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ACTO ADMINISTRATIVO. AGOTAMIENTO DE LA VÍA. PLAZO DE
CADUCIDAD.
“La presente causa es iniciada por una docente
que solicita se repare el daño que le causó
haber sido desplazada por la Administración
para ocupar un cargo docente. Al contestar la
demanda, el Fiscal de Estado se opone al
progreso de la misma en atención a no existir
acto definitivo y a encontrarse vencido el plazo
para impugnar el mismo judicialmente. La
S.C.B.A. se expedirá acerca de las defensas
articuladas por el Estado analizando las
distintas normas en juego”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 12 de diciembre de 2007, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Pettigiani, Kogan,
Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 59.880, "Holzapfel, María
de los Ángeles contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso
administrativa".
ANTECEDENTES
I. María de los Ángeles Holzapfel, por derecho propio, promueve
demanda contra la Provincia de Buenos Aires solicitando la indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados con motivo de haber sido desplazada de la designación en el cargo
de ayudante de clases prácticas de Físico-Química en la Escuela de Enseñanza Media nº 2
de Bella Vista.
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Reclama el pago de la suma de pesos treinta y cuatro mil ciento
veinticinco ($ 34.125) "en concepto de lucro cesante hasta la actualidad más el daño
moral y el puesto que por derecho corresponde... con más sus intereses, costas,
desvalorización monetaria si correspondiera hasta su efectivo pago".
II- Corrido el traslado de ley se presenta la Fiscalía de Estado,
quien se opone a la admisibilidad de la pretensión y subsidiariamente contesta la
demanda solicitando su rechazo.
III- A fs. 146/150 y 153 comparecen Gustavo Alberto Iacobelli y Ana
María Menghini, respectivamente, quienes fueron citados como terceros
coadyuvantes.
En lo sustancial, adhieren a la contestación formulada por la
accionada a fs. 116/123.
IV- Tras agregarse las actuaciones administrativas sin acumular,
los cuadernos de prueba de la parte actora, del citado como coadyuvante -Iacobelli- y
los alegatos presentados por las partes demandada y coadyuvante -Iacobelli-, la
causa quedó en condiciones de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar las
siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Proceden las oposiciones a la admisibilidad de la acción
(falta de agotamiento de la vía y extemporaneidad) planteadas por la demandada y los
coadyuvantes?
En caso negativo:
Segunda: ¿Es fundada la demanda?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I- Relata la accionante que tiene más de veinticinco años de
antigüedad como docente y que desde hace doce años se desempeña en la Escuela
de Enseñanza Media nº 2 de Bella Vista.
Refiere que, con motivo de producirse dos vacantes para el cargo
de ayudante de clases prácticas para la especialidad de Físico-Química, la Dirección
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del establecimiento educativo antes aludido designó arbitrariamente a dos docentes
integrantes del mismo, sin observar el procedimiento establecido para tal fin por la
Dirección General de Cultura y Educación.
Señala que la autoridad escolar debió confeccionar un listado con
los postulantes de la especialidad para el cargo y que, no habiéndose cumplido tal
recaudo, inició su reclamo.
Manifiesta que, sin fundamento atendible, se le notificó la
denegatoria de su petición el 30-IX-1996; con lo cual, la autoridad accionada, dio por
finalizado el trámite administrativo.
Pone de relieve que el desplazamiento sufrido le ha irrogado
importantes daños emocionales además de la pérdida de los haberes
correspondientes al cargo en cuestión.
Denuncia que, a los efectos de interrumpir la prescripción de la
presente acción, inició en noviembre de 1997 las actuaciones que tramitaron bajo el
número de expediente 105.272 por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial nº 6 del Departamento Judicial de San Martín, en el marco de las cuales se
hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la Fiscalía de Estado,
remitiéndose las mismas a este Tribunal, el que declaró nulo todo lo actuado y ordenó
-por resolución de fecha 18-XI-1998-, el archivo de las actuaciones.
Aclara que la pretensión resarcitoria es reclamada a partir de que
el cargo debió haber sido cubierto por ella hasta la interposición de la demanda, con
más intereses, costas y desvalorización monetaria hasta su efectivo pago.
Ofrece prueba en sustento de su posición.
II. 1. La Fiscalía de Estado se opone a la admisibilidad de la
demanda con base en dos exigencias a su juicio incumplidas: i) no existe acto
administrativo definitivo; ii) la acción ha sido intentada una vez transcurrido el plazo
de caducidad previsto por la ley ritual.
Argumenta que el reclamo de la actora fue resuelto por la
disposición 249/1995 emanada de la Directora de Educación Media, Técnica y Agraria,
la que -según apunta- correspondía ser revisada por la entonces Dirección General de
Escuelas para configurar el acto administrativo definitivo que causa estado.
Puntualiza que el reclamo por daños y perjuicios derivado de la
ilicitud de actos que adquirieron firmeza por no haber sido impugnados
tempestivamente, deviene improcedente.
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A ello añade el reparo de la extemporaneidad de la demanda en
tanto sostiene que la actora, no obstante haber sido notificada de la disposición
249/1995 el 2-V-1995, recién inició la demanda contencioso administrativa el día 3-II-
1999; es decir, transcurrido en exceso el plazo de treinta días que establecía el art. 13
de la ley 2961.
Remarca que dicha circunstancia no resulta alterada por el hecho
de haber sido iniciado idéntico reclamo ante juez incompetente, toda vez que la
acción fue promovida el 28-IV-1997 cuando el plazo de caducidad ya había vencido.
Sostiene que igualmente inatendible -por falta de prueba de sus
afirmaciones- resulta el argumento sustentado por la accionante según el cual el día
18-XI-1998 se le habría notificado la devolución de las actuaciones al juzgado de
origen.
Remarca, por lo demás, que la demanda no ha sido adecuada a la
materia contencioso administrativa pese a habérsele conferido oportunidad para
hacerlo y que mantiene los mismos términos que el reclamo originario promovido
ante el fuero en lo civil y comercial.
2. En cuanto al planteo de fondo, refiere que la parte actora se
desempeña como ayudante de clases prácticas de Biología en la Escuela de
Educación Media nº 2 "Ing. Adolfo Soudeaux" (ex Colegio Nacional) de Bella Vista.
Recuerda, que en virtud de los términos del Convenio de
Transferencia de los servicios educativos nacionales de los establecimientos
ubicados en territorio provincial -que fuera aprobado por ley 11.524-, se previó que la
cobertura de cargos jerárquicos, el movimiento anual docente y los traslados del
personal serían realizados de conformidad con la legislación de origen hasta que se
concluyera con la clasificación docente.
Explica que uno de los cargos de ayudante pretendido por la
actora fue cubierto por la señora Ana María Menghini quien realizaba una suplencia en
la especialidad desde 1983 y que en el otro, fue designado el señor Gustavo Iacobelli.
Dichos nombramientos obedecieron -según afirma- a que no había inscriptos en el
listado que lleva la Junta de Clasificaciones para esa materia.
Resalta que la Inspectora que intervino en las actuaciones
administrativas ratificó la actuación del Rectorado dejando establecido que la
asignación de horas había sido realizada de acuerdo con el Estatuto del Personal
Docente, ley nacional 14.473 y su reglamentación; el cual establece que, en los
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establecimientos en los que no hubiese aspirantes inscriptos para cubrir las
vacantes, los directores podrán designar interinos o suplentes al margen de las
nóminas.
En síntesis, sostiene que la actora cuestiona el acierto o la
conveniencia del obrar administrativo pero no prueba que el mismo haya sido
arbitrario o irrazonable; con lo cual, se opone a su revisión judicial.
Subsidiariamente rechaza la procedencia de la indemnización
pretendida por la accionante en tanto no ha habido prueba del daño; con lo cual, la
cuantificación pedida es -a su entender- caprichosa y arbitraria.
Por iguales fundamentos se opone a la indemnización del daño
moral en tanto la actora no acredita que el mismo alcanzara la relevancia requerida
por el ordenamiento jurídico para ser indemnizable.
Solicita que el Tribunal cite a tomar intervención en calidad de
coadyuvantes a quienes fueron designados en los cargos pretendidos por la actora.
Ofrece como prueba el expediente administrativo y la copia de las
actuaciones judiciales primigenias.
Se opone al pedido de imposición de costas por no haberse
configurado el supuesto de notoria temeridad previsto por el art. 17 de la ley 2961.
Hace reserva del caso federal.
III- Citados en los términos del art. 48 del Código de Procedimiento
Contencioso Administrativo, ley 2961 (fs. 128), se presentan los señores Gustavo
Alberto Iacobelli y Ana María Menghini a tomar intervención como terceros
coadyuvantes adhiriendo a los términos de la contestación formulada por la Fiscalía
de Estado (fs. 146/150 y 153, respectivamente).
IV- La accionante contesta el traslado conferido a fs. 14, aduciendo
que el acto impugnado reviste la calidad de definitivo en tanto no existe un recurso
obligatorio contra el mismo.
En cuanto a la extemporaneidad de la demanda, señala que tomó
conocimiento de la Resolución 249/1995 el 21-X-1996 -según resultaría de la
constancia de fs. 47 del expediente administrativo- y que el inicio de la acción ante el
juez en lo civil y comercial lo fue mientras se encontraba en curso el plazo de
prescripción; con lo cual considera que no habría operado la caducidad alegada por
la actora.
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V- De las actuaciones administrativas –acom-pañadas en original-
resultan los siguientes datos útiles para la decisión de la causa:
1. El 27-IX-1994 María de los Angeles Holzapfel presenta un
reclamo ante la Dirección General de Escuelas solicitando el nombramiento en el
cargo de Ayudante de Trabajos Prácticos en la Escuela "Adolfo Sourdeaux" de Bella
Vista (fs. 1/3, exp. adm. 5800-2640667/94), haciendo mención y adjuntando copia de
numerosos pedidos dirigidos, en igual sentido, al Rectorado de dicho establecimiento
educativo así como las consecuentes denegatorias (fs. 4/12, exp. adm.
5800-2640667/94).
2. La Inspección de la Región V, aprueba con fecha 31-VIII-1994 la
actuación del Rectorado de la escuela en cuestión (fs. 13, exp. adm. 5800-2640667/94).
3. La Junta de Clasificación de Enseñanza Media Zona IV, el
25-IV-1994 adjunta el listado correspondiente -entre otras asignaturas- a "Ayudante de
Clases Prácticas de Ciencias Biológicas", ubicándose en sexto lugar María Holzapfel y
en el undécimo la señora Ana Menghini. De allí resulta que no existe listado
conformado para igual cargo respecto de la materia "Físico-Química" sino únicamente
de "Química", entre quienes no figura ni la actora ni los terceros coadyuvantes en
autos (fs. 16/17, exp. adm. 5800- 2640667/94).
4. La interesada se presenta nuevamente el 18-XI-1994 poniendo de
resalto que si la razón por la cual no se había respetado el listado de Biología se debía
a que el cargo a cubrirse era en la especialidad de "Físico-Química", respecto de la
cual no había listado conformado, debería haberse llamado a los aspirantes a
conformar el mismo, en cuyo caso se hubiera posicionado en forma más ventajosa
que los docentes que obtuvieron el nombramiento por cuanto posee -según afirma-
mejor puntaje de antecedentes y mayor antigüedad. Con dicho fundamento, reitera su
reclamo tendiente al nombramiento en el cargo pretendido y al pago de las diferencias
en la remuneración (fs. 19, exp. adm. 5800-2640667/94).
Ese mismo día, presenta un pronto despacho dirigido a la
Dirección General de Escuelas (fs. 20, exp. adm. 5800-2640667/94).
5. La Inspección de la Zona V (El Palomar) informa que denegó el
reclamo promovido por la actora con fundamento en que a la fecha de cobertura de
los cargos en cuestión, la asignación de horas se realizaba de acuerdo con el art. 129
de la ley 14.473 y su reglamentación, que establece que para los establecimientos
para los cuales no hubiese aspirantes inscriptos para cubrir las vacantes, los
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directores podrán designar interinos o suplentes al margen de las nóminas.
Finalmente ratifica la actuación del Rectorado de la escuela (fs. 27/28, exp. adm.
5800-2640667/94).
6. La Jefatura de la Región V ratifica lo actuado por la Inspección,
lo cual es notificado a la interesada con fecha 28-X-1994 (fs. 29 y 30, exp. adm. 5800-
2640667/94).
7. El 9-XI-1994 la accionante presenta un escrito por el que se
disconforma de lo resuelto por la Jefatura de la Región V (fs. 79 exp. adm.
5811-2775859/94). Dicho planteo es tratado por la Dirección de Educación Media,
Técnica y Agraria como recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio contra lo
decidido por la Inspección y es resuelto por la Disposición 249 del 4-IV-1995, por
medio de la cual se deniega la impugnación promovida por la docente (fs. 141/142,
expte. 5811-2775859/94; fs. 39/40, exp. adm. 5800-2640667/94)
8. El día 2-V-1995 la actora se notifica en disconformidad de lo
resuelto por la disposición 249/1995 (fs. 144, exp. adm. 5811-2775859/94).
9. El 22-V-1995 la Dirección de Educación Media Técnica y Agraria
dispone el archivo de las actuaciones (fs. 148, exp. adm. 5811-2775859/94).
10. El 21-XI-1995 la actora pide el desarchivo de las actuaciones "...
a los efectos de impulsarlos procesalmente" (fs. 1, exp. adm. 5800-528649/95) y el
21-XI-1995 solicita a la entonces Directora General de Escuelas una audiencia "... que
tiene por fin solucionar el grave problema que le asiste" (fs. 2/4, exp. adm.
5811-2775859/94).
11. El 18-XII-1995 se procede al desarchivo del expediente (fs. 11,
exp. adm. 5811-2775859/94).
12. La Dirección de Educación Media, Técnica y Agraria pone en
conocimiento de la interesada el desarchivo de las actuaciones y le hace saber que su
reclamo ha sido resuelto en forma definitiva por la Disposición 249/1995. La docente
Holzapfel se notifica el 21-X-1996 en disconformidad (fs. 47, exp. adm.
5811-2775859/94).
13. Finalmente, el 2-XII-1996 la Dirección de Educación Media,
Técnica y Agraria dispone nuevamente el archivo del expediente (fs. 50, exp. adm.
5811-2775859/94).
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VI- Expuestos así los antecedentes de la causa, corresponde
abordar en primer término las defensas formales opuestas por la accionada y los
terceros coadyuvantes.
En tal sentido, ha quedado planteada la inadmisibilidad de la
pretensión por no encontrarse reunidos los siguientes requisitos exigidos por el
ordenamiento jurídico administrativo: i) no existe acto administrativo definitivo; ii) la
demanda ha sido interpuesta extemporáneamente.
1. Previo a adentrarme en el análisis de tales tópicos, me permito
señalar que aunque la presente causa fue iniciada antes del 15 de diciembre de 2003,
es decir bajo la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo (ley 2961),
este Tribunal tiene resuelto que el nuevo ordenamiento procesal que lo sustituyó -ley
12.008 con las reformas incorporadas por la ley 13.101- deviene aplicable en tanto sus
normas resulten compatibles con la jurisdicción atribuida a esta Suprema Corte por el
art. 215, segunda parte, de la Constitución provincial, con las excepciones previstas
en el referido cuerpo legal (art. 78 incs. 2º y 3º de la ley 12.008, modif. por ley 13.101;
causa B. 64.996, "Delbés", res. 4-II-2004).
Con otro giro, las cuestiones planteadas deben ser resueltas
teniendo en consideración las disposiciones del nuevo código adjetivo.
2. Sentado ello, destaco que este Tribunal, en oportunidad de
expedirse sobre cuál era el momento adecuado para resolver las excepciones
esgrimidas antes de que se produjera el citado cambio jurisprudencial y en el marco
de la compatibilidad señalada, consideró que debían tramitar por la norma aplicable
en ese momento -ley 2961-, pues si ello no aconteciera se descolocaría indebidamente
a la demandada en cuanto a sus posiciones en el pleito (B. 63.451, "Bazzano Geovial
S.R.L.", res. del 29-IX-2004).
De ese modo habilitó la posibilidad que contempla esa norma, en
punto a que las defensas deducidas con posterioridad al plazo de quince días de
notificada la demanda, se tratasen junto a la sentencia de fondo, doctrina que
entiendo aplicable al caso.
3. En cuanto a la falta de definitividad del acto, el reparo de la
accionada reside en considerar que la disposición 249/1995 emanada de la Dirección
de Educación Media, Técnica y Agraria debió ser revisada por la Dirección General de
Escuelas para configurar el acto definitivo requerido por el ordenamiento procesal
pertinente.
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Por su parte, la accionante entiende que aquella disposición es el
acto que resuelve su reclamo y deja expedita la acción contencioso administrativa
afirmando, de una parte, que la propia Dirección de Educación Media, Técnica y
Agraria denegó el recurso jerárquico, y de la otra que -según su parecer- el "recurso
de alzada" reviste, en el caso, carácter optativo.
Entiendo que en esta parcela asiste razón a la accionante.
A mi entender la exigencia prevista en el art. 14 inc. 1º del Código
de Procedimiento Contencioso Administrativo, ley 12.008 -texto según ley 13.101- en
cuanto al agotamiento de la vía administrativa debe ser analizada en el marco de las
particularidades del caso.
En efecto, si tal como quedara de manifiesto en la reseña de las
actuaciones administrativas (ver, en particular, punto V.12), la Dirección de Educación
Media, Técnica y Agraria, ante el pedido de desarchivo del expediente
5800-2640667/94 dispuso notificar a la aquí accionante que "... la atención de su
reclamo tiene como finalización el acto administrativo obrante en autos, Disposición
nº 249/5...", comunicación cumplimentada el 21-X-1996 (ver fs. 47), cabe tener por
configurada en la especie una de las excepciones a la aludida exigencia del
agotamiento de la vía, en tanto ha existido una clara conducta de la demandada que
hace presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación
(art. 14, 1º, b] C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Corresponde, por lo expuesto, desestimar la defensa formal
ensayada en orden a la falta de definitividad del acto.
4. Distinta solución, en cambio, merece el análisis referido a la
extemporaneidad de la demanda.
a) La accionante afirma que "... toma conocimiento de la resolución
249/95 el 21/10/96" (fs. 125 vta.), es decir, el mismo día que fuera notificada del acto de
la Dirección de Educación Media, Técnica y Agraria que le atribuía a tal efecto carácter
final, y que "La ley 19.549 en su art. 26 permite que la demanda judicial se inicie en
cualquier momento, cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido
los plazos y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción" (fs. 126).
Es decir, considera que la demanda puede ser iniciada dentro del plazo de
prescripción de la acción sin que la misma se halle vinculada a ningún otro
condicionamiento temporal.
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Respecto de tales afirmaciones, corresponde señalar que desde la
Constitución de 1873 en adelante el régimen bonaerense ha previsto, entre los
presupuestos procesales para promover la acción contencioso administrativa, un
requisito temporal o plazo de caducidad. Si bien es cierto que desde 1994 tal
exigencia no encuentra fundamento explícito en el texto constitucional, ha sido
contemplado en diversos artículos del Código procesal aplicable (arts. 18, 20, 21.2,
69.1, 72, 75.1).
Como tuviera oportunidad de recordar al dar mi voto en la causa B.
59.319, "Gutierrez Mazzeo", sent. del 1-III-2006, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha convalidado la constitucionalidad de esta clase de preceptos legales
(Fallos, 200:485; 209:451 y 526; 211:1602) justificándolos por la necesidad de dar
seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa S.182-XXIV).
b) El art. 78 inc. 2 de la ley 12.008 (texto según ley 13.101) prescribe
que los plazos más amplios que regula para la realización de actos procesales, serán
de aplicación a los procesos anteriores a su vigencia.
Atento tal dispositivo legal, la pretensión vinculada a la anulación
de un acto administrativo debe ser promovida -tratándose de un proceso ordinario-
dentro del plazo perentorio de noventa días contados a partir del día siguiente a la
notificación del acto definitivo (art. 18, primer párrafo e inc. "a" del C.P.C.A., ley
12.008, texto según ley 13.101).
Según lo actuado en sede administrativa la docente Holzapfel se
notificó de la resolución 249/1995 el 2-V-1995 (fs. 144, exp. adm. 5811-2775859/94) y
presentó la demanda el 3-II-1999 (fs. 89, autos), con lo cual cabe concluir que, aún con
la aplicación del término más amplio que para accionar establece el actual régimen
procesal administrativo, la demanda fue deducida extemporáneamente.
No empece a dicha conclusión la circunstancia que la actora
interpusiera su pretensión años antes por ante la Justicia en lo Civil y Comercial,
puesto que aún cuando por hipótesis se tomara como fecha de notificación de la
resolución definitiva el 21-X-1996 -como pretende- y como fecha de inicio de la acción
el día de presentación de la demanda ante el juez incompetente -copia con cargo del
28-IV-1997 obra a fs. 113 de autos- (art. 7 inc. 3°, ley 12.008, texto según ley 13.101),
también se encontraría vencido el aludido plazo.
VII- La conclusión arribada en el punto VI-4 del presente conlleva el
acogimiento de la oposición formal por la extemporaneidad de la demanda sustentada
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por la Fiscalía de Estado y los coadyuvantes, tornando innecesario el análisis de la
segunda de las cuestiones planteadas.
Con el alcance parcial indicado, a la primera cuestión voto por la
afirmativa.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008, mod. por ley
13.001; 17, ley 2961).
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y Genoud, por los
mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, votándose la siguiente
SENTENCIA
Por las razones expuestas en el acuerdo que antecede, se rechaza
la demanda por extemporánea.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º in fine, ley 12.008 conf. mod.
ley 13.101; 17, ley 2961 y 2, ley 12.200).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios de
la abogada patrocinante de la actora, doctora Sandra V. Kossowski, en la suma de
pesos ... y de los abogados patrocinantes de los coadyuvantes, doctores Sergio
Gabriel García y Carlos Alberto Sozzani, en la suma de pesos ... para cada uno de
ellos (arts. 1, 9, 10, 14, 15, 16, 22, 23, 28 inc. "a" y 54, dec. ley 8904/1977), cantidades a
las que deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Regístrese y notifíquese.
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CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. VARIACIONES DE COSTOS.
“La adjudicataria de dos contratos de obra
pública cuyos objetos consistían en la
construcción de viviendas, acciona contra la
Provincia buscando ser resarcida de los
perjuicios sufridos por las variaciones de
precios operadas durante la ejecución del
contrato. La S.C.B.A. al analizar el planteo
repasará nociones elementales del contrato de
obra pública, tales como lo atinente al instituto
de las variaciones de costos, repasando su
doctrina sentada al respecto”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 31 de agosto de 2007, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Hitters, Soria,
Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo
ordinario para pronunciar sentencia definitiva en las causas B. 54.004, "Aserradero
Savia Nueva S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso
administrativa".
ANTECEDENTES
I. Se presenta la empresa Aserradero Savia Nueva S.A., mediante
apoderado, con el objeto de demandar a la Provincia de Buenos Aires para que
declare la anulación de las resoluciones del 4 y 8 de agosto de 1989; de la 1088 -del 1º
de julio de 1990- y del decreto del Poder Ejecutivo 1772 -del 21 de junio de 1991-.
Solicita asimismo se condene a la demandada a pagar a la actora
las variaciones de precios sufridos y las diferencias adeudadas, en virtud de la
ejecución de dos contratos de obra pública, con sus intereses y la actualización
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monetaria, hasta el efectivo abono de lo reclamado y la disponibilidad de los fondos,
con sus respectivas costas.
En subsidio, peticiona que se ordene a la Provincia el pago de una
indemnización integral por todos los daños sufridos, con intereses y actualización
monetaria.
Relata que resultó adjudicataria de las siguientes obras: a) Las
Marianas, Partido de Navarro, para la construcción de 8 viviendas para centros de
servicios rurales y b) Rawson, Partido de Chacabuco, para la construcción de 10
viviendas con el mismo fin.
Señala que con anterioridad a este juicio, la actora denunció la
ruptura del equilibrio financiero de los contratos como consecuencia de disímiles
circunstancias de ejecución conforme a las reales condiciones de plaza, las cuales no
habrían sido receptadas en los índices del INDEC. Asimismo habría reclamado por la
aplicación inadecuada del mes de origen; la elevación de los costos financieros y el
reconocimiento de todos los gastos financieros en la forma en que dichos
componentes del costo sufrieran variaciones, más el resarcimiento de los
menoscabos que le produjeran tales rupturas.
Estima que estos reclamos no tuvieron andamiento administrativo,
al tiempo que se agravaba su situación patrimonial. Sin perjuicio de lo cual -agrega- la
empresa habría concluido las obras pactadas.
Afirma que por medio del decreto 5191/1988 se le reconocieron
gastos financieros. Pero argumenta que el caso no es uno de válida mutación del
contrato administrativo, generadora de compensación; sino un caso de
incumplimiento y de coacción frente a la necesidad provocada por el comitente. En
virtud, de ello, manifiesta que la suma percibida en concepto de variaciones de los
gastos financieros deberá deducirse del presente reclamo, el que sólo comprende la
diferencia entre lo pagado y lo debido.
Arguye además que no se han pagado a la empresa las variaciones
de todos los demás elementos componentes del costo; ni la desvalorización
monetaria e intereses por los créditos reconocidos en los certificados pagados con
demora y por el retardo en la devolución de la garantía.
Alega que los actos administrativos que con posterioridad
desestimaron sus planteos, no consideraron ni analizaron los argumentos
expresados por la actora.
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Entiende que a la cláusula esencial de mantenimiento del equilibrio
de las obligaciones recíprocas, las partes habrían agregado contractualmente una
cláusula accesoria -fórmula de reajuste- a modo de termómetro destinado a medir la
temperatura del mercado en que debían ejecutarse las obras.
Considera que el régimen legal de las variaciones de costo es de
orden público y por lo tanto es de aplicación obligatoria para la Administración. Por lo
que impugna de nulidad al decreto 5191/1988 en cuanto pretende autoexonerarse de
obligaciones primarias y esenciales, faltando el sometimiento libre y voluntario de la
contratista.
Funda su derecho en los arts. 55 de la ley 6021; 34 del Pliego
General de Condiciones; 108 de la ley 7647; artículos de la Constitución provincial y
nacional; doctrina y jurisprudencia que deduce aplicable.
Ofrece prueba documental, informativa, pericial contable y
testimonial. Plantea la cuestión federal.
II. Contesta la demanda la Fiscalía de Estado, sosteniendo la
legitimidad de los actos administrativos impugnados.
Destaca que de acuerdo a lo normado por el art. 5 del dec.
3787/1985 -aplicable a las obras que nos ocupa- los oferentes en este tipo de
contratos debían cotizar un monto global en sus propuestas, indicando el porcentaje
de aumento o rebaja sobre el presupuesto oficial, y no requiriéndose la presentación
de análisis de precios. El reconocimiento de las variaciones de precios -continúa- se
realizaría aplicando al monto contractual mensualmente certificado, el Índice de Costo
de la Construcción elaborado por el INDEC.
Por esta razón estima que no se incluyeron los costos financieros
en el sistema de variación de costos pactado. El costo financiero -aclara- debía estar
incluido en el precio de oferta y su variación sería reconocida con el mismo sistema
que la de los restantes elementos componentes del precio, esto es, aplicación del
Índice de costo de la construcción.
Afirma que el comportamiento de las variables macroeconómicas a
nivel nacional determinó que la modalidad de ajuste del contrato no resultase lo
suficientemente idónea para reflejar la modificación de algunos costos, en particular
el financiero. Por tal motivo -prosigue la demandada- se sancionó el decreto
5191/1988, que especificó que los gastos financieros serían reconocidos en estas
obras en forma desagregada.
89
Explica que los efectos de la norma descripta serían retroactivos,
ya que se aplicaría a los contratos celebrados a partir de agosto de 1986, bajo la
condición de que el contratista aceptara sin reserva la propuesta de reconocimiento,
desistiendo así de todo reclamo judicial o extrajudicial, que tuviera por causa el
sistema de reconocimiento de las variaciones de precios.
Como consecuencia de haberse sometido voluntariamente a ello
-recuerda la demandada- la actora percibió una suma de dinero en tal concepto y una
prórroga de 270 y 183 días, respectivamente en los plazos, para cada una de las
obras.
Considera que de ningún modo el decreto 5191/1988 excluyó del
régimen de variaciones de costos a cualquier rubro del precio del contrato, sino que
tendió a desagregar el costo financiero, para liquidarlo en forma separada del resto de
los mayores costos.
Finalmente, estima que la actora no explicita cómo ni cuándo se
habría producido el alegado perjuicio en razón de un mayor costo financiero.
Ofrece como prueba actuaciones administrativas. Plantea el caso
federal.
III. Agregadas las actuaciones administrativas, producida la
prueba ofrecida y glosado el alegato de la Fiscalía de Estado, la causa quedó en
estado de dictar sentencia, razón por la cual se decidió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundada la demanda?
VOTACION
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. La contienda planteada se vincula con los contratos de obra
pública para la construcción de ocho viviendas para centros de servicios rurales en la
localidad de Las Marianas, Partido de Navarro; y de diez viviendas de igual tenor en
Rawson, Partido de Chacabuco.
Según surge de las actuaciones administrativas acumuladas y de
las posiciones coincidentes de las partes, la primera de las mencionadas obras ha
90
sido licitada en fecha 22 de abril de 1987, adjudicándose a Aserradero Savia Nueva
S.A. el día 18 de junio de ese mismo año y firmándose el respectivo contrato el 29 de
julio, también de 1987. Por su parte las obras de Chacabuco presentan como fecha de
licitación el 29 de mayo de 1987, datando la adjudicación y el contrato de fechas 18 de
agosto y 8 de octubre de 1987, respectivamente (conf. exptes. adm. 2402-3151/87 -fs. 3
del alc. 40- y 2402-3508 -fs. 3 del alc. 21- y fs. 36/37 de la presente causa).
II- Asimismo se puede corroborar que:
a) según surge de fs. 2 y ss. del expte. 2402-4184/87 y fs. 2 y ss. del
2402-3151/87, el 21 de abril de 1987 y el 22 de diciembre de 1986 respectivamente, se
celebraron entre el Ministerio de Obras y Servicios Públicos y las Municipalidades de
Chacabuco y Navarro, sendos convenios para la construcción de viviendas en los
respectivos partidos, de acuerdo con lo normado expresamente por la ley 10.266 -y su
decreto reglamentario 3787/1985- y la ley 6021 para todos aquellos aspectos no
contemplados en la primera.
b) El Pliego General de Condiciones para la Construcción de
Viviendas en Centros de Servicios Rurales, establece en su art. 1º que las obras que
se liciten o se contraten por intermedio del mentado pliego quedarán sometidas a las
disposiciones de la ley 10.266; su decreto reglamentario -3787- y en los supuestos no
contemplados por la legislación específica para ese tipo de obra, serán de aplicación
las disposiciones de la ley 6021, su decreto reglamentario 5488/59 y sus decretos
modificatorios (v. fs. 28 y ss. del expte. adm. 2402-3151/87 y 28 y ss. del 2402-4184/87).
c) El art. 34 del referido Pliego establece: "Los reconocimientos
por variaciones de precios se realizarán mediante la aplicación de los números
índices para la Construcción Nivel General, que publica mensualmente el INDEC de
acuerdo a lo estipulado en el Decreto reglamentario de la ley 10.266. El cálculo de las
variaciones de precios se efectuará sobre el monto contractual mensualmente
certificado, previo descuento del importe correspondiente a gastos impositivos, que
se liquidará por separado" (v. fs. 42, exptes. citados).
d) El 11 de febrero de 1988 la actora denuncia por primera vez la
ruptura del equilibrio financiero de los contratos, como consecuencia de disímiles
circunstancias de ejecución conforme a las reales condiciones de plaza, que en su
criterio le habrían resultado inimputables y no fueran receptadas en los índices del
INDEC (v. alc. 16 del expte. adm. 2402-3151/87 y alc. 10 del expte. adm. 2402-3508/87).
e) A fs. 2 de los exptes. 2402-3151 -alc. 40- y 2402-3508 -alc. 21- la
91
contratista solicita la aplicación del decreto 5191/1988 a los contratos que
oportunamente celebrara para la ejecución de las obras de referencia, manifestando
expresamente, que a los fines del art. 11 del mismo, acepta sin reservas, el
reconocimiento del gasto financiero que surja por aplicación del mentado decreto,
desistiendo de todo reclamo extrajudicial o judicial, intentado o a intentar que tenga
por causa el sistema de reconocimiento de variaciones de precios (el resaltado me
pertenece).
f) El 7 de julio de 1989, la empresa Aserradero Savia Nueva S.A.
presenta un reclamo de variaciones de precios en torno a diferencias presuntamente
adeudadas por tal concepto, respecto de las dos obras de marras. De la misma
manera, reputa como un acto nulo al decreto 5191/1988, por excluir el derecho de
defensa, autoexonerar a la Administración de obligaciones primarias y esenciales, y
coaccionar a la empresa a su adhesión, siendo que la misma se encontraba en una
posición económica sumamente débil (fs. 8/12 del expte. adm. 2400-4851/89).
g) A fs. 13 y 15 del último cuerpo mencionado, el Ministerio de
Obras y Servicios Públicos desestima el pedido argumentando que el requerimiento
presentado no está al alcance de las soluciones de los mecanismos normados por la
ley 6021 que rige la obra contratada. Asimismo la Administración notifica, con fecha
13 de septiembre de 1989, que la Provincia, luego de analizar las denuncias
empresarias en virtud de la emergencia económica, ha dictado el decreto 3726 -del
23/VIII/1989- que tiende a dar parte de respuesta a la cuestión planteada.
h) Ante ese pronunciamiento la firma constructora interpone un
recurso jerárquico (ver fs. 1 del alcance 1 del expte. 2400-4851/89) que da lugar a la
Resolución 1088 del 1 de junio de 1990, por la que se desestima el reclamo en orden a
la ya cumplida notificación del decreto 3726/1989, y fundándose en que las
variaciones de precios fueron determinadas conforme a lo previsto en el ap. III del art.
5 del decreto 3787/1985 y reajustadas en los términos del decreto 5191/1988 (fs. 29 del
expte. adm. 2400-4851/89).
i) La obra del Partido de Navarro cuenta con recepción provisoria
efectuada el 31-V-1989 y en forma definitiva el 26 de junio de 1990; en tanto que la del
Partido de Chacabuco fue recibida provisoriamente el 18-IV-1989 (conf. fs. 2 del alc. 1
del expte. adm. 2400-4851/89; y fs. 9 y 223 del alc. 54 del expte. 2402-3151/87).
j) El 11 de septiembre de 1990, la actora interpone un nuevo
recurso administrativo contra la resolución 1088/90, el que fue decidido adversamente
92
por decreto 1772/1991, concluyendo el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires
que el desarrollo de los contratos ocurrió -casi en su totalidad- con anterioridad a la
vigencia de los regímenes excepcionales que se elaboraron para poder restablecer el
equilibrio financiero de los contratos (tales como el dec. 3726/1989 y las leyes 10.867
y 10.923) -fs. 32 y 35/36 del expte. 2400-4851/89-.
III. La cuestión a resolver en autos consiste en determinar si
corresponde reconocer a la accionante las diferencias por las variaciones de precios
sufridas.
Este Tribunal autorizó en sucesivos pronunciamientos la revisión
del funcionamiento de la mecánica de ajuste prevista en los contratos administrativos
para medir las variaciones de precios (B. 49.630, "Emaco", 5-III-1991; B. 49.232,
"Caccianini", 10-XI-1992; B. 51.120, "Laboratorios Armstrong", 30-IX-1993; B. 49.118,
"Caccianini", 4-VII-1995; entre otros).
En este sentido, se detalló que el contrato de obra pública importa
el cumplimiento de obligaciones recíprocas de las partes. Las prestaciones deben ser
equivalentes, con lo cual los sacrificios y ventajas de cada contratante deben
presentar una adecuada proporción.
El contratista particular se encuentra obligado a adoptar
precauciones ordinarias y asumir el riesgo empresario derivado de acontecimientos
normales, pero el conflicto interpretativo se suscita cuando el evento dañoso supera
la aptitud normal de previsión.
En este entendimiento, cabe referir que los mayores costos en la
obra pública no tienen en el carácter de daños y perjuicios, sino que representan
obligaciones de origen contractual y naturaleza dineraria; no tienen carácter de
indemnización, sólo constituyen una forma de liquidar el precio. Los mayores costos,
en otros términos, son debidos al contratista por los mayores gastos que ha tenido
que afrontar durante la ejecución de la obra (Carol-Sansoni, Estudio de la legislación
de Obras Públicas en la Provincia de Buenos Aires, F.D.A. 1989, tº II, p. 588; Barra,
Contrato de Obra Pública, 1988, p. 1157 y voto en disidencia en la causa "Tecnobra
S.A." de la C.S.J.N., 20-IV-1993; Bezzi, El Contrato de Obra Pública, Abeledo-Perrot,
1982, p. 202; entre otros).
Ahora bien, el curso de ejecución contractual puede demostrar que
la fórmula establecida no es representativa -en más o en menos, a favor o en contra
de la Administración- de la real variación de los costos, causando un perjuicio
93
económico importante para cualquiera de las partes, circunstancia determinante del
retorno a la aplicación estricta de la ley, ya sea mediante la modificación de la fórmula
en cuestión o por la verificación documentada de los costos (conf. Rodolfo Carlos
Barra, "El Derecho", t. 62, p. 727; S.C.B.A., B. 49.630 sent. del 27-XII-1996, "Emaco
S.A.C.I."; B. 49.084 sent. del 17-VI-1997, "Caccianini").
En el sub lite -conforme reconocieran ambas partes- el
comportamiento de las variables macroeconómicas a nivel nacional determinó que la
modalidad de ajuste del contrato no resultase lo suficientemente idónea para reflejar
la modificación de algunos costos, en particular, el financiero. Por tal motivo, la
empresa contratista solicitó -voluntariamente- la aplicación del decreto 5191/1988, que
en sus aspectos salientes preveía, para las certificaciones de trabajos ejecutados a
partir del 1º de agosto de 1986, un sistema opcional de reajuste consistente en el
reconocimiento desagregado de los gastos financieros, siendo que tales rubros no se
encontraban contemplados en el sistema de reconocimiento de variaciones de
precios que establecía el decreto 3787/1985. Todo ello sujeto a la condición de que
previamente a la emisión de los certificados de reajuste, el contratista aceptara, sin
reservas, la propuesta de reconocimiento, manifestando su desistimiento a todo
reclamo extrajudicial o judicial intentando o a intentar, que tenga por causa el sistema
de reconocimiento de las variaciones de precios (conf. considerandos y arts. 4º y 11º
del decreto 5191/1988).
Asimismo, el decreto 5191/1988 procuró completar estos
desfasajes con la justificación de las demoras en que pudieran haber incurrido los
contratistas como consecuencia del desequilibrio económico producido por la falta
de reconocimiento oportuno del mentado gasto financiero.
En este orden de cosas, resulta necesario remarcar que la actora
-además de los importes percibidos como reconocimiento de los gastos financieros-
también se benefición de las prórrogas otorgadas en virtud del referido decreto. En
efecto, a fs. 10/12 del expte. adm. 2402-3151 - alc. 40- así como del 2402-3508 -alc. 21-
y atento a lo pactado en torno a la aplicación del decreto 5191/1988, a través de lo
normado en su art. 7º, consta la resolución -27/89- por la que el Ministerio de Obras y
Servicios Públicos acordó a la adjudicataria de las obras sendos plazos de prórroga
contractual para las mismas, del orden de los 183 y 270 días corridos, justificando así
las demoras en que la contratista había incurrido, como consecuencia de los
reconocidos desfasajes económicos.
94
IV. Arribando a este punto, es dable recordar que tiene dicho este
Tribunal, en inveterada jurisprudencia, que resulta inadmisible ponerse en
contradicción con actos propios anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y
plenamente eficaces, circunstancia que en la causa se observa al pretender la actora
el reconocimiento de mayores costos, cuando había renunciado expresamente a
éstos (conf. S.C.B.A., B. 49.290, sent. del 17-II-1987, "Ocral S.A."; B. 52.177, I del
14-V-1991, "Sebastián Michel S.R.L."; B. 52.179, I del 6-VII-1991; "Empresa Horacio
Elvio Raverta").
Y más recientemente ha decidido que a nadie debe permitírsele, en
principio, hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando
ella, interpretada objetivamente según la ley, los usos o la buena fe, justifica la
conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando hacerlo contraría tales
parámetros (B. 58.169, sent. del 7-V-2003, "Kissner").
En el caso de autos, la actora no logró demostrar, a la luz de la
prueba producida, la coacción moral que habría instrumentado la Administración
como forma de constreñir a la empresa al sometimiento a lo estipulado en el decreto
5191/1988. Del mismo modo, tampoco se encuentra probado el estado de gravedad
financiera interna del Aserradero, que por vía indirecta pudiera haber forzado al
mismo a acordar con la Administración en condiciones desventajosas como única
forma de continuar con el desarrollo empresario (los meros dichos de los testigos
obrantes a fs. 131 y 132 no logran un convencimiento razonable en tal sentido, por ser
meramente estimativos y sin fundamento cierto).
En adición, cabe recalcar que la firma constructora de viviendas
impugnó tanto esta instancia como en sede administrativa la nulidad del mentado
decreto. Todo esto con posterioridad a haber solicitado su acogimiento al mismo en
forma voluntaria y sin reservas -como ya quedara acreditado-.
A este respecto ha dicho la Corte Suprema de la Nación que: "el
voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reservas
expresas, determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base
constitucional" (Fallos 255:216; 294:220). En similar sentido se expresó esta Corte
provincial al fallar en las causas B. 50.208, "Deheza", sent. del 26-II-1991; B. 52.082,
sent. del 15-X-1991, "I.B.M. Argentina S.A." y B. 55.729, sent. del 14-IV-1998, "Mendez",
diciendo que si existe un voluntario sometimiento a un régimen jurídico específico, no
resulta procedente el procedimiento de su impugnación ulterior.
95
Lo anteriormente expuesto no implica en modo alguno dejar
indefenso al contratista ante los avatares del área económica, ni tampoco forzarlo a
abandonar la obra por tales motivos. No se trata de ninguna manera de exigir ninguna
suerte de heroísmo cívico a los particulares. Sino por el contrario, se trata en
definitiva, de distinguir entre quien tolera un régimen general que le es impuesto y
quien aprovecha los beneficios que un régimen optativo le otorga, para luego
pretender evadir las cargas que él correlativamente impone (ver Alsina Atienza, El
sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de
inconstitucionalidad, "El Derecho", 119-819).
Efectivamente, como la actora tuvo la opción válida en todo
momento de no someterse a las directivas del decreto 5191/1988, no es dable argüir
entonces compulsividad alguna al respecto por parte de la demandada.
Si en el momento de manifestar su voluntad -en oportunidad de
someterse al régimen del decreto 5191/1988- la actora hubiera impugnado el defecto
que afectaba a la nueva fórmula, no hubiera suscripto un acuerdo que la obligaba a
soportar eventuales perjuicios, no obstante su derecho a reclamar en relación a la
frustración de la obra de la que había resultado adjudicataria.
V. Resulta evidente entonces que, o bien la contratista aceptó un
régimen inconveniente a sus intereses y a la situación de plaza -supuesto en el cual
nada tiene que reclamar- o bien pretende obtener beneficios inatingentes a las
circunstancias y no contemplados por el ordenamiento jurídico, volviendo sobre sus
actos jurídicos, válidos y plenamente vinculantes.
En cualquiera de estos casos, la demanda se torna improcedente.
VI. Tampoco resulta de recibo la pretensión que en forma
subsidiaria interpone la actora reclamando una indemnización integral reparadora de
los daños que dice haber sufrido, con fundamento en el enriquecimiento sin causa de
la Administración (cfr. fs. 43 vta.).
No sólo el supuesto daño -de existir- cabría imputárselo a la propia
actora al haber formulado una oferta por debajo de los precios de plaza (cfr. informe
peritos fs. 212, ap. 1.b) haciendo nacer una ecuación económica financiera del
contrato deficitaria (cfr. fs. 213), sino que además, el pedimento no satisface los
requerimientos exigidos por esta Suprema Corte para planteos resarcitorios como el
articulado (cfr. doctr. causa B. 58.764, "Comarcom", sent. del 3-XII-2003).
En este entendimiento, a la cuestión planteada voto por la
96
negativa.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley
13.101- y 17, ley 2961).
Los señores jueces doctores Genoud, Hitters, Soria y Roncoroni,
por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron por la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se
rechaza la demanda interpuesta.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3º, ley 12.008 -texto
según ley 13.101).
Difiérese la determinación de honorarios para la oportunidad en
que se encuentre debidamente fijada la base regulatoria (arg. art. 51 del decreto ley
8904/1977).
Regístrese y notifíquese.
97
POTESTAD DISCIPLINARIA. SANCIÓN EXPULSIVA.
“El actor, ex agente del Banco de la Provincia
de Buenos Aires, cuestiona los actos
administrativos mediante los cuales se dispuso
exonerarlo en el marco del sumario
administrativo que se le iniciara por considerar
que la sanción expulsiva resultó arbitraria. El
Máximo Tribunal Provincial resolverá la
cuestión poniendo de relieve las normas en
materia de empleo público que vinculan a los
agentes de la citada entidad, recordando su
doctrina respecto de la facultad que le asiste a
la Administración para ponderar las conductas
pasibles de ser sancionadas con sanciones
correctivas y expulsivas”.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 30 de mayo de 2007, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, Genoud,
Hitters, Roncoroni, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para dictar sentencia definitiva en la causa B. 58.276, "I. , J. L.
contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".
ANTECEDENTES
I.- J. L. I., por apoderado, promueve demanda contencioso
administrativa contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires solicitando la nulidad
de las resoluciones 303/97, por la cual se dispusiera su exoneración, y 913/97, que
rechazara el recurso de revocatoria oportunamente interpuesto.
II.- Corrido que fuera el traslado de ley, se presenta el
98
representante del Banco de la Provincia de Buenos Aires solicitando el rechazo de la
acción interpuesta con costas.
III.- Agregados sin acumular el sumario administrativo 9604 y el
expediente de la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco
de la Provincia de Buenos Aires 19.773, glosados los cuadernos de pruebas de ambas
partes, habiendo hecho uso del derecho de alegar la actora, la causa se halla en
estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundada la demanda?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. El actor solicita la nulidad de la resolución 303/97 del 30 de enero
de 1997 por la que se decretara su exoneración.
Relata que ingresó a trabajar en el Banco de la Provincia de
Buenos Aires el 20 de marzo de 1973 en la sucursal Emilio V. Bunge y que se
desempeñó sucesivamente en las sucursales de General Villegas, Ramos Mejía, El
Palomar, Villa Insuperable, Sucursal nro. 4, Morón, Pergamino, Almafuerte, Otamendi
y Pedro Luro, habiendo sido ascendido al cargo de Jefe Operativo en marzo de 1992.
Con fecha 18 de marzo de 1993 fue designado con el cargo referido en la sucursal sita
en Presidente Derqui.
Expresa que el gerente de dicha sucursal remitió dos notas al
Gerente del Banco Provincia por las que se solicitó la instrucción de un sumario. En
la primera de ellas señaló las inasistencias del actor y explicó que le había retirado las
tarjetas de crédito por detectar, luego de realizar una supervisión mas cercana de las
tareas de contaduría, "irregularidades en el rubro Otros Deudores Varios", que
evidencian un faltante de pesos 7212, producido como consecuencia de que el actor
no depositó los importes correspondientes -nota del 27 de enero de 1994-.
Agrega que en la otra nota -de fecha 16 de marzo de 1994- el titular
de la sucursal mencionada destacó que había hallado un débito de $ 400, de fecha 19-
VIII-1993 en concepto de reintegro por viáticos y viajes desde el 5 al 11 de abril de
99
1993.
Manifiesta que en el sumario administrativo instruido a partir del 22
de marzo de 1994 se resolvió exonerarlo, en primer lugar, por retener indebidamente y
en su propio beneficio las sumas correspondientes al depósito en garantía, comisión,
sellado y mensualidades de alquileres del inmueble que ocupaba por su función,
entre los meses de abril de 1993 y enero de 1994 y, en segundo, por retener
indebidamente y en su propio beneficio la suma de $ 400.
Considera que la sanción impuesta resulta arbitraria e irrazonable.
A la vez que luce desproporcionada en relación a la entidad del error excusable
incurrido.
Alega sobre la amplitud de la revisión judicial respecto de las
facultades disciplinarias de la Administración.
Con relación a la primera falta endilgada, asevera que no existió
una retención indebida sino un pago indebido, o bien, una doble acreditación por
parte del Banco. Circunstancia que, según afirma, tendría que haberle sido anoticiada
por parte de la entidad bancaria, pues para calificarla de ese modo era menester
interpelar previamente al agente, y ello no se cumplió en la especie.
Todo lo cual, en su opinión, pone en evidencia la conducta
arbitraria del Banco y la irrazonabilidad de la sanción.
En lo atinente a los viáticos y pasajes percibidos, destaca que
tampoco se verificó una retención indebida de su parte. Por el contrario, y de acuerdo
a las explicaciones que brinda, la suma recibida por los conceptos antedichos resultó
insuficiente.
En función de lo anterior, solicita la declaración de nulidad de las
resoluciones cuestionadas, y pretende, además, el resarcimiento del perjuicio
material y moral irrogado, con más los intereses y costas.
II. El representante legal de la entidad bancaria demandada
manifiesta que el sumario 9604 se inició a raíz de información elevada por el Gerente
de la Sucursal Presidente Derqui, quien diera a conocer comportamientos indebidos y
antirreglamentarios del Jefe Operativo de la filial, señor J. L. I. , al constatarse
anomalías en el rubro "Otros Deudores Varios". Agrega que también se advirtieron
irregularidades en débitos por viáticos y viajes e inasistencias ininterrumpidas de sus
tareas desde el 18 de enero de 1994 por razones de salud.
Expresa que los antecedentes reunidos en el sumario fueron de
100
suficiente magnitud para determinar la responsabilidad del señor I. en la comisión de
los hechos investigados.
Considera, en ese sentido, que el sumariado retuvo indebidamente
y para su propio beneficio las sumas correspondientes al depósito en garantía,
comisión, sellado y mensualidades de alquileres del inmueble que ocupaba por su
función. Análoga conducta le imputa respecto de la suma de $ 400 por reintegro de
viáticos y pasajes entre el 5-IV-1993 y el 11-IV-1993, pues esos conceptos ya los había
percibido en forma anticipada y en exceso en la Delegación Pedro Luro.
Afirma que el procedimiento disciplinario se sustanció con estricto
cumplimiento a las garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso e
igualdad ante la ley, y respetando el derecho de propiedad. Por lo que la pretensión
del actor carece de sustento fáctico y jurídico.
Solicita, en definitiva, el rechazo de la demanda con costas.
III. De las constancias del sumario administrativo 9604 agregado
por cuerda, sin acumular, a la presente causa, surgen los siguientes datos útiles para
la resolución de la presente:
a) Con fecha 27 de enero de 1994 el Gerente de la Sucursal
Presidente Derqui del Banco de la Provincia de Buenos Aires puso en conocimiento
de la gerencia de la entidad las inasistencias incurridas por el señor J. L. I. con
motivo de un síndrome depresivo, complementado con un cuadro de infección
urinaria. Asimismo, señaló que como consecuencia de una supervisión más cercana
de las tareas de contaduría se detectaron irregularidades en el rubro "Otros Deudores
Varios". Allí se contabilizan las erogaciones correspondientes a compensación de
alquileres del mencionado agente, denotando un faltante de $ 7212, atento a que el
señor I. no depositó los importes correspondientes, girados por el Departamento de
Liquidaciones. Añade que interrogado aquél por el destino de los fondos, reconoció
haberlos utilizado para sus gastos particulares (fs. 3/4).
b) Como consecuencia de lo anterior se dispuso, en fecha 22 de
marzo de 1994, instruir sumario administrativo (fs. 13).
c) Posteriormente, se agregó a las actuaciones otra misiva de
Gerente de la Sucursal Presidente Derqui del Banco Provincia, de fecha 16-III-1994, en
la que informó que al intentar componer cada partida del sub rubro Erogaciones
Pendientes de Aprobación e Imputación Definitiva encontró un débito de $ 400, de
fecha 19-VIII-1993, en concepto de reintegro al titular por viáticos y viajes desde el
101
5-IV al 11-IV-1993, con irregularidades atribuidas al señor I. (fs. 17).
d) En fecha 16 de junio de 1994, se resolvió suspender
preventivamente al actor (fs. 133/135), medida que fue prorrogada a fs. 145, 165, 174,
178, 318 y 319.
e) A fs. 210 aquél tomó vista de las actuaciones administrativas.
f) Luego, a fs. 213/218, el sumariado presentó el descargo
correspondiente.
g) Previo informe de la Instrucción (252/253) y dictamen de la
Gerencia de Dictámenes e Informes (254/255), con fecha 10-IX-1996 se rechazaron, por
extemporáneas, las recusaciones deducidas por el señor I. contra los instructores
sumariantes y, a su vez, se desestimó el pedido de agregación de la prueba
peticionada.
h) Esa decisión fue impugnada por el accionante a fs. 260, petición
que fue desechada a fs. 286, luego de la intervención de la Gerencia de Dictámenes e
Informes (fs. 266/267). Circunstancia que motivó, a su vez, sendas presentaciones del
actor agregadas a fs. 283/284 y 286/293 de las referidas actuaciones.
i) A fs. 269/267 obra el informe final del instructor sumariante en el
que concluyó que los cargos endilgados al señor I. resultaban firmes en razón de la
prueba aportada. Destaca, además, la existencia de agravantes y la ausencia de
atenuantes.
j) Llamada a intervenir, la ya citada gerencia legal estimó, al igual
que en el informe precedentemente aludido, que los cargos achacados se
encontraban firmes. Encuadró legalmente la situación del sumariado en los arts. 22
inc. n) del Estatuto del Personal y el 25 inc. c) del Reglamento de Disciplina y
consideró como agravante lo preceptuado en el art. 11 incs. b), c) y f). Por ello, sugirió
la aplicación de la sanción de exoneración (art. 3 inc. b) del Reglamento de
Disciplina). Además, consideró que en virtud del perjuicio ocasionado a la institución
debía formularse cargo patrimonial e iniciarse las acciones judiciales
correspondientes.
k) Por resolución 303 del Honorable Directorio de fecha 30-I-1997,
se dispuso la exoneración, a partir de la fecha en que fuera suspendido
preventivamente, del Jefe Operativo señor J. L. I. , por considerar probado que "(...)
retuvo indebidamente y en su propio beneficio las sumas correspondientes al
depósito en garantía, comisión, sellado y mensualidades de alquileres del inmueble
102
que ocupaba por su función, entre los meses de abril de 1993 y enero de 1994, toda
vez que habiendo percibido por caja los mismos, mediante débitos al rubro "Deudores
Varios", no procedió a su reintegro al momento en que la Gerencia de Recursos
Humanos procedió a la cancelación de cada una de las partidas, acreditándolas junto
con sus haberes mensuales, ocasionando un perjuicio patrimonial para la Institución,
no resarcido hasta la fecha (...)". A lo que se agregó que "(...) retuvo indebidamente y en
su propio beneficio la suma de $ 400 -mediante débito por caja al rubro "Partidas
Deudores en Trámite de Imputación - Fondos Propios" del 19/8/93, presuntamente como
reintegro por viáticos y pasajes entre el 5/4/93 y el 11/4/93, cuando en realidad tales
conceptos los había percibido en forma anticipada y en exceso en la Delegación Pedro
Luro" -art. 1º- (fs. 302/306).
l) Recurrido el acto antedicho por el accionante (fs. 312), fue
confirmado por su similar 913 del 17-IV-1997 al desestimar la reconsideración
solicitada en tanto no se habían aportado elementos, circunstancias o pruebas
capaces de modificar la sanción impuesta (fs. 325/326).
IV. Sentado lo anterior, y previo al análisis de la controversia
suscitada, resulta oportuno referir brevemente el plexo normativo aplicable en la
especie.
Así, el Estatuto para el Personal del Banco de la Provincia de
Buenos Aires establece en su art. 22 las prohibiciones a las que se encuentra sujeto
el personal, fijando, entre ellas, la de "emitir cheques sin fondos, demorar trámites,
requerir o efectuar pedidos a la clientela o realizar cualquier acto contrario a la ética
bancaria" -inc. n)- (el subrayado me pertenece). Agrega el art. 23 del referido Estatuto
que la enumeración de los deberes y de las prohibiciones es meramente enunciativa.
Por su parte, el Reglamento de Disciplina para el Personal de la
entidad bancaria demandada enumera las sanciones disciplinarias que pueden
aplicarse a los agentes: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Suspensión
condicional; d) Suspensión; e) Postergación en el ascenso; f) Retrogradación de
categoría; g) Cesantía y h) Exoneración (art. 3).
Asimismo, tipifica en el art. 23 las causas para aplicar las
sanciones establecidas en los incs. a) a f) antes referidas. En el art. 24 los motivos por
los que se impone la sanción de cesantía y, por último, en el art. 25, las conductas
susceptibles de ser castigadas hasta con la exoneración. Entre estas últimas se prevé
la de "haber cometido falta grave en perjuicio material o moral del Banco" (inc. c).
103
Finalmente, las circunstancias atenuantes y agravantes en la
aplicación de sanciones, tanto para la decisión de la especie aplicable como para
graduar su extensión, se encuentran contempladas en el art. 11 del citado Reglamento
de Disciplina. De ese modo, se reputan como agravantes, además de otros también
enumerados por la norma, la jerarquía o la antigüedad en el empleo (inc. b), la
reiteración o la reincidencia (inc. c) y los antecedentes desfavorables (inc. f).
V. Reseñados los antecedentes fácticos y jurídicos del caso, así
como las postulaciones de las partes, adelanto mi opinión contraria al acogimiento de
las pretensiones del actor. Ello así en razón de las consideraciones que se exponen
seguidamente.
1. Como antes se apuntó, por resolución 303/97 del Honorable
Directorio de la entidad demandada se tuvo por acreditado que el actor "(...) retuvo
indebidamente y en su propio beneficio las sumas correspondientes al depósito en
garantía, comisión, sellado y mensualidades de alquileres del inmueble que ocupaba
por su función, entre los meses de abril de 1993 y enero de 1994, toda vez que
habiendo percibido por caja los mismos, mediante débitos al rubro "Deudores
Varios", no procedió a su reintegro al momento en que la Gerencia de Recursos
Humanos procedió a la cancelación de cada una de las partidas, acreditándolas junto
con sus haberes mensuales, ocasionando un perjuicio patrimonial para la Institución,
no resarcido hasta la fecha (...)". A lo que se agregó la retención indebida "(...) y en su
propio beneficio la suma de $ 400 -mediante débito por caja al rubro "Partida
Deudores en Trámite de Imputación - Fondos Propios" del 19/8/93, presuntamente
como reintegro por viáticos y pasajes entre el 5/4/93 y el 11/4/93, cuando en realidad
tales conceptos los había percibido en forma anticipada y en exceso en la Delegación
Pedro Luro" -art. 1º- (fs. 302/306).
Dichas conductas fueron subsumidas en los arts. 22 inc. n) del
Estatuto del Personal y 25 inc. c) del Reglamento de Disciplina, afectándole como
agravantes las circunstancias enumeradas en el art. 11 incs. b) c) y f) del citado
Reglamento.
Para considerar acreditadas tales infracciones se tuvo en cuenta,
entre otras pruebas colectadas, las constancias obrantes en el sumario administrativo
agregado sin acumular: notas de fs. 3/4 y 17, planillas de fs. 5, 6 y 7, comunicaciones
de fs. 7, 21, 24 y 26, y comprobantes y demás documental en copia obrante a fs. 53/99.
2. En cuanto a la configuración de la primera de las faltas
104
endilgadas, no acierta el accionante al afirmar que para la existencia de una retención
"indebida" debió mediar una interpelación de la demandada. Pues la sola omisión
imputada al agente es suficiente a los efectos de incurrir en la infracción grave en
perjuicio moral o material del Banco que preceptúa el art. 25 inc. c) del antes aludido
Reglamento de Disciplina.
Por ello, carece también de asidero la defensa ensayada por el
accionante en cuanto a que no controlaba los recibos de sueldo en los que se incluía
el suplemento en cuestión ya que confiaba en el Banco (ver fs. 550 vta., respuesta a la
séptima pregunta), toda vez que tal omisión de ningún modo puede soslayar la
transgresión imputada.
La que, por otro lado, además de surgir de las constancias
documentales antes reseñadas, fue constatada por el superior jerárquico del agente
sumariado, según se evidencia de las notas elevadas a la Gerencia del Banco
Provincia que dieran inicio al procedimiento disciplinario (ver fs. 3 y 7). Funcionario
que fuera asimismo apercibido por no haber ejercido un eficaz control respecto de los
gastos que demandaba el alquiler de la vivienda del Jefe Operativo de la filial
Presidente Derqui -señor I. -, ni de las cancelaciones que debían efectuarse al
momento que el nombrado cobraba sus haberes, toda vez que este último nunca las
realizó entre abril de 1993 y enero de 1994, reteniendo esas sumas en su beneficio
(art. 2º, res. 303/97).
Idéntica suerte a la de las defensas anteriores, en las que el actor
pretendió justificar su actuación, corre la vinculada a una eventual inadvertencia
incurrida a raíz de las exigencias laborales y al padecimiento de un malestar
psicofísico (ver descargo de fs. 213/218 del sumario administrativo y pto. VI de su
escrito de inicio, fs. 161 y 161 vta.), toda vez que ello, en orden a la función por él
desempeñada que imponía el máximo de transparencia en su proceder, no lo
excusaba de los deberes y responsabilidades inherentes al cargo que ocupaba. Para
más, de la prueba aportada no se vislumbra que al momento de la comisión de los
hechos investigados el señor I. se encontrara afectado por una dolencia invalidante
para el desarrollo de sus tareas. Por el contrario, de la declaración testimonial
agregada a fs. 458/459 surge que mientras el actor se desempeñó en la sucursal
Derqui su estado de salud era normal (respuesta a la primera ampliación).
3. De igual modo que en los supuestos precedentes, debe
descartarse la afirmación que el accionante realizara en el escrito de inicio como
105
descargo de la imputación de apropiación indebida de viáticos, en la que expresa que
los gastos en los que incurrió eran muy superiores a la suma adelantada por el
Banco. Pues aún en la hipótesis de registrarse dicha insuficiencia, ello no lo
autorizaba a disponer unilateralmente, y por fuera de los mecanismos y
procedimientos establecidos, la compensación de tales gastos.
4. Este Tribunal ha decidido que cuando una falta es susceptible de
dos sanciones una correctiva y otra expulsiva y se aplica la más grave, la exigencia
de fundamentación comprende la expresión de las razones que llevan al órgano a
imponer esa medida más severa (conf. doct. causas B. 48.657, "Iribarne", sent. del
14-IX-1982; B. 48.740, "Amendolara", sent. del 16-VIII-1983; B. 48.952, "Gianotti", sent.
del 1-XI-1983; B. 49.987, "Linares", sent. del 14-XII-1984; B. 48.901, "Ortíz", sent. del
24-IV-1987; B. 49.193, "Fabiano", sent. del 20-X-1992; B. 57.944, "Samaja", sent. del
18-VII-2001; B. 57.205, "Natta", sent. del 23-IV-2003). Juzgo que ello ha sido
cumplimentado en la especie toda vez que la entidad bancaria demandada
fundamentó adecuadamente la elección de la sanción de exoneración, la más grave
que estipula el Reglamento de Disciplina para el Personal, y ponderó para ello los
antecedentes disciplinarios del sumariado obrantes en el legajo personal 19.773.
A ese respecto, debe tenerse en cuenta que el actor fue
sancionado con un apercibimiento -en fecha 11 de agosto de 1989- por anomalías
registradas en el Sector Contaduría de la Sucursal Almafuerte, durante su gestión-, y
padeció dos suspensiones: una por el término de diez días, el 31 de octubre de 1990,
motivada en la falta de controles sobre comprobantes, fichas y manuales
demostrativos de los movimientos contables (sumario 8444); y la segunda por tres
días, en fecha 20 de diciembre de 1990 por haber autorizado en forma indebida horas
extraordinarias a un ordenanza y otras irregularidades en cuanto a los controles que
debía efectuar (sumario 8143). A lo que se añade que con fecha 15 de noviembre de
1991 se le inició el sumario 9020, el cual fue suspendido hasta ser resuelto el sumario
9604 concerniente a la exoneración cuestionada en estos autos.
Asimismo, el acto impugnado hace mérito de la jerarquía del
agente -Jefe Operativo de una sucursal- y de su antigüedad en el Banco de la
Provincia de Buenos Aires -20 años-.
De modo que de la resolución 303/97 no se vislumbra un
apartamiento de la normativa específica para establecer la magnitud y el grado de la
sanción correspondiente.
106
En este sentido, tal como lo ha resuelto este Tribunal, habilitada
legalmente la Administración a optar entre diferentes sanciones, la decisión de cuál
aplicar en cada caso resulta alcanzada por el margen de ponderación ínsito en la
norma atributiva, salvo supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad, que no se
advierten configurados en autos (B. 61.772, "Giradles", sent. del 11-V-2005).
En el caso, no parece irrazonable la exoneración finalmente
dispuesta, sino antes bien, proporcionada a las faltas comprobadas. Habiéndose
perdido la confianza en el agente depositario de la misma, resulta razonable la
decisión de separarlo del cargo, pues, tal como resolvió esta Corte en causas en que
se debatían cuestiones análogas (B. 56.090, "Quatromano", sent. del 24-II-1998; B.
57.440, "Goitisolo", sent. del 1-XII-1998; B. 52.058, "Lorenzini", sent. del 26-X-1999; B.
56.530, "Borelli", sent. del 17-XI-2001; B. 61.722, cit.), la buena fe lealtad es un
principio rector en las relaciones profesionales que se dan entre autoridades y
empleados de una institución bancaria, haciendo a la esencia de las mismas.
Además, teniendo en cuenta la jerarquía del accionante -Jefe
Operativo de Sucursal-, no puede dejar de ponderarse el principio general del
derecho, expresamente consagrado en el art. 902 del Código Civil, según el cual
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles en los hechos.
5. Sobre la base de lo expuesto, juzgo que el actor no ha
acreditado la ilegitimidad que endilga a la sanción aplicada, lo que impone el rechazo
de su pretensión.
Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, teniendo en
cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso
administrativa y que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos
justificativos de la pretensión son particularmente amplias, incumbe al actor la carga
de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo
por revestir tal calidad en el proceso (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de
la presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública
(doctr. causas B. 49.784, "Banco Español del Río de La Plata", sent. del 31-V-1988,
"Acuerdos y Sentencias", 1988-II-307; B. 48.463, "Scheverin", sent. del 27-XII-1988,
"Acuerdos y Sentencias", 1988-IV-760; B. 49.255, "Vázquez", sent. del 12-IV-1989,
"Acuerdos y Sentencias", 1989-I-664; causas B. 49.858, "Brave Construcciones S.A.",
sent. del 25-VII-1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989-II-746; B. 50.087, "Playa Grande",
107
sent. del 8-IX-1992, "Acuerdos y Sentencias", 1992-III-373; B. 51.667, "Terreri", sent.
del 2-IX-1997; B. 55.353, "Cobos", sent. del 21-VI-2000; B. 55.874, "Alderete", sent. del
15-III-2002; B. 57.232, "Cosuco", sent. del 23-IV-2003; B. 56.502, "Fittipaldi", sent. del
13-VIII-2003; B. 60.905, "Diez", sent. del 22-XII-2004; B. 60.346, "Schell", sent. del
3-XI-2004, entre otras).
VI. Concluyo, tal como lo adelanté, que la medida disciplinaria
cuestionada no es inválida, ya que ha sido dictada en el ámbito de un sumario
disciplinario y como resultado de un ordenado procedimiento en el que la entidad
bancaria demandada reunió pruebas suficientes a tal fin, las que no fueron
desvirtuadas por el agente en la oportunidad de efectuar su descargo y ofrecer las
que hacían a su derecho (doct. causas B. 50.760, "Rodríguez", sent. del 3-X-1989, B.
50.082, "P. de Q. M.", sent. del 25-X-1999, entre otras).
Por tales razones, corresponde rechazar la pretensión formulada
por el actor. Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961, 78, ley 12.008, modif. por
ley 13.101).
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani a lo que he de agregar lo
siguiente.
A fs. 161 vta. la parte actora señaló que el Banco Provincia "debió
considerar -y no lo hizo- los serios trastornos que padecía el actor que excusan, claro
está, toda inadvertencia que pueda atribuírsele -conf. art. 19 y 20, Reglamento de
Disciplina-" en los hechos que motivaron el sumario administrativo.
Sin perjuicio de los fundamentos dados en el voto que antecede,
los que doy por reproducidos, estimo que el estado de salud del señor I. no invalida
la medida disciplinaria adoptada como consecuencia del sumario efectuado por el
Banco Provincia, según las pruebas allí colectadas. En especial ha de tenerse
presente que el informe del perito médico forense, obrante a fs. 298 del expediente en
trámite por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3, Secretaría Nº 6
(expediente que en copia certificada obra agregado sin acumular a estos actuados)
concluyó que "se considera que el excaminado en el momento del hecho estuvo en
condiciones de comprender la criminalidad del mismo y dirigir voluntariamente sus
acciones".
La retención de las sumas de dinero correspondientes al depósito
108
en garantía, comisión, sellado y mensualidades de alquiler y su falta de reintegro no
pueden ser consideradas como una inadvertencia, si se tiene en cuenta el cargo que
ocupaba el accionante al tiempo en que ocurrieron los hechos (jefe operativo), más
aún si de las constancias del sumario éste no ha manifestado su voluntad de
resarcimiento o de devolución, como fue puesto de manifiesto a fs. 274 del expediente
administrativo (sumario 9604).
Voto entonces por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Adhiero a los fundamentos y a la solución a la que arriban los
señores jueces preopinantes.
Ello por cuanto recogen la doctrina dictada en la causa B. 59.986,
"Caselli, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires (Inst. de Loterías y Casinos)",
sent. del 16-II-2005 y no advierto la inobservancia o el quebrantamiento de trámites
esenciales del procedimiento administrativo, o bien agravios que se desprendan del
trámite sumarial insusceptibles de ser saneados ante el ejercicio de una pretensión
anulatoria judicial por parte del afectado.
Es allí en donde cobre relevancia -además- el incumplimiento del
actor de la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustenta su
reclamo (arg. art. 375, C.P.C.C.).
II. 1. He de añadir, que encuentro notables las expresiones vertidas
por el señor I. en el marco de la declaración informativa que prestara ante el
magistrado en lo criminal que instruyó la causa 41.369 (fotocopia agregada sin
acumular a los autos), ante la imposibilidad de contar con demás elementos de la
actuación sumarial, debido a su extravío por parte de agentes de la demandada.
En dicha ocasión, el accionante manifestó que "... Nunca tuvo la
intención de retener ese dinero para sí, ya que la deuda estaba documentada y era
imposible ocultar la situación...", o bien "... Quien habla, para devolver la suma en
cuestión hubiese debido efectuar una extracción de su caja de ahorro a nombre y
efectuar un depósito en la cuenta "deudores varios" del Banco. Esa operatoria no la
tenía en cuenta, ya que, como dijera, no se encontraba en pleno estado de lucidez
mental. Nunca tuvo la intención de actuar dolosamente." (fs. 182 vta./183, fotoc. expte.
cit.).
2. En mi parecer, tales afirmaciones demuestran un proceder por
parte del señor I. que dista del exigido por las normas estatutarias, importando la
109
infracción a los deberes que la instrucción le endilgó.
3. Finalmente, no advierto deterioro del principio de razonabilidad
en la sanción cuestionada, sin que se aprecie al respecto una extralimitación de las
atribuciones o un exceso de punición de parte de la autoridad administrativa al dictar
la resolución controvertida en autos, tal y como destacan los señores jueces
preopinantes.
Voto por la negativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3º, ley 12.008 -texto
según ley 13.101-).
Los señores jueces doctores de Hitters y Roncoroni, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se
rechaza la demanda.
Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc. 3° in fine, ley
12.008, conf. mod. ley 13.101).
Por sus actuaciones en autos regúlanse los honorarios de los
doctores José Manuel Saez, Roberto Omar Berizonce y Jorge Pablo Martínez, en las
sumas de pesos ... a cada uno y a Gabriela Rosa Lebed y Julián Loyato, apoderado y
patrocinante letrado de la demandada, en las sumas de pesos ... y ..., respectivamente
(arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 22, 23, 26, 28 inc. "a", 44 inc. "b", 2° párrafo y 54, dec. ley
8904/1977), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (ley 8455).
Regístrese y notifíquese.
110
