estas tres situaciones en los nmeros que siguen a ste.

449. A. No es legitimario el cnyuge separado judicialmente por suculpa. As lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras sealar

372

DERECHO SUCESORIO

que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido deter-minada judicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido:

Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dadoocasin a la separacin judicial.

Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesinabintestato: el cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicialpor su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cn-yuge; lo mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legtima.

De ms est decir que la redaccin actual se debe a la LeyN 19.947, de 17 de mayo de 2004 sobre Matrimonio Civil, porqueesta disposicin reemplaz al art. 1173, hoy derogado, que estable-ca la misma regla para la porcin conyugal; igualmente perda stael cnyuge que por culpa suya hubiera dado ocasin al divorcio.

Le Ley N 19.385 sobre Filiacin al suprimir la porcin conyu-gal elimin el artculo indicado y lo reemplaz por el 1182, peroentonces referido al divorcio que reglamentaba la anterior Ley deMatrimonio Civil que, como ya lo advertimos, no disolva el vncu-lo matrimonial, sino que equivala a la llamada separacin decuerpos, que la ley actual denomina separacin judicial.

Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable alart. 1182 (ver Nos 165 y siguientes). Nos remitimos a lo dicho allcon la sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad parasuceder no puede ser perdonada por el causante en su testamen-to, sino nicamente en caso de reconciliacin. Por ende, si quieredejarle alguna parte de herencia al cnyuge separado judicial-mente por su culpa, y la separacin judicial est vigente, slopuede hacerlo con cargo a la porcin de libre disposicin de ellaque puede ser, o toda la herencia si no hay herederos forzosos, ola cuarta de libre disposicin, si los hay.

La jurisprudencia haba determinado respecto al antiguoart. 1173 que si la sentencia se dictaba fallecido alguno de loscnyuges, no se perda el derecho a herencia forzosa. Si bien lasentencia est referida a disposiciones anteriores a las reformas delas Leyes de Filiacin y de Matrimonio Civil, el principio que ellasienta corresponde tambin a la situacin actual, ya que, comohemos visto, la separacin judicial slo produce efectos una vezejecutoriada la sentencia que lo declare.226

450. B. Situacin del matrimonio nulo. Referencia. Es el mismoproblema que analizbamos al hablar de los derechos abintestato

226 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 22, seccin 1, pg. 313.

373

LEGTIMAS Y MEJORAS

del cnyuge sobreviviente (ver N 167). Desde luego, no hay cues-tin si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso eslo mismo que si no hubiera existido matrimonio.

La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putati-vo, que, por haber sido contrado de buena fe y con justa causa deerror, produce los mismos efectos que el vlido. Cabe entoncespreguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tie-ne o no derecho a legtima.

La solucin es la misma que dbamos para los derechos here-ditarios abintestato: el cnyuge en esta situacin carece de tododerecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produ-ce sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges; desde elmomento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de producirefectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existenciade la buena fe; ella es incompatible con la sola presentacin de lademanda y su notificacin, y con mayor razn con la declaracinmisma de nulidad.

Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, yaun cuando ste fuera declarado putativo, el cnyuge sobrevivien-te no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la sucesinabintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a estecaso la situacin que se plantea si el matrimonio se anula fallecidoel causante por la causal de vnculo matrimonial no disuelto, enque el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobrevi-viente de buena fe al tiempo de fallecer el cnyuge causante. Seproducir la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a la leg-tima, debindola dividir por mitades.

450 bis. C. Situacin del divorcio con disolucin del vnculo. Referen-cia. Al igual que en el caso de la sucesin abintestato, el divorciopone fin al matrimonio y sus efectos, por lo cual los cnyugesdejan de tener ese estado, y pasan al de divorciados, que no sonlegitimarios. Nos remitimos a lo dicho en el N 168.

Nos limitaremos a decir que el causante no puede reconocerlelegtima a su ex-cnyuge, porque las asignaciones forzosas estnreguladas por ley. Slo puede dejarle una asignacin con cargo ala parte de libre disposicin de su herencia.

451. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesinintestada. Generalidades. Qu ocurre con la legtima cuando con-curren varios legitimarios de los sealados anteriormente? La res-puesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios

374

DERECHO SUCESORIO

concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglasde la sucesin intestada.

De modo que la legtima se va a repartir entre los legitimariosde acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Ahondaremosen esta norma que nos da el art. 1183 en los nmeros siguientes.

452. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren aella los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legti-ma concurran todos los herederos abintestato; dispone otra cosadistinta: que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdocon las reglas de la sucesin intestada. Vimos en otra oportunidad(N 444) que son nociones diferentes herederos forzosos y here-deros abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las leg-timas. Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posiblesconfusiones: la mitad legitimaria no se divide entre todos los here-deros abintestato, sean o no legitimarios, sino que stos la distri-buyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitima-rios con quienes no lo sean.

453. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican lasreglas de la sucesin intestada. Excepciones. El precepto en estudio nosdice que los legitimarios concurren, son excluidos y representadosde acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lodicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitima-rios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin, noconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejo-ras, despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271, 18.802 y19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge sobrevi-viente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejorassupone una expresa manifestacin de voluntad del testador, nocabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin: no van ajugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testadorpuede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quienquiera.

En conclusin, la norma del art. 1183 de que los legitimariosconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada slose aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo respecto de lalegtima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme alas disposiciones del testador.

375

LEGTIMAS Y MEJORAS

Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuartade mejoras y de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que sudisposicin no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a lalegtima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuirentre los legitimarios, tambin de acuerdo a la sucesin intestada.Pero esta situacin es de carcter excepcional y se presenta slocuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herenciaque poda distribuir libremente o destinar a mejoras. Las reglas dela sucesin intestada se van a aplicar nicamente porque la heren-cia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador nodispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues,en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas deeste precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo entodo caso enterarse previamente las asignaciones forzosas a quie-nes tengan derecho a ellas (N 191).

454. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo conlas reglas de la sucesin intestada. Al respecto, no hay sino que apli-car las normas ya estudiadas al hablar de los distintos rdenes desucesin (ver Nos 147 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellastienen lugar slo respecto de los legitimarios.

Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Concurren descendientes.Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, que-

dan excluidos los ascendientes.En este orden los descendientes se reparten la mitad legitima-

ria (o llevan la legtima efectiva) por partes iguales.Concurre con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las

siguientes tres reglas:

a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legtimarigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;

b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge serigual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo, y

c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de lacuarta parte de la mitad legitimaria o de la porcin de la herenciaque se est repartiendo como legtima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigo-rosa o efectiva corresponder al cnyuge sobreviviente y a los as-cendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:

376

DERECHO SUCESORIO

a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigo-rosa o efectiva corresponder en dos tercios para el cnyuge y untercio para los ascendientes;

b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda lamitad legitimaria y la legtima efectiva, en su caso;

c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la legtimarigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado msprximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por partesiguales entre ellos.

Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley deFiliacin introdujo en la sucesin intestada y que repercuten enlas legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn losealado anteriormente.

Seccin segunda

CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS

455. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin. Varias ve-ces hemos tenido oportunidad de decir que las legtimas puedenser de dos clases: legtima rigorosa, a la que se refiere el art. 1184,y legtima efectiva, que es la contemplada por el art. 1191.

Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y com-pleto de los diferentes aspectos esbozados con anterioridad deestas dos clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.

Prrafo 1

La legtima rigorosa

456. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser deduci-da del inciso primero del art. 1184, el cual dispone:

La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas enel art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se divi-dir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, se-gn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada unoen esa divisin ser su legtima rigorosa.

En base a la frase final de este inciso, podemos definir lalegtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentrode la mitad legitimaria.

377

LEGTIMAS Y MEJORAS

457. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. Elprecepto antes transcrito nos seala la forma en que se calcula lamitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difun-to, deducidas previamente las bajas generales de la herencia delart. 959, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley.

Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto as-ciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo efectuando lasbajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efec-tuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185a 1187, o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modoque si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitadlegitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para for-mar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. La mitadlegitimaria ser la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nosest diciendo la ley es que para calcular las legtimas rigorosas separte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del se-gundo acervo imaginario.227

458. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referen-cia. El art. 985 nos haba dicho que se puede suceder por cabezaso por estirpes (ver N 132). Se sucede por cabezas cuando sehereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entretodos y por iguales partes la porcin a que la ley los llame. Sesucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, y losrepresentantes dividen entonces entre s por partes iguales la por-cin del representado.

Como una consecuencia de que, segn el precepto anterior,en las legtimas se aplique el derecho de representacin, el inciso

227 El precepto comentado debe su redaccin actual a la Ley N 10.271; elinciso primero del antiguo art. 1184 contena una inexactitud, la cual afortuna-damente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada opt por corregir.Deca el primitivo precepto que la mitad de los bienes previas las deducciones yagregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan, etc.

Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones yagregaciones, cuando en realidad l indica solamente las bajas generales de laherencia que son deducciones, pero en ningn caso agregaciones. Las acumula-ciones a que se refera el precepto son las de los arts. 1185 a 1187, como loapuntramos ms arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la situacinal decir: la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959,y las agregaciones que en seguida se expresan, etc. Las deducciones son, pues,las del art. 959, y las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.

378

DERECHO SUCESORIO

primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se dividirpor cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn lasreglas de la sucesin intestada.

La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando el legiti-mario concurre en ella personalmente, y la divisin ser por estir-pes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho derepresentacin. El Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte aldecir que la mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes.

459. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte delibre disposicin. En otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que sedivide la herencia cuando existen legitimarios. La mitad de ella cons-tituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Noscorresponde analizar cmo se divide el resto de la herencia, materiacontemplada en los incisos segundo y tercero del art. 1184.

Disponen dichos preceptos:No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin debienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Dedu-cida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe elnombre de mitad de libre disposicin. As dice la ley, pero vere-mos que en esto hay un evidente error legislativo.

El inciso tercero y final dispone:Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa

de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, sedividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo,para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con queel difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms desus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otracuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Este inciso final del precepto debe la redaccin transcrita a lasreformas de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fij la LeyN 19.585 sobre Filiacin.

En el Cdigo original, para determinar la forma de dividir laherencia cuando concurran legitimarios, era necesario distinguirentre los descendientes legtimos y los dems herederos forzosos.Existiendo tales descendientes, la herencia se divida en cuatropartes: dos cuartas para formar la mitad legitimaria, la cuarta demejoras y la cuarta de libre disposicin. Concurriendo otros legiti-marios, la herencia se divida por mitades: la mitad legitimaria y lade libre disposicin.

379

LEGTIMAS Y MEJORAS

Ello era as porque bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, lacuarta de mejoras poda nicamente destinarse a beneficiar a loshijos legtimos y a sus descendientes legtimos (N 518).

En virtud de la modificacin de la Ley N 10.271, en la cuartade mejoras el causante pas a poder tambin beneficiar a sus hijosnaturales o sus descendientes legtimos. Ello oblig a modificar elart. 1184, pero esta ley slo cambi su inciso tercero, dando lugara la discusin de si no concurriendo descendientes legtimos, exis-ta tambin cuarta de mejoras.

Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui dicien-do que en el caso de no haber descendientes legtimos la mitadrestante de los bienes sera la mitad de libre disposicin.

Esto origin la duda de si el testador estaba obligado a mejorara sus hijos naturales o descendientes legtimos de stos, si no concu-rran a su sucesin descendientes legtimos del causante. Dicho deotra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos modoscuando concurran hijos naturales o sus descendientes legtimos.En el Derecho Sucesorio siempre nos habamos inclinado por la tesisde que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de 1952 enel art. 1184. Nos remitimos al N 518, pero adelantamos que, a pe-sar de la mala redaccin del precepto, no nos cabe duda que con lareforma de la Ley N 10.271, la cuarta de mejoras no slo podaservir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus descen-dientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo,obviamente, repartirla entre ellos como quisiera.

Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, peros hijos naturales o descendientes legtimos de stos, la herenciatambin se divida en cuatro partes. As debi decirlo el incisosegundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitima-ria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin.

Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N 10.271,porque si se hubiera corregido el inciso segundo, el inciso tercerohabra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero co-mienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes ha-biendo tales descendientes. Si en el inciso segundo se hubiereagregado a los hijos naturales y su descendencia legtima, elloshabran quedado comprendidos en la expresin habiendo talesdescendientes. Al no hacerlo, ha permitido la discusin a quenos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 518.

Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el incisotercero del art. 1184. No obstante que el problema ya haba sidodiscutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no

380

DERECHO SUCESORIO

aprovech para aclarar el punto anterior respecto a los hijos natu-rales y su descendencia legtima, sino que agreg una nueva posi-ble discrepancia respecto al tema.

Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera serbeneficiario de mejoras. Por ello, modific al art. 1184 para sealarque al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o parte de lacuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una parte,en el mismo caso y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas paraformar las efectivas en el caso de que el viudo o viuda concurra condescendientes legtimos. El precepto, con esta redaccin, dej vigen-te el problema que ya hemos sealado de si exista cuarta de mejorascuando concurran hijos naturales o descendientes legtimos de s-tos, pero no lo hacan los descendientes legtimos del causante; ade-ms, este precepto y los otros que se referan a la participacin delcnyuge en la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si habacuarta de mejoras cuando concurre el cnyuge, pero no hay descen-dientes del causante. Todo ello qued definitivamente aclarado, comolo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.

Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error deredaccin, fruto de que slo a ltima hora en el Senado se agrega los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En con-secuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuartade mejoras, y por ende, nunca habr mitad de libre disposicin. Otoda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin. Desapare-ci de la legislacin la mitad de libre disposicin, pero el incisosegundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.

Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el clarotexto de las disposiciones de los preceptos respectivos, como loveremos en su oportunidad (Nos 519 y sgtes.).

460. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho amodo de enunciacin, las legtimas rigorosas presentan las siguien-tes caractersticas:

1. Constituyen una asignacin forzosa;2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar

las legtimas, pero no tasarlos, y4. Tienen preferencia absoluta para su pago.

461. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. Elart. 1167 enumera precisamente las legtimas entre las asignacio-nes forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso final del art. 1226,

381

LEGTIMAS Y MEJORAS

que dispone: se mirar como repudiacin intempestiva y no ten-dr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al quele debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.

Este precepto condena la renuncia anticipada de las legti-mas, porque, siendo sta una asignacin forzosa, debe ser respe-tada a todo trance por el testador. En ellas est comprometido elinters pblico y por esta razn el legislador no acepta su renun-cia anticipada.

Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicarla regla general del art. 1463, que prohbe los pactos sobre suce-sin futura. La autorizacin dada por el legitimario al testadorpara que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pactosobre el derecho de suceder a una persona y, en consecuencia,adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad absoluta.

462. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamenalguno. Excepcin. As lo dispone el inciso primero del art. 1192: lalegtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo ogravamen alguno. Ya habamos explicado el fundamento de estaprohibicin. Si fuere posible para el testador sujetar las legtimas amodalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas es-tas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo ogravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a unheredero forzoso.

Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porquela legtima es un acto patrimonial y la regla general es que losefectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados me-diante modalidades. La situacin es diametralmente opuesta enlos actos de familia, en los cuales la regla general es que no tienenaplicacin las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legti-ma, que es netamente patrimonial, no puede quedar afecta a con-dicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que esteart. 1192, de gran aplicacin prctica, es una marcada excepcin alos principios jurdicos.

Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no puedesujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importanteexcepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3, de1997, Ley General de Bancos (que refundi en sus disposicionesla antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos,y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone elprecepto que pueden dejarse con la condicin de ser administra-

382

DERECHO SUCESORIO

dos por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa,durante la incapacidad del legitimario.228

Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por elart. 1192, es posible dejar la legtima que corresponde a un inca-paz en administracin a un banco. En este evento, el inciso finaldel N 7 del art. 86 del D.F.L. citado dispone que las facultadesdel banco con respecto a dichos bienes sern las de un curadoradjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la dona-cin o en el testamento. Por regla general, entonces, el bancotiene las atribuciones de un curador adjunto.

Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y granprevisin. El testador ve que el legitimario es incapaz y teme queel representante legal que tendra normalmente ya sea padre omadre puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la leylo faculta para disponer que un banco administre la legtima deun incapaz.

Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando ellegitimario es incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no distin-gue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso po-dra dejarse en administracin a un banco la legtima de unapersona plenamente capaz.229

228 Vase La filiacin y sus efectos, N 346, pg. 473.229 De aqu, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba

aplicar esta excepcin, pues la mujer totalmente separada de bienes era y esplenamente capaz. De modo que si el padre tema que el yerno dilapidara lafortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a la administracin de un banco,por ser la mujer plenamente capaz. As lo declar la Corte Suprema en fallopublicado en RDJ., tomo 37, sec. 1, pg. 68.

Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal esplenamente capaz y, por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracinde un banco, salvo que adolezca de alguna incapacidad personal por otra causa.

En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a legtimapuede el testador disponer que el usufructo legal (o derecho de goce, como dicela legislacin actual en materia de filiacin) y/o administracin de los bienes delhijo no le correspondan a quien ejerce la patria potestad (art. 250 actual delCdigo Civil, tras la modificacin de la Ley de Filiacin) o al marido, si la mujerest casada bajo el rgimen de sociedad conyugal (arts. 166 y 1725 N 2 del CdigoCivil, el primero modificado por la Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989).

Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre de1880, publicado en la G.T. de ese ao N 146, pg. 87, aplicando el art. 1192consider que ello no era posible, tesis de la cual discrep fuertemente el autorde este libro en su M. de P. La sucesin legal, N 239, pg. 257, y en su obra Lafiliacin y sus efectos, tomo I, N 326, pg. 451.

383

LEGTIMAS Y MEJORAS

463. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar lalegtima, pero no puede tasarlas. Dispone el art. 1197:

El que deba una legtima podr en todo caso sealar las espe-cies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar estafacultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienescon que ha de pagarse la legtima. Y as podr decir el causante: esmi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague con elfundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.

Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facul-tad. En esta parte el precepto no hace sino aplicar el carcter perso-nalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de que sta nopuede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con lascuales desea que se pague la legtima. Si el causante pudiera tasarlos bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el peligro deque indirectamente se burlase esta asignacin forzosa; bastarapara ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que exce-diera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede indicarel valor de las especies con que se pagarn las legtimas.

Sin embargo, veremos ms adelante (N 725) que el testadorest facultado para efectuar la particin de sus bienes por actoentre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:

Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o portestamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria aderecho ajeno.

El problema que se presenta entonces es determinar si acasopuede el testador en tal caso tasar los bienes que deben entregar-se a los legitimarios.

Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuantoel art. 1197 se lo prohbe expresamente. Pero en realidad seme-jante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador de lafacultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederosexisten legitimarios, pues sin indicar el valor de aqullos seraimposible efectuarla.

Sin embargo, el profesor Somarriva, en su Derecho de Familia, N 491, pg.265, y don Alfredo Barros Errzuriz, obra citada, volumen V, N 162, pg. 266,adheran sin mayor anlisis a este fallo.

Hoy en da los preceptos que se refieren a estas situaciones han experimen-tado modificaciones que reafirman la tesis de que estas disposiciones testamenta-rias no vulneran el art. 1192. Vanse al respecto las obras citadas.

384

DERECHO SUCESORIO

La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto sucampo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especiescon las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y,en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si eltestador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicarel valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresa-mente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuantono sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con estainterpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con latasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablarla accin de reforma del testamento.

Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora denuestro ms alto tribunal.230

464. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. Lalegtima rigorosa est en situacin preferente para su pago. Enuna sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada las legti-mas. As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, queanalizaremos, precisamente, al hablar del pago de las legtimas, ylos cuales disponen, en sntesis, que si estas asignaciones forzosasno alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca delos bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. Ello setraduce, pues, en decir que las legtimas tienen preferencia abso-luta para su pago.

Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzo-sas el inciso final agregado por la Ley de Filiacin al art. 996, en cuyavirtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada yparte intestada, se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.

465. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con dere-cho a representarlo. Se pone en semejante evento el art. 1190, incisoprimero, segn el cual si un legitimario no lleva el todo o partede su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, oporque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho derepresentarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitima-ria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.

El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivolegal, falte un legitimario y no tenga descendencia con derechoa representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restanteslegitimarios.

230 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 18, seccin 1, pg. 330.

385

LEGTIMAS Y MEJORAS

La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de quelos herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de laherencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acre-cimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitadlegitimaria, es decir, beneficia nicamente a los dems legitimarios.

Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos re-quisitos o circunstancias:

1. Debe faltar un legitimario.La ley ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un

legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado laasignacin o cuando ha sido desheredado.

Ntese que la ley dice:Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima.Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su

legtima, el precepto se refiere principalmente al desheredamien-to. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada dela legtima, pero puede suceder tambin que no lleve una partede ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues stepuede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207, quelo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordenaque un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legtima,el desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario hasido desheredado se distribuye entre los otros legitimarios y elcnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art. 1190.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legti-ma se presenta cuando un menor se casa sin el consentimientodel ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, eldescendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abin-testato en la sucesin de todos sus ascendientes (art. 114). Enconsecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la otra mitad sedistribuir entre los legitimarios restantes (N 123).

Otro caso en que operar el precepto se presenta en las situa-ciones del inciso 2 del art. 1182: padres cuya paternidad o mater-nidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin ycnyuges divorciados por su culpa (Nos 447 y 449).

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legti-ma con derecho a representarlo.

Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar elacrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz,indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia le-gtima, no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente,

386

DERECHO SUCESORIO

en este caso no falta el asignatario. He aqu, pues, la confirmacinlegal de que la representacin excluye el acrecimiento, como lohiciramos notar en otra oportunidad (N 424).

Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario fal-tante es descendiente, pero no si es cnyuge o ascendiente, ya quela representacin no opera respecto de estos legitimarios.

Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimientodel art. 1190. Cabe entonces preguntarse cmo se distribuir lalegtima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios querealmente concurren, y con exclusin del legitimario que falta.Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cnyuge so-breviviente; el hijo uno falta por indignidad. La mitad legitimariase distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el cnyuge,de acuerdo con las reglas antes estudiadas.

El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin,N 19.585, de 26 de octubre de 1998. Antes sealaba que esteacrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso delart. 1178 inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por suporcin conyugal con descendientes legtimos, nico caso en queparticipaba en la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario,y por ende, no requiere mencin expresa en el art. 1190.

Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en estecaso, la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. Lalegtima contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produ-ce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a serefectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191,o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposicin de que eltestador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.

El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva aldisponer que el todo o parte de la mitad legtima del herederoforzoso que falta se agregar a la mitad legitimaria y contribuir aformar las legtimas rigorosas de los otros.231

231 El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la Ley N 18.802 yque deca:

Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que,segn el art. 1176, se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedicho.

Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica, dado quedesapareci la porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia enrelacin con el debate que exista al respecto desde el siglo pasado entre losjuristas, Jos Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas. Vase al respecto la ante-rior edicin de esta obra, tomo II, N 478, pg. 363 y N 486, pg. 367.

387

LEGTIMAS Y MEJORAS

Prrafo 2

La legtima efectiva

466. Concepto. El art. 1191 dispone que:Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los

bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras,o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, haquedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimasrigorosas se llaman legtimas efectivas.

De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumenta-da con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testadorno dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.

467. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos loslegitimarios. En el Cdigo originario la legtima efectiva no favo-reca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3 quedispona que el acrecimiento a que se refera el precepto noaprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando ste concurracon descendientes legtimos, nico caso en que poda produ-cirse el problema. En efecto, en las dems situaciones, la por-cin conyugal era baja general de herencia. La Ley N 18.802,del ao 1989, derog este inciso 3, porque la porcin conyu-gal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos,pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los hijos.Fue ste un mejoramiento que efectu esta ley en los derechoshereditarios del cnyuge.

Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya raznparticipa de la legtima efectiva en los mismos trminos que cual-quier otro legitimario, y su legtima contina midindose por lalegtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos.Tengamos presente igualmente que antes haba una diferenciarespecto de la porcin que poda acrecer a la mitad legitimaria,entre los descendientes y ascendientes.

En efecto, en el Cdigo originario si no haba descendienteslegtimos, podan estar intestadas la cuarta de mejoras y la cuartade libre disposicin. En el caso de los dems legitimarios, era lamitad de libre disposicin la que poda estar intestada. Comohemos visto, las sucesivas reformas legales fueron estableciendo lacuarta de mejoras para los hijos entonces llamados naturales y hoycon la Ley de Filiacin existe cuarta de mejoras para todos loslegitimarios. En consecuencia, actualmente el acrecimiento slo

388

DERECHO SUCESORIO

se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta demejoras y de la cuarta de libre disposicin.

468. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3 delart. 1191 dispone:

Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes nolo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern lasreglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.

Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene unaexplicacin histrica.

Como ya lo explicamos en otra oportunidad (Nos 191 y 192)en el solo Cdigo Civil haba una contradiccin entre los artculos1191 y 996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precep-to nos dice que en el caso de una sucesin parte testada y parteintestada, en la primera se aplica el testamento, y en la otra, lasreglas de la sucesin abintestato.

Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de lamitad legitimaria, o de sta y de parte del resto de la herencia, lasucesin es parte testada y parte intestada. No haba discusinalguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testa-mento; as se desprende tanto del art. 996 como del art. 1191.Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el art. 1191anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder ntegramentea los legitimarios y, en cambio, segn el art. 996, se distribuaentre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no fuerenlegitimarios.

Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural ycnyuge sobreviviente y en su testamento dispuso de la mitadlegitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando elart. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues acreca asu mitad legitimaria la parte de que el testador no haba dispuesto(en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre disposicin).Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposicin se distri-bua entre los herederos abintestato (en este caso eran solamenteel cnyuge y el hijo natural), correspondindole a cada uno lamitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartosde la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.

El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente lacuestin y dispuso que si concurren legitimarios con quienes nolo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin intes-tada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemploanterior llevaba los tres cuartos de la herencia, y el cnyuge un

389

LEGTIMAS Y MEJORAS

cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los herederoseran legitimarios.

Pero como tambin lo habamos advertido en anteriores edi-ciones de esta obra, el precepto cre otro problema en relacincon la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorg la propiaLey N 10.271.

En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemploanterior el testador no haba dispuesto de la cuarta de mejoras.Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el cnyu-ge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades,siendo que esta asignacin forzosa slo poda corresponderles alos hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s pudopertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso.Si no se haba dispuesto de la cuarta de mejoras y concurran a laherencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se presenta-ba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los as-cendientes legtimos.

Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y estabaintestada la cuarta de mejoras y aceptando que la cuarta de mejo-ras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales odescendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran losdescendientes legtimos del causante, se produca la incongruen-cia de que, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo que noestaba dispuesto por testamento se distribua por mitades, unapara los ascendientes y otra para el hijo natural.

Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su testamen-to, slo poda dejarla al hijo natural. En cambio, por aplicacin delas reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de mejoraspasaba a pertenecer a quien no tena derecho a mejoras.

Justamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art. 1184,era lo que haba permitido sostener que slo haba cuarta demejoras cuando concurran descendientes legtimos. Volveremossobre el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 518).

Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijonatural, sino a todos los legitimarios si no haba descendientes leg-timos, porque stos excluan de todos modos a cualquier otro here-dero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a laporcin que les corresponde abintestato todo lo que los herederosreciban por testamento; en consecuencia, podra llegar a pensarseque en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido sulegtima por disposicin del testamento, deber imputarla a la partede mejoras que est intestada y, en consecuencia, nada llevar por

390

DERECHO SUCESORIO

este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podanllevarse a tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en el he-cho de que las legtimas son asignaciones forzosas que se imponenincluso al testador, de modo que no por el hecho de que ste lasconsigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. Enconsecuencia, no se consideraban como asignaciones testamenta-rias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a las abintestato.

Decamos, en anteriores ediciones de este libro, que no habasido acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 yque creamos que la frmula deba ser que en la sucesin partetestada y parte intestada, primero se completaran las asignacionesforzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la suce-sin intestada, imputndose lo que los asignatarios forzosos reci-ban por este concepto a lo que les corresponda abintestato. Sloas se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por elsimple expediente de no disponer de ella.

Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso finalal art. 996, que ya comentamos (N 192).

Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una vezenteradas las legtimas y mejoras. Claro que hoy es difcil que sepresente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la ra-zn histrica sealada.

469. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testa-das, parte intestadas. Veamos entonces, a modo de resumen, cmose distribuye actualmente una sucesin parte testada y parte intes-tada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el testamento.Pero respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguien-tes situaciones:

1. Concurren solamente herederos abintestato que no sonlegitimarios.

En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por lasreglas de la sucesin abintestato.

2. Concurren solamente legitimarios.En esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contem-

plado en el art. 1191. La parte no testada, ya sea la cuarta demejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece alas legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.

3. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no

testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Veamos en-tonces las distintas situaciones que pueden presentarse:

391

LEGTIMAS Y MEJORAS

a) Existen descendientes.El nico otro legitimario que puede concurrir en este evento

es el cnyuge, pero no hay problemas, pues le beneficia el acreci-miento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin de laslegtimas efectivas.

b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la

parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye deacuerdo a las reglas de esta forma de heredar, 1/3 para los ascen-dientes y los 2/3 para el cnyuge.

Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no seproducen conflictos, porque les corresponde toda la herencia.

c) No concurren legitimarios.En tal caso tampoco hay ningn tipo de problemas, por cuan-

to se aplicarn las normas del art. 996 sin ninguna restriccin.Como puede apreciarse, el cuadro se simplific en gran medi-

da y prcticamente no pueden presentarse problemas de ningunaespecie, porque hoy los legitimarios no concurren en ningn or-den con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere,primaran las normas de las asignaciones forzosas.

Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia deladoptado, pero en una situacin muy especfica: que haya sidoadoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el pactoa que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopcin.232

Seccin tercera

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

470. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el legisladorampara las legtimas por medios directos la accin de reformadel testamento y por medios indirectos. Uno de dichos mediosindirectos ms eficaces est representado por los acervos imagina-rios, que contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario yel segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto ampararlas legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos, con-templado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia dedonaciones irrevocables hechas a otro legitimario.

232 Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, Nos 161 y sgtes., pgs. 235 y sgtes.

392

DERECHO SUCESORIO

Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186y 1187 tiene por objeto amparar las legtimas en presencia dedonaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de laslegtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personasque no eran legitimarios.

471. La denominacin de acervos imaginarios no es del todoexacta. Razones. En toda sucesin existen varios acervos: en primerlugar, el acervo comn o bruto, caracterizado porque los bienes delcausante se confunden con los de otras personas, frecuentementepertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nosqueda el acervo ilquido, compuesto por aquellos bienes que perte-necen al causante,