1

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Elemento común a las diversas instituciones del derecho privado es la voluntad del hombre. Así, en la celebración de un contrato de compraventa, comprador y vendedor manifiestan su voluntad con un propósito determinado: el primero, adquirir un bien determinado; y el segundo, procurarse de un precio. Cuando se contrae matrimonio los contrayentes manifiestan su voluntad con el propósito de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. En el testamento el testador manifiesta su voluntad con el propósito de disponer de todo o parte de sus bienes para que sus disposiciones tengan pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones testamentarias contenidas en él mientras viva.

A esta voluntad del hombre, realizada con un propósito determinado, debemos agregar otro elemento común que encontramos en las diversas instituciones del derecho privado, el cual es la producción de efectos jurídicos, pues dichos actos crean, modifican o extinguen una relación jurídica.

A estos actos voluntarios que el hombre realiza con un propósito determinado y que producen efectos jurídicos, se les denomina actos jurídicos.

Sobre esta base, los juristas han tratado de establecer una serie de principios generales o reglas aplicables a todos los actos jurídicos, surgiendo así la denominada “Teoría General del Acto Jurídico”, teoría que encuentra su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, principio que básicamente postula que cuando el hombre se relaciona con otros y contrae obligaciones lo hace porque esa es su voluntad. El hombre, en definitiva, tiene plena libertad para realizar todos aquellos actos jurídicos que estime conveniente para la satisfacción de sus necesidades y determinar el contenido de los mismos. De este principio nacen importantes consecuencias: a) El hombre es libre para obligarse o no; y si lo hace, es por su propia voluntad. Así se desprende de numerosas disposiciones del Código Civil (Ejemplo: artículos 1836, 1437, 1438, 1445, 1560, 1563).b) El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (artículo 12);c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos que celebra (artículo 1545); d) En caso de dudas en torno al significado o a las consecuencia de una declaración de voluntad, prima la voluntad real por sobre la declarada (artículo 1560).

Si bien el hombre es libre para celebrar los actos jurídicos que estime convenientes para la satisfacción de sus necesidades y determinar el contenido de los mismos, se encuentra sujeto a algunas limitaciones. Es así, que solo puede disponer de sus propios intereses y no de los ajenos; debe celebrar los actos jurídicos ajustándose a los requisitos o condiciones establecidas por la ley para su valor; en aquellas materias en que esté comprometido el interés público debe ceñirse estrictamente al tipo establecido por el legislador (ejemplos: modos de adquirir el dominio, derecho de familia); aquellos actos jurídicos que cree y que no se encuentren reglamentados en la ley (innominados), solo serán merecedores de tutela jurídica en cuanto no sean arbitrarios; finalmente la autonomía privada también se encuentra limitada por el orden público y por las buenas costumbres.

Teoría del Acto Jurídico en nuestro Código Civil.

Nuestro Código Civil no contempla un Título que diga “Teoría General del Acto Jurídico” y que dicte las normas que regulan los actos jurídicos. Sin embargo, el Libro IV del Código Civil, que se

A. Gormaz R.

2

denomina “De las Obligaciones en General y de los Contratos”, contiene normas que, por su carácter general, pueden aplicarse no sólo a los contratos, sino también a los actos jurídicos que no participen de esa calidad, a menos que, al tenor de la disposición o de la naturaleza de las cosas, aparezca que solo han de aplicarse a los contratos.

Dentro de la ordenación jerárquica de las normas jurídicas, los actos jurídicos ocupan el sexto o último escalón, junto con las sentencias judiciales, no por ser los menos importantes en dicha escala de graduación, sino porque afectan a un número reducido de personas: los ejecutantes o contratantes y los litigantes (arts. 1545 y 3 del CC).

Hechos y actos jurídicos. Para comprender la naturaleza del acto jurídico, debemos considerar en primer lugar a los hechos, y especialmente, a los hechos jurídicos.

Hecho, en sentido amplio, es todo tipo de acontecimiento, actuación, suceso o situación; y puede clasificarse en hecho natural y hecho del hombre.a. Naturales, son los que provienen de la naturaleza. Ejemplo: la lluvia, un terremoto. b. Del hombre, son aquellos que realiza el hombre ordinariamente. Ejemplo: comer, dormir,

vestirse, etc.

De esta forma, los hechos pueden tener su origen en la naturaleza o en el hombre, y en uno y otro caso, pueden o no producir efectos jurídicos. Si los producen, estamos ante hechos jurídicos, y en caso contrario, estamos ante hechos materiales. Hecho jurídico, por tanto, se define como todo suceso de la naturaleza o del hombre que origina efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser: la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de un derecho. Hecho material es todo suceso de la naturaleza o del hombre que no produce efectos jurídicos.

A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en: Hechos jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que originan

efectos jurídicos. Por ejemplo: el nacimiento (marca el comienzo de la personalidad); la muerte (marca el fin de la personalidad y pone en marcha la sucesión por causa de muerte); el transcurso del tiempo (permite adquirir derechos mediante la prescripción adquisitiva o extingue acciones mediante la prescripción extintiva; muta la condición jurídica de las personas naturales, que de infantes se transforman en impúberes, después en menores adultos y finalmente en mayores de edad).

Hechos jurídicos voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos; son los actos jurídicos, los que podemos definir como actos voluntarios realizados por el hombre con la intención de crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos. Así, por ejemplo, creará derechos el contrato de compraventa; modificará derechos la reprogramación de un crédito; transferirá derechos la tradición; transmitirá derechos el testamento y extinguirá derechos el pago.

Hechos jurídicos voluntarios, realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Se ubican aquí los delitos y cuasidelitos. Si bien el delincuente actúa voluntariamente, no ejecuta un acto con el propósito de ser penado o de responder civilmente indemnizando los perjuicios.

Carlos Ducci formula una clasificación con ciertas variantes. Señala que los hechos jurídicos humanos se dividen en involuntarios y voluntarios. Los hechos jurídicos del hombre involuntarios son fruto de una actividad realizada sin voluntad consciente. Tal acontece con los actos de los dementes y los infantes (arts. 723 y 2319 del CC). Los hechos jurídicos del hombre voluntarios se clasifican a su vez en hechos jurídicos y actos jurídicos.

A. Gormaz R.

3

Los hechos jurídicos corresponden a los hechos del hombre, voluntarios, a los que la ley atribuye un efecto jurídico no querido o distinto del perseguido por su autor. Se dividen en lícitos (por ejemplo, artículo 2290) e ilícitos (artículo 2314). Los actos jurídicos son los actos del hombre voluntarios y conscientes destinados a producir un efecto jurídico predeterminado y querido por el autor1.

ACTO JURIDICO

Es una manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones y que produce los efectos queridos por el autor o las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.2

Análisis del concepto:1. Se requiere una manifestación de la voluntad, es decir, la voluntad debe exteriorizarse; no basta una voluntad interna o sicológica del individuo. Esta exteriorización puede ser expresa o tácita, según veremos más adelante.2. Que la manifestación de voluntad sea realizada con un propósito determinado. .

Para la doctrina tradicional (la que da el concepto de acto jurídico recién expresado), este propósito es un propósito jurídico, ya que el autor o las partes lo que pretenden al celebrar un acto jurídico es producir efectos de derecho, esto es, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Para la doctrina moderna, el propósito, es un propósito empírico o práctico, ya que el autor o las partes lo que pretenden al celebrar un acto jurídico, es satisfacer una necesidad. Ellos ignoran los efectos jurídicos de los actos que realizan, de modo que lo único que los mueve a la celebración de los mismos, es la satisfacción de una necesidad.

Sin embargo, ambas doctrinas son perfectamente conciliables. En efecto, cuando el legislador regula los efectos de los actos jurídicos, observa la realidad y traduce lo que el hombre medio, el hombre común, pretende obtener con la realización de actos jurídicos. En el fondo existe un fin práctico sancionado por el derecho.3. El derecho sanciona la manifestación de la voluntad, es decir, los efectos del acto jurídico tienen su causa no sólo en la voluntad del autor o las partes, sino que también en el ordenamiento jurídico, el cual le atribuye a un determinado acto la producción de efectos jurídicos. En otras palabras, los efectos de los actos jurídicos tienen su causa no sólo en la voluntad del autor o las partes, sino que, también, en la ley en cuanto ésta regula esos efectos.

La causa inmediata de la producción de los efectos de un acto jurídico es la voluntad y la causa mediata es la ley.

1 Existen muchas otras clasificaciones de los hechos jurídicos. Por ejemplo, Hechos jurídicos positivos y negativos. Los primeros, son aquellos que se producen como consecuencia de la ocurrencia de un acontecimiento de la naturaleza o de un acto humano, por ejemplo, la muerte, el pago de una obligación; los segundos, son aquellos que se producen como consecuencia de la no ocurrencia de un hecho de la naturaleza o de un acto humano. Por ejemplo, la prescripción extintiva. Veremos que ésta es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haber ejercido esas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos legales. De este modo, la inactividad del titular de la acción, produce como consecuencia jurídica la prescripción de la misma. En doctrina se señala que frente a un hecho jurídico negativo, siempre encontraremos un hecho jurídico positivo, por ejemplo, el incumplimiento de una obligación (hecho jurídico negativo), supone la existencia de una obligación que sea exigible (hecho jurídico positivo). Hechos jurídicos constitutivos, extintivos e impeditivos. Los primeros, son aquellos que producen como consecuencia la adquisición de un derecho subjetivo; por ejemplo, el derecho que tiene el comprador para que el vendedor le haga entrega y tradición de la cosa vendida; los segundos, son aquellos que ponen fin a una relación jurídica; por ejemplo, el pago; y, los terceros, aquellos que obstan a la eficacia de los hechos jurídicos constitutivos; por ejemplo, un vicio de nulidad.2 Otra definición de acto jurídico es la que dan Alessandri, Somarriva y Vodanovic: “la declaración o declaraciones de voluntad de uno o más sujetos que, dentro de los límites señalados a la autonomía privada, regulan por sí mismos, en forma vinculante y preceptiva, sus propios intereses jurídicos”. (Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.” , Tomo Segundo, Ediar-Conosur Ltda.., Santiago, año, 1991, Quinta Edición, p. 159.

A. Gormaz R.

4

Elementos de los Actos Jurídicos.

"Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales."

Tres son entonces los elementos de los actos jurídicos:1. Elementos de la esencia: Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. Por ejemplo: Si en la compraventa falta la voluntad, dicho contrato no produce efecto alguno, es inexistente. Si en la compraventa falta el precio, dicho contrato degenera en otro diferente (donación).

En doctrina estos elementos de la esencia se clasifican:a) Generales o comunes: No pueden faltar en ningún acto jurídico, son la voluntad, el objeto y la causa, son a su vez requisitos de existencia del acto jurídico.

"Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1º Que sea legalmente capaz;2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;3º Que recaiga sobre un objeto lícito;4º Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra."

b) Especiales o específicos: Son aquellos que se requieren para cada acto en particular. Por ejemplo: el precio en la compraventa.

2. Elementos de la naturaleza: Son aquellos que no siendo esenciales al acto se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales. Por ejemplo: La obligación del vendedor de sanear la evicción; la condición resolutoria tácita (artículo 1489).

"Artículo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios".

3. Elementos accidentales: Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto, pero que las partes pueden incorporar a través de cláusulas especiales. Se pueden referir a:a) La existencia del acto jurídico. Por ejemplo: Cuando en un contrato de compraventa de bienes muebles, que es un contrato consensual, las partes estipulan que dicho contrato no se entenderá perfeccionado sino una vez otorgado por escritura pública.b) La eficacia del acto jurídico. Por ejemplo: la estipulación de un plazo para el cumplimiento de una obligación.

Clasificaciones del Acto Jurídico

Clasificaciones legales.

En verdad, el Código Civil no clasificó los “actos jurídicos”, sino que los contratos. No es de extrañar, si consideramos que la Teoría del Acto Jurídico se formuló mucho después de entrar en vigencia nuestro Código Civil. Por ende, en los párrafos que siguen, lo que hacemos es aplicar a los primeros, las mismas categorías que la ley contempla para los segundos. De ahí que hablemos de clasificaciones “legales”.

A. Gormaz R.

5

a) Unilaterales y bilaterales. Atendiendo al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la declaración o manifestación de voluntad de una sola parte. Cabe señalar que se habla de “partes” y no de “personas”, atendiendo a que una parte puede estar integrada por una o más personas (art. 1438 del CC).

De esta forma, los actos jurídicos unilaterales pueden ser unipersonales o pluripersonales. El acto jurídico unilateral unipersonal es aquél que requiere de la declaración de voluntad de una sola persona, como ocurre por ejemplo en el testamento. El acto jurídico unilateral pluripersonal, en cambio, es aquel en que, si bien, estamos ante una voluntad, ésta se forma por la manifestación de voluntad de diversos individuos. Entre los actos jurídicos unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias personas que integran una sola parte o centro de interés, la doctrina distingue entre actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos y complejos.

Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse, para formar la expresión de la voluntad colectiva. Mirando el acto jurídico desde afuera, la manifestación de voluntad es una sola; mirado desde el interior, la manifestación de voluntad es el resultado de la suma de diversos actos, que no se confunden, que mantienen su individualidad. Por ejemplo: acuerdos adoptados por el Directorio de una sociedad anónima, en los que distinguimos votos de mayoría y de minoría. Aquellos Directores que deseen salvaguardar su responsabilidad, deben dejar constancia en actas de su oposición a la decisión de la mayoría.

Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en una sola manifestación de voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el bien de que son dueños pro-indiviso.

Los actos complejos se subclasifican a su vez en actos de complejidad igual o desigual, atendiendo a si la voluntad de un declarante tiene una importancia equivalente a la de otro declarante.

Ejemplo de acto de complejidad igual: las decisiones que deben adoptar los guardadores conjuntos, quienes deben autorizar de consuno los actos del pupilo, sin que prevalezca la voluntad de uno o algunos. En caso de discrepancia, decidirá el juez (art. 413 del CC).

Ejemplo de acto de complejidad desigual: caso del art. 1721, en relación a las capitulaciones matrimoniales celebradas por un menor, con autorización de las personas que deben prestar su asenso para el matrimonio. En este caso, la voluntad del menor es más importante.

En cuanto a la importancia de la distinción entre los actos jurídicos colectivos o complejos, cabe indicar que tratándose de los últimos, si una de las declaraciones de voluntad estuviere viciada, la declaración unitaria quedará también viciada. Así, por ejemplo, si uno de los comuneros aprueba la enajenación, constreñido por la fuerza o inducido por dolo, el acto mismo de la enajenación podrá declararse nulo. En cambio, en los actos colectivos, el vicio de una declaración no se propaga a las demás, salvo que afecte el quórum requerido para el acuerdo.

Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del acuerdo de las voluntades de dos o más partes. Generalmente, se habla de “autor”, en referencia a la parte de la que emana un acto jurídico unilateral, y de “partes”, aludiendo a quienes intervienen en un acto jurídico bilateral.

Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación; la revocación del mandato, el desahucio, el reconocimiento de un hijo, la confirmación de un acto jurídico (cuando adolecía de un vicio de nulidad relativa), etc.

A. Gormaz R.

6

Ejemplos de acto jurídico bilateral: compraventa, arrendamiento, transacción, mutuo, etc. Es importante consignar que la donación es un acto jurídico bilateral y no unilateral; en efecto, se trata de un contrato, que requiere la aceptación del donatario o beneficiario (art. 1386 del CC).

El acto jurídico bilateral en doctrina, recibe el nombre de convención y se define por tanto como el acuerdo de voluntades, que tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. Nótese que se excluye de estos fines la transmisión de derechos y obligaciones, pues ello sólo puede ocurrir con el testamento, que es un acto jurídico unilateral.

Convención y Contrato

La convención, es el acuerdo de voluntades de dos partes con un propósito determinado y característico, que produce como efecto la adquisición, modificación, transferencia o extinción de un derecho.

El contrato, por su parte, está definido por el artículo 1438 del Código Civil que dispone: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas."

Por su parte el artículo 1437 expresa: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia."

En ambas disposiciones Andrés Bello hace sinónimos los términos contrato o convención. Sin embargo, no son sinónimos. Existe entre ellos una relación de género a especie, pues, mientras el contrato crea derechos y obligaciones, la convención crea, modifica, transfiere o extingue derechos y obligaciones.En razón de lo anterior, es que la doctrina define el contrato como una convención generadora de derechos y obligaciones: todos los contratos son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos. Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliación, la tradición. Todas estas figuras provienen de un acuerdo de voluntades, pero en sí no son un contrato, porque no crean derechos, sino que los extinguen, modifican o transfieren. Los contratos a su vez, también pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales (art. 1439 del CC). El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Como vemos, esta clasificación no atiende al número de voluntades necesarias para que se perfeccione o nazca el acto jurídico, sino que al número de obligados, partiendo de la base que ya hay acuerdo de voluntades, o sea, ya existe una convención o acto jurídico bilateral. Ejemplos de contratos unilaterales: donación, comodato, depósito, mutuo, hipoteca, prenda, fianza, etc. Ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, transacción, etc.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda ser unilateral o bilateral.

Importancia de la distinción entre los contratos unilaterales y bilaterales: 1° La condición resolutoria tácita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral (artículo 1489 del Código Civil), no así en el contrato unilateral;

A. Gormaz R.

7

2° El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no así en los contratos unilaterales (artículo 1550); 3° El principio “la mora purga la mora”, sólo opera en los contratos bilaterales (artículo 1552).

b) Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos Se formula esta clasificación atendiendo a la finalidad perseguida. Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de una de

las partes, sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurídicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Diferencias fundamentales entre ambas clases de actos jurídicos: 1º En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de suma importancia. Por tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos onerosos, la persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en cuanto a su identidad, no tiene trascendencia jurídica (excepcionalmente, la tendrá, como acontece tratándose de la transacción, artículo 2456 del Código Civil). 2º En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones sólo recae en quien se beneficia del contrato. En efecto, para determinar de qué grado de culpa responde el deudor en los contratos gratuitos, debemos distinguir:

El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): éste responderá aún de la culpa levísima;

El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el deudor responderá sólo de la culpa lata o grave.

En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por regla general: ambas partes, responderán de la culpa leve. 3º En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos onerosos, la causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

Como resume un autor, el acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y empobrecimiento recíproco. El acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

c) Actos o contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la

determinación de la equivalencia de las prestaciones. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raíz.

El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ejemplos: la venta “en verde” de una producción agrícola por un precio fijado a todo evento; la renta vitalicia.

En los contratos conmutativos, las ventajas que las partes se conceden mutuamente se miran equivalentes (se trata por ende de una apreciación subjetiva). Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, en aquellos casos en que la ley lo establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa.

d) Actos o contratos principales y accesorios Atendiendo a si pueden o no subsistir por sí solos, se clasifican los actos o contratos en

principales y accesorios. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

Ejemplo: el contrato de compraventa.

A. Gormaz R.

8

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantías o cauciones3 reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza, solidaridad, cláusula penal). El art. 46 del CC, define lo que se entiende por caución: Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Tiene importancia esta clasificación, para determinar la extinción de un contrato, de acuerdo al aforismo “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

No deben confundirse los actos jurídicos accesorios con los dependientes. Estos últimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro acto jurídico, no están destinados a garantizar el cumplimiento de éste. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (art. 1715 del CC): para que sean eficaces, requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial entre los cónyuges.

e) Actos o contratos reales, solemnes y consensuales. Se clasifican de tal forma los actos jurídicos, atendiendo a los requisitos que la ley

establece para su perfeccionamiento. El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que se

refiere4. Ejemplos: comodato (art. 2174); mutuo (art. 2196); depósito (art. 2211); prenda (art. 2384).

El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil. En estos actos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad en consideración a la naturaleza de los mismos. La sanción por su incumplimiento será la inexistencia o la nulidad absoluta. Ejemplos de contratos solemnes: promesa (art. 1554, debe constar por escrito); la compraventa de inmuebles, de servidumbres, censos y del derecho real de herencia, exige escritura pública (art. 1801, 2º); las capitulaciones matrimoniales; la hipoteca, etc.

Las partes también pueden hacer solemne un acto jurídico al que la ley no le da tal carácter: artículos 1802 (en la compraventa) y 1921 (en el arrendamiento). En estos casos, cabe el derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad convenida. El acto jurídico podrá ser eficaz, sin embargo, si las partes efectúan actos que implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.

Ciertamente, las partes no pueden privar a un acto jurídico de su carácter solemne cuando la ley exige la solemnidad, pero en el caso del último inciso del art. 1701, una escritura defectuosa valdrá como instrumento privado.

El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Ejemplos: compraventa de bienes muebles; arrendamiento; mandato, por regla general, etc.

Clasificaciones doctrinarias.

a) Actos de familia y actos patrimoniales. Los actos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su familia y a sus

relaciones con los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de un hijo, el contrato de matrimonio, etc.

3 Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso de un litigio.4 Cabe advertir que el CC. utiliza solamente la expresión “tradición” en el art. 1443. Esta, conforme al art. 670, es un modo de adquirir

el dominio, lo que sólo acontece en uno de los contratos reales: el mutuo (y excepcionalmente, en el depósito, cuando éste consiste en una suma de dinero, caso en el cual se habla de un depósito irregular). En los demás, sólo se traspasa la mera tenencia de la cosa. Por ello, más correcto es aludir a la “entrega o tradición”, de manera de cubrir así todas las situaciones que puedan presentarse en los contratos reales.

A. Gormaz R.

9

Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un derecho patrimonial o con valoración pecuniaria.

b) Actos instantáneos, de ejecución diferida, de tracto sucesivo e indefinidos. Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo. Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de

manera que realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas, excepto algunas obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).

Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación (plazo tácito). Tienen este carácter, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que se pacta que el precio se pagará en cierto plazo; o un contrato de mutuo, en el que el mutuario se obliga al servicio de la deuda en determinado número de cuotas, etc.

Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se cumple íntegramente, pero acto seguido se renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de “tácita reconducción”.

Los actos jurídicos de duración indefinida, suponen que el contrato se celebra sin pactar un plazo extintivo, y con la intención de que la relación jurídica permanezca en el tiempo. Asumen esta forma, en ocasiones, el contrato de sociedad, el contrato de arrendamiento o el contrato de trabajo (en este último caso, por el ministerio de la ley, después de operar la segunda renovación).

c) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte. Según se requiera o no la muerte de una persona para que produzcan sus efectos, los

actos jurídicos reciben tal clasificación. Los actos entre vivos, obviamente no requieren de la muerte de una de las partes para

generar sus efectos. Los actos por causa de muerte requieren, para su plena eficacia, la muerte del ejecutante.

Por ejemplo: el testamento. El ejecutante o testador puede revocar libremente su testamento, puesto que no genera derechos adquiridos sino hasta su muerte; las donaciones revocables también se consolidan sólo después de la muerte del donante.

d) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos. Reciben tal clasificación los actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico producido. Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un

derecho o situación jurídica. Ejemplo: los contratos. Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya

existente. Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901). Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho ya

existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situación jurídica preexistente. Ejemplo: la transacción (artículo 703, último inciso); acto de partición, que pone término a una comunidad. Los bienes indivisos de que eran dueños los comuneros se adjudican a uno o algunos de ellos, pero sin que esto implique que opere una transferencia de dominio entre los comuneros; se reputa que éstos siempre han sido dueños de los bienes que les fueron adjudicados al partirse la comunidad. En otras palabras, los títulos declarativos operan retroactivamente, de manera que por una ficción

A. Gormaz R.

10

jurídica, se presume que el comunero adjudicatario es dueño exclusivo no desde la partición y subsecuente adjudicación, sino desde que se formó la comunidad (arts. 718, 1344 y 2417).

En el contexto de esta clasificación, debemos tener presente que el derecho real se articula en función de un título y de un modo. El título es el hecho o acto jurídico, que sirve de antecedente justificatorio del carácter de dueño de una determinada persona sobre una cosa. El modo de adquirir el dominio es aquel hecho o acto jurídico al que la ley le atribuye el mérito o eficacia de obtener un derecho real.

El art. 703 del CC. se refiere a las clases de título, aun cuando no precisa suficientemente los títulos declarativos, asimilándolos erróneamente a los títulos traslaticios.

e) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades. Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos normales o si se

insertan en ellos modalidades, se clasifican en la forma indicada. Actos jurídicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados hacen

nacer un derecho, que puede ejercerse sin más dilación. Actos jurídicos sujetos a modalidades son aquellos que están supeditados en sus efectos a

cláusulas restrictivas. Las modalidades son ciertas cláusulas particulares que pueden ser insertadas en los actos

jurídicos para modificar sus efectos, desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos y obligaciones derivados del acto jurídico.

Las modalidades más usuales son el plazo, la condición y el modo. El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. La condición es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. El modo es una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito, con el propósito de limitar el derecho del adquirente (por ejemplo, se deja en legado una pinacoteca, con la obligación de darla en comodato al Museo de Bellas Artes, con el propósito de exponerla al público, con cierta periodicidad). La carga, entonces, se le impone al beneficiario de una liberalidad, y si bien no impide que adquiera su derecho, lo obliga a ejercerlo bajo ciertas circunstancias que normalmente no pesan sobre el propietario.

f) Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos. Reciben tal clasificación, según estén o no configurados por la ley. Los actos o contratos nominados o típicos son aquellos que están configurados o

estructurados por la ley, determinando ésta sus caracteres. Los actos innominados o atípicos no están configurados por la ley y van surgiendo como

creación de los particulares, fruto de la autonomía de la voluntad y del principio de que en el derecho privado sólo no puede hacerse aquello expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de contratos innominados o atípicos: leasing mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opción de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada); contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla), etc.

REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO

De existencia y validez.Requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la

vida del derecho, exista como tal y produzca sus efectos. La omisión de estos requisitos produce como sanción la inexistencia. Son la voluntad, el objeto, la causa, las solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico.

Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable; su omisión no impide que el acto nazca a la vida

A. Gormaz R.

11

del derecho pero si hace que el acto nazca enfermo, viciado a la vida del derecho y es susceptible de ser anulado. Son la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad.

La voluntad como requisito de existencia

La voluntad es la potencia del alma que mueve al hombre a hacer o no hacer algo, según la definición de Santo Tomas de Aquino.

Requisitos de la voluntad.

a) Debe ser seria: es decir, hecha con la intención de producir efectos jurídicos5. No sería seria la voluntad que se manifiesta por mera cortesía o en una obra de teatro, o, en general, toda vez que pueda concluirse que no se ha manifestado con la intención de producir efectos jurídicos; cuestión de hecho que será apreciada por los jueces del fondo.

b) Debe manifestarse: Esto significa que debe haber una exteriorización de la voluntad, la que puede ser expresa o tácita.

i) Expresa: La voluntad se manifiesta en forma expresa cuando se declara en términos explícitos, mediante una declaración contenida en palabras o, incluso, con gestos e indicaciones. Esto es así porque la declaración de voluntad está destinada a ser conocida por alguien de inmediato o en el futuro. Pesa sobre el declarante la obligación de manifestar claramente su voluntad, principio que tiene acogida en nuestro Código Civil. En efecto, el artículo 1566 perjudica al declarante que es ambiguo en su expresar6.

ii) Tácita: La voluntad se manifiesta tácitamente cuando se desprende inequívocamente de ciertos actos. Se habla de la conducta concluyente. Ejemplo, subirse a una micro y pagar el boleto, implica, tácitamente, aceptar la celebración de un contrato de transporte.

La manifestación de voluntad, tanto expresa como tácita, tienen el mismo valor, lo que se desprende de numerosas disposiciones tanto del Código Civil como del Código de Comercio. Ejemplo: artículos 1241, 2124 incisos 1 y 2, 1230 y 1449.

Por su parte, el artículo 103 del Código de Comercio señala que la aceptación tácita produce los mismos efectos y queda sujeta a las mismas reglas que la aceptación expresa7.

Hay casos en que la manifestación de la voluntad, debe necesariamente ser expresa, como en los actos jurídicos solemnes. Así ocurre, por ejemplo, con el testamento (artículos 1060 y 1023 inciso 1)8.

Lo mismo ocurre con la solidaridad, la que debe estipularse en forma expresa. Además de ser una caución personal, la doctrina la considera una modalidad, ya que altera los efectos normales de un acto jurídico.

El silencio en el derechoValor que se atribuye al silencio como manifestación de voluntad

5 La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico; es decir, en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.6 "Artículo 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella."7 "Artículo 103 C. Comercio. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa."8 "Artículo 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta." "Artículo 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan , (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”.

A. Gormaz R.

12

Por regla general, el silencio no constituye aceptación ni rechazo; no hay manifestación de voluntad alguna. Sin embrago, hay excepciones que pueden provenir de la ley, de las partes o del juez.

1. Casos en que la ley atribuye valor al silencio como manifestación de voluntad: artículos 1233 y 2125 inciso 1.

"Artículo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia".

"Artículo 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación."

2. Casos en que las partes atribuyen valor al silencio como manifestación de voluntad: Ocurre frecuentemente en el arrendamiento, que es un contrato de tracto sucesivo, y en la sociedad, que es un contrato de efectos permanente; las partes estipulan que si nada dicen dentro de cierto plazo y en determinada forma, el contrato se entiende automáticamente renovado por otro período.

3. Casos en que el juez atribuye valor al silencio como manifestación de voluntad: En determinadas circunstancias el juez puede atribuir al silencio de las partes valor de manifestación de voluntad. Se le denomina silencio circunstanciado, que se define como aquel que necesariamente va acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.

Ejemplo: Cuando llama a conciliación y no aparecen las partes, el juez asume que no hay voluntad de las partes para llegar a un acuerdo.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Este principio reconoce su fundamento en las ideas liberales desarrolladas en el S. XVIII y en el Código Civil Napoleónico, modelo de mucho otros y, por de pronto, del nuestro, el que se construye sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad.

Puede sintetizarse en el conocido aforismo jurídico: en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe.

Contrariamente a lo que se ha dicho por la mayoría de la doctrina nacional y francesa, pensamos que el principio de la autonomía de la voluntad o, mejor expresado, de la autonomía privada, es un principio que no pertenece al Derecho Privado, sino que está en la médula del Derecho Público. En otras palabras, es el Derecho Público que, como sabemos, regula las relaciones entre el Estado y los particulares cuando el primero actúa como tal, el que reconoce el ámbito de acción de los particulares o la amplitud de ese ámbito.

En efecto, ello quedó clarísimamente plasmado en la Constitución Política de 1980 en todas las garantías constitutivas del denominado orden público económico, tales como la del artículo 19 Nº23, que se refiere a la libertad para adquirir toda clase de bienes; Nº24, que garantiza el derecho de propiedad; Nº26, que prohíbe conculcar las garantías constitucionales en su esencia; pero, por sobre todo, en el artículo 19 Nº21 que reserva a los particulares las actividades empresariales y autoriza al Estado sólo por excepción a realizarlas cuando una ley de quórum calificado así se lo permita.

Esta disposición del artículo 19 Nº21 de la Constitución tiene dos roles fundamentales en nuestro Derecho: consagrar la autonomía privada fijándole su amplitud con entera precisión y clarificar el concepto mismo de Derecho Público, puesto que resulta claro que el Estado puede actuar tanto del Derecho Público como del Derecho Privado que rige a los particulares.

A. Gormaz R.

13

Realza el carácter de principio de Derecho Público que tiene la autonomía de la voluntad, el que todas las garantías constitucionales a que nos hemos venido refiriendo no son más que la expresión y aseguramientos de los principios en el Capítulo I de la Constitución, que trata de las Bases de la Institucionalidad, particularmente del artículo 1º y, muy en especial, cuando define el principio de subsidiariedad del Estado.

Digamos por último que la libertad contractual consagra en el artículo 1545 del Código Civil -todo contrato legalmente celebrado en una ley para los contratantes-, es un elemento fundamental para el ejercicio de la autonomía privada; es el efecto del reconocimiento del Estado a la autonomía de los particulares y, por último, ni más ni menos, el reconocimiento a la prioridad ontológica y de finalidad que tiene el hombre sobre la sociedad. Esta prioridad ontológica del hombre se expresa en el hecho de ser un ente sustancial, mientras la sociedad es un ente accidental o de la relación, que existe en los hombres. Por su parte, la prioridad de finalidad se expresa en que el hombre tiene un destino sobrenatural, en cambio la sociedad agota su fin en este mundo.

El hecho de que nuestro Código se inspire y desarrolle sobre el principio de la autonomía de la voluntad conlleva una serie de consecuencias:

i) Las personas son libres para contratar o para no hacerlo.ii) Las personas son libres para renunciar los derechos establecidos en su beneficio (artículo 12)9

iii) Las personas son libres para determinar el contenido de los actos jurídicos que celebren. A este respecto, puede citarse el artículo 1545 que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma quiere significar que, para las partes, lo que ellas estipulen en uso de la libertad las obliga de la misma manera que las obliga la ley.

El principio consagrado en este artículo, como señalamos anteriormente, se denomina “libertad contractual” y es un elemento fundamental del principio de la autonomía privada.iv) Las personas son libres para dejar sin efecto los actos jurídicos que celebren.

Como consagraciones de esta consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad podemos citar el artículo 1567 inciso 1º, según el cual toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula, norma que consagra el modo de extinguir las obligaciones denominado mutuo disenso o resciliación; el mismo artículo 1545 que nos dice que todo contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de los contratantes; y el artículo 999 que define el testamento, señala que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.v) Los actos y contratos se interpretan, antes que todo, tratando de establecer la voluntad del autor o de las partes. El artículo 1560 consagra expresamente esta consecuencia: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Lo mismo hace el artículo 1069 respecto del testamento, al prescribir que la voluntad del testador claramente manifestada prevalecerá sobre las reglas acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Luego agrega la misma norma que, para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Como todo principio, la autonomía de la voluntad tiene límites que se encuentran determinados por el orden público, las buenas costumbres, los actos que prohíbe la ley, el abuso del derecho y la imprevisión.

a) El orden público: se ha definido de muchas maneras, pero puede decirse que es la organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.

9 Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

A. Gormaz R.

14

Las normas de orden público se caracterizan por ser indisponibles e irrenunciables para las partes.

No deben confundirse las normas de Derecho Público con las normas de orden público. El Derecho Público es el conjunto de normas que organizan el Estado y que regulan las relaciones de los particulares con el Estado, cuando este actúa como tal; normas que, además de Derecho Público, son, por regla general, de orden público, ya que absolutamente a la inversa de lo que sucede en el Derecho Privado, en el Derecho Público solo puede hacerse lo que está permitido por la ley, como se desprende del inciso 2º del artículo 7º de nuestra Constitución Política.

Sin embargo, en el Derecho Privado, donde prevalece el principio de la autonomía de la voluntad que importa disponibilidad y posibilidad de renunciar los derechos, el orden público constituye una limitación al principio.

Por ejemplo, son de Derecho Privado, pero de orden público, la mayoría de las normas del Derecho de Familia, los modos de adquirir el dominio, los modos de extinguirse las obligaciones, etc.

En este punto corresponde referirse brevemente a los denominados contratos dirigidos que son aquellos en que interviene el Estado a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra, o de la desigualdad de condiciones en que contrataron; por ejemplo el contrato de trabajo, del que emanan para el trabajador derechos irrenunciables. Por razones de orden público el Estado interviene en esta clase de contratos, limitando el principio de la autonomía de la voluntad.

No debe confundirse el contrato dirigido con el contrato de adhesión, que es aquel en que una las partes, aunque sea particular, redacta las cláusulas del mismo, y la otra parte solo puede adherirse o no hacerlo (no se discuten las cláusulas), como sucede en el contrato de pasaje y en algunos contratos de seguro, entre mucho otros.

Tiene importancia determinar si un contrato es o no de adhesión por la ya citada norma del artículo 1566 sobre la interpretación de los contratos, ya que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictada por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

b) Las buenas costumbres: son los principios morales predominantes en una determinada época, por lo que toca al juez del fondo apreciarlas.

c) Los actos que prohíbe la ley: dice el artículo 10 “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención.

Los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilícito, al tenor del artículo 1466: “Hay asimismo objeto ilícito… en todo contrato prohibido por las leyes”.

Consagraciones de límites en la ley positiva hay innumerables, pero particularmente nos interesan dos normas. En primer lugar el inciso 3º del artículo 1461 que establece que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible y que es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. La segunda norma es la del artículo 1467 inciso 2º que en relación a la causa señala que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

d) La teoría del abuso de derecho: surge como una reacción al excesivo liberalismo y tiene su fundamento en el hecho del que derecho de una persona limita con el derecho de las demás. El Derecho cumple una función social y el Estado tiene como función primordial promover el bien común.

A. Gormaz R.

15

Una manifestación de que esta teoría es recogida por nuestra legislación, es la consagración de la lesión enorme como sanción objetiva a ciertos actos.

e) La teoría de la imprevisión: para comprender esta teoría es necesario referirse primeramente a la fuerza mayor o caso fortuito.

De acuerdo al artículo 45 se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Lo anterior implica que la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad por incumplimiento del acto o contrato a la parte que lo ha sufrido.

En cambio, la teoría de la imprevisión consiste en que la parte contratante que no pudo prever el cambio de circunstancias (lo imprevisto) al momento en que debería cumplirse el contrato, tiene derecho a que se le rebaje su prestación en todo aquello que, por el imprevisto, le hizo más gravoso el cumplimiento del mismo.

El asidero jurídico para esta teoría podría encontrarse en el artículo 1546, el que prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ello se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES

En los actos bilaterales, la voluntad se denomina consentimiento, que en lenguaje jurídico quiere decir acuerdo de voluntades de las partes con el propósito de producir efectos jurídicos.

Las reglas que regulan la formación del consentimiento están tratadas entre los artículos 97 a 108 del Código de Comercio, el que ya en su Mensaje anuncia que viene a llenar un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil. Señalamos, en todo caso, que las normas del Código de Comercio son supletorias, pues, por lo general, las reglas las propondrá el oferente.

La formación del consentimiento requiere de dos actos jurídicos diversos: la oferta y la aceptación.

LA OFERTA

Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebración de una determinada convención, bastando, para que ésta quede perfecta, la sola aquiescencia de la persona a quien fue dirigida.

Como acto jurídico unilateral debe cumplir con todos los requisitos de existencia y de validez de cualquier acto jurídico, pero además, la oferta debe ser completa, es decir, debe estar concebida en términos tales que para que la convención quede perfecta, baste con la aquiescencia expresa o tácita de la persona a quien se ha dirigido.

Del mismo modo, si el contrato que se pretende celebrar es nominado, la oferta, para ser completa, deberá a lo menos contener todos los elementos esenciales del mismo. Por ejemplo, si Pedro le dice a Juan: "Te vendo este Código", la oferta estará incompleta, ya que falta el precio, elemento esencial del contrato de compraventa, lo que implica una oferta incompleta que nos va a llevar a una contraoferta, que es la respuesta del destinatario a la oferta primitiva.

Si la oferta es incompleta, la persona a quien se ha dirigido puede completarla y entonces habrá una contraoferta (la contraoferta no es más que una nueva oferta).

Clasificaciones de la oferta.a) Oferta expresa: aquella que se hace en términos explícitos y que puede ser verbal o

escrita.

A. Gormaz R.

16

b) Oferta tácita: aquella que se desprende de un comportamiento que hace inequívoca la proposición de celebrar un contrato. Por ejemplo, un auto que no diga "se vende" y tiene el precio en el parabrisas o lo que está en las vitrinas de las tiendas.

c) Oferta hecha a persona determinada: aquella que se dirige a un destinatario debidamente individualizado.d) Oferta hecha a persona indeterminada: aquella que se dirige al público en general.

De este tipo de oferta trata el artículo 105 del Código de Comercio, según el cual las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquier otra clase de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace (inciso 1º). Por el contrario, si los anuncios son dirigidos a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente (inciso 2º). Un ejemplo de esta última situación sería el caso de la oferta enviada impresa por carta al domicilio, a nombre de su morador.

Persona de quien puede emanar la oferta.La oferta puede provenir del futuro acreedor o del futuro deudor, que van a ser parte en la

convención.

LA ACEPTACIÓN

Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.

Clasificaciones de la aceptación.

a) Aceptación expresa: aquella en que el destinatario acepta la oferta en términos explícitos, sea verbalmente o por escrito.

b) Aceptación tacita: aquella que se desprende inequívocamente de un comportamiento que revela la aquiescencia a la oferta.

c) Aceptación pura y simple: aquella en que se acepta la oferta en los mismos términos en que se formuló.

d) Aceptación condicionada: aquella en que el destinatario acepta la oferta parcialmente o le introduce modificaciones.

De acuerdo al artículo 102 del Código de Comercio la aceptación condicionada será considerada como una propuesta (contraoferta), y el oferente deberá aceptar las modificaciones para que se forme el consentimiento.

Cuando la oferta comprende varias cosas (por ejemplo, una mesa de comedor y diez sillas) es necesario determinar si la oferta era divisible o indivisible, para establecer el momento preciso en que se forma el consentimiento.

Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.Son tres los requisitos que debe cumplir la aceptación para que definitivamente se forme el

consentimiento:

a) Ser pura y simple: es decir, la oferta debe aceptarse en los términos en que fue formulada.El artículo 101 del Código de Comercio establece que dada la contestación, si en ella se

aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad del proponente. Por su parte, el artículo 102 del mismo Código señala que “La aceptación condicional será considerada como una propuesta”

A. Gormaz R.

17

b) Darse en tiempo oportuno: o sea, dentro del plazo fijado por el oferente, y si éste no hubiere fijado plazo alguno, dentro del plazo fijado por la ley en subsidio.Para fijar el plazo subsidiario, el Código de Comercio distingue si la oferta ha sido verbal o

escrita.i) Oferta verbal: según el artículo 97 del Código de Comercio para que la propuesta

verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por las personas a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

ii) Si la oferta es escrita. Hay que distinguir:- Si el destinatario y el oferente residen en el mismo lugar: La aceptación debe

darse dentro del plazo de 24 horas.- Si el destinatario y el oferente residen en distintos lugares: La aceptación debe

darse a vuelta de correo.La determinación de qué es residir en el mismo lugar o a vuelta de correo es una

cuestión de hecho que corresponde determinar al juez del fondo.

Vencidos los plazos legales la oferta se tendrá por no hecha, aún cuando hubiese sido aceptada.

En todo caso, el oferente debe comunicar que la aceptación ha sido extemporánea, pues de conformidad al artículo 98 inciso 3º, en caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Por último, cabe señalar que la aceptación no se presume; luego, debe probarla quien quiera hacerla valer, según la regla que del onus probandi o peso de la prueba da el artículo 1698 inciso 1º: incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

c) Ser hecha mientras la oferta está vigente: La aceptación debe darse mientras la oferta está vigente, por lo que la aceptación que se da con posterioridad a la ocurrencia de alguno de ellos no es idónea para que se forme el consentimiento. La oferta deja de estar vigente por retractación, muerte, o incapacidad legal sobreviniente del proponente.

i) Retractación: es el arrepentimiento del oferente a su propuesta. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio10 el oferente puede retractarse válidamente en el tiempo medio entre el envío de la oferta y la aceptación, salvo que al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar respuesta, o a no disponer del objeto del contrato, sino una vez desechada la oferta.

Para determinar los efectos de la retractación es necesario distinguir entre retractación tempestiva e intempestiva.

La retractación tempestiva es aquella que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta. En este caso, la aceptación del destinatario posterior a la retractación, no forma el consentimiento. Sin perjuicio de ello, el oferente que se retracta tempestivamente debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios en general, que pudiere haber sufrido el destinatario; obligación que le impone la ley por razones de equidad. No obstante, el proponente puede liberarse de la obligación de indemnizar si se allana a cumplir el contrato propuesto, o sea, si deja sin efecto la retractación (artículo 100 del Código de Comercio)11

La retractación es intempestiva cuando el oferente se arrepiente después de el destinatario ha aceptado la oferta. Siendo intempestiva la retractación, el oferente no podrá exonerarse de cumplir el contrato propuesto, ya que se ha retractado con posterioridad a la formación del consentimiento.

10 Artículo 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.El arrepentimiento no se presume.11 Artículo 100.- La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

A. Gormaz R.

18

ii) La oferta también deja de estar vigente por la muerte o incapacidad legal sobreviniente del oferente que en su oferta había manifestado su voluntad de contratar.

En ambos casos la oferta se extingue porque el oferente no puede perseverar en su voluntad. Así lo entiende don Luis Claro Solar, quien estima que no puede considerarse que el causante se obligue más allá de su muerte, aunque sus herederos sean los continuadores jurídicos de su personalidad.

Otro tanto ocurre con el aceptante que fallece antes de pronunciarse aceptando. Claro Solar señala que si el aceptante fallece o se incapacita antes de aceptar, no ha prestado su voluntad y, por tanto, nada puede transmitir a sus herederos.

Momento en que se forma el consentimiento

Existen diversas teorías para fijar el momento preciso en que se forma el consentimiento:

1. Teoría de la declaración de voluntad: el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario declara que acepta la oferta.

2. Teoría de la expedición: para esta teoría, el consentimiento se forma cuando el aceptante despacha la carta en la cual consta su aceptación (desde ese momento ya no puede arrepentirse).

3. Teoría de la recepción: Postula que el consentimiento se forma cuando la carta que contiene la aceptación del destinatario llega al domicilio del oferente.

4. Teoría del conocimiento: el consentimiento se forma cuando el oferente recibe la carta que contiene la aceptación y toma conocimiento de la aceptación del destinatario.

Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la declaración de voluntad, según se desprende de los artículos 99 y 101. El primero de ellos señala que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, es decir, no puede arrepentirse después de la aceptación porque el consentimiento ya está formado (no dice desde entre el envío de la propuesta y el envío de la aceptación, o la recepción o conocimiento de ésta); y, el segundo dice que “dada” la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales.

Excepcionalmente, es posible encontrar en el Código Civil un caso en que no basta la sola aceptación: en las donaciones entre vivos.

El artículo 1412 dispone que el donante puede revocar la donación mientras no se ponga en su conocimiento la aceptación del donatario, lo que revela que la sola aceptación del donatario no es suficiente para perfeccionar la donación entre vivos, toda vez que el donante conserva la facultad de revocarla.

Importancia del momento en que se forma el consentimiento

El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia porque acarrea diversas implicancias:i) Las partes deben ser capaces en ese momento.ii) El objeto debe ser lícito en ese momento.iii) La ley que se aplicará al contrato será la vigente en ese momento. Según el artículo 22 inciso 1º de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se atenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.iv) El contrato produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.v) El oferente no puede retractarse válidamente estando obligado a cumplir el contrato

produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.

Lugar en que se forma el consentimientoA. Gormaz R.

19

Tiene importancia saber en qué lugar se ha formado el consentimiento, pues el contrato se rige por la ley del lugar en que se ha celebrado.

Al mismo tiempo, el lugar en que se forma el consentimiento determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos, como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento12; y, también en ciertos casos, para determinar la competencia de los Tribunales de Justicia (artículo 135 Nº1 del C.O.T.).

En Chile, por seguirse la teoría de la declaración de voluntad, el consentimiento se forma en el domicilio del aceptante. Así, por lo demás, lo reconoce el propio Código de Comercio, el que en el artículo 104 dispone que residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

VICIOS DE LA VOLUNTAD

Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurídicos y que la voluntad apta y eficaz para desplegar consecuencias jurídicas es aquella que está exenta de vicios.

No es lo mismo falta de voluntad que voluntad viciada. El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad existe, pero está expuesto a ser invalidado.

Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. "Artículo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y

dolo."

EL ERROR

Es la falsa representación de la realidad, determinada por la ignorancia, es decir por no haber tenido la parte conocimiento de todas circunstancias que influyen en el acto concertado, o la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias.

No es lo mismo ignorancia que equivocación. Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; en cambio, quien se equivoca tiene una noción pero errada. Jurídicamente el error puede deberse a ignorancia o a equivocación. Cualquiera de estos dos conceptos puede generar el error, sin que se distinga, en lo relativo a los efectos del mismo, si dicho error se produjo por ignorancia o equivocación.

Distinta de la ignorancia o equivocación es la duda. La duda excluye al error, pues quien emite una declaración a sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no puede invocar posteriormente su propio error; él ha preferido concientemente correr un riesgo y deberá soportar sus consecuencias.

Hechos que constituyen la realidadLa definición del error como una falsa representación de la realidad obliga a preguntarse si

dicha realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros.Por ejemplo, si una persona compra un predio agrícola en la creencia de que, con su

esfuerzo y dedicación, podrá hacerlo rendir más del doble de lo que producía con su anterior propietario. Transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un error, pues

12 Artículo 1944.- El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen.La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.Artículo 1940.- El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.Se entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

A. Gormaz R.

20

el predio no llega a producir lo que él esperaba. ¿Podría esta hipótesis de error viciar el consentimiento?

La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen, siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas. Este error que ha sufrido el comprador se llama error de previsión y novicia la voluntad. Se define el error de previsión como una equivocación, un yerro de la mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto.

El error es un vicio del conocimientoEl error es un vicio del conocimiento más que del consentimiento. En efecto, la

manifestación de voluntad que supone todo acto jurídico debe motivarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es equivocado o errado, se dice que está viciado, privando de eficacia a la declaración de voluntad.

Clases de errorHay dos clases de error: error de derecho y error de hecho.

El error de derechoEs la falsa representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una norma, o bien, por

la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma al caso concreto.La ignorancia de la ley y el error iuris constituían en Roma una misma cosa. La profunda

mentalidad jurídica romana no toleraba el incumplimiento de los preceptos jurídicos, aún debiéndose a ignorancia o desconocimiento de los mismos. Consecuencia de ella, existió una total separación entre el error iuris (inexcusable) y el error facti (excusable).

La tendencia de la jurisprudencia clásica a considerar inexcusable el error iuris encuentra su razón primaria en el deseo de proteger el ordenamiento estatal, afirmando que un error de derecho es un error culposo, que por principio únicamente puede acarrear desventajas al que incurrió en él.

El Código de Napoleón, acoge el sistema romano.De lo expuesto fluye que el error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que

no puede alegarse para impedir las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.

El error de hechoEs la falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una cosa, de un

hecho o de una persona.Los romanos concibieron determinadas hipótesis en las cuales el error influía sobre la

validez de los actos o contratos, a las cuales agruparon bajo la denominación común de error de facti, para contraponerlo al error iuris.

La doctrina moderna, clasifica al error de hecho en error obstáculo y error vicio. El primero obsta a la formación del consentimiento, por lo que el acto en que incide no logra adquirir existencia jurídica. El segundo constituye, propiamente un vicio de la voluntad. El acto en que el error incide tiene existencia jurídica; hay acuerdo de voluntades. Pero dicho acuerdo no es sano, pues se produce una discrepancia entre lo querido y lo declarado, como consecuencia del error. Existe una falsa representación de la realidad atribuible a ignorancia o equivocación.

LA TEORIA DEL ERROR EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil se ocupa del error en diversas disposiciones. Por ejemplo, en los artículos 1451 a 1455 se reglamenta el error como vicio del consentimiento; en el artículo 1057 se señalan los efectos que produce el error en el nombre o calidad del asignatario testamentario; en el artículo 677 se determinan los efectos del error en la tradición; en el artículo 2455 se reglamenta el error en la transacción.

A. Gormaz R.

21

Al reglamentar el error que vicia el consentimiento distingue entre el error de derecho y el error de hecho.

EL ERROR DE DERECHO

En nuestra legislación el error de derecho no vicia el consentimiento, no sirve de excusa para exonerarse de la obligación de cumplir un contrato o para eludir las responsabilidades derivadas de la ejecución de actos ilícitos, salvo que la ley lo diga expresamente.

Según el artículo 8 nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, y si bien los conceptos ignorancia y error son distintos, para el Derecho es lo mismo ignorar una cosa que tener un concepto errado de ella.

El Código Civil siguió el modelo francés y éste, la doctrina romana, la que no aceptaba el error de derecho como vicio del consentimiento. Así, el artículo 1452 dispone expresamente que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Concuerda con esta norma el inciso final del artículo 706, según el cual el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

De esta manera, si una persona vende una cosa en la creencia de que existe una disposición legal que le permite al vendedor dilatar la entrega por 30 días, y no efectuarla inmediatamente, como ocurre en realidad. Dicha persona ha incurrido en un error de derecho, que no le servirá de fundamento para exonerarse de cumplir la obligación, ni lo eximirá de responsabilidad en caso de mora en su cumplimiento.

No obstante lo anterior, la regla del artículo 1452 tiene dos excepciones, contempladas en los artículos 2297 y 2299 del Código Civil , ubicados entre las disposiciones que reglamentan el cuasicontrato del pago de lo no debido. El alcance de estas excepciones no es, como pudiera pensarse, que el error de derecho que ellas suponen “vicie la voluntad”, con la consecuente rescisión del acto que dicho vicio implica. Lo que ocurre es que la víctima del error de derecho podrá sustraerse legítimamente de las consecuencias jurídicas que emanan de la declaración de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representación de la realidad jurídica.

1. Situación del artículo 2297 del Código Civil: se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

El alcance de esta disposición es el siguiente: el efecto natural del acto jurídico que se llama pago, es que autoriza a quien lo recibe para retenerlo, sin que esté afecto a devolución. Sin embargo, dicho efecto supone la existencia de una obligación civil o natural que el pago está destinado a extinguir.

Si no existe obligación alguna que le sirva de causa, quien efectuó el pago podrá repetir, es decir, obligar a quien recibió el pago indebido a restituir lo pagado.

Este caso se da cuando, por ejemplo, alguien, en la creencia de que existe un impuesto por caminar en las veredas, va a la Municipalidad y lo paga. El pago se ha fundado en un error de derecho que da derecho a exigir la restitución de lo pagado según lo dispuesto por el artículo 2297 que por ser una norma especial prima por sobre la norma general del artículo 1452.

2. Situación del artículo 2299 del Código Civil: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Normalmente, cuando una persona da a otra lo que no le debe (no existe obligación alguna que sirva de fundamento al pago) lo hace porque tiene la intención de hacer una liberalidad. Porción conyugal lo mismo, es lógico suponer que quien recibe lo que no se le debe lo hace en el entendido de que se le está donando, más aún si sabe que no existe ninguna obligación. Perfeccionada la donación, el donatario tiene el derecho de retener en su poder lo que el donante le dio.. Sin embargo, los efectos antes mencionados se dan sólo si el que da lo que no debe, tuvo

A. Gormaz R.

22

perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. En otras palabras, al que da lo que no debe no se le puede presumir la intención de donar.

EL ERROR DE HECHO

En tres artículos el Código Civil describe y reglamenta las hipótesis de error de hecho que estima relevantes.

Lo cierto es que en dichas hipótesis de error, el legislador no solo requiere que se den los supuestos previstos en la norma, sino también que el error haya sido determinante para la actuación del sujeto.

Cabe hacer presente que el legislador no formula la distinción entre error obstáculo y error vicio, que la doctrina plantea en términos precisos.

Por el contrario, el legislador considera que el error obstáculo constituye un vicio del consentimiento. Así se desprende de la sola lectura del artículo 1453: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento…”

El error esencial u obstáculo

Artículo 1453.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra

El artículo 1453 reglamenta dos supuestos de error:a) El que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (por ejemplo, una parte entiende entregar a título de mutuo y la otra recibir a título de donación, con lo cual existe una falsa representación del acto o contrato); yb) El que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (por ejemplo, una parte entiende vender un caballo y la otra comprar una vaca).

El artículo 1453 configura lo que la doctrina denomina error obstáculo o impidiente. En Chile, sin embargo, se prefiere hablar de error esencial.

El Código Civil considera al error obstáculo un vicio del consentimiento. Así lo dice expresamente el artículo 1453 y lo reitera el artículo 1454 (el error vicia “asimismo” el consentimiento…)

Hemos visto que el error obstáculo y el error vicio son cosas muy diferentes. El primero, obsta a la formación del consentimiento. No es vicio del consentimiento, porque éste ni siquiera llegó a formarse, y mal puede estar viciado lo que no existe. El error vicio, en cambio, supone que se formó el consentimiento, que existió un acuerdo de voluntades; pero que el consentimiento surgió como consecuencia de una errada representación de la realidad.

Sanción al error obstáculo

a) Para quienes estiman que el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades indispensable para que la convención exista, ésta sería jurídicamente inexistente por faltar la voluntad, requisito de existencia de los actos jurídicos.b) Otros, si bien aceptan que el error obstáculo impide que el consentimiento se forme, son partidarios de sancionar el acto con la nulidad absoluta, en atención a que la inexistencia jurídica no estaría considerada como sanción en el Código Civil.c) Hay quienes creen, finalmente, que el acto o contrato en que incide el error obstáculo se sanciona con la nulidad relativa, fundándose para ello en que el artículo 1453, al reglamentar dicho error, dice que vicia el consentimiento; concepto que reitera el artículo 1454 cuando, al tratar

A. Gormaz R.

23

el error sustancial, dice que éste vicia asimismo, el consentimiento. Establecido que el error obstáculo es un vicio del consentimiento, surge como consecuencia que su sanción es la nulidad relativa, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1682 inciso final, cualquiera otra especie de vicio que no esté configurando como causal la nulidad absoluta, “produce la nulidad relativa y da derecho a rescisión del contrato”. Otro argumento que se sustentar la nulidad relativa como sanción del error obstáculo es que su presencia sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la sociedad.

El error sustancial

El artículo 1454 señala: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.".

En la hipótesis que reglamenta el artículo 1454, la víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.Para comprender sobre que recae exactamente la falsa representación de la realidad que supone el artículo 1454, se hace necesario determinar que quiso decir el legislador con las expresiones sustancia y calidad esencial.

Sustancia: es la materia concreta que constituye la cosa, lo que supone un concepto estrictamente objetivo y materialista. Así, si una persona cree comprar vino y en realidad está comprando vinagre o lo que creyó ser un diamante resulta ser un vidrio, ha sufrido un error que recae sobre la sustancia (materia) que constituye el objeto. Calidad esencial: aquellas que dan al objeto una fisonomía propia que la distingue de los demás13.

Según Vial del Río, el concepto de calidad esencial de una cosa es subjetivo y dice relación con la intención de las partes, con los motivos que éstas tienen para contratar. En efecto, lo que determina a las personas a celebrar un contrato que tiene por objeto une cosa es la creencia que ésta posee determinadas cualidades o condiciones. Por ejemplo, si una persona compra una obra de arte siendo para ella una calidad esencial que sea de un determinado pintor, el error en que incurra viciará el consentimiento. Lo mismo ocurrirá si la calidad esencial de la barra de plata es que sea de determinada aleación o que la seda provenga de China.

No es posible formular una regla jurídica que permita establecer en abstracto qué es lo que constituye la calidad esencial de una cosa. Ello depende de la voluntad de las partes.

Como no es frecuente que las partes de un contrato dejen expresamente establecido lo que constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial de la cosa, corresponderá al juez determinarla atendiendo a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo que, a la luz de dichas circunstancias, deba tenerse objetivamente como calidad esencial14.

Supongamos que una persona compra una silla. Posteriormente solicita la rescisión del contrato, alegando que para ella constituía una calidad esencial que la silla fuera un auténtico mueble inglés del siglo XVIII, pero resultó ser una imitación. El vendedor se defiende señalando que el comprador jamás le informó que era un motivo determinante para la compra que la silla fuera un auténtico mueble inglés del siglo XVIII. El juez, al analizar el caso concreto, establece los

13Un ejemplo de error en una cualidad esencial del objeto, sería como si por alguna de las partes se supone comprar un caballo de

carrera, y el caballo es de tiro (en este caso, las partes no se equivocan en cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del mismo), o como si por alguna de las partes se cree comprar un vehículo “todo terreno”, o sea, con tracción en las cuatro ruedas, y resulta que sólo tiene tracción delantera. , o, como se expresa en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las partes entendió comprar vehículos motorizados de cierto año, y así se declaró en el contrato, pero en realidad eran más antiguos.14 El problema radica en determinar si la calidad esencial se debe apreciar desde un punto de vista subjetivo, es decir, atendiendo únicamente a la intención de los contratantes, o desde un punto de vista objetivo, o sea, atendiendo a un criterio general y común de lo que las cosas naturalmente deben tener. Autores como Claro Solar y Alessandri Rodríguez son partidarios del criterio subjetivo. Sin embargo, según Vial del Río, es preferible atender a un criterio objetivo, sin perjuicio de tener en consideración las circunstancias que han rodeado el acto o contrato. De esta manera podemos entender por calidad esencial aquella que objetivamente aparece como tal para la generalidad de las personas.

A. Gormaz R.

24

siguientes hechos: a) La silla fue comprada en una tienda de antigüedades de propiedad del vendedor. En la vitrina decía “Especialidad en auténticos muebles ingleses del siglo XVIII”; b) El precio de venta fue elevado, correspondiendo a lo que habitualmente en el mercado de obras de arte se paga por un mueble de época.

A nuestro juicio, las antedichas circunstancias deberían llevar al juez a la conclusión de que, calidad esencial para la mayoría de las personas un mueble en las mismas condiciones (criterio objetivo), es que ésta fuera efectivamente del siglo XVIII, de modo tal que si se supiera que el mueble es una copia o imitación, la mayoría de las personas se habría abstenido de comprarlo en esas circunstancias15.

Ahora bien, para el profesor Vial del Río, el error en la sustancia, entendida ésta como la materia de que está compuesta la cosa, sólo vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o materia es de tal relevancia que constituye para una de ellas calidad esencial de la cosa, en términos que saber que la sustancia era diversa a la que cree, se habría abstenido de contratar.

Por ejemplo, una persona que es coleccionista de objetos que pertenecieron a Napoleón, compra un reloj que éste utilizó en la batalla de Waterloo, en la creencia de que dicho reloj es de plata, en circunstancias que realmente es un metal semejante. En tal evento, Vial del Río estima que el error del comprador en la sustancia o materia de la cosa sería para él irrelevante. Que el reloj sea realmente de plata no constituiría una calidad esencial. Si lo sería, en cambio, que realmente hubiera pertenecido a Napoleón.

Muy distinta sería la situación si una persona compra en una joyería un anillo que cree de oro y por el que paga un precio elevado, el cual resulta ser de latón. Las circunstancias del caso concreto permitirían al juez establecer que para la mayoría de las personas que se encuentren en condiciones similares, calidad esencial del anillo es que sea realmente de oro y no de otro metal semejante. En este caso, la sustancia de la cosa es relevante. La consideración de la misma es lo que indujo a una de las partes a contratar, por lo que el error que sufrió vicia su consentimiento.

El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido que la consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a las partes a contratar. Por lo mismo, quien alega haber sufrido error en la sustancia no está obligado a probar que la creencia de que la cosa tuviera una determinada sustancia constituía para él una calidad esencial. Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada demostrándose que el error en la sustancia no era relevante para quien alega haber sido víctima de él.

Efectos del error sustancialEl error sustancial vicia el consentimiento. El acto en que incide dicho error se sanciona con

la nulidad relativa (fundamento: artículo 1682 inciso final).

Error accidental

El inciso segundo del Artículo 1454 indica: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.".

Para saber qué son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar, en primer término, cuáles son las calidades esenciales de la misma. Se entienden accidentales aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las personas. Se trata de cualidades secundarias o no principales. Un ejemplo, sería aquél en que se quiere comprar un automóvil de cierta marca y modelo del año 2005, pero de color acero, y el vendedor proporciona uno de color rojo.

15 La Corte Suprema adscribe más bien a la postura que propende a una interpretación contractual de carácter objetivo, puesto que si se atiende a la sola intención del contratante que invoca el error, no podrá otorgarse un índice seguro para distinguir la sustancia de la cosa de otra cualquiera, permitiendo con ello la prueba de que cualquier diferencia en la sustancia viciara la intención del contratante, lo que conllevaría a confusión entre el error sustancial y el accidental.

A. Gormaz R.

25

El error en las calidades accidentales de una cosa no es relevante, pues ordinariamente dichas calidades no determinan a las partes a contratar.

Por ello, para que el error en una calidad accidental vicie el consentimiento, es preciso que tal calidad sea el principal motivo de una de las partes para contratar y que ese motivo sea conocido por la otra parte16.

Efectos del error en las calidades accidentales

El error en las calidades accidentales no vicia el consentimiento, salvo que cumpla con las condiciones ya señaladas: que tal calidad sea el principal motivo de una de las partes para contratar y que ese motivo sea conocido por la otra parte.

El acto en que incide dicho error se sanciona con la nulidad relativa (fundamento: artículo 1682 inciso final).

Error en la persona

Artículo 1455.- El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato."

El error en la persona, por regla general, es irrelevante y no vicia el consentimiento, a menos que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato. Esto sucede, generalmente, en los contratos intuito personae que son los que se celebran en consideración a la persona del otro contratante, hasta el punto de que la misma ha sido la razón principal o exclusiva de la declaración de voluntad. Son actos intuito personae los actos de familia (matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo)

En lo relativo a los actos patrimoniales y, en especial, a los contratos, la regla general es que no tiene el carácter de intuito personae, pues normalmente se celebran en consideración a las cosas o prestaciones y no en consideración a las personas. Hacen excepción a esta regla, los contratos gratuitos que se suponen celebrados en consideración a una persona determinada, como por ejemplo, la donación, el comodato, el depósito; y los contratos onerosos que importan confianza en una persona específica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad civil, el arrendamiento de obra o servicios, que se celebran en atención a las cualidades de una persona.

El concepto de la doctrina moderna es más amplio: Siempre que en razón de la persona el negocio no satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, nos hallamos ante un error en la persona de carácter esencial: es preciso apartarse de la idea de u contrato intuito personae, para considerar, si sea cualquiera el tipo de negocio, la persona del otro contratante ha sido el motivo principal de la celebración del mismo. Será preciso en cada supuesto demostrar que el error en persona ha sido esencial y determinante del consentimiento, partiendo de una serie de criterios objetivos: tipo de contrato, cualidades de la otra parte, intereses en juego, circunstancias del caso concreto, confianza que inspira la persona en cuestión, etc. Sería esencial el error en la persona cuando se pruebe, en concreto, que ésta ha sido el móvil fundamental que decidió a la celebración de un contrato del tipo que sea. En los contratos basados sustancialmente en el intuito persona, como la donación, la prueba de la esencialidad no se precisa normalmente, por la índole misma del contrato; en otro, a los que no inherente la idea de confianza y elección del otro contratante, aunque si normal, como en el comodato, no resultaría difícil. En aquellos contratos definidos normalmente por la idea de cambio de bienes o servicios, en que, por regla, general, lo importante son las prestaciones, los valores económicos, quedando relegada a un segundo lugar la persona con quien se contrata, como por ejemplo, la compraventa, hay que admitir como regla la irrelevancia del error en persona, si bien pueden existir excepciones en la práctica, precisamente

16 En otras palabras, el error accidental vicia el consentimiento cuando ésta ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido

conocida de la otra parte.

A. Gormaz R.

26

en razón a que los intereses, bienes o servicios que con el contrato se quieren realizar se hallan íntimamente vinculados a la persona con quien se concluyen (ejemplo, compraventa de un auto usado que se compra en atención a la persona del propietario).

Efectos del error en la persona

Este error, por regla general es irrelevante y no vicia el consentimiento. Excepcionalmente, vicia el consentimiento cuando la consideración de la persona del otro contratante es la causa principal del contrato, sancionándose el acto o contrato en que el error incide con la nulidad relativa (fundamento: artículo 1682 inciso final).

En todo caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tiene derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe ha incurrido con la nulidad del contrato.

El error en los actos jurídicos unilaterales

La teoría del error no sólo tiene cabida en los actos jurídicos bilaterales, sino que también en los actos jurídicos unilaterales. Pueden citarse varios casos en que el Código Civil se refiere al error en actos jurídicos unilaterales. Por ejemplo, el artículo 1058 dice que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita; el artículo 1057 dice el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.

En la aceptación de una herencia (artículo 1234) el legislador dice que podrá rescindirse por fuerza o dolo o lesión. Si bien no menciona el error la rescisión por lesión lo supone siempre, pues para que éste opere se requiere que el aceptante ignore que por disposiciones testamentarias de que no tenía noticia el valor de la asignación ha disminuido en más de la mitad. Como consecuencia de su ignorancia, el aceptante se ha representado falsamente la realidad.

Prueba del error

Para acreditar la existencia del error pueden utilizarse todos los medios de prueba legal. El error debe ser excusable, lo que significa que, quien lo invoca debe tener una conducta excusable. No puede tener origen en la negligencia propia de quien lo invoca.

En los actos jurídicos bilaterales, ¿es necesario que ambas partes hayan tenido conocimiento del error? No, basta con que una de ellas haya incurrido en el error para que éste vicie el consentimiento, lo que queda de manifiesto en al artículo 1454 inciso 1.

Ahora bien, si la contraparte tenía conocimiento del error y no dice nada, estamos frente a otro vicio del consentimiento: el dolo, que es independiente del error.

El Error Común

Se entiende por error común la falsa representación de una determinada realidad experimentada por un gran número de individuos o grupo social y que permite validar aquellos actos o contratos que fueron ejecutados de buena fe y con justo motivo por el gran número de individuos o grupo social. Tiene por fundamento el interés social, por cuanto se estima que es conveniente fiarse de las apariencias compartidas por un número considerable de personas.

Requisitos:- Debe ser un error compartido por un gran número de personas.- Debe ser excusable, esto es, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título

aparentemente legítimo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la apariencia, que hace producir efectos jurídicos válidos.

A. Gormaz R.

27

- Debe existir buena fe por parte de quien lo alega (ignorar la verdad).

Este tipo de error, lejos de viciar el consentimiento, permite validar situaciones jurídicas que son nulas. Ejemplo clásico: Una persona se hace pasar durante años por notario y la gente del lugar o grupo social concurre a su notaría a realizar los trámites que generalmente se efectúan en las notarías: autorizar firmas, otorgar escrituras públicas, etc. Lo cierto es que, en estricto rigor, todos los trámites, diligencias o actuaciones ejecutados por quien se hace pasar por Notario serían nulos, lo cual resulta absurdo, pues los perjudicados serían los cientos de personas que erróneamente, con justo motivo y buena fe concurrieron a dicha Notaría.

En nuestra legislación, el error común no se consagra de manera general, sino sólo en forma excepcional, como ocurre en los artículos 704 N°417, 1013 en relación con el 101218, y 205819. Por su parte, la jurisprudencia ha conocido casos de error común20.

LA FUERZA

Es el apremio físico o moral ejercido sobre una persona con el objeto de determinarla a la celebración de un acto o contrato.

Hemos visto que el error es un vicio del consentimiento que se opone al conocimiento. La fuerza es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. La voluntad supone, por tanto, no solo una manifestación de voluntad conciente del sujeto, sino también libre.

La fuerza se clasifica en fuerza física o absoluta, caracterizada por una constricción directa y material, y fuerza moral o psíquica, en la cual el apremio se ejerce contra la psiquis de la víctima para intimidarla.

La fuerza física

En la fuerza física se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos y brutales. Por ejemplo, tomar a la fuerza la mano de un analfabeto y poner su dedo en un documento para estampar su huella. La fuerza física excluye la voluntad. No existe manifestación de voluntad sino un mero fenómeno aparente que no tiene vínculo de causalidad ni siquiera indirecta con la voluntad de aquél que aparece como su autor; de modo que el acto que es ejecutado por la persona violentada mediante vis absoluta es un acto jurídicamente inexistente.

La fuerza física no es, por tanto, un vicio de la voluntad. En el acto en que dicha fuerza incide no hay voluntad de la víctima; existe sólo una apariencia de voluntad. Por faltar la voluntad el acto es inexistente.

La fuerza moral

La fuerza moral está constituida por los apremios ejercidos sobre la psiquis del individuo con el objeto de que preste su consentimiento a la celebración de un determinado acto o contrato.

En el acto o contrato en que incide la fuerza moral existe una manifestación de voluntad del sujeto, pero éste no ha sido libre; la manifestación de voluntad ha sido impuesta por una

17 Artículo 704.-. No es justo título: 4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.18 Artículo 1013.- Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.19 Artículo 2058.- La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.20 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, secc. Primera, pág. 286.

A. Gormaz R.

28

amenaza actual de un mal futuro. El individuo, frente a la amenaza ha sentido miedo, temor, y prefiere someterse como mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por él como de mayor importancia.

La fuerza moral constituye un vicio del consentimiento.Pueden plantearse en la práctica casos aparentemente dudosos entre fuerza física y fuerza

moral. Por ejemplo, una persona suscribe un documento porque se le está apuntando con un revólver. Hay quienes piensan que este sería un caso de fuerza física más que moral, por cuanto la víctima se encuentra en estado de paroxismo, y no tiene concretamente ni modo ni tiempo de elegir entre el mal con que le amenazan y el daño que le seguirá del negocio, ni puede recurrir a otra salida, como por ejemplo, defenderse del mal reaccionando.Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima que el ejemplo es un supuestote fuerza moral, pues la coacción se ejerce a través de una amenaza y falta la constricción material que caracteriza a la fuerza física.

El estudio de la fuerza como vicio del consentimiento se restringe a la fuerza moral constituida por aquellos apremios que producen en la víctima miedo o temor de sufrir un mal.

Hechos que no constituyen fuerza moralLa doctrina considera que no hay fuerza o violencia cuando la víctima, por error, se

autosugestiona con la impresión de una amenaza inexistente, aunque sufre un temor.Tampoco la hay en el temor reverencial, es decir, aquel estado de sujeción en el que nos

encontramos por razones de obediencia, gratitud, admiración, respeto o devoción frente a otros (padres, maestros, benefactores, etc.)

La fuerza en el Código Civil

El Código Civil se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento en los artículos 1456 y 1457.

En el inciso primero del artículo 1456 establece los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

La norma transcrita requiere que la fuerza sea grave, a lo que la doctrina agrega que sea injusta o ilícita y determinante.

Requisitos de la Fuerza para que vicie el Consentimiento

1. Debe ser grave: esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.Corresponde al juez, apreciando soberanamente las circunstancias de hecho, determinar su la fuerza cumple o no con este requisito. Si concluye que la amenaza fue capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta la edad, sexo y condición de la víctima, calificará la fuerza como grave y apta, por lo mismo, para viciar el consentimiento.

La víctima de la fuerza debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo término, la gravedad de la misma. Por excepción, la ley presume la gravedad de la fuerza cuando la amenaza infunde a la víctima el justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable o grave. Concurriendo estas circunstancias, la víctima de la fuerza no estará obligada a probar la gravedad de la misma. Tal sería, por ejemplo, la amenaza de homicidio que contenga los elementos de verisimilitud que hagan posible sentir un justo temor.

2. Debe ser ilícita o injusta: Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho o a la ley.

A. Gormaz R.

29

La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Por ejemplo, la amenaza de embargar los bienes del deudor que no cumple con su obligación o de promover la quiebra del deudor insolvente.

3. Debe ser determinante: es decir, la manifestación de voluntad debe ser consecuencia inmediata y directa de la fuerza, de modo tal que, de no haber mediado la fuerza, la víctima de ella jamás habría contratado.

El artículo 1456 no exige que la fuerza sea determinante. Este requisito se desprende del artículo 1457, que dice que la fuerza puede provenir de cualquier persona “con el objeto de obtener el consentimiento”; o sea, el consentimiento es consecuencia inmediata y directa de la fuerza.

De quién puede provenir la fuerza

La ley no exige que la fuerza, para viciar el consentimiento, provenga de una de las partes. Es indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero.

Así lo dice el artículo 1457: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.”

El temor reverencial

El inciso 2 del artículo 1456 define el temor reverencial como el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, agregando que éste no vicia el consentimiento.

Efectos de la fuerza moral

El acto en que incide la fuerza moral que reúne los requisitos de grave, injusta y determinante, existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado.

La sanción para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 1682.

El Estado de Necesidad

En la situación que la doctrina denomina estado de necesidad, el sujeto, que se siente amenazada por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el daño que teme en su persona o en sus bienes, adopta un determinado comportamiento, que puede producir un daño a terceros, o bien, producir un detrimento a sus propios intereses. Sabido es que quien causa un daño es obligado a repararlo, en virtud de los principios de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, si la persona ha actuado como consecuencia de un estado de necesidad, no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros.

Es posible, por otra parte, que el comportamiento del sujeto no lesione los intereses de terceros, sino que afecte sus propios intereses: la persona que se encuentra en situación de peligro, para sustraerse de ella, celebra un acto jurídico que lesiona gravemente sus intereses, pero que causa un daño menor al que podría haber provocado el hecho natural o humano que lo colocó en situación de peligro. Dicho en otras palabras, entre dos males escoge el menor.

Se produce en la hipótesis planteada una situación semejante a la de la fuerza, ya que tanto en ésta como en aquélla, se presentan al sujeto similares alternativas: en la fuerza, resistirse a ella o ceder a la amenaza, prestando el consentimiento; en el estado de necesidad, soportar el peligro que lo amenaza aceptando implícitamente los daños que podrían irrogarse a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la situación de peligro, adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal objetivo.

La fuerza y el estado de necesidad se asemejan en que en ambos hay una amenaza.Pero son más las diferencias que las semejanzas:

A. Gormaz R.

30

Fuerza Estado de necesidadEl apremio o amenaza proviene necesariamente de un hecho del hombre

La coacción psicológica puede derivar de un hecho de la naturaleza o del hombre

El apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento de la víctima

El hecho que lo motiva no está destinado a obtener una manifestación de voluntad en un determinado sentido

Cumpliendo los requisitos legales, vicia el consentimiento

No vicia el consentimiento

En nuestra legislación no está contemplado el estado de necesidad, por lo tanto, no vicia el

consentimiento. El contrato que se celebró como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible.

EL DOLO

Doctrinariamente se formulan diversas definiciones de dolo. Tradicional es aquella que dice que el dolo es un vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato.

En el dolo se produce una falsa representación de la realidad; pero a diferencia del error, ésta no surge de manera espontánea, sino que es consecuencia de maquinaciones fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto. De esta manera, el dolo no es más que un engaño provocado.

Clasificación del Dolo

1. Dolo bueno y dolo malo

Dolo Bueno Dolo MaloComportamiento lícito realizado, muchas veces con astucia, sana malicia, halagos, alabanzas, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios, o, en general, en las relaciones sociales o jurídicas. Es un engaño menor, producto de exageraciones normales en el comercio. No es otra cosa que la exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida.No vicia el consentimiento.

Supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a una persona, con el objeto de que ésta preste su consentimiento a la celebración de un acto o contrato, de modo que de no haber mediado el dolo, la víctima de él jamás habría contratado o lo habría hecho en condiciones menos onerosas.

2. Dolo positivo y dolo negativo

Positivo NegativoAquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas, o, a suprimir o alterar las verdaderas a fin de que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. Supone siempre una actuación del sujeto, por ejemplo, alteración del kilometraje en un auto para venderlo.

Es aquel en que el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. El autor del dolo se escuda en una omisión de actividad como es el silencio o reticencia. En términos generales, el silencio constituye dolo cuando una persona calla estando obligada a hablar por ley o costumbre. Por ejemplo, una persona vende un auto sabiendo que a los 120.000 kms. se le va a fundir el motor, pero omite informar

A. Gormaz R.

31

esta circunstancia al comprador.

3. Dolo determinante y dolo incidental

Determinante, Principal o Inductivo IncidentalAquel en que la manifestación de voluntad es consecuencia inmediata y directa del dolo, de modo que, de no haber mediado el dolo, la víctima de él jamás habría contratado. Vicia el consentimiento.

Es aquel en que la manifestación de voluntad no es consecuencia inmediata y directa del dolo, de modo tal que, de no haber mediado el dolo, la víctima de todas maneras habría contratado pero en condiciones menos onerosas. No vicia el consentimiento, pero da lugar a acción de perjuicios.

Elementos del dolo

El dolo tiene dos elementos: 1º Un elemento psicológico: la intención de engañar, defraudar a otro. 2º Un elemento material: la forma de realizar el engaño.

Este elemento material puede consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño; puede consistir también en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por último consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debería haber conocido la otra parte

Requisitos Doctrinarios para que el Dolo vicie el Consentimiento

1. Existencia de un engaño.2. Debe tener por objeto inducir a la persona a la celebración del acto o contrato.3. Este engaño o maquinación fraudulenta debe tener éxito, es decir, la víctima del engaño, efectivamente contrató, y de no haber mediado el dolo, no habría contratado.4. Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte o, al menos, ser conocido por ella. Si la parte beneficiada con el dolo, sin haberlo fraguado, está en conocimiento de él y no lo hizo saber a su contraparte, estaremos en presencia de un dolo negativo que, de ser determinante, viciará el consentimiento.

Si el engaño o artificio no cumple con los requisitos 3 y 4, no vicia el consentimiento. Sólo otorga a la víctima derecho a reclamar indemnización de perjuicios.

En los casos en que el dolo vicia el consentimiento, es indiferente si la víctima sufrió o no perjuicios. La existencia de éstos no se requiere para demandar la rescisión del contrato.

Personas de Quienes puede Provenir el Dolo

A. En los actos jurídicos unilaterales, el dolo debe provenir, necesariamente, de una persona que no es parte en el acto, es decir, de un tercero. Por ejemplo, el dolo que se ejerce sobre una persona para que otorgue testamento debe necesariamente provenir de un tercero, beneficiado o no con la disposición testamentaria. Para que el dolo vicie el consentimiento, basta, en este caso, que sea determinante. Otros ejemplos se encuentran en los artículo 1234, 1237, 1782 y Nº 4 del 96821.

21 Artículo 1234.- La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad. Artículo 1237.- Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar. Artículo 1782.- Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.

A. Gormaz R.

32

B. En los actos jurídicos bilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero no vicia el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él haya tenido conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el consentimiento.C. En los actos jurídicos plurilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero. La nulidad por dolo sólo la pueden pedir aquellas partes que fueron directamente engañadas. El acto no se invalida para todas las partes sino sólo para aquélla que fue víctima del dolo, salvo el caso que la participación de ésta en el contrato deba considerarse esencial para las otras.

El dolo en el Código Civil

Existen diversas acepciones del dolo: a) como vicio del consentimiento; b) como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con la obligación asumida; y, c) como elemento integrante del supuesto de hecho del delito civil.

a) El dolo como vicio del consentimiento: Es toda maquinación fraudulenta ejercida sobre una persona con el objeto de determinarla a la celebración de un acto o contrato.b) El dolo como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con la obligación asumida: Es la infracción premeditada de la obligación asumida con la intención de perjudicar al acreedor. El deudor que dolosamente infringe la obligación responde de mayores perjuicios que el deudor que no la cumple por culpa o negligencia (artículo 1558).c) El dolo como elemento integrante del supuesto de hecho del delito civil: Es la intención de causar daño (artículo 2284).

El dolo está definido en el inciso final del artículo 44: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."

El dolo como vicio del consentimientoEl Código Civil reglamenta el dolo como vicio del consentimiento en dos disposiciones: los

artículos 1458 y 145922.El inciso 1 del artículo 1458 establece que “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es

obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.

De esta disposición, se desprende que para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: a) Que sea determinante; y, b) Que sea obra de una de las partes.

Efectos del Dolo

1. Si el dolo vicia el consentimiento, la sanción será la nulidad relativa (fundamento: artículo 1682, inciso final).

Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad. Artículo 968.- Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.22Artículo 1458.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las seguidas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Artículo 1459.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.

A. Gormaz R.

33

2. Si el dolo no vicia el consentimiento, da acción de perjuicios en contra de:a) La persona o personas que hubiesen fraguado el dolo, por el total valor de los

perjuicios. El fundamento de esta acción es el hecho ilícito.b) La persona o personas que se hubiesen beneficiado con él, hasta la concurrencia del

provecho que hubiesen reportado del dolo. El fundamento de esta acción es el enriquecimiento injusto o sin causa.

Por ejemplo: Una persona le encarga a un corredor de propiedades la venta de una casa en 20 millones. El corredor decide que puede venderla en 30, para lo cual le cuenta un cuento al comprador, quien la compra en 30 millones. El corredor le entrega 22 millones al dueño y se queda con 8 para él (además de la comisión pactada). El comprador, de no haber mediado el dolo, igual la habría comprado, pero en 20. Entonces, el comprador puede demandar al corredor por el total de los perjuicios, o sea, 10 millones, o puede demandar al dueño, por el monto del enriquecimiento, o sea, 2 millones. (Si, por ejemplo, el corredor no le paga los 10 millones, también puede demandar al dueño por lo que falta para completar los 10 millones).

Prueba del Dolo

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.

De esta manera, la víctima del dolo debe probar que hubo una maquinación fraudulenta destinada a obtener su consentimiento a determinado acto o contrato.

Excepcionalmente, en algunos casos muy calificados, el legislador presume la existencia del dolo. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 968 N°5 que establece que "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: N°5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.".

La condonación del dolo

De conformidad al artículo 1465, “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

El dolo, una vez cometido, puede perdonarse por la víctima. Sin embargo, la condonación del dolo futuro no vale. El dolo no puede perdonarse anticipadamente.

Así, por ejemplo, si las partes estipulan en el contrato, que perdonan de antemano el dolo que con posterioridad pudiere existir de parte de alguna de ellas, este contrato adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículo 1682 inciso 1)23.

Dolo del incapaz

El artículo 1685 establece que: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor de edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad."

Si el incapaz actúa con dolo mediante maquinaciones fraudulentas, no puede él, que es incapaz, ni sus herederos y cesionarios alegar la nulidad.

Por ejemplo, si una persona contrata con un menor de 18 años que le ha hecho creer, con una cédula de identidad falsificada, que tiene 18 años. Este menor no puede después alegar el dolo y pedir la nulidad del contrato.

Sin embargo, si el incapaz nunca dijo que era mayor de edad y el otro contratante simplemente supuso por su aspecto físico, que el menor tenía más de 18 años, no hay dolo y el menor puede alegar la nulidad relativa del contrato.

23 Artículo 1682.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

A. Gormaz R.

34

Dolo en el Matrimonio

Existe un caso excepcional en que el dolo, a pesar de cumplir con los requisitos para viciar el consentimiento, no lo vicia, y ello ocurre a propósito del contrato de matrimonio. En el contrato de matrimonio sólo vician el consentimiento el error en la identidad del otro contrayente y la fuerza. Se excluye el dolo, por cuanto si éste viciara el consentimiento, ello significaría abrir demasiado las puertas a toda clase de alegaciones que digan relación con maquinaciones fraudulentas que hayan inducido a uno de los contrayentes a error acerca de las cualidades o características de la persona del otro cónyuge.

LA LESIÓN

Es el perjuicio patrimonial que experimenta una persona al celebrar un acto jurídico y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

Doctrinariamente, el campo de aplicación de la lesión se restringe a los contratos onerosos conmutativos, que son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, obligándose ambas partes a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

No tiene cabida en los contratos gratuitos, que son aquellos que tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen, ni en los contratos aleatorios, que son aquellos en que existe una contingencia incierta de ganancia o pérdida, de la cual dependerá, en definitiva, que la prestación de una de las partes sea más o menos onerosa.

La lesión, en los contratos onerosos conmutativos, está constituida por la desigualdad o desequilibrio que existe en las prestaciones recíprocas de las partes, de modo tal que una reciba más y otra menos de lo que da.

Naturaleza jurídica de la lesión

En doctrina, no hay uniformidad acerca de la naturaleza jurídica de la lesión. Algunos la aprecian con un criterio objetivo y otros, subjetivo.

1. Criterio subjetivo: Si se aborda la lesión con un criterio subjetivo, ésta es un vicio del consentimiento. Para algunos es un vicio del consentimiento propio y específico, distinto del error, la fuerza y el dolo; para otros, en cambio, es un vicio del consentimiento asimilable a los mencionados.Para los primeros, la desigualdad de las prestaciones recíprocas de las partes en un contrato oneroso conmutativo proviene del apremio moral causado por una imperiosa necesidad de dinero. Dicho apremio coarta la libertad de decisión de la parte que se obliga a dar más de lo que recibe e impide, por lo mismo, que su consentimiento se preste en forma libre y espontánea.

La lesión, en consecuencia, es un vicio del consentimiento que consiste en el apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero.

Para los segundos, la desigualdad de las prestaciones recíprocas de las partes en un contratos oneroso conmutativo revela que la parte que se obliga a dar más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.

La lesión, entonces, vicia el consentimiento de la víctima, pero aquella surge como consecuencia del error, la fuerza o el dolo que ésta pudo haber sufrido.

2. Criterio Objetivo: Un sector de la doctrina estima que la lesión debe apreciarse con un criterio estrictamente objetivo. Ello porque la lesión no guarda relación alguna con el consentimiento de la víctima, con la mentalidad de los contratantes no con los fines por ellos perseguidos; la lesión opera, lisa y llanamente, cuando el contrato concluido por las partes revela

A. Gormaz R.

35

una desigualdad de las prestaciones recíprocas que supera los márgenes permisibles, sin que se tomen para nada en cuenta las razones subjetivas que hayan producido dicha desigualdad.

El legislador debe, por tanto, establecer hasta qué límites la desigualdad de las prestaciones es tolerada, pasando a ser ilícita la que excede dicho límite.

3. Criterio mixto: De acuerdo a este criterio, para que exista lesión y se produzcan las consecuencias propias de ésta, es menester que las prestaciones recíprocas de las partes revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley, pero además, la desproporción debe ser consecuencia de la “necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia” de la víctima, que la ha colocado en una situación desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa.

La lesión en el Código Civil

El artículo 1451 no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesión24, pese a que el proyecto de 1853 la incluía expresamente como uno de ellos.

Para nuestra legislación, la lesión no constituye una causal genérica de rescisión de los contratos onerosos conmutativos que evidencien una desproporción o falta de equivalencia entre las prestaciones recíprocas de las partes, sino que se limita a describir ciertos casos en los cuales existe un daño patrimonial que considera excesivo, y que resulta como consecuencia de la celebración de un determinado acto jurídico, dictando, para dichos casos normas que tienden a restablecer el equilibrio.

1. La lesión en la compraventa de bienes raíces.De conformidad al artículo 1888, el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión

enorme.Ventas rescindibles por causa de lesión

En términos generales, la lesión sólo tiene cabida en la compraventa voluntaria de bienes raíces:a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme "en las ventas de bienes muebles" (artículo 1891).b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas "que hubieren hecho por el ministerio de la justicia" (artículo 1891). Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de lesión. La venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos de publicidad, y el precio, si no guarda relación con el verdadero valor de la cosa, es el único en que ha podido venderse.

Cuando hay lesión Para que exista lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces, la desproporción

entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser enorme; la ley reputa legítima una diferencia moderada.

Pueden sufrir lesión enorme el vendedor y comprador. El artículo 1889 precisa cuándo hay lesión de esta índole para uno y para otro.

Sufre lesión enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo de la cosa. El artículo 1889 expresa: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior del justo precio de la cosa que vende".

Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $1.000.000 sufrirá el vendedor lesión enorme si recibe $450.000.

Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme cuando paga un precio superior al doble del justo precio de la cosa. El artículo 1889 añade que "el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella".

24 Artículo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.A. Gormaz R.

36

Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa cuyo justo precio es de $ 1.000.000. El justo precio $ 1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por él ($ 1.050.000).

Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la venta: "El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (artículo 1889 inciso 2).

La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la acción correspondiente.

Efectos de la lesión El comprador y vendedor, víctimas de la lesión, tienen derecho para pedir la rescisión del

contrato. Los efectos serán los propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrará la cosa y, el comprador, el precio pagado por ella.

Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La rescisión se funda en la inicua desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor. El restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo desaparecen sus motivos de queja.

Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador, puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.

Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.

Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión

Como ya señalamos, el comprador y vendedor, víctimas de la lesión, tienen derecho para pedir la rescisión del contrato.

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.

El artículo 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte".

La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión. No están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos.

De este modo, si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, que es el justo precio menos una décima parte.

Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así aumentando asciende a $1.100, debe restituir como exceso sólo $1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por lo que vale $1.000; en el segundo, por lo que vale $1.000 habrá pagado, a la postre, $1.100.

2. La lesión en la permuta de bienes raíces.Define el artículo 1897 el contrato de permuta: "La permutación o cambio es un contrato en

que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro".El artículo 1900 hace aplicables a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa en

todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato.Entre estas disposiciones se encuentran las analizadas precedentemente en la lesión de la compraventa de bienes raíces.

A. Gormaz R.

37

Para estos efectos, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1900, cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta en virtud del cual se entregan recíprocamente sendos bienes raíces. A se siente lesionado y promueve un juicio de lesión acreditando que el justo precio del inmueble que entregó en virtud del contrato, y que se mira como precio del inmueble que recibió a cambio, era $400 y que el justo precio del inmueble que entregó B, y que se mira como precio del inmueble que recibió a cambio, era $100. O sea, se considera que A vendió a B en $100 un inmueble cuyo justo precio era $400, sufriendo en consecuencia, lesión enorme, pues el precio que recibe ($100) es inferior a la mitad del justo precio del inmueble que entrega ($400) produciéndose los efectos previstos en el artículo 1890.

3. La lesión en la cláusula penal.La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una

obligación, se sujeta a una pena, que puede consistir en dar o hacer algo para el caso de no cumplir o retardar el cumplimiento de la obligación principal (artículos 1535 y siguientes).

La cláusula penal es una caución personal y constituye una avaluación anticipada, que efectúan las partes, de los perjuicios que pueda ocasionar el incumplimiento o cumplimiento tardío de una obligación.

La cláusula penal enorme es aquella que es excesiva, desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.

Las partes, en virtud de la autonomía privada, son libres para convenir cláusulas penales, sujetándose a las penas que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere excesiva, lo que ocurrirá cuando traspase los límites permitidos por el legislador, se producirán los efectos previstos en el artículo 1544 inciso 1.

Artículo 1544.- Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

De esta manera, la cláusula penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente, el deudor puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligación principal y de pena, conjuntamente, no más del doble de la obligación principal. En otras palabras, en caso de ser enorme la cláusula penal, la víctima de ella podrá pedir que se rebaje de la pena, lo que exceda del doble de la obligación principal, incluida la obligación principal en el duplo.

Por ejemplo, habrá lesión en la cláusula penal cuando la obligación principal es $100 y la pena es $150, porque el deudor, solo por concepto de pena y sin incluir la obligación principal, se obligó a pagar más de lo que constituye el monto de la misma. De esta manera, podrá pedir que se rebaje la pena a $100.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1544 incisos 2, 3 y 4, la regla anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el caso del mutuo, se podrá rebajar la pena en lo que exceda al interés máximo convencional. Así, por ejemplo, supongamos que se celebra un contrato de mutuo y se entregan 2 millones al deudor, quien se obliga a devolverlos en 10 meses, en cuotas iguales, con el interés corriente. Se establece una pena de un 25% de interés diario, para el caso de mora. Esta cláusula penal del mutuo es enorme, por lo que el deudor puede pedir que se rebaje dicho interés al máximo convencional25.

Tratándose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado se deja a la prudencia del juez moderarlas, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

25 Artículo 6 de la Ley 18.010: No podrá estipularse un interés que exceda del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.

A. Gormaz R.

38

4. La lesión en la aceptación de una herencia.Hay lesión enorme en la aceptación de una herencia, cuando el valor total de la asignación,

en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de la aceptación, disminuye en más de la mitad.

Artículo 1234.- La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.

Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

Nos encontramos frente a un caso de lesión en un acto jurídico unilateral, como es la aceptación de una herencia.

La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un determinado valor (por ejemplo $100), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones testamentaria del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en más de la mitad. Por ejemplo, el causante en un testamento del cual el aceptante no tenía conocimiento instituye legados por $80, con lo cual, la asignación del heredero se vería reducida a $20. En caso de lesión grave, el heredero podrá solicitar la rescisión de la aceptación, la que quedará sin efecto.

5. La lesión en la partición de bienes.Hay lesión enorme en la partición de bienes cuando un comunero ha sido perjudicado en

más de la mitad de su cuota.

Artículo 1348.- Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.

La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Así, por ejemplo, si la cuota del comunero ascendía a $100 y, en la partición se le adjudicaron bienes por $40, podrá dicho comunero demandar la rescisión de la partición para dejarla sin efecto.

6. La lesión en el mutuo con intereses.El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra

cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.El contrato de mutuo puede recaer sobre dinero, caso en el cual se rige por la Ley Nº18.010,

sobre Operaciones de Crédito de Dinero, o bien, puede recaer sobre otras cosas fungibles distintas al dinero, caso en el cual se rige por el Código Civil y es naturalmente gratuito, sin perjuicio de que las partes puedan pactar su onerosidad, esto es, el pago de intereses, los que, a su vez, se consistir en dinero o en otras cosas fungibles distintas al dinero.

Cualquiera que sea el interés, si éste sobrepasa el máximo de interés que es permitido estipular, hay lesión enorme. La ley determina el máximo que se puede estipular por intereses en el contrato de mutuo. Artículo 6 de la Ley 18.010: No podrá estipularse un interés que exceda del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.

A. Gormaz R.

39

De esta manera, que hay lesión enorme en el mutuo con intereses, cuando las partes estipulan un interés superior al máximo convencional, caso en el cual, el juez lo rebajará al interés corriente.

Artículo 2206.- El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.

7. Lesión en el contrato de AnticresisLa anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se

pague con sus frutos."

Si el crédito genera intereses, el acreedor deberá imputar los frutos, primero al interés y luego al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses de la deuda o hasta determinado valor (artículo 2442).

La estipulación de un interés usurario, genera las mismas consecuencias que en el caso del mutuo, esto es, deberán rebajarse al interés corriente (artículo 2443).

Efectos de la lesión

Del análisis de los diversos casos de lesión previstos en el Código Civil se desprende que su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión o nulidad relativa del ato jurídico en que incide (aceptación de una herencia, partición, compraventa y permuta de bienes raíces, salvo que la parte contra quien se pronuncia se oponga a ella restituyendo el equilibrio que el contrato vulnera), y en otras, sin afectar la validez del acto jurídico, trae como consecuencia la rebaja de la prestación que supera los límites permitidos por el legislador (como ocurre en la cláusula penal enorme y en el mutuo o anticresis con intereses excesivos).

LA CAPACIDAD

Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y obligaciones y para ejercerlos por sí misma sin el ministerio o autorización de otra.

De esta manera es posible distinguir entre:1. Capacidad de goce: Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y obligaciones (atributo de la personalidad). Todas las personas tienen capacidad de goce, tanto las personas naturales como las jurídicas.

Parte de la doctrina ha señalado que, incluso la criatura que está en el vientre materno tiene capacidad de goce, porque la Constitución y las leyes protegen los derechos eventuales del que está por nacer.2. Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercer válidamente los derechos de que es titular, por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra. No es un atributo de la personalidad. El artículo 1445 se refiere a esta capacidad26.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, pero la capacidad de goce no necesariamente supone la capacidad de ejercicio.

En esta materia, la regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad.“Artículo 1446.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare

incapaces."Las normas que regulan la capacidad son de orden público y, por lo tanto, no pueden

alterarse ni aún con el consentimiento de todos los interesados en el acto o contrato.

26Artículo 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

A. Gormaz R.

40

Las incapacidades

Clasificación.Las incapacidades pueden ser generales o particulares.

Incapacidades Generales

Las incapacidades generales se clasifican en incapacidades absolutas y relativas

Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, o si la tienen, no pueden manifestarla. Sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes legales (artículo 4327).

Los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta (artículo 1682 inciso segundo) y no producen ni aún obligaciones naturales28 ni admiten caución.

El demente

El Código Civil no da un concepto ni señala qué debe entenderse por demente. No es posible tampoco recurrir a la ciencia médica, ya que para ella, la demencia es una categoría especial dentro de la más variada gama de enfermedades que afectan la razón. Por eso, si bien se trata de una palabra técnica, no la debemos entender en tal sentido, sino que en un sentido diverso (artículo 2129).

La doctrina ha dicho que demente es toda persona que se encuentra privada de la razón o de juicio, a consecuencia de un trastorno mental de cualquier naturaleza. La enfermedad debe ser tal, que prive al individuo de la facultad de administrar sus bienes. La curaduría del demente la ejercen el padre o madre o un tutor o curador, dependiendo de la edad del demente (artículos 462, 464, 457 y 45830).

Importancia del decreto de interdicción

27 Artículo 43.- Son representantes legales de una persona el padre o la madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador.28 Artículo 1470.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.Tales son:1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.29 Artículo 21.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso30 Artículo 457.- Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción.Artículo 458.- El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción.Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría."Artículo 462.- Se deferirá la curaduría del demente:

1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;2º. A sus descendientes;3º. A sus ascendientes;4º. A sus hermanos;5º. A otros colaterales hasta el cuarto grado.El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o personas que más idóneas le

parecieren.A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa."

Artículo 464.- Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los bienes. El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge."

A. Gormaz R.

41

Como ya señalamos, los actos del demente, absolutamente incapaz, adolecen de nulidad absoluta. Para que los actos o contratos del demente sean nulos ¿Es necesario que esté declarado en interdicción31?

La respuesta es negativa. Los actos o contratos ejecutados por el demente son nulos esté o no declarado en interdicción (la interdicción debe declararse por sentencia judicial y priva al individuo de la administración de sus bienes).

Lo hasta aquí dicho para los dementes, es válido también para el sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente.

La importancia del decreto de interdicción dice relación con la prueba. En efecto, el decreto de interdicción tiene importancia en materia probatoria, dado que si el demente está declarado interdicto, no será necesario probar la demencia. En caso contrario, la demencia debe probarse.

Artículo 465.- Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente."

El inciso primero de la norma recién transcrita constituye una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. Este artículo no es aplicable a los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Tampoco es aplicable en materia de responsabilidad extracontractual, caso en el cual siempre habrá que probar la demencia, esté o no en interdicción.

Según Somarriva, la regla del artículo 465 sólo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, y no a los actos jurídicos de familia, por lo que podría alegarse la validez de aquellos ejecutados en un intervalo lúcido. Así, el demente podría contraer válidamente matrimonio alegando haber actuado en un intervalo lúcido.

¿Deben incluirse dentro del concepto de demente a los hipnotizados, a los ebrios o a los drogados?

Según Luis Claro Solar, sí, deberían incluirse. Arturo Alessandri, por su parte, señala no deben incluirse, por cuanto la ley, en numerosas disposiciones se refiere en forma separada al demente y al que se encuentra privado de la razón por otra causa. Da como fundamentos los artículos 1005 N°s 3 y 4 y artículo 1012 Nºs. 3 y 432.

¿Qué importancia tiene esta distinción?En materia de responsabilidad contractual, ninguna, porque si una persona celebró un

contrato con un demente, ese contrato adolece de nulidad absoluta. Si se contrató con una persona que al momento del contrato estaba hipnotizada, no hay voluntad y, por lo tanto, el contrato adolece de inexistencia.

En materia de responsabilidad extracontractual la distinción es importante, ya que en el artículo 2318 se establece que el ebrio es responsable del daño que causa con su delito o cuasidelito. Esta responsabilidad no alcanza al demente, sin perjuicio de que responda por el demente la persona a cuyo cuidado esté y siempre que pueda imputársele negligencia (artículo 2319 inciso 133).

31 Artículo 447.- Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere.La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.32 Artículo 1005.- No son hábiles para testar:

3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

Artículo 1012.- No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

33 Artículo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

A. Gormaz R.

42

El Código Civil contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus artículos 456 a 468. Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia y los realizados con posterioridad. Estos últimos, si son realizados por el demente por sí solo, serán nulos, excluyéndose la posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lúcido (artículo 465, inciso 1º). En cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad al decreto de interdicción, serán válidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba demente (artículo 465, inciso 2º). En el primer caso, mediando decreto de interdicción, nos encontramos ante una presunción de derecho: no se admite probar que la persona no estaba demente. En el segundo caso, no existiendo interdicción declarada, nos encontramos ante una presunción simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto jurídico, estaba demente.

El artículo 468 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente. Deberá probarse que ha recobrado permanentemente la razón.

Conjuntamente con las normas del Código Civil relativas a la curaduría del demente, debemos tener presente lo dispuesto en las Leyes N° 18.600 y N° 20.422. La Ley N° 18.600, publicada en el Diario Oficial con fecha 19 de febrero de 1987, “Establece normas sobre Deficientes Mentales”. El artículo 2°, inciso 1°, define a las “personas con discapacidad mental”: “Para los efectos de la presente ley, se considera persona con discapacidad mental a toda aquella que, como consecuencia de una o más limitaciones síquicas, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social”.

Conforme al artículo 3°, la discapacidad mental puede tener distintos grados: discreta, moderada, grave, profunda y no especificada.

El artículo 4° dispone que la constatación, calificación, evaluación y declaración de la discapacidad mental, así como la certificación de ésta, se hará “de conformidad al procedimiento señalado en el Título II de la Ley N° 19.284 y en el reglamento”. En realidad, la referencia debe entenderse hoy a la Ley N° 20.422, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de febrero de 2010 y que “Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”. El artículo 82 de esta Ley, derogó la Ley N° 19.284, salvo algunos preceptos. Conforme al inciso 2° de la Ley N° 18.600, cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad (regulado en el Título V, artículos 55 y 56 de la Ley N° 20.422), su padre o madre (únicos con legitimación activa en principio) podrá solicitar al juez que, con el mérito de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada de conformidad a las normas del Título II de la Ley N° 20.422, artículos 13 a 17, y previa audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si el cuidado permanente lo ejercen los padres de consuno, podrá deferir la curaduría a ambos. El juez procederá con conocimiento y previa citación personal y audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de igual forma, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 bis (referido a personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad. Las primeras, serán curadores provisorios de los bienes de las últimas, por el solo ministerio de la ley, cumpliéndose ciertos requisitos previstos en la norma). Agrega el artículo 4° citado que se aplicará a la persona discapacitada interdicta lo que prevén los artículos 440 y 453 del Código Civil para la guarda del menor adulto y del disipador, respectivamente. La suma de dinero que se asigne al discapacitado para sus gastos personales podrá ser fijada prudencialmente por el mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. La persona interdicta podrá celebrar contratos de trabajo con la autorización del curador.

Será juez competente el de Familia, si se trata de un menor de edad (artículo 8° N° 6 de la Ley N° 19.968) y el Juez Civil, en caso contrario.

A. Gormaz R.

43

Establece por su parte el artículo 13° de la Ley N° 20.422 que la calificación de la discapacidad, corresponderá a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y a las instituciones públicas o privadas reconocidas para estos efectos por dicho Ministerio. La certificación de la discapacidad, será competencia exclusiva de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez.

El impúber

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 26, es impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años34.

El límite entre el menor adulto y el impúber está dado por la capacidad para procrear.

Los impúberes son absolutamente incapaces y sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de su representante legal, que puede ser el padre, la madre o un tutor.

Carecen de peculio profesional, sus actos son sancionados con nulidad absoluta y no admiten caución.

Prueba de la impubertad- Partida o certificado de nacimiento.- A falta de lo anterior, habrá que recurrir a otros documentos auténticos y declaraciones de

testigos.- A falta de las dos anteriores, se le atribuye al individuo la media entre la menor y mayor

edad que parecieran compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo."Artículo 314.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de

actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo

El juez, para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas."

Clasificación de los impúberesLa doctrina distingue entre infantes y simplemente impúberes. Son infantes, los menores de

7 años; son simplemente impúberes los mayores de 7 años y menores de 14 en el caso de los varones y menores de 12 años en el caso de las mujeres.

Esta clasificación tiene importancia en materia posesoria y de responsabilidad civil extracontractual.

a) En materia posesoria: Los simplemente impúberes puede adquirir, por si solos, la posesión de las cosas muebles, con tal que haya voluntad y aprehensión material o legal. En cambio, los infantes no pueden adquirir por su voluntad la posesión de las mismas cosas (artículo 723)35.b) En materia de responsabilidad civil extracontractual: Los infantes no son capaces de delito o cuasidelito civil. En cambio, los simplemente impúberes pueden serlo si se determina que han obrado con discernimiento (artículo 2319)36.

El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

34 Artículo 26.- Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.35 Artículo 723.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero que no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.36 "Artículo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior."

A. Gormaz R.

44

Son absolutamente incapaces el sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente sea por escrito o por medio del lenguaje de señas.

Los actos ejecutados por ellos son nulos absolutamente y no producen obligaciones naturales ni admiten caución. Deben actuar en la vida jurídica a través de su representante legal.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 470, los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordomudo.

B) Incapacidades Relativas.Son relativamente incapaces el menor adulto y el disipador que se haya declarado en

interdicción de administrar lo suyo. En el caso del disipador sí tiene importancia la interdicción, ya que mientras no esté declarada, el individuo es plenamente capaz37.

CaracterísticasA diferencia de las incapacidades absolutas que se producen por causas naturales o físicas,

las incapacidades relativas son creadas por la ley para proteger a ciertas personas, sea menor adulto o disipador interdicto.

Por ejemplo, si un menor adulto vende un auto de su propiedad, el comprador no podrá pedir la nulidad relativa, por cuanto esta acción solo corresponde al incapaz o a su representante legal.

Los actos de los relativamente incapaces se sancionan con nulidad relativa (artículo 1682 inciso final); pero en el caso del disipador será necesario que esté declarado interdicto.

Actúan en la vida jurídica a través de sus representantes legales, o bien, autorizados por éstos.

Los actos de los relativamente incapaces admiten caución y generan obligaciones naturales. Se exceptúan de lo anterior, los actos del disipador, los que no producen obligaciones naturales (el artículo 1470 no menciona al disipador).

El menor adulto

Son menores adultos los varones mayores de 14 años y menores de 18 y las mujeres mayores de 12 y menores de 18.

Sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes legales, o bien, autorizados por éstos.

Sus actos admiten caución y producen obligaciones naturales (artículo 1470 Nº 1).No obstante la incapacidad relativa que afecta al menor adulto, éste puede ejercer

libremente una profesión o industria38, y administrar el producto de su trabajo, como si fuera mayor de edad.

37 Artículo 447.- Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere.

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.38 Artículo 13 Código del Trabajo.- Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.Los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.Los menores de dieciséis años y mayores de quince pueden contratar la prestación de sus servicios, siempre que cuenten con la autorización indicada en el inciso anterior, hayan cumplido con la obligación escolar, y sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación.El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondrá los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.En ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias.

A. Gormaz R.

45

Artículo 246.- El hijo de familia se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 255.

Artículo 439.- El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria.

Lo dispuesto en el artículo 253 relativamente al hijo sujeto a patria potestad y al padre, se aplica al menor y al curador.

Además, el menor adulto puede otorgar libremente ciertos actos respecto de los cuales no requiere autorización alguna, como por ejemplo:

Reconocer un hijo. Adquirir libremente la posesión de los bienes muebles. Testar. Contraer matrimonio. En este caso, el menor adulto deberá obtener la aprobación de las

personas que señala la ley. Si no lo hiciere y se casare, el matrimonio será válido, pero el menor podrá ser desheredado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11439. Lo anterior es sin perjuicio de la sanción que pudiere corresponder al oficial de registro civil que celebró el matrimonio.

El disipador

Es aquella persona que dilapida o malgasta en forma desproporcionada su riqueza, demostrando una falta total de prudencia, la que debe probarse por hechos repetidos de dilapidación que la manifiesten.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 445, “la disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.

El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables de patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción."

El juez tendrá que apreciar esta habitualidad para poder declarar la interdicción por disipación.

Los actos del disipador sólo son nulos cuando está declarada judicialmente la interdicción.La sanción para los actos o contratos ejecutados por el disipador declarado en interdicción

es la nulidad relativa (fundamento: artículo 1682 inciso final).El disipador debe actuar en la vida jurídica a través de su representante legal, o bien,

autorizado por éste.El disipador goza de mayor libertad que otros incapaces, ya que conserva siempre su

libertad. En efecto, de conformidad al artículo 453 “el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez.

Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios.

El disipador puede ser rehabilitado y, si reincide, se puede volver a pedir la interdicción.

Artículo 454.- El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo.

Artículo 455.- Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se

39 Artículo 114.- El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.

A. Gormaz R.

46

limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes.

El sordo o sordomudo también puede ser rehabilitado (artículo 47240).

Incapacidades Particulares41

Son aquellas que afectan a ciertas personas en razón de ciertos actos, no obstante, su capacidad de ejercicio general. El artículo 1447, inciso final se refiere a éstas al señalar: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Las incapacidades particulares se clasifican en:i) Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas: Son aquellas en que bajo ningún respecto el individuo afectado por la incapacidad particular, podrá ejecutar válidamente el acto que la ley prohíbe. Por ejemplo:

Artículo 1796.- Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad."

La sanción para este tipo de incapacidades es la nulidad absoluta. El fundamento de ello, son los artículos 10, 146642 y 1682.

La doctrina está de acuerdo en que la sanción por este tipo de normas es la nulidad absoluta, a menos que la ley establezca una sanción especial.

ii) Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito: Cumpliéndose con ciertos requisitos que determina la ley, se puede celebrar válidamente un acto que, en un principio, la ley prohíbe. Ejemplo: artículos 2144 y 402.

“Artículo 2144.- No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante."

La sanción para este tipo de incapacidades es la nulidad relativa, sin perjuicio de que la ley pueda establecer una sanción especial.

“Artículo 402.- Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.

Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con

40 Artículo 472.- Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si el mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competente.41 Naturaleza Jurídica de las Incapacidades Particulares: No hay uniformidad en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las incapacidades particulares.Los profesores Eduardo Becker y Avelino León señalan que estas incapacidades son de goce y no de ejercicio, por cuanto son prohibiciones que impiden la adquisición de ciertos derechos, en la medida que se trate de incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas.Señalan que las incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, instituyen determinados requisitos que deben cumplirse so pena de nulidad relativa, a menos que la ley establezca una sanción especial.Resumiendo, señalan que las incapacidades particulares no son incapacidades de ejercicio, sino incapacidades de goce, porque portan la prohibición de determinados derechos, pero en la medida que se trate de prohibiciones absolutas contenidas en normas prohibitivas.Alessandri dice que más que una incapacidad hay una prohibición que acarrea la ilicitud del objeto y la nulidad absoluta del acto.Hay un tercer grupo que dice que la naturaleza jurídica es de naturaleza especialísima.42 Artículo 1466.- Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

A. Gormaz R.

47

tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”.

El inciso primero del artículo 402 es una norma prohibitiva, y el inciso segundo es una norma imperativa de requisito. La sanción en el caso del inciso primero será la nulidad absoluta. En cambio, tratándose del inciso segundo, la sanción es la nulidad relativa.

Sanciones especiales

La ley puede establecer sanciones especiales para las incapacidades particulares. Así ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos:

"Artículo 407.- No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados."

En este caso la sanción es la Inoponibilidad. En efecto, el contrato es inoponible, no nulo.

"Artículo 107.- Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de su padre, o a falta del padre, el de la madre, o a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes grado más próximo.

En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio."En este caso, la sanción es que el menor adulto podrá ser desheredado, no sólo por aquel o

aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la

mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

EL OBJETO

Todo acto jurídico debe tener un objeto, pues éste es un requisito de existencia esencial, sea cual fuere el acto jurídico de que se trate.

El concepto de objeto es controvertido en doctrina43.Para quienes definen el acto jurídico como una manifestación de la voluntad realizada con la

intención de crear, modificar transferir, transmitir o extinguir derechos subjetivos, el objeto estaría constituido, precisamente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica, transfiere, transmite o extingue. Dicho de otro modo, el objeto es lo querido por el autor o las partes del acto jurídico.

Para otros, el objeto el acto jurídico sería la prestación, es decir, la cosa que debe darse, o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Quienes dan este concepto de objeto piensan que son una misma cosa el objeto del contrato y el objeto de la obligación.

Cariota Ferrara define el objeto como “la materia o las utilidades o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes” y señala que “cualquier otra tesis, y, especialmente las que nos llevan al terreno del fin u objetivo, o incluso de los efectos jurídicos que se siguen del negocio, hace del objeto un doble inútil a otro elemento del negocio, e implica una peligrosa confusión de conceptos.

El Código Civil en el artículo 1445 requiere que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, que dicho acto o declaración recaiga sobre un objeto lícito, y en el artículo 1460 señala que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, agregando que, el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

Para la legislación chilena, según se desprende del artículo 1460, el objeto del acto jurídico es la prestación, esto es, la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.

43 Se le critica a Bello el haber confundido el objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación. No lo creemos así. Naturalmente que el objeto de todo acto jurídico es crear, modificar, extinguir o transferir derecho y obligaciones. En cambio, el objeto de la obligación es dar, hacer o no hacer alguna cosa.

A. Gormaz R.

48

Y ello, porque la persona que realiza un acto jurídico lo hace para satisfacer una necesidad, y dicha necesidad, en términos amplios, se satisface con una cosa que debe darse o entregarse o con un hecho que debe o no ejecutarse.

Como se puede apreciar, el concepto que tiene el código de objeto es bastante preciso. El legislador tuvo presente para configurarlo que toda declaración de voluntad, en último término, recae sobre una cosa o un hecho.

Cabe destacar, sin embargo, que en el artículo 1463 el Código da a la palabra objeto la misma acepción que la doctrina moderna: materia o contenido de la declaración de voluntad44.

Requisitos doctrinarios que debe reunir el objeto

a) Determinación: El objeto debe determinarse al momento de la conclusión del acto jurídico o, a los menos ser determinable. , b) Posibilidad: El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. Este requisito se opone a la imposibilidad, que puede ser de hecho o jurídica. La imposibilidad de hecho, material o física, se tiene, por ejemplo, en la venta de cosas inexistentes o en la promesa de una exploración en Marte. La imposibilidad jurídica se debe a razones o causas jurídicas. Por ejemplo, hay imposibilidad jurídica en el contrato de venta que se hace al extranjero de mercaderías para las cuales está prohibida la importación. Hay también imposibilidad jurídica en el contrato de prenda sobre bienes raíces.c) Licitud: El objeto debe ser lícito, es decir, no ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

El objeto para el Código Civil

Requisitos que debe reunir el objeto.

Para nuestro Código Civil el objeto de todo acto o declaración de voluntad es una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.

Consecuencia de lo anterior, el Código, al establecer los requisitos del objeto, distingue si éste consiste en una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.

1. Si el objeto del acto jurídico consiste en una o más cosas que se trata de dar o entregar, la cosa debe ser real, comerciable y determinada (artículo 1461 inciso 1)45.a) Ser real: es decir, debe existir al momento de efectuarse la declaración de voluntad, o esperarse que exista.

Así se desprende de la primera parte del artículo 1461 inciso 1º según el cual no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.

A este respecto cabe citar los artículos 1813 y 1814 inciso 1º, ambos relacionados con el contrato de compraventa.

El artículo 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. De esta manera, la venta de cosas futuras es, por regla general, condicional; es decir, los efectos están subordinados al cumplimiento de una condición: que la cosa llegue a existir. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones: que las partes manifiesten expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir o, aunque las partes nada digan, que de la naturaleza del contrato aparezca que lo que se compra es la suerte, y no la cosa misma. En

44 Artículo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.45 Artículo 1461.- No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

A. Gormaz R.

49

ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador estará obligado a pagar el precio46.

Por su parte, el artículo 1814 en su inciso 1º señala que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.

Sólo debe precisarse que en este último caso la compraventa es jurídicamente inexistente por falta de objeto.

b) Ser comerciable: el que la cosa sea comerciable significa que esté dentro del comercio humano47, o sea, que sea susceptible de dominio o posesión por los particulares.

La segunda parte del inciso 1º del artículo 1461, luego de señalar que pueden ser objeto de una declaración de voluntad tanto las cosas que existen como las que se espera que existan, establece que es menester que las unas y las otras sean comerciables.

No son comerciables las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire o el altamar (artículo 585)48, ni los bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos los habitantes, como las calles, las plazas, los caminos públicos, los puentes, etc. (artículo 589)49.

c) Ser determinada: este requisito también se contempla en el inciso 1º del artículo 1461, el que, en su última parte, prescribe que es menester que las cosas que van a ser objeto de la declaración de voluntad estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

En consecuencia, la determinación puede ser: En especie: uno o más individuos determinados de un género también determinado, como

el inmueble de Alameda Nº 340 o el caballo Filibustero. En género: uno o más individuos indeterminados de un género determinado, como dos

caballos o diez quintales de trigo contenidos en tal granero.

Si la determinación es género la cantidad debe estar determinada o ser determinable. Así se desprende del inciso 2º del artículo 1461, según el cual la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, por ejemplo, todo el trigo contenido en tal granero50.

2. Si el objeto del acto jurídico consiste en un hecho que debe o no ejecutarse, es necesario que determinado y física y moralmente posible (artículo 1461 inciso 3º)51.

46 Este artículo se refiere a la compraventa de cosas futuras, la que puede realizarse a través de dos modalidades:i) Condicional y Conmutativa: Es aquella compraventa que se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; se realiza bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir, de manera que mientras no exista la cosa, el acreedor condicional no puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque su derecho no ha nacido aún. Por ejemplo, si le digo a un pescador que si mañana sale de pesca y vuelve con algún salmón yo se lo compro uno en $5.000. El contrato se perfecciona en el momento en que llegue con al menos un salmón, es decir, cuando la cosa exista. Las prestaciones se miran como equivalentes.ii) Pura, simple y aleatoria: Es aquella compraventa que produce sus efectos de inmediato, sin complicaciones y se encuentra sujeta a una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Los derechos nacen al momento para ambas partes. Ejemplo: Te compro la mañana de pesca en $15.000, esto significa que todo lo que saque va a ser para mí, incluso si no saca nada. Está sujeto al alea.47 Es decir, no excluida de él por su naturaleza (aire, altamar), por su destinación (bienes nacionales de uso público) por ley, como salvaguardia del orden público48 Artículo 585.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos lo hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.49 Artículo 589.- Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.50 Por ejemplo: Al hacer una escritura en que se venden dos inmuebles, se hace todo lo pertinente y se fija el precio de la compraventa de los dos inmuebles en 50 millones de pesos. Un abogado dijo que esa escritura era nula porque el objeto está indeterminado, porque el precio es indeterminado ya que es uno sólo y hay dos inmuebles, y resulta que se declara la nulidad de la venta del primer inmueble, también quedaría nula la otra por intermediación del precio. Hay jurisprudencia al respecto. Se recomienda especificar el precio para cada inmueble que se compra.51 Artículo 1461 inciso 3.- Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

A. Gormaz R.

50

a) Determinado: Significa que la persona que se obliga, debe saber perfectamente qué hecho es el que debe o no ejecutar.

b) Física o moralmente posible: Físicamente posible: El Código señala cuándo el objeto es físicamente imposible:

cuando es contrario a la naturaleza. Por ejemplo: Te pago $2.000.000 si vas trotando a Viña y vuelves en media hora. Hay inexistencia del objeto.

Moralmente posible: también se refiere el Código al objeto moralmente imposible, y es tal, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Para concluir, falta el objeto cuando no reúne uno o más de los requisitos exigidos por la ley. Doctrinariamente, el acto o contrato que carece de objeto es jurídicamente inexistente, pues le falta un requisito de existencia; lo que se ve corroborado por el artículo 1814 relativo al contrato de compraventa, ya comentado.

Los que no aceptan la inexistencia en nuestro Código Civil, estimarán que el acto o contrato que adolece de falta de objetivo es nulo absolutamente porque carece de un requisito exigido por la ley para la validez de dicho acto o contrato en atención a su naturaleza (artículo 1682 inciso 1º).

EL OBJETO COMO REQUISITO DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea lícito (artículo 1445 N°3). Si el acto jurídico tiene objeto, pero éste es ilícito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales para que nazca a la vida del derecho. Sin embargo, el acto jurídico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser invalidado.

El artículo 1445 exige que el objeto sea lícito, sin definir lo que se entiende por tal. Tampoco dice cuando el objeto es ilícito, limitándose a señalar algunos casos de ilicitud del objeto. La noción de objeto ilícito ha sido controvertida en la doctrina nacional.

Según Luis Claro Solar, objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A contrario sensu, objeto ilícito sería aquel que no se conforma con la ley; o bien, sería aquél que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres.

Para otros autores, como el profesor Eugenio Velasco, el objeto ilícito sería aquél que carece de cualquiera de los requisitos que la ley señala al objeto, sea que consista en un hecho o en una cosa. Para Avelino León, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público.

Lo cierto es que para determinar qué es el objeto ilícito es preciso analizar, en primer término, el artículo 1445 del Código Civil. Dicha disposición, al enumerar los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto de declaración de voluntad no dice que el acto que tenga por objeto una cosa o un hecho, debe ser lícito, sino que el objeto del acto debe ser lícito. Ahora bien, sólo los hechos objeto de un acto pueden ser lícitos o ilícitos, toda vez que las cosas, en si mismas, no son lícitas ni ilícitas52.

Por lo anterior, cabe concluir que hay objeto ilícito en todo acto o contrato que recaiga sobre un hecho ilícito. El hecho ilícito es el que contraviene a la ley.

A este concepto de objeto ilícito cabe agregar la regla general que consagra el artículo 1466: hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

En resumen, coincidimos con Avelino León cuando dice que objeto ilícito es el que versa sobre hechos o contratos prohibidos por la ley o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público.

Pero disentimos de este autor en cuanto considera que adolecen de ilicitud en el objeto los actos que recaen sobre cosas incomerciables, dado que si la cosa es incomerciable faltaría uno de los requisitos de existencia del objeto, lo que impediría considerarlo objeto de un acto o declaración de voluntad, de modo que el acto que tenía por objeto tal cosa sería inexistente.52 Por ejemplo, si el objeto consiste en un maletín, no podría calificarse de lícito o ilícito.

A. Gormaz R.

51

Si bien, el Código Civil no define al objeto ilícito, señala algunos casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto. Dichos casos son los siguientes:

Actos que contravienen al derecho público chileno Pactos sobre sucesiones futuras Enajenación de las cosas a que se refiere el artículo 1464 Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

Actos que contravienen el derecho público chileno

Artículo 1462.- Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

De esta manera, hay objeto ilícito en todo acto o contrato que vulnere o infrinja al derecho público chileno. Se entiende por derecho público, el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la organización de la sociedad política, la constitución de los poderes del Estado y la determinación de sus facultades, competencia y esfera de acción, como, asimismo, la consagración de los derechos fundamentales de la persona humana.

Se discute en doctrina la validez de la sumisión a una jurisdicción extranjera pactada entre particulares.

Algunos niegan valor a los pactos a través de los cuales las partes someten el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran emanar de un contrato a tribunales extranjeros, en atención a que dicha estipulación desconocería las normas de competencia y jurisdicción que el C.O.T. da a los tribunales sobre las controversias judiciales de orden temporal e infringiría, por lo mismo, el derecho público chileno. Tales pactos serían nulos absolutamente por ilicitud del objeto. Así lo ha fallado la Corte Suprema.

Sin embargo, hay quienes postulan que lo que prohíbe el artículo 1462 es someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, en circunstancias que las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, lo que estaría demostrado por el hecho de que el Código de Procedimiento Civil contiene normas que se refieren al cumplimiento de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

Esta materia es discutible, aunque es preciso reconocer que la estipulación que nos ocupa, muy frecuente en la práctica, es perfectamente legítima dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado y que así lo reconoce el artículo 318 del Código de Bustamante.

Fuera de los problemas doctrinarios hay un caso en que es perfectamente válido y posible someterse a una jurisdicción extranjera. Ello ocurre a propósito de los contratos internacionales celebrados por organismos o instituciones extranjeras en que el Estado de Chile sea parte.

En efecto, el artículo 1 del Decreto Ley 2349 de 1978 señala: “Decláranse válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objeto principal diga relación con negocios y operaciones de carácter financiero o económico que se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas”.

Son igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribunales extranjeros…”

Ejemplos de ésta hipótesis de objeto ilícito:

i) Conforme al artículo 39° del Decreto Supremo N° 1 de 6 de junio de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el propietario que hubiere sido beneficiario de subsidio habitacional, no podrá, durante el plazo de cinco años contados desde la entrega material del inmueble, celebrar acto o contrato alguno que importe cesión de uso y goce de la vivienda adquirida, sea a título gratuito u oneroso, sin previa autorización escrita del Serviu. Puesto que la prohibición está incorporada en una norma de Derecho Público, su infracción constituirá objeto ilícito, y por ende el

A. Gormaz R.

52

contrato adolecerá de nulidad absoluta, sin perjuicio de las demás sanciones previstas en el citado Decreto. ii) Ante la eventualidad de que un municipio pueda dar en comodato un bien inmueble, habría que distinguir según se trate de bienes nacionales de uso público o de bienes municipales. Respecto de los primeros, no es posible entregarlos en comodato53. Si el Municipio contraviene la norma transcrita, el acto jurídico adolecerá de objeto ilícito por haberse infringido una norma de Derecho Público.

Pactos sobre sucesiones futuras

Los pactos sobre sucesiones futuras pueden ser de tres clases:a) Pactos de institución: Son aquellos en que una persona conviene con el futuro causante, en el sentido de que lo va a instituir heredero54. b) Pactos de renuncia: Son aquellos en que el futuro causante conviene con un eventual heredero, en el sentido de que éste va a renunciar a los derechos que le corresponderían en la sucesión del futuro causante. c) Pactos de cesión: Son aquellos en que una persona cede a otra los derechos que le corresponderán en la sucesión del futuro causante.

Todos estos pactos sobre sucesiones futuras son nulos absolutamente, por cuanto adolecen de objeto ilícito55.

A estos pactos sobre sucesiones futuras se refiere el artículo 1463:Artículo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede

ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas."

El Código habla de donación o contrato, como si la donación no fuera un contrato. Lo que quiso decir el legislador es que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de ningún contrato, sea éste a título gratuito u oneroso.

El fundamento de esta prohibición es la protección del la vida del futuro causante. Por ejemplo, si yo cedo los derechos que me corresponderían en la sucesión de mi padre aún vivo, en 5 millones, el cesionario lo único que va a querer es que mi padre muera, por lo que el futuro causante podría verse expuesto a posibles “accidentes”.

El inciso 2 del artículo 1463, induce a pensar que pueden existir convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o mejoras, convenciones que estarían reguladas en el título De las asignaciones forzosas. Para entender mejor esta disposición debemos referirnos brevemente a dichas asignaciones.

53 El artículo 36 de la Ley N° 18.695, “Orgánica Constitucional de Municipalidades”, deja en claro que éstas cosas pueden ser objeto de un permiso o de una concesión, más no de un comodato. Dispone la norma: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. / Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. / Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. / El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”.54 No hay que confundir los pactos de institución con el testamento, ya que éste último es un acto jurídico unilateral esencialmente revocable.55 Por el contrario, si los pactos se celebran una vez fallecido el causante, son perfectamente válidos. Los artículos 1909 y 1910 reglamentan la cesión del derecho de herencia en las sucesiones presentes.

A. Gormaz R.

53

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1167, asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;2. Las legítimas;3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge.

La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamada legitimarios (artículo 1181).

Son legitimarios:1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente (artículo 1182).

La cuarta de mejoras, por su parte, es una asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge.

Como señalamos anteriormente, de la redacción del inciso segundo del artículo 1463 podría pensarse que nuestro Código Civil en el título de las asignaciones forzosas se refiere o reglamenta algún tipo de convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a misma legítima. Sin embargo, del análisis completo del título en cuestión debemos concluir que no existe ningún tipo de convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítima, que sea válida; pero si se refiere a una convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario relativa a mejoras. Esta convención se encuentra regulada en el artículo 1204, es el único pacto sobre sucesiones futuras que admite nuestra legislación.

Artículo 1204.- Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a su cónyuge en el caso del artículo 1178, inciso 2º, o a un hijo legítimo o natural o a alguno de los descendientes legítimos de éstos, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

En este pacto, el futuro causante se compromete a no donar ni asignar en parte alguna la cuarta de mejoras. Si se respeta el pacto, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria. Si se contraviene la promesa, el favorecido tendrá derecho a que los beneficiarios de la cuarta de mejoras le entreguen lo que le hubiere correspondido si se hubiere cumplido el pacto.

Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464

Artículo 1464.- Hay un objeto ilícito en la enajenación:1º De las cosas que no están en el comercio;2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el

acreedor consienta en ello;4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

El término enajenación se puede apreciar en sentido amplio o restringido:En sentido amplio, significa transferencia de dominio y la constitución de cualquier otro

derecho real, distinto del dominio, sobre la cosa. En sentido restringido, el término enajenación significa sólo transferencia del dominio.

A. Gormaz R.

54

En cuanto al uso del término enajenación en el artículo en comento, hay dos posturas: La doctrina minoritaria sostiene que el artículo 1464 utiliza el término enajenación en sentido restringido. Como fundamento de ello, citan diversas disposiciones del Código Civil, en las que se distingue entre la enajenación y la constitución de otro derecho real. Ejemplos: artículos 254, 1749 inciso 3 y 1755.

Sin embargo, la posición mayoritaria sostiene que el término enajenación del artículo 1464 debe tomarse en sentido amplio, es decir, significando transferencia de dominio y la constitución de otros derechos reales distintos del dominio. De esta manera podemos concluir que no sólo hay objeto ilícito en la transferencia de dominio de las cosas a que se refiere el artículo 1464, sino que, también, en la constitución de cualquier otro derecho real sobre las cosas a que se refiere este artículo.

¿Pueden venderse las cosas a que se refiere el artículo 1464?

Nuestra legislación distingue entre lo que es el título y el modo de adquirir, a diferencia de la legislación francesa. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador a pagar por ella un precio en dinero. Así, el comprador, por el simple contrato, de compraventa no se hace dueño de la cosa vendida; la compraventa56 por si sola no constituye enajenación. El comprador sólo se hará dueño de la cosa por el modo de adquirir el dominio tradición.

Teniendo en cuenta esta distinción, podría concluirse que es perfectamente posible vender las cosas a que se refiere el artículo 1464, dado que este artículo prohíbe la enajenación y la venta no constituye enajenación.

Sin embargo, ocurre que el artículo 1464 debe entenderse relacionado con el artículo 1810.

Artículo 1810.- Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

De modo tal que, de conformidad al artículo 1810, no podrían venderse las cosas a que se refiere el artículo 1464, porque su enajenación está prohibida.

Sin embargo, existe otra posición que postula que la remisión del artículo 1810 al artículo 1464 es sólo parcial, ya que sólo se aplicaría respecto de los números 1 y 2 del artículo 1464 y no respecto de los números 3 y 4. Lo anterior, por cuanto los dos primeros numerandos están contenidos en normas prohibitivas57, mientras que los dos últimos, en normas imperativas de requisito58.

En consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los números 3 y 4 es válida, sin perjuicio de que la tradición o transferencia del dominio sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos que establece el art. 1464

Precisemos que para esta teoría, la venta será válida, sin necesidad de cumplir con los requisitos señalados en los números 3 y 4 del artículo 1464, pues ellos se exigen para la “enajenación”, no para la “venta”. Como argumento a favor de esta doctrina, cabe considerar lo dispuesto en el artículo 1466, cuando dice que hay objeto ilícito “en la venta” de las cosas que ahí se singularizan. Si el legislador se refirió expresamente a la venta, en éstos casos del artículo 1466, quiere decir que en aquellos contemplados en el artículo 1464, donde sólo alude a “la enajenación”, la venta sería perfectamente lícita, tratándose de las cosas mencionadas en los números 3 y 4 del precepto.

56 La compraventa no es un modo de adquirir sino un título translaticio de dominio, ya que por su naturaleza sirve para transferirlo.57 Es decir, bajo ningún respecto o circunstancia pueden enajenarse las cosas que no están en el comercio ni los derechos y privilegios que no puede transferirse a otra persona.58 Es decir, cumpliéndose determinados requisitos podrían enajenarse válidamente las cosas embargadas por decreto judicial y las especies cuya propiedad se litiga.

A. Gormaz R.

55

Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en los cuatro números del art. 1464. Afirma que al referirse el art. 1810 a las cosas cuya enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté consignada en una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo 1810 aludiría tanto a normas prohibitivas como a normas imperativas de requisito. Por lo tanto, para vender alguna de las cosas señaladas en los números 3 y 4 del art. 1464, será necesario cumplir previamente con los requisitos allí enunciados a propósito de la enajenación.

¿Hay objeto ilícito en la promesa de venta de las cosas a que se refiere el artículo 1464?

No, no hay objeto ilícito, ni aún respecto de los números 1 y 2. El contrato de promesa es un contrato en virtud del cual, una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato. El objeto de este contrato consiste en la ejecución de un hecho: celebrar, en el futuro, un determinado contrato, por lo tanto, es un objeto lícito.

¿Hay objeto ilícito en la adjudicación de las cosas a que se refiere el artículo 1464?

No. La adjudicación es un título declarativo de dominio, no traslaticio59. La adjudicación no constituye enajenación, por lo tanto, no hay objeto ilícito en la adjudicación de las cosas a que se refiere el artículo 1464.

Supongamos que hay una partición en que se le asignan a Pedro bienes determinados. Para tal efecto, se otorga una escritura pública de adjudicación ¿Se hace Pedro dueño de las bienes que le fueron adjudicados por la escritura? No, porque la adjudicación es declarativa de dominio.

Estudio particular de los casos enumerados en el artículo 1464

1. Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio humano.

Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas incomerciables. Son cosas incomerciables aquellas que no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares.

Surge un problema en relación a este N°1 del artículo 1464, por cuanto entra en profunda contradicción con el artículo 1461, que señala cuales son los requisitos que debe reunir el objeto y señala que cuando el objeto consiste en una o más cosas que se trata de dar, debe ser, además de real y determinado, comerciable. La sanción para el objeto que no cumpla con el requisito de la comerciabilidad es la inexistencia. Por lo tanto, para el artículo 1461 la comerciabilidad del objeto del acto jurídico es un requisito de existencia. En cambio, para el artículo 1464, la comerciabilidad del objeto es un requisito de validez.

En otras palabras, para el artículo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de existencia, porque si la cosa es incomerciable, significa que el objeto no cumple con uno de sus requisitos y, si es así, significa que falta el objeto, sancionándose el acto o contrato con la inexistencia. Por su parte, para el artículo 1464 N°1 la comerciabilidad del objeto es un requisito de validez, porque este artículo, al señalarnos que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas incomerciables, quiere decir que la cosa incomerciable puede ser objeto de un acto o declaración de voluntad, pero si se enajena ese objeto sería ilícito; y, la ilicitud del objeto, como sabemos, es un requisito de validez de los actos jurídicos. La sanción en este caso, será la nulidad absoluta.

59 La adjudicación es la especificación del derecho de dominio que se produce como consecuencia de la partición (artículo 718 inciso 1 y1344). Artículo 718 inciso 1.- Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.Artículo 1344.- Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

A. Gormaz R.

56

En resumen, para el artículo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de existencia, mientras que, para el artículo 1464 N°1 es un requisito de validez.

Pero ocurre que la comerciabilidad del objeto no puede ser a la vez requisito de existencia y de validez. La doctrina salva esta contradicción señalando que ambas disposiciones pueden conciliarse, utilizando un elemento de interpretación llamado elemento lógico y que señala que la comerciabilidad del objeto en todos los actos o declaraciones de voluntad que no impliquen enajenación constituye requisito de existencia, y, a contrario sensu, la comerciabilidad del objeto en todos los actos o contratos que impliquen enajenación constituye requisito de validez.

En definitiva, toda esta discusión no tiene mayor trascendencia, porque la inexistencia no es aceptada como sanción jurídica por nuestra legislación, y si no es aceptada, la sanción será la nulidad absoluta.

2. Hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.Como ejemplo de estos derechos podemos mencionar el derecho de uso, de habitación y el derecho de pedir alimentos, que son derechos personalísimos, que se encuentran arraigados en la persona y mueren con su titular.

Algunos autores señalan que este número 2 del artículo 1464 estaría demás, porque quedaría comprendido dentro de N°1. Esto, porque dicen que si estos derechos no pueden transferirse, quiere decir que son incomerciables. Pero estos autores incurren en un error, porque no es lo mismo la incomerciabilidad que la inalienabilidad. Todas las cosas incomerciables son inalienables (es decir, intransferibles), pero no todas las cosas inalienables son incomerciables. Las cosas incomerciables son aquellas que no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares, pero resulta que las cosas inalienables si son susceptibles de dominio o posesión por los particulares. Así por ejemplo, el usuario es dueño de su derecho de uso.

Se concluye, en consecuencia, que este N°2 no está demás.

3. Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embragadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

El embargo no está definido en el Código Civil ni en el C.P.C. La doctrina lo define como la aprehensión compulsiva que hace el juez de la causa de un determinado bien de un deudor, y desde el momento en que ello se verifica, ese bien queda sujeto a la autoridad del referido juez.

Existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en que este número 3 del artículo 1464 no sólo se aplica a las cosas embargadas, sino que también se extiende a las medidas precautorias a que se refiere el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas precautorias son aquellas que el demandante pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aún antes de la contestación de la demanda, con el objeto de asegurar el resultado de la acción deducida. Ejemplo: la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, el secuestro de la cosa objeto de la demanda, la retención de bienes determinados. De esta manera, el artículo 1464 N°3 se aplica no sólo respecto del embargo, sino que también respecto de las medidas precautorias.

Para determinar el alcance de este artículo 1464 N°3 debemos preguntarnos ¿desde qué momento se entiende que hay embargo o medida precautoria?

Para responder a esta interrogante, hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.a) Entre las partes del juicio, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos desde el momento en que el deudor es notificado judicialmente de dicho embargo o medida precautoria.b) Respecto de terceros, hay que distinguir si el embargo o medida precautoria recae sobre bienes muebles o inmuebles.

Si recae sobre bienes muebles, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos desde el momento en que el tercero ha tomado conocimiento de dicho embargo o medida precautoria.

Si recae sobre bienes raíces, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos desde el momento en que se inscribe en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de

A. Gormaz R.

57

enajenar en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (el del lugar en que se encuentre ubicado el inmueble).

¿Qué ocurre si en un juicio ejecutivo se embarga un bien al deudor y, sin haber sido notificado, éste lo enajena a un tercero? La enajenación es válida. No hay objeto ilícito por cuanto el deudor no había sido notificado judicialmente del embargo.

Si el deudor fue notificado judicialmente y enajena el bien a un tercero de buena fe ¿Hay objeto ilícito? Si, hay objeto ilícito, porque el deudor enajenó estando judicialmente notificado del embargo. Sin embargo, la eventual nulidad por objeto ilícito no es oponible respecto del tercero de buena fe adquirió el bien. En otras palabras, si el demandante obtiene que se declare la nulidad de la enajenación por adolecer de objeto ilícito, dicha nulidad no empece al tercero, por haber adquirido de buena fe sin haber tenido conocimiento del embargo.

Lo mismo ocurre si se trata de bienes raíces. Si el embargo no se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el deudor notificado judicialmente enajena el inmueble a un tercero, la enajenación es válida. No hay objeto ilícito, por cuanto, al no estar inscrito el embargo, se presume en el tercero la buena fe.

¿Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de objeto ilícito? Debe existir al momento de la enajenación.

¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?Supongamos que un deudor tiene dos acreedores: A y B, y que el primero inicia un juicio

ejecutivo para obtener el pago de lo que se le adeuda y embarga un bien mueble del deudor. Posteriormente, B demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene que se trabe el embargo sobre el mismo bien que ya había embargado A.. El juicio ejecutivo iniciado por B avanza con más rapidez que el deducido por A, en términos que, , no habiendo pagado el deudor, el juez ordena embargar el bien embargado para que B se pague con el producto de la realización. Una vez que el tercero adquiera el bien, se habrá producido la enajenación de una cosa embargada. ¿Es válida esa enajenación o adolece de objeto ilícito?

Algunos autores, como Luis Claro Solar, consideran que el artículo 1464 se refiere sólo a las enajenaciones voluntarias, por lo que la enajenación forzada de una cosa embargada sería válida.

Otros, en cambio, piensan que, por no distinguir la ley entre enajenación forzada o voluntaria, ambas adolecerían de objeto ilícito. Agregan que esta interpretación es más acorde con los fines que persigue la ley, en el sentido de proteger al máximo los intereses de los acreedores. Si la enajenación forzada fuera válida, disminuirían las seguridades de éstos.

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre este punto, existiendo sentencias a favor de una y otra posición.

¿De qué manera se puede enajenar válidamente una cosa embargada?

El artículo 1464 N°3 establece dos maneras para enajenar válidamente una cosa embargada: la autorización judicial y el consentimiento del acreedor.a) Con respecto a la autorización judicial previa, la jurisprudencia ha precisado que la debe dar el mismo juez que decretó la prohibición o embargo, y que, si varios jueces han trabado embargo sobre la misma cosa o han prohibido su enajenación, la autorización deben darla todosb) Por otra parte, concordante con el artículo 12 que permite al titular de un derecho renunciarlo, siempre que esté establecido en su propio beneficio y que no esté prohibida su renuncia, el artículo 1464 N°3 permite que el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo autorice la enajenación, renunciando, de este modo, a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios los acreedores, todos deben consentir.

Tanto la autorización judicial como la autorización del acreedor deben ser previos a la enajenación. Si fuere posterior, sería inoficiosa, pues la enajenación adolecería de objeto ilícito.

¿Qué ocurre si el deudor, estando legalmente notificado del embargo de ciertos bienes los enajena a un tercero, y el acreedor con posterioridad autoriza la enajenación?

A. Gormaz R.

58

La enajenación igualmente adolecería de objeto ilícito, La autorización posterior del acreedor no sirve para validarla, porque la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación.

4. Hay objeto ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio.

Especie cuya propiedad se litiga es aquel cuerpo cierto, mueble o inmueble, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Se entiende que una especie es litigiosa desde el momento de la contestación de la demanda.

No hay que confundir la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga con la enajenación de los derechos litigiosos. La enajenación de los derechos litigiosos es perfectamente válida y está reglamentada en los artículos 1911 y siguientes60.

El N°4 del artículo 1464 debe entenderse complementado con los artículos 296 inciso 2 y 297 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 296.- La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.

Artículo 297.- Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.

Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

De modo tal que para que las especies cuya propiedad se litiga queden comprendidas dentro del N°4 del artículo 1464, se requiere que el tribunal haya decretado prohibición respecto de ellas.

Si la prohibición recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Sin dicha inscripción, la prohibición no produce efectos respecto de terceros.

Si recae sobre bienes muebles, no se debe efectuar inscripción alguna; dicha prohibición producirá efectos respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo de la enajenación.

Si el demandado enajena una especie cuya propiedad se litiga, respecto de la cual existe prohibición, a un tercero de buena fe ¿Hay objeto ilícito? Si, hay objeto ilícito, porque el deudor enajenó contra una prohibición expresa. Sin embargo, la eventual nulidad por objeto ilícito no es oponible respecto del tercero de buena fe adquirió el bien. En otras palabras, si el demandante obtiene que se declare la nulidad de la enajenación por adolecer de objeto ilícito, dicha nulidad no empece al tercero, por haber adquirido de buena fe sin haber tenido conocimiento de la prohibición.

Lo mismo ocurre si se trata de bienes raíces. Si la prohibición no se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el demandado enajena el inmueble a un

60 La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.El artículo 1911 inciso 1, no deja dudas al respecto: "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente".Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación del cesionario envuelve una contingencia de ganancia o pérdida.Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distinción.

A. Gormaz R.

59

tercero, la enajenación es válida. No hay objeto ilícito, por cuanto, al no estar inscrita la prohibición, se presume en el tercero la buena fe.

Para enajenar válidamente una especie cuya propiedad se litiga, existiendo prohibición respecto de ella, se debe contar con el permiso del juez que conoce del litigio. El permiso debe otorgarse antes de la enajenación. Si es posterior, habrá objeto ilícito y la enajenación adolecerá de nulidad absoluta, la que no puede sanearse por ratificación.

La ley no ha previsto la posibilidad de que el acreedor consienta en la enajenación y surge entonces la pregunta:

¿Podrá el acreedor autorizar la enajenación de una cosa con prohibición?Algunos autores señalan que por no estar prevista en la ley dicha posibilidad, ésta sería

irrelevante y que la única manera de enajenar válidamente una especie cuya propiedad se litiga sería con la autorización previa del juez.

Sin embargo, se sostiene mayoritariamente que los requisitos agregados por los artículos 296 y 297 del CPC al artículo 1464, permiten equiparar la enajenación de una especie litigiosa con la enajenación de las cosas embargadas, en lo relativo a la forma como podría efectuarse válidamente tal enajenación.

Actos contrarios a la ley, la moral, al orden público y a las buenas costumbres.

Los casos de objeto ilícito contemplados en los artículos 1465 y 1466 se agrupan bajo la denominación común de actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.

a. Condonación del dolo futuro.Dice el artículo 1465 que el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no

vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro, no vale.

El precepto transcrito, aunque referido al pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, tiene un alcance amplio en lo que respecta a dos cosas: primero, a que la condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estaría aceptando anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, lo que evidentemente, es inmoral; y segundo, a que el dolo puede condonarse o perdonarse por la persona que fue víctima de él, pero sólo una vez que lo ha conocido; debiendo dicha condonación formularse por una declaración explícita.

b. Deudas contraídas en juegos de azar.De acuerdo con la primera parte del artículo 1466, hay objeto ilícito en las deudas contraídas

en juego de azar. El Código se ocupa del juego y de la apuesta en los artículos 2259 y 2263. De dichas disposiciones se desprende que el juego y la apuesta pueden ser lícitos o ilícitos, y que son ilícitos los juegos de azar, esto es, aquellos cuyos resultados dependen exclusivamente de la suerte. Son lícitos, en cambio, aquellos juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal (como las carreras a pie o a caballo) siempre que no se contravengan a las leyes o a los reglamentos de policía, y aquellos juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual, como es, por ejemplo, el ajedrez.

Los juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal o las apuestas que incidan en ellos engendran obligaciones civiles perfectas, esto es, el que gana el juego a la apuesta tiene acción para exigir el pago convenido al perdedor.

En cambio, los juegos en que predomina la destreza intelectual no otorgan acción para exigir el pago; pero si el que pierde el juego o la apuesta paga, no puede pedir repetición de lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.

Las deudas contraídas en juegos de azar, provenientes del juego mismo o de la apuesta, son anulables por ilicitud del objeto.

Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar como son, por ejemplo, la polla chilena de beneficencia, la lotería de Concepción o los juegos realizados en casinos tales como el de Viña del Mar o Puerto Varas. Sin embargo, en concepto de algunos el permiso legal para ciertos juegos

A. Gormaz R.

60

de azar impediría solamente, que se aplicaran a los jugadores sanciones penales, pero no obstaría a que se aplicaran las disposiciones del Código Civil a que nos hemos referido.

c. Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales.De acuerdo con lo previsto en el artículo 1466, hay objeto ilícito en la venta de libros cuya

circulación es prohibida por autoridad competente, de lámina, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

d. Actos prohibidos por la ley.El artículo 1466 concluye estableciendo una regla general: hay objeto ilícito en todo contrato

prohibido por las leyes.

TEORIA DE LA CAUSA

Los artículos 1445, 1467 y 1468 del Código Civil se refieren a la causa61.En el artículo 1467 vemos que, de las palabras de la ley puede advertirse que el Código Civil

confunde dos cosas distintas, ya que por una parte habla de la causa de la obligación y, por la otra, habla de la causa del acto o contrato. Por lo tanto, nuestro Código plantea uno de los primeros problemas o interrogantes que encontramos a propósito de la teoría de la causa. Esto se refiere a si lo que exige es la causa de la obligación o es la causa del acto o contrato.

Otro problema que se advierte en las palabras de la ley, a propósito de la teoría de la causa, es qué debemos entender por ella, pues vemos que desde el punto de vista jurídico existen diversos significados de la expresión causa. Por lo tanto, no es suficiente la lectura de la ley para entender la problemática de la causa y es por ello que debemos analizar los siguientes puntos:

Diversas acepciones de la expresión causa. Orígenes históricos de la teoría de la causa. Posición doctrinaria moderna acerca de la teoría de la causa.

Diversas acepciones de la expresión causa. Desde un punto de vista puramente teórico, la causa como requisito del acto jurídico es el fin

que lo justifica ante el derecho como merecedor de tutela jurídica.a) Causa eficiente: Es todo aquello que genera lo que antes no existía. Desde este punto de vista la causa eficiente de las obligaciones son sus fuentes, porque precisamente son éstas las que generan la obligación. Tenemos los delitos, cuasidelitos, contratos, cuasicontratos, la ley, todas fuentes de las obligaciones.

En este sentido, la causa eficiente del contrato es el consentimiento.b) Causa inmediata o final: Es el fin próximo invariable e idéntico en todo tipo de acto jurídico que pertenece a una misma especie. Por ejemplo, en contrato de compraventa siempre la causa, para el comprador va a ser procurarse de un bien determinado, y para el vendedor, será obtener un precio en dinero, es decir, es invariable, es un concepto que es objetivo.c) Causa mediata u ocasional: Es el motivo lejano, variable y diferente que puede encontrarse en un acto jurídico. Así, actos jurídicos que pertenecen a la misma especie, pueden tener, desde este punto de vista, causas totalmente distintas. Por ejemplo, dos personas celebran

61 Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:1º Que sea legalmente capaz;2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;3º Que recaiga sobre un objeto lícito;4º Que tenga una causa lícita.La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y si el ministerio o la autorización de otra.

Artículo 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.Artículo 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

A. Gormaz R.

61

un contrato de compraventa de un auto. La causa, objetivamente, es la causa formal inmediata, pero si nos vamos al motivo ocasional, puede que una persona haya comprado ese auto para trabajar y otra para usarlo los domingos, es decir, el motivo es variable.

El profesor Juan Andrés Orrego menciona una cuarta acepción de causa: Causa económica o doctrina del fin económico. Expuesta por Henry Capitant, puede considerarse como un derivado de la causa final. Sostiene Capitant que el fin que se persigue al celebrar un acto jurídico es de carácter económico y no puramente jurídico. La causa es un fin económico que las partes persiguen al contratar, lo que está más de acuerdo con la voluntad real del que se obliga. Incluso en los actos a título gratuito, el fin perseguido es de carácter económico: el donante desea hacer pasar una parte de sus bienes a otro sin contraprestación. Coviello sigue también esta doctrina, señalado que “el acto jurídico es la manifestación de voluntad de una o más personas, cuyas consecuencias jurídicas van encaminadas a realizar el fin práctico de aquellas”, siendo la causa “la razón económico-jurídica del negocio”. Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en un contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino el deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es la obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa. Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al Código Civil francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestación prometida, la obligación desaparecería por ausencia de causa, con lo cual “estaríamos abandonando el terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la resolución de los contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al momento de nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa62.

Orígenes de la teoría de la causa.En el derecho romano en general, no se exige la causa como requisito esencial del acto

jurídico. Es por ello que esta teoría de la causa no tiene su origen en Roma, sino que surge en la época medieval, con el derecho canónico, el cual, dada su naturaleza, incorpora elementos de moralidad a la estructura jurídica, ya que establece como requisito del acto jurídico una causa, pero debe ser una causa final, mediata u ocasional. Para los canonistas, la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato.

Resulta que los canonistas se dieron cuenta de que podía ocurrir que actos, que objetivamente eran lícitos, si se miraban desde el punto de vista subjetivo del motivo, serían ilícitos.

Por ejemplo: En el contrato de arrendamiento tenemos, por un lado el uso y goce y por el otro recibir una renta, son las causas inmediatas. Pero si vamos a los motivos, puede transformarse en ilícito, ya que, por ejemplo, se puede destinar el inmueble a la fabricación de cocaína y la renta del arrendador se pacta sobre un porcentaje de las utilidades que dé la cosa.

En el siglo XVII aparece un jurista francés, reconocido como el creador de la teoría clásica de la causa, Jean Domat, 1625-1695.

Teoría clásica de la causa.Esta teoría descansa sobre tres pilares fundamentales:

Exige la causa de la obligación y no la causa del contrato. Aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, adopta un concepto de causa final

inmediata.

Para determinar cuál es la causa de la obligación, distingue entre contratos bilaterales, reales y gratuitos:

i) Contratos bilaterales: la causa de la obligación de una de las partes es la obligación correlativa de la otra. Por ejemplo, en un contrato de compraventa la obligación del vendedor de

62 Teoría del Acto Jurídico – Juan Andrés Orrego Acuña, Pág. 73A. Gormaz R.

62

hacer la tradición de loa cosa vendida es la causa de la obligación del comprador de pagar el precio y viceversa.ii) Contratos reales: Domat dice que la causa de la obligación de restituir es la entrega o tradición ya efectuada. Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega o tradición de la cosa.iii) Contratos gratuitos: La causa de la obligación es el motivo justo y racional que induce a efectuar una liberalidad., como algún servicio prestado o algún otro mérito del donatario, o simplemente el placer de hacer el bien, con lo cual Domat subjetiviza la causa a propósito de los contratos gratuitos. Hay que indagar, hay consideraciones subjetivas, Artículos 1699 y 1772.

En el siglo XVIII aparece Potier, quien perfecciona la teoría de la causa respecto de los contratos gratuitos y la perfecciona en el sentido de que dice que la causa de la obligación en los contratos gratuitos es la mera liberalidad.

Frente a esta teoría de la causa existe otra tendencia causalista que considera la causa como requisito del acto jurídico, y es la teoría de la causa ocasional.

Teoría de la causa ocasional, o causa final mediata, o móvil o motivo determinante.La causa es el motivo que determina al autor del acto jurídico o a las partes de la

convención a otorgarlo. Es un motivo propio de cada autor o de cada parte y, por lo tanto, es distinto en cada acto jurídico, aunque pertenezcan a la misma especie.

En segundo lugar, esta causa debe ser lícita y distinguen en relación a la licitud de la causa:i) Contratos gratuitos: No se requiere que la ilicitud sea compartida, ni tampoco conocida del destinatario.ii) Contratos onerosos: La ilicitud debe ser compartida, o, a lo menos, conocida por la otra parte. Nuestro Código no hace esta distinción.

Diferencias entre esta teoría con la teoría clásica de la causa.Esta teoría exige la causa del acto o contrato, no la causa de la obligación, y aprecia la

causa desde un punto de vista subjetivo, adoptando un criterio de causa final, mediata u ocasional.

Teoría de los anticausalistas.En contraposición a estas teorías existe la llamada doctrina de los anticausalistas. Para

ellos, el acto jurídico no requiere de causa, pues basta que se cumpla con el requisito de la voluntad o del objeto.

Esta teoría es enunciada en el siglo XIX por un profesor alemán llamado Ernst, 1826, el cual tuvo numerosos seguidores, entre los que destaca Planiol, crítico de los postulados de la teoría clásica de la causa, quien señala que ésta es falsa e inútil.

Argumentos de Planiol sobre la falsedad de la teoría clásica de la causa:a) En los contratos bilaterales: Porque no es efectivo que la causa de la obligación de una de las partes sea la obligación de la otra, por lo que mal puede una de ellas ser la causa de la otra, si se considera que la causa debe necesariamente preceder al efecto, es decir, se pierde la relación causa-efecto.b) En los contratos reales: Dice que no es efectivo que la causa de la obligación de restituir es la entrega o tradición ya efectuada, por cuanto la entrega o tradición es un requisito esencial para que el contrato real se perfeccione, de modo que si no hay entrega o tradición, simplemente el contrato no existe.c) En los contratos gratuitos: Señala que la teoría de la causa confunde la causa con los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible en la práctica diferenciar o separar la intención de efectuar una liberalidad, de los motivos que tenía el contratante para obligarse.

Planiol también critica la teoría clásica de la causa por ser inútil:a) En los contratos bilaterales: Dice que la causa de la obligaciones de las partes es en el fondo el objeto de la obligación de la otra, lo que significa que si falta la causa, necesariamente debe faltar el objeto y si falta el objeto, ese acto jurídico será susceptible de ser declarado

A. Gormaz R.

63

inexistente o nulo absolutamente por falta de objeto, sin necesidad de tener que recurrir a la causa, lo que demuestra que la teoría clásica es inútil, por no requerir el acto jurídico de ese requisito de la causa.

Cabe señalar que estas críticas sobre la inutilidad de la causa que hace Planiol son aceptadas sólo en cuanto se refieren a la causa y al objeto como requisito de existencia y no como requisito de validez, dado que la causa ilícita no necesariamente implica que el objeto vaya a ser también ilícito. Por ejemplo, si alguien llega a su casa a las 12 de la noche y encuentra a su mujer con otro hombre, se va donde un amigo y le dice a este amigo que va a matar al tipo que estaba con su mujer, el amigo lo convence para que no lo mate y le paga para que no lo haga. La causa es ilícita pero el objeto es lícito, que es no matar.b) En los contratos reales: Dice que es inútil la teoría clásica por cuanto si no hay entrega o tradición se ha omitido un requisito esencial para que el contrato se perfeccione.c) En los contratos gratuitos: Señala que es inútil, por cuanto si falta la intención de hacer una liberalidad, quiere decir que falta la voluntad y si falta la voluntad, ese acto o contrato será susceptible de ser declarado inexistente o nulo absolutamente por falta de voluntad, sin necesidad de tener que recurrir a la causa.

Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia.Distinguen la causa del contrato de la causa de la obligación. No son doctrinistas, aceptan

las dos. Este concepto surgió a raíz de que advirtieron que los postulados de la teoría clásica no permitían invalidar contratos de un contenido evidentemente ilícito o inmoral. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento en que se usa el inmueble para fabricar cocaína. Tienen una posición mixta de la teoría clásica y la teoría ocasional.

TEORIA DE LA CAUSA DE NUESTRO CODIGO CIVIL

1. ¿Qué exige nuestro Código Civil, la causa de la obligación o la causa del contrato?

a) Algunos señalan que lo que exige nuestro Código Civil es la causa de la obligación y señalan como fundamentos los siguientes:

i) Fundamento de carácter histórico: A la época de la dictación del Código Civil, 1855, estaba en boga la teoría clásica de la causa, la cual exige la causa de la obligación, de modo tal que Andrés Bello habría seguido los postulados de esta teoría.

ii) Argumentos de texto: El inciso primero del artículo 1467 del Código Civil señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita. Al decir obligación, revela que nuestro Código exige la causa de la obligación y no la del acto o contrato.

iii) El artículo 1445 comienza señalando "Para que una persona se obligue a otra...".

b) Otros dicen que nuestro Código Civil exige la causa del contrato y señalan los siguientes argumentos:

i) Fundamentos de carácter histórico: A la época de la dictación del Código Civil ya existía la teoría de la causa ocasional, ya que ésta surge en la época medieval con el derecho canónico y que, por lo tanto, Andrés Bello se habría apartado de los postulados de la teoría clásica en boga en ese momento y habría seguido los postulados de esta otra teoría.

ii) Argumento de carácter legal: El inciso segundo del artículo 1467 del Código Civil señala que la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, lo que revela que se está exigiendo la causa del contrato y no la causa de la obligación.

iii) El artículo 1445: Al señalar que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad", revela que se exige la causa del contrato.

c) Finalmente existe una postura mixta que señala que nuestro Código Civil exige tanto la causa del contrato como la causa de la obligación. Dan como fundamento los artículos 1467 y 1445.

A. Gormaz R.

64

2. Nuestro Código Civil ¿Adopta un concepto de causa final inmediata o final (objetivo), o una causa mediata u ocasional (subjetivo)? ¿Aprecia la causa desde un punto de vista objetivo o subjetivo?

a) Hay unos partidarios de que nuestro Código Civil aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, adoptando un concepto de causa final inmediata: Señalan los siguientes argumentos:

i) Fundamentos de carácter histórico: Dicen que a la época de la dictación del Código Civil estaba en boga la teoría clásica de la causa, la cual, sabemos, aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, y Andrés Bello habría seguido los postulados de esta teoría. Prueba de ello es el artículo 1467 que prácticamente reproduce los postulados de Planiol a propósito de la causa de la obligación en los contratos gratuitos, al señalar que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

ii) Argumentos de carácter legal: El artículo 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa real. Luego, que la causa sea real significa que debe existir. Al señalar nuestro Código Civil que la causa debe ser real, que debe existir, quiere decir que el legislador se planteó la hipótesis de que la causa puede faltar, hipótesis que sólo se puede verificar en la medida de que la causa sea apreciada desde un punto de vista objetivo, por cuanto, si apreciamos la causa desde un punto de vista subjetivo, ocurre que la causa nunca va a faltar porque siempre va a existir un motivo que nos induce a la celebración del acto o contrato, de tal modo que no cabe duda que nuestro Código Civil la está apreciando desde un punto de vista objetivo al decir que la causa es real.

Que la causa puede faltar está fundamentado en el inciso tercero del artículo 1467, al señalar que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa.

Finalmente estos autores señalan como argumento que el artículo 1467 es incompleto al disponer que la causa es el motivo que induce al acto o contrato, debiendo éste haber dicho que la causa es el motivo jurídico abstracto que induce a la celebración del acto o contrato, con lo cual la objetiviza nuevamente.

b) Los partidarios de que nuestro Código Civil aprecia la causa desde un punto de vista subjetivo, adoptando un concepto de causa final mediato u ocasional. Señalan como fundamentos los siguientes:

i) Argumentos de carácter histórico: A la época de 1855 ya existía la teoría causal ocasional, que nació con el derecho canónico.

ii) Argumentos del texto: El Artículo 1467 señala expresamente que la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, de modo que no cabe duda que nuestro Código Civil adopta un concepto de causa final mediata u ocasional.

Este artículo, al decir que la causa debe ser real, quiere significar que la causa siempre debe estar presente, por cuanto siempre va a existir un motivo que me induce a la celebración del acto o contrato, de lo contrario, se trataría de un acto de demente, de una persona sin voluntad.

Señalan que tanto es así, que el juez sólo individualizando el motivo real, el motivo verdadero que indujo a una de las partes a contratar, podría calificar la causa de lícita o ilícita.

Finalmente, señalan que el ejemplo que da el Artículo 1467 en su inciso tercero, no puede ser tomado en su sentido literal, es decir, como falta de causa. Dicen que lo que ocurre es que en el caso en comento, existe un motivo, una causa, pero equivocada, errada, y esta falsa o errada causa es asimilada en doctrina a la ausencia de causa, pero que la realidad es que existe un motivo.

c) Los partidarios de una postura mixta aceptan las dos causas: la inmediata y la mediata.La inmediata tratándose de la causa de la obligación.La mediata tratándose de la causa de acto o contrato.El fundamento es el artículo 1467, ya que dicen que tratándose de la causa de la obligación

Andrés Bello habría seguido los postulados de la teoría clásica de la causa, y tratándose de la causa del acto o contrato, habría seguido los postulados de la teoría de la causa ocasional.

Esta postura está totalmente de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia francesa, con la diferencia de que la teoría francesa no da un concepto de causa como la da nuestro Código Civil.

A. Gormaz R.

65

Concepto de causa del Código Civil y requisitos de la causa.

De acuerdo al artículo 1467 del Código Civil, la causa es “el motivo que induce al acto o contrato”. Dicho concepto, corresponde al de la causa del contrato. No define el Código la causa de la obligación, pero podríamos definirla como la circunstancia que induce al autor de un acto jurídico o a la parte de una convención, para ejecutar una prestación en favor de otro63. La causa debe reunir dos requisitos, según el Código: ha de ser real y además lícita. Debemos entender que estos requisitos deben ser cumplidos tanto por la causa del contrato cuanto por la causa de la obligación. La causa no necesita expresarse sin embargo, agrega el artículo 1467. ¿Qué causa es aquella que no es necesario expresar en el acto o contrato? Por cierto, la llamada causa ocasional no queda reflejada en el contrato. Respecto de la causa final, aunque tampoco debe expresarse, aparece implícita en el acto o contrato, en cuanto ella fluye de las prestaciones a que se obligan las partes.

La causa debe ser real. Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. No interesa saber si subjetivamente existe para el autor o la parte una causa, porque ello implicaría caer en la causa ocasional. El acto jurídico no producirá otro efecto que el correspondiente a su estructura jurídica, cualquiera que sea la idea que al respecto tengan las partes. Esta objetividad es la que distingue la causa de los motivos.

La causa no será real en las siguientes hipótesis: 1º Cuando es inexistente. En este caso, ninguna causa justifica la prestación que se

ejecuta. Tal ocurre con el ejemplo propuesto en el mismo artículo 1467, inciso 3º: “… la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa”; así acontece también en el caso de la compraventa del caballo que había muerto poco antes de su celebración; o tratándose de un testamento en el que se instituyó un legado, pero que después el causante revocó, falleciendo sin haber dispuesto de sus bienes (ya que se limitó en su último testamento a revocar todo testamento anterior, pero no dispuso de sus bienes).

2º Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado: o sea, cuando sin existir, se hace aparecer como existente el acto jurídico y la causa que motiva a las partes a celebrarlo; si bien es cierto el acto simulado tiene una causa, a saber el engaño a los terceros, no existe una causa real que induzca a las partes a celebrar el acto simulado, éste es sólo una apariencia. Como explica Víctor Vial del Río, “Supongamos, por ejemplo, que las partes aparecen celebrando una compraventa simulada cuando, en realidad, no quieren celebrar contrato alguno. Fácil es desprender que en esta hipótesis ni el vendedor ni el comprador necesitan para nada la compraventa; sin que se hayan representado motivo alguno que los induzca a su celebración. Hay un motivo para la simulación, que es el engaño de terceros, pero no existe motivo alguno para la celebración del contrato aparente”.64

3º Cuando erróneamente se cree que existe una determinada causa, pero en realidad existe otra: esto ocurre en el caso del pago de lo no debido, cuando quien paga es efectivamente el deudor, pero le paga a quien no es su verdadero acreedor (en cambio, si la deuda no hubiere existido, estaríamos en la primera hipótesis, esto es, causa inexistente). Lo mismo ocurrirá en el caso de pagar un legado instituido en un testamento que después fue revocado, otorgándose en el nuevo testamento el legado en favor de otra persona. Con todo, puede ocurrir que la deuda haya existido, y quien recibe el pago es el verdadero acreedor, pero quien paga no era el deudor. En tal caso, quien pagó tendrá derecho a repetir en contra del acreedor, a menos que nos encontremos en el caso previsto en el artículo 2295, inciso 2º: “…cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición

63 Teoría del Acto Jurídico, Juan Andrés Orrego Acuña, Pag. 8364 Vial del Río, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico., pág. 145

A. Gormaz R.

66

contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”.

De esta manera, la existencia de una causa real implica que ella sea verdadera. Esto no significa que si la persona cree que la causa es una, pero es otra, el acto será inválido, pues el acto tendrá siempre una causa real; tal es el caso del artículo 2295. Ahora bien, si derechamente la causa no existe, el error de las partes, que creyeron que existía, no alterará la situación y el acto seguirá careciendo de causa, incluso aunque se trate de un error de derecho: arts. 2297 y 2299 del Código Civil. En conclusión: si no hay causa, el acto es nulo aunque las partes por error de hecho o de derecho crean que existe una causa. A la inversa, si hay una causa y las partes por error creen que es otra o que no existe causa, el acto puede ser válido.

Cabe señalar que si se incurre en un error en cuanto a la persona, la sanción será la correspondiente a ese vicio del consentimiento, pero no puede hablarse de falta de causa. En otras palabras, el error en la persona se sancionará con la nulidad relativa, mientras que la falta de causa con la nulidad absoluta.

De acuerdo con esta necesidad de existencia de una causa real, se ha fallado que carece de ella la transacción sobre un pleito que había concluido: “Es nula la transacción si las partes sabían que el pleito respecto del cual recae dicho contrato ya había fenecido. En este caso faltan el objeto y la causa. Falta el objeto, porque no existiendo el derecho que disputar ni incertidumbre de las partes sobre una relación de derecho que resolver, no ha podido obligarse una de ellas para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que es lo que constituye una convención o contrato y lo que determina el objeto de toda declaración de voluntad según los artículos 1438 y 1460 del Código Civil. Falta la causa, porque no existe motivo real ni aun aparente que haya inducido a las partes a la celebración del contrato, esto es, a poner fin extrajudicialmente a un litigio terminado ya por los tribunales de justicia”(fallo de mayo de 1909, de la Corte Suprema).También han concluido nuestros tribunales que si no se entrega por el mutuante la cantidad objeto del contrato, el contrato de mutuo carece de causa (sentencias de la Corte Suprema de abril de 1933, noviembre de 1938, junio de 1940 y marzo de 1942). De igual forma, que carece de causa la compraventa si los derechos vendidos sobre un inmueble pertenecían al comprador o no existían (Corte de Valdivia, sentencia de noviembre de 1933).

La necesidad de una causa real se desprende, además de lo establecido expresamente en el artículo 1467 del Código Civil, de lo dispuesto en el artículo 2299 del Código Civil. Igual necesidad de causa real considera el artículo 1816 del Código Civil, al disponer que la compra de cosa propia no vale.

Lo anterior, cabe tratándose de actos jurídicos onerosos. Si el acto es a título gratuito, no se concibe la falta de causa, dado que siendo el fin la mera liberalidad, siempre habrá una causa, siempre se obtendrá el fin de hacer la liberalidad. Es casi imposible separar aquí la causa del consentimiento.

La causa debe ser lícita. La exigencia de licitud de la causa, que formula el artículo 1467, permite a los tribunales

mantener el control de la moralidad de los contratos. La autonomía de la voluntad, que posibilita a los particulares una absoluta libertad contractual, está necesariamente limitada por el interés general que exige reprimir la inmoralidad.

Según nuestro Código, hay causa ilícita cuando el acto: 1º Está prohibido; 2º Es contrario a las buenas costumbres65; y 3º Es contrario al orden público.

65 Se entiende por buenas costumbres todos los hábitos que se conforman con las reglas morales de un estado social determinado. Es un concepto esencialmente relativo, si se consideran distintos lugares dentro de un país o distintas épocas y países. Pero no obstante la relatividad apuntada, como dicen Planiol y Ripert hay un cuerpo común de doctrinas morales que la civilización occidental ha tomado de la filosofía antigua y de las tradiciones cristianas, que forman un sustrato moral esencial aceptado por todas las naciones civilizadas.

A. Gormaz R.

67

A propósito de la licitud de la causa, se presenta el problema de dilucidar si el fin o motivo ilícito debe ser común a ambas partes para que la causa pueda considerarse ilícita. En Francia, en los contratos onerosos, la jurisprudencia ha estimado que, para ese efecto, una parte debía conocer el fin ilícito que determinaba a la otra; aún más, se ha llegado a exigir que el fin ilícito fuera común, es decir, convenido. Como precisa Carlos Ducci, nada hay en nuestro Derecho que permita sustentar un criterio de esta naturaleza. La solución entre nosotros pasa por determinar, de acuerdo al artículo 1683 del Código Civil, quienes pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Sólo la parte que ignoró el vicio que invalidaba el contrato podrá pedir su nulidad. Lo anterior concuerda con el artículo 1468 del Código Civil, que establece que no habrá derecho a exigir que se restituya lo dado o pagado, cuando el que dio o pagó sabía que la causa era ilícita.

PRUEBA DE LA CAUSA

Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698, puede concluirse que la causa se presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato. Como señala nuestra jurisprudencia, probar que una obligación carece de causa real y licita corresponde a quien alega tal hecho, ya que si bien es cierto no puede haber obligación sin causa real y lícita, no es menos cierto que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para deducir que la obligación carece de ella. En síntesis, el que pretenda que el acto o contrato o que las obligaciones en él contendidas carecen de causa, deberá probarlo, prueba muy difícil por cierto. La falta de causa puede acreditarse:

Por cualquier medio de prueba, excepto la testifical, si la causa se expresó en el acto o contrato, de acuerdo al art. 1709 del Código Civil;

Pero si en el acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse por todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse “contra” el documento, dado que en este nada se dice respecto de la causa.

Sanción de la falta o ilicitud de la causa.

Sanción por la falta de causa.

Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurídica. Para otros (A. León entre ellos), la sanción, atendiendo a nuestra legislación positiva, será la nulidad absoluta. La misma opinión sostienen J.C. Fabres y los dos Alessandri. Los partidarios de la nulidad plantean los siguientes argumentos:

El art. 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la causa.

Además, en numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta: arts. 1630; 1814; 2452; 2455, etc.

A su vez, el art. 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.

La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión en forma constante.

La opinión que propugna la inexistencia jurídica en caso de falta de causa se basa principalmente, citando a Claro Solar, en que “si todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto, y el contrato, por lo mismo no existe; no es acto nulo sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica”. Philippi Izquierdo también se muestra partidario de la inexistencia, porque el art. 1682 no señala como causal de nulidad absoluta la falta de causa, y como las causales de nulidad son de derecho estricto, la sanción ha de ser otra y ninguna cabe fuera de la inexistencia. Pero el autor citado

A. Gormaz R.

68

olvida, como expresa Alessandri Besa, que la causa puede quedar incluida entre los requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato. En otras palabras, no se requiere alusión explícita a la falta de causa, entendiéndose comprendida en dicha causal genérica.

Sanción por causa ilícita. Según se desprende del artículo 1682 del Código Civil, la sanción será la nulidad absoluta,

cuestión no discutida en la doctrina.

Relación de la Causa con otros Vicios del Consentimiento

1. Tanto en el error sustancial como en el error en la persona hay un error en los motivos, una falsa causa, una errada causa. Por ello encontramos la relación entre la causa y estos vicios del consentimiento. Por ejemplo: Si contrato a Plácido Domingo y aparece Buddy Richard, aparece un error motivo.

El error motivo no tiene relevancia jurídica, no se puede invocar.El error sobre los motivos no vicia el consentimiento, no es relevante.En el único caso en que el error motivo es relevante es en el caso del inciso tercero del

artículo 1467, y no es relevante en el sentido de que vicia el consentimiento, sino en el sentido de que equivale a la ausencia de causa, tal como lo expresa la citada disposición. Para los tratadistas hay una causa pero errada.

Artículo 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

La única forma de echar abajo un acto en que incide el error en la sustancia o en la persona es alegando nulidad relativa, por encontrarse viciado el consentimiento, y no cabe alegar nulidad absoluta por falta de causa.

2. También existe relación entre la causa con la fuerza y el dolo.El dolo y la fuerza son los motivos que inducen a la celebración del acto o contrato. Hay que

aplicar las reglas de los vicios del consentimiento, es decir, nulidad relativa. No puede alegarse la nulidad absoluta por causa ilícita, porque existe un principio llamado de la especialidad, que dice que la norma especial prima sobre la general, y se ha sostenido en forma unánime que las normas especiales son aquellas que gobiernan los vicios de la voluntad, por lo que priman sobre las normas que gobiernan la causa ilícita.

FRAUDE A LA LEY

Consiste en procedimientos en sí lícitos o en maniobras jurídicas a veces engañosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.

Frente a una norma jurídica que prohíbe la realización de un determinado acto jurídico, el sujeto puede adoptar diversas actitudes: 1. Acatar el ordenamiento jurídico 2. Transgredirlo. Si lo transgrede puede hacerlo: a) En forma pública; o, b) En forma vedada u oculta. Si lo hace en forma oculta, puede hacerlo de dos maneras: a) Encubriendo un negocio ilícito bajo la apariencia de uno lícito; por ejemplo, Un usurero que pone una financiera; o, b) Que el individuo no se aproveche del acto que la ley prohíbe realizar sino que recurra a otro u otros actos que son en si lícitos a través de los cuales puede conseguir el resultado que la ley prohíbe. En este último caso hay fraude a la ley.

A. Gormaz R.

69

Se cita como ejemplo típico de un caso de fraude a la ley aquel en que los cónyuges de común acuerdo plantean un juicio de separación judicial y obtenida la sentencia celebran un contrato de compraventa y se reconcilian con posterioridad.

Como vimos anteriormente el artículo 1796 declara que es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. Sin embargo, en el caso del ejemplo podría parecer que todos los actos que se celebraron fueron lícitos, si bien se tuvo por objeto burlar la ley.

Elementos del fraude a la ley

1° Que, a través del acto, se obtenga en forma indirecta el resultado que la ley no quiere (elemento material u objetivo).2° La intención o ánimo de defraudar o burlar la ley (elemento psicológico o subjetivo).

¿Es necesaria la concurrencia de ambos elementos para que exista fraude a la ley?Algunos sostienen que para que exista fraude a la ley basta la concurrencia del primer

elemento, del elemento material objetivo, por cuanto dicen que no siempre existe el ánimo de defraudar la ley. Para estos autores, el elemento intencional no sería de esencia del fraude a la ley. Para ellos, hay fraude cada vez que, a través de actos voluntarios, muchas veces no intencionales, se crea una situación conforme a la ley según su letra, pero violada según su espíritu.

Otros, en cambio, sostienen que para que exista fraude a la ley es indispensable el ánimo defraudatorio, es decir, la intención de burlar la ley. Es aquí donde la causa se vincula con el fraude a la ley, porque para estos autores, en el acto en fraude a la ley habría una causa ilícita, y ello precisamente por la intención de burlar la ley.

La doctrina mayoritaria ha señalado que la ilicitud no está en el acto mismo, el que no contraviene directamente el ordenamiento jurídico, sino que la ilicitud se encuentra en los motivos perseguidos con la realización del conjunto de actos o procedimientos en fraude a la ley66.

La sanción para los actos en fraude a la ley es la nulidad absoluta, por cuanto se equipara a los actos contra ley, es decir, aquellos prohibidos por la ley. Ello, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.

LA SIMULACION

El artículo 1560, en materia de interpretación de los contratos, estableció el sistema subjetivo de la voluntad real: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." Es decir, hace primar la voluntad real por sobre la declarada.

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es diferente de aquel que realmente se pretende llevar a cabo.

Requisitos.

1. Debe existir disconformidad entre la voluntad real y la declarada.2. Esa disconformidad debe ser deliberada. Si no es deliberada hay error esencial u obstáculo.

66 En nuestra opinión el fraude a la ley no es un conjunto de actos que individualmente considerados sean lícitos, pero cuyo objetivo final es burlar la ley. Ello porque un conjunto de actos lícitos no pueden producir uno ilícito. El fraude a la ley es un conjunto de actos que considerados individualmente son aparentemente lícitos, pero que en realidad adolecen de causa ilícita porque se celebran precisamente para producir un fin ilícito, cual es burlar la ley.

A. Gormaz R.

70

3. Debe existir acuerdo entre partes. En virtud de este requisito, se ha señalado que la simulación sólo podría tener lugar respecto de actos jurídicos bilaterales; pero esto no es absoluto, ya que tenemos, por ejemplo, que el desahucio es un acto jurídico unilateral, pero es perfectamente posible que arrendador y arrendatario simulen un desahucio que no existe.4. Debe existir el propósito perseguido por las partes de engañar a terceros.

¿Existe dolo en la simulación? No. Si bien en ambos hay un propósito de engañar, se diferencian en que en la simulación el propósito es engañar a terceros, mientras que en el dolo se pretende engañar a la otra parte, por lo que no existe acuerdo entre las partes, mientras que en la simulación si.

Clasificación de la Simulación.

La simulación puede ser lícita o ilícita atendiendo a si persigue o no perjudicar a terceros.

1. Lícita: es aquella en que las partes no persiguen el propósito de causar perjuicios a terceros, e incluso más, muchas veces puede estar motivada por fines altruistas o inocentes. Por ejemplo, una persona con mucho dinero tiene un hermano en muy mala situación, que perdió el auto que le servía como medio de trabajo. Para ayudar a su hermano decide regalarle un auto, pero a fin de no crear resquemores entre sus otros hermanos, simula que se lo vende el auto.2. Ilícita: es aquella en que las partes persiguen el propósito de perjudicar a terceros. Por ejemplo, simular una compraventa para evitar el pago del impuesto a las donaciones. Esta simulación ilícita está sancionada en el artículo 471 N°2 del Código Penal67.

La simulación ilícita puede ser absoluta o relativa.

a. Simulación absoluta: es aquella en que las partes otorgan un acto jurídico aparente que en realidad no existe. El acto simulado no encubre otro acto real. Por ejemplo, una persona tiene muchas deudas y sabe que en cualquier momento lo van a embargar, entonces, simula un contrato de compraventa con un amigo traspasándole todos sus bienes.b. Simulación relativa: es aquella en que las partes otorgan un acto jurídico distinto del que realmente están celebrando, distinto en relación a su naturaleza, a su contenido o a las partes. i) En relación a su naturaleza. Por ejemplo: se celebra una aparente compraventa, pero en realidad es una donación.ii) En relación a su contenido. Por ejemplo, cuando el objeto, el precio o la fecha del acto simulado son diferentes al del acto que realmente celebran, o cuando las partes simulan una modalidad, que en realidad no existe.iii) En relación a las partes. Compra Juan, pero en realidad compra Pedro. Este caso es frecuente en aquellos casos en que se trata de eludir una incapacidad. Por ejemplo, supongamos que Diego es relativamente incapaz (disipador declarado en interdicción) y quiere comprarse un auto. Como su curador no lo autoriza, le pide a Marcelo que compre el auto a su nombre.

Consecuencias de la Simulación.

Hay que distinguir si es absoluta o relativa.

Si la simulación es absoluta, probada que sea la simulación, el acto simulado es inexistente, ya que carece de causa (para los que dicen que la inexistencia no tiene cabida en nuestro Código Civil, sería nulo absolutamente).

Si la simulación es relativa, probada que sea la simulación, el acto simulado será también inexistente, pero quedará al descubierto el contrato que las partes celebraron realmente, y

67 “Será castigado con presido o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte sueldos vitales:1º El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.2º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.3º Derogado.”

A. Gormaz R.

71

quedando al descubierto el contrato real, se le podrán aplicar todas las sanciones que correspondan por los vicios de que adolezca. Es decir, habrá que ver si el acto real cumple con todos los requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, pero en realidad están celebrando un contrato de donación. La compraventa es inexistente; queda, sin embargo, al descubierto el acto real, tenemos que analizar si la donación cumple con todos los trámites y generalmente no los va a cumplir, faltará un requisito de validez, que es la insinuación de la donación, y, por lo tanto, esa donación será nula, de nulidad absoluta.

Efectos de la Simulación

Hay que distinguir:

1. Entre las partes: Entre las partes tiene plena aplicación el artículo 1560, es decir, prima la voluntad real por sobre la voluntad declarada. El acto simulado no existe entre las partes. De esta manera, supongamos que las partes aparentan celebrar un contrato de compraventa de un bien raíz, pero en realidad, celebran un contrato de donación. El donante no podría dirigirse con posterioridad contra el donatario para el pago del precio ya que éste podría oponerse mediante la excepción de simulación.

Pero ¿cómo se prueba la voluntad real? En el ejemplo propuesto, nos enfrentamos al problema de que el contrato de compraventa de bienes raíces debe celebrarse por escritura pública68. Luego, se tendrá una prueba fehaciente de la compraventa frente a la palabra de la contraparte de que, en realidad, el contrato celebrado fue una donación. Lamentablemente en este caso no se podrá recurrir a la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709)69. Luego, es difícil acreditar cuál fue la voluntad real de las partes. Habrá que recurrir a otros medios de prueba; por ejemplo, averiguando el patrimonio del supuesto donatario, dado que si éste no era más que un estudiante cabría preguntarse de dónde sacó la plata para comprar la propiedad. También será relevante determinar si hubo o no traspaso de dinero, cheques, etc.

Lo recomendable en estos casos es dejar constancia de la voluntad real, sea por escritura pública o privada. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 170770.

2. Respecto de terceros: En este caso hay que distinguir entre los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad real y aquellos que quieren aprovecharse de la voluntad declarada.

Tratándose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad real, lo que los perjudica es la voluntad declarada, es decir, el acto simulado, por lo tanto, deberán ejercer la respectiva acción de simulación, absoluta o relativa según sea el caso. Tratándose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad declarada, lo que os perjudica es la voluntad real. En este caso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1707, la voluntad real es inoponible a terceros. Por lo tanto, en este caso la sanción será la inoponibilidad (artículos 170071 y 1707).

68 Artículo 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.69 Artículo 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.70 Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.71 Artículo 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.

A. Gormaz R.

72

Acción de simulación.

Es aquella acción ejercida por la parte o terceros a quienes la simulación perjudica con el objeto de que el juez declare cuál ha sido la voluntad real de las partes.

Los titulares de esta acción serán, por lo general, los terceros a quienes el contrato simulado perjudica y también, las partes, cuando la otra desconoce el vínculo real.

Esta acción de simulación puede ser:a) Absoluta: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurídico aparente que, en realidad, no existe.b) Relativa: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurídico distinto al que realmente las partes celebraron, dejando al descubierto el contrato realmente celebrado por las partes, el cuál podrá ser atacado por la causal de ineficacia jurídica que corresponda.

Diferencia entre fraude a la ley y simulación.En el fraude a la ley, para eludir un precepto legal, se recurre a un procedimiento en sí lícito;

en cambio, en la simulación, a fin de ocultar la violación de un precepto legal, se recurre a un negocio aparente.

Prescripción de la acción de simulación.El Código Civil no señala un plazo de prescripción especial. No regula la acción de

simulación. Sin embargo, la mayoría de los autores, señalan que se trata de, y, por lo tanto, se rige por las reglas generales en materia de prescripción ordinaria a que se refieren los artículos 2514 y 251572.

De esta manera, el plazo de prescripción es de 5 años, plazo que se cuenta, respecto de las partes, desde que una de ellas desconoce el vínculo real; y, respecto de terceros, desde que éstos han tenido conocimiento del acto simulado.

LAS FORMALIDADES

Son ciertos requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo de los actos jurídicos, requeridas por la ley con objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma prescrita por el legislador.

Podemos agruparlas de la siguiente manera: Las formalidades propiamente tales o solemnidades.

Las formalidades habilitantes.

Las formalidades por vía de prueba.

Las formalidades por vía de publicidad.

Formalidades propiamente tales o solemnidades

Éstas se clasifican en aquellas requeridas para la existencia del acto jurídico y aquellas requeridas para la validez del acto jurídico.

1. Aquellas requeridas para la existencia del acto jurídico.Son los requisitos externos que la ley exige para la celebración de ciertos actos jurídicos,

pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual, el autor o las partes que celebran el acto, pueden manifestar su voluntad.

72 Artículo 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

Artículo 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

A. Gormaz R.

73

Para la mayoría de los autores, estas solemnidades constituyen un requisito de la esencia del acto jurídico, un requisito más para la existencia de los mismos, así como la voluntad, el objeto y la causa.

Otros autores, señalan que éstas no constituirán un requisito independiente de la voluntad, porque dicen que en los actos jurídicos solemnes la única forma en que el autor o las partes expresen su voluntad es la solemnidad, por lo tanto, están incorporadas dentro de la voluntad.

La regla general, es que los actos o contratos sean consensuales, es decir, que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes. La excepción, son los actos jurídicos solemnes. Por ejemplo, es solemne el contrato de compraventa de bienes raíces, consistiendo la solemnidad en el otorgamiento de escritura pública73. Si se omite la escritura pública la sanción será la inexistencia.

Las solemnidades no se presumen, sino que deben estar expresamente señaladas por la ley. Sin embargo, las partes pueden, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, darle el carácter de solemne a un acto jurídico que no lo es, que es simplemente consensual (artículo 1802)74.

2. Aquellas requeridas para la validez del acto jurídico.Son requisitos externos que la ley exige para la validez del acto jurídico, sin que la

solemnidad sea la única forma a través de la cual, el autor o las partes, puedan manifestar su voluntad.

Por ejemplo, el testamento, abierto o cerrado, debe otorgarse ante cierto número de testigos, cuya presencia constituye una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite esta solemnidad, la sanción será la nulidad absoluta. Otro ejemplo, es el trámite de insinuación de las donaciones, el cual, es también, una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite la solemnidad, la sanción también será la nulidad absoluta, por tratarse de la omisión de un requisito que la ley exige para el valor del acto o contrato en consideración a su naturaleza (artículo 1682)75.

Formalidades Habilitantes

Son requisitos exigidos por la ley, para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Por lo general, esta formalidad consiste en la autorización que debe dar una determinada persona.

Es así que el artículo 260 dispone que se requiere de la autorización del padre, la madre o del curador adjunto para ciertos actos del hijo sujeto a patria potestad76.

Por otra parte, existen numerosas disposiciones que establecen una formalidad habilitante de protección para los incapaces, como por ejemplo, los artículos 25477, 39378, 1749, entre otros.

73 Artículo 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.74 Artículo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.75 Artículo 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.76 Artículo 260. Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el padre, o por la madre, o por el curador adjunto, en el caso del artículo precedente, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.77 Artículo 254. No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa.78 Artículo 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar

A. Gormaz R.

74

De esta manera, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 254, la única forma de proceder a la enajenación o gravamen de bienes raíces pertenecientes al hijo sujeto a patria potestad es por medio de la autorización judicial.

En el caso del artículo 393, para que se puedan enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo también se requiere autorización judicial, la que constituye una formalidad habilitante. Por su parte, el artículo 394 exige que la venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo se haga en pública subasta, la que también es una formalidad habilitante.

Por su parte, los artículos 1749 y 1754 exigen al marido autorización de la mujer para una serie de actos que se realicen respecto de los bienes sociales (artículo 1749) y propios de la mujer (artículo 1754); como por ejemplo, enajenar bienes raíces.

En este caso la ley exige una formalidad habilitante al marido no por su estado civil de casado, sino por la calidad de las partes en el, en nuestro concepto, contrato de sociedad conyugal, ya que actualmente la mujer casada en este régimen matrimonial es plenamente capaz y sólo tiene una incapacidad especial para administrarla. La calidad de administrador ordinario de la saciedad conyugal se la atribuye la ley al marido por el sólo hecho del matrimonio.

La sanción que reciben los actos o contratos en que se ha omitido una formalidad habilitante exigida por la ley es, por regla general, la nulidad relativa, por tratarse de la omisión de una formalidad exigida por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Así se desprende de lo dispuesto en el inciso final del artículo 1682, confrontado con los incisos 1º y 2º: “cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (los incisos 1º y 2º señalan las causales de nulidad absoluta).

Formalidades por vía de prueba

Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere de un documento, de modo tal que sin este documento, aún cuando el acto sea plenamente válido, no podrá probarse por testigos. A esto se refieren los artículos 1708 a 1711.

“Artículo 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 170979, deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

El artículo 1710 es claro al señalar que “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue."

Finalmente, el artículo 1711 establece que se exceptúan de lo dispuesto en los artículos 1708 a 1710, los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

El inciso 2 del artículo 1711 consagra: “Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la

esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

79 Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

A. Gormaz R.

75

deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia”. Por ejemplo, Pedro compra un auto y para garantizar el pago del precio acepta un pagaré a favor del vendedor con vencimiento a 90 días. Ese pagaré no acredita que el vendedor entregó efectivamente el auto al comprador, lo único que acredita es que hay una obligación, pero autoriza para recurrir a la prueba de testigos.

El artículo 1711 establece en su inciso final que “se exceptúan también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales”.

La sanción por la omisión de las formalidades por vía de prueba es que no se podrá probar por medio de testigos el acto o contrato de que se trate.

Formalidades por vía de publicidad

Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que puedan verse afectados por los efectos de un acto jurídico. Con este propósito, por ejemplo, la ley exige la inscripción en un registro público o la publicación de avisos en un periódico.

La doctrina clasifica estas formalidades por vía de publicidad en: a) Medidas de publicidad de simple noticia; y, b) Medidas de publicidad sustanciales.1. Medidas de publicidad de simple noticia.

Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros, las relaciones jurídicas de otras personas en que puedan tener interés. Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos en un periódico, de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente o disipador. También las publicaciones que deben efectuarse en el Diario Oficial en el caso de la muerte presunta.

La sanción por la omisión de estas formalidades da derecho a la persona perjudicada a ser indemnizada por los perjuicios que hubiere sufrido. La omisión de este tipo de formalidades constituye un delito civil.

2. Medidas de publicidad Sustancial.Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros interesados, que son aquellos

que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, de los actos que éstas celebren. Por ejemplo, la notificación que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito. La cesión de créditos está tratada en los artículos 1901 y siguientes. Estas normas de créditos se aplican sólo a los créditos nominativos.

De esta manera, la cesión de un cheque nominativo se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del título80. Pero para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido es menester que se le notifique de la cesión, o que ésta, sea aceptada por éste. Mientras no ocurra alguna de estas dos circunstancias, la cesión será inoponible al deudor.

La sanción por la omisión de estas formalidades es la inoponibilidad.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Los efectos de los actos jurídicos están constituidos por el fin práctico que persiguen el autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce. En definitiva, son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o extinguen.

Clasificación.Los efectos de los actos jurídicos admiten una doble clasificación. En primer término se

distingue entre:

80 Normalmente, esto va acompañado de una escritura pública o privada que da cuenta de la cesión. La notificación conviene hacerla judicialmente, pero puede ser por carta certificada.

A. Gormaz R.

76

a) Efectos esenciales: son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligación del vendedor de hacer la tradición o entrega de la cosa y la del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.b) Efectos naturales: son aquellos que están establecidos por la ley, pero el autor o las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia o validez del acto. Por ejemplo, la obligación de saneamiento, también en el contrato de compraventa.c) Efectos accidentales: son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud de su autonomía privada. Cualesquiera otros, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.

La segunda clasificación distingue entre:

a) Efectos directos: son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de los actos jurídicos. Por ejemplo, la obligación de pagar el precio y de hacer la tradición o entrega de la cosa en la compraventa.b) Efectos indirectos: son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o indirecta de los actos jurídicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos entre los cónyuges en el contrato de matrimonio.

Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos

La regla general es que los actos jurídicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho (principio de la relatividad de los efectos de los contratos). Ellos son quienes pueden fijar sus alcances.

Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los actos jurídicos, son éstos también libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (art. 99981), los contratantes pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artículo 1567 inciso 1º)82, etc.

Para que la revocación de un acto jurídico tenga efecto es necesario:i) Que proceda del autor que lo ejecutó o de las partes que lo celebraron.ii) Que se observen los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin

efecto.

Los terceros en relación a los efectos de los actos jurídicos

Ya señalamos que por regla general los actos jurídicos producen sus efectos respecto del autor o de las partes. Sólo excepcionalmente producen efectos respecto de terceros.

En los actos jurídicos unilaterales, los efectos, por lo general, no se radican exclusivamente en el autor, sino que, necesariamente, van a alcanzar a terceros. Así ocurre, por ejemplo, entre los herederos y los legatarios, que son acreedores testamentarios, o, entre el oferente y el aceptante. Sabemos que la oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebración de un determinado acto o contrato. Resulta ridículo pensar que los efectos de la oferta se radicarán únicamente en el oferente; sus efectos necesariamente van a alcanzar al destinatario de la oferta, quien, una vez aceptada la oferta, habrá creado una relación jurídica con el oferente.

Tratándose de los actos jurídicos bilaterales, la regla general es que éstos sólo produzcan efectos entre las partes. Sin perjuicio de ello, puede ocurrir que un acto jurídico bilateral produzca

81 Artículo 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.82 Artículo 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

A. Gormaz R.

77

efectos respecto de terceras personas. En doctrina se dan como ejemplo de convenciones que producen efectos, en forma directa, respecto de terceros que no son parte en el contrato, la estipulación en favor de otro (artículo 1449), y la promesa de hecho ajeno (artículo 1450). Algunos autores mencionan también la novación.

a) La estipulación a favor de otro: de acuerdo al artículo 1449 cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Esta figura sumamente usada consiste en que una persona contrata con otra, pero estipula por o a favor de un tercero para que los efectos del contrato se radiquen en éste sin que el primero sea su representante legal. Este tercero luego deberá aceptar expresa o tácitamente y mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia voluntad.

Es la aceptación del tercero la que hace que éste pueda demandar lo estipulado en el contrato, aceptación que en realidad lo transforma en parte de él haciéndole adquirir derecho y obligaciones (el tercero reemplaza a la parte que estipuló en su favor).

b) La promesa de hecho ajeno: dice el artículo 1450, “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.

En la promesa del hecho ajeno ocurre algo similar a la estipulación a favor de un tercero. Mientras el tercero no ratifica, no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte de la convención y por eso se obliga.

Agreguemos que en todo caso, quien prometió por el tercero que éste iba a dar, hacer o no hacer alguna cosa y este tercero no ratifica, queda obligado a indemniza los perjuicios correspondientes a la persona a quien le prometió el hecho del tercero.

c) La novación: en cuanto liberta a los deudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella (artículo 1645)

Si varias personas son deudoras solidarias y uno de los codeudores nova la obligación sin que los otros accedan a la nueva, se extingue la obligación originaria de ellos aunque no sean parte del contrato de novación. Lo mismo ocurre con el fiador.

Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos

Dentro de los terceros distinguimos los terceros absolutos de los terceros relativos.A los primeros no los afectan de ninguna forma los actos celebrados por otras personas,

salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver, pero, a los segundos, pueden llegar a afectarles.

Son terceros relativos:a) Los herederos o sucesores o causa habientes a título universal: los herederos suceden al causante de sus bienes, pero también en sus derechos y obligaciones transmisibles.

Son terceros relativos porque al transmitírseles todo o una parte del patrimonio del causante, los actos celebrados por él los afectan.

Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al causante, son los continuadores de su personalidad jurídica.

b) Los sucesores o causa habitantes a título singular: dentro de este grupo encontramos en primer lugar al legatario, que es un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos por las deudas que el

A. Gormaz R.

78

causante contrajo en vida (deudas hereditarias) y sólo hasta el monto de su legado. También el donatario en un tercero relativo, como asimismo el que compra una cosa que estaba hipotecada, pues puede verse afectado aunque no haya participado en el contrato de hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.

En otras palabras, los sucesores o causa habientes a título singular pueden serlo entre vivos o por causa de muerte.

c) Los acreedores de las partes: los acreedores, antes que nada, tiene un derecho general de prenda sobre todos los bienes del deudor (artículo 2465). Cada acto del deudor que aumente o disminuya su patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crédito. Además, el deudor puede otorgar garantías reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y, en tal caso, está dando, además, un derecho preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros acreedores.

TEORÍA DE LA INEFICIENCIA JURÍDICA

La ineficacia jurídica, puede definirse como la sanción impuesta por ordenamiento jurídico a aquellos actos en que se ha omitido un requisito de existencia o de validez, o se ha omitido un requisito necesario para que el acto jurídico produzca efectos respecto de terceros, o bien, por haberse incurrido o haberse producido un hecho posterior al nacimiento del acto que le resta eficacia.

Causales de ineficiencia jurídica

Las causales de ineficacia jurídica son:

Inexistencia

Nulidad

Resolución

Resciliación

Revocación

Caducidad

Inoponibilidad

LA INEXISTENCIA

Es la sanción para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia. Faltando un requisito de existencia no hay acto; dicho de otra manera, el pretendido acto no ha nacido a la vida del derecho por lo que no existe.

Existe una diferencia fundamental entre la inexistencia y la nulidad y es que el acto jurídico inexistente no existe, no ha nacido a la vida de derecho, nunca produjo efectos; en cambio, el acto jurídico nulo produce sus efectos como si fuera válido mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial ejecutoriada.

La teoría de la inexistencia nace a propósito del contrato de matrimonio. Los juristas se dan cuenta de que en este contrato existen requisitos fundamentales, en el que existe un requisito fundamental, que es la diferencia de sexo. Y resulta que si se omitía este requisito, el contrato no podía ser anulado, porque la nulidad es una sanción de derecho estricto que sólo procede en los casos establecidos por el legislador. De modo tal, que si se omitía este requisito, se llegaba al absurdo de que el matrimonio celebrado entre dos hombres era válido. Incluso si se sostenía que la sanción es la nulidad absoluta, resultaba que el matrimonio era válido y producía todos sus efectos mientras no fuera declarada por sentencia judicial ejecutoriada.

A. Gormaz R.

79

Frente a lo anterior, estos juristas sostienen que dicho matrimonio es inexistente y así surge la teoría de la inexistencia, al distinguir estos juristas a propósito del contrato de matrimonio, requisitos de existencia y requisitos de validez. Esta distinción se aplica, en general, a todos los actos jurídicos.

Hasta hoy en día existe una problemática que consiste en determinar si la teoría de la inexistencia tiene o no cabida en nuestro Código Civil, o sólo en la doctrina. Hay dos posturas:

Algunos autores, encabezados por Luis Claro Solar dice que nuestro Código Civil acoge la teoría de la inexistencia, es decir, no sólo tiene cabida en la doctrina sino que tiene asidero legal. Claro Solar da como fundamentos los siguientes:

a) El artículo 144483 dice que son elementos de la esencia aquellos sin los cuales el contrato "no produce efecto alguno", es decir, es inexistente, no nació a la vida del derecho84, por lo que nuestro Código Civil estaría reconociendo la teoría de la inexistencia.

b) El artículo 170185 dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y “se mirarán como no ejecutados o celebrados”… Si se miran como no ejecutados o celebrados significa que son inexistentes, no producen efectos, por lo que se estaría reconociendo dicha teoría.

c) El artículo 180986 se refiere a la determinación del precio en la compraventa. En la compraventa el precio debe ser determinado o, a lo menos, determinable. Puede ocurrir que las partes entreguen la determinación del precio a un tercero. Si el tercero no lo fija, y las partes no convinieren en otra persona para hacerlo "no habrá venta". Si no hay venta significa que el contrato no existe, con lo que se estaría reconociendo la teoría de la inexistencia.

d) El artículo 1814 inciso primero establece que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, “no produce efecto alguno”. Cuando dice "no produce efecto alguno", es decir, no existe.

e) El artículo 205587 establece que “No hay sociedad”, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Al decir "no hay sociedad" estaría reconociendo la teoría de la inexistencia.

Por otro lado, hay autores que sostienen que el Código Civil no acoge la teoría de la inexistencia y que ésta sólo tiene cabida en la doctrina. Estos autores están encabezados por Arturo Alessandri Rodríguez, que da como fundamentos los siguientes:

83 Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esenciales ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.84 En circunstancias de que un acto jurídico que adolece de un vicio de nulidad existe mientras no sea declarada por sentencia judicial. 85 Artículo 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.86 Artículo 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.87 Artículo 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

A. Gormaz R.

80

a) No cabe duda que nuestro Código Civil regula la nulidad como causal de ineficacia jurídica y no la inexistencia. Prueba de ello, es que el Título XX del Libro IV habla “De la nulidad y rescisión” y no dice nada respecto de la inexistencia.

b) Señala que artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de un requisito de existencia. En efecto, esta disposición sanciona con nulidad absoluta el objeto y la causa ilícita, y luego (es aquí donde dice que el Código se refiere a la omisión de un requisito de existencia), sanciona con la nulidad absoluta "la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". Alessandri dice que cuando el Código sanciona con la nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza, se está refiriendo a la omisión de un requisito de existencia y lo sanciona expresamente con la nulidad absoluta lo que significa necesariamente que el Código Civil no acoge la teoría de la inexistencia.

c) Como último fundamento, señala Alessandri que el artículo 1682, sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, resulta que los absolutamente incapaces carecen de voluntad. Si carecen de voluntad significa que se ha omitido un requisito de existencia, que es la voluntad, por lo tanto, la sanción debería ser la inexistencia, pero el Código lo sanciona con la nulidad absoluta lo que demuestra que no acoge la teoría de la inexistencia.

Acto seguido, Luis Claro Solar viene a destruir los argumentos de Alessandri con los siguientes contra argumentos:

a) Si bien es cierto que nuestro Código Civil no tiene Título que reglamente la inexistencia, ello se debe a que la inexistencia es la nada y la nada no admite regulación alguna.b) Dice que no es efectivo que el artículo 1682 sancione con la nulidad absoluta la omisión de un requisito de existencia al referirse a "la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". Señala que cuando la ley habla de la omisión de estos requisitos o formalidades se está refiriendo a la omisión de las solemnidades requeridas para la validez del acto jurídico.

c) Finalmente, dice que los absolutamente incapaces tiene una voluntad aparente, por lo tanto, no se está sancionando con la nulidad absoluta la omisión de un requisito de existencia.

En ambas posturas, encontramos argumentos válidos, algunos más fueres que otros, pero no cabe duda que nuestro Código Civil en numerosos artículos utiliza las expresiones “no produce efecto alguno”, “se entenderán como no ejecutados o celebrados”, “no hay contrato”, etc., expresiones que evidentemente se están refiriendo a la inexistencia. En cambio cuando el Código se refiere a la nulidad, utiliza la expresión valor. Así por ejemplo, el artículo 10 dispone que “los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor”; el artículo 1682, por su parte, dice “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos…”

En conclusión, cada vez que falte la voluntad, el objeto, la causa o alguna formalidad requerida para la existencia del acto jurídico, la sanción será la inexistencia. Y cada vez que la voluntad se encuentre viciada, exista un objeto o causa ilícita o se omita algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza o a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, la sanción será la nulidad88.

88 Haciendo abstracción de lo que dicen estos dos autores, si nos remitimos a la Ley de Sociedades Anónimas, Ley Nº18.046, nos encontramos con una disposición que establece claramente la inexistencia y no la nulidad. En efecto, el artículo 6, señala que es inexistente la sociedad que no se ha constituido por escritura pública o en que falta la inscripción o publicación, dentro de los plazos señalados.

A. Gormaz R.

81

Toda esta discusión también tiene importancia práctica, ya que existe bastante diferencia entre lo que es inexistencia entre inexistencia y nulidad no sólo tiene importancia doctrinaria, sino también importancia práctica, dado que existen diferencias fundamentales entre una y otra:a) El acto jurídico inexistente no existe, ni ha nacido a la vida del derecho, y por ende, no produce efectos; en cambio, el acto jurídico nulo nace a la vida del derecho, pero nace viciado y produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial.

b) La inexistencia no requiere de declaración judicial; en cambio, la nulidad requiere necesariamente de una sentencia judicial que la declare.

c) El acto inexistente no puede sanearse; en cambio, el acto que es nulo, sí puede sanearse, distinguiéndose entre nulidad absoluta y relativa.

d) La inexistencia puede alegarla cualquier persona; la nulidad sólo pueden alegarla ciertas personas, distinguiéndose entre nulidad absoluta y relativa.

e) La nulidad sólo aprovecha a las partes del pleito89; de la inexistencia puede aprovecharse cualquier persona.

f) La inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque la inexistencia es la nada y de la nada no puede nacer una acción; la nulidad, en cambio, puede hacerse valer como acción o como excepción.

LA NULIDAD

Es la sanción de ineficacia jurídica para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o estado o calidad de las partes (artículo 1681).

"Artículo 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa."

El artículo 1681 distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, Cuando se refiere a la especie del acto o contrato se trata de nulidad absoluta y cuando se refiere al estado o calidad de las partes, a la nulidad relativa. Éstas se diferencian en cuanto a su fundamento, en cuanto a las causales, en cuanto a quienes pueden alegar uno u otro tipo de nulidad y en cuanto a la forma de sanearse.

Sin embrago, hay ciertas características comunes a ambos tipos de nulidad:a) Ambas son tratadas como un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567 N°890)

Cabe señalar que con la declaración de nulidad lo que se extingue es el acto jurídico en el cual incide el vicio de nulidad o rescisión, y como consecuencia de la extinción del acto jurídico se extingue la obligación, siempre y cuando la obligación no haya sido cumplid. Si la obligación ya fue cumplida, significa que se extinguió por otro modo, que, generalmente, será el pago, de modo tal que el efecto de la declaración de nulidad no será la extinción de la obligación, porque ésta desde que fue cumplida ya se extinguió, sino que el efecto será el de retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato dando lugar a las prestaciones mutuas entre las partes.

89 Artículo 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

90 Artículo 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión.”

A. Gormaz R.

82

b) Ambas presentan principios comunes:

i) Ambas pueden alegarse como acción o como excepción. Como acción, cuando Pedro directamente demanda la nulidad del acto o contrato; como excepción, cuando Pedro, demandado por Juan, se opone diciendo “momento, este contrato es nulo”.

ii) Tanto la acción como la excepción de nulidad son irrenunciables91. Esta irrenunciabilidad constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 12, que establece: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia."

iii) Ambas clases de nulidad son sanciones civiles y, por ende, no pueden aplicarse por analogía; no cabe respecto de ellas un procedimiento extensivo de interpretación, son sanciones de derecho estricto que sólo proceden en los casos expresamente señalados por la ley.

iv) La nulidad judicialmente declarada, sólo aprovecha a las partes del pleito92.

Reglamentación de la nulidad.En nuestra legislación, no existe una teoría unitaria acerca de la nulidad, que sea aplicable

para todos los actos jurídicos. Las normas del Título XX del Libro IV se aplican únicamente a los actos jurídicos patrimoniales y, en especial, a los contratos, pero no a la generalidad de los actos jurídicos.

Así por ejemplo, estas normas no se aplican a los actos jurídicos extrapatrimoniales, como son los actos de familia, que, por sus particulares características, se rigen por normas especiales. Tampoco se aplican en el ámbito del derecho público ni tiene cabida en los actos jurídicos procesales.

Clasificación de la nulidad.

La nulidad se clasifica en nulidad absoluta y nulidad relativa. Pero, además, admite otras clasificaciones. Así, por ejemplo podemos distinguir entre:

a) Nulidad total: Existe cuando el vicio afecta a todas las partes y cláusulas del acto jurídico; por ejemplo, un contrato otorgado por un demente.b) Nulidad parcial: Existe cuando el vicio sólo afecta a una parte o una cláusula del acto jurídico, o bien, a una parte o a un elemento de una cláusula del acto jurídico; por ejemplo, cuando se compran varios objetos y respecto de uno de ellos se incurre en error sustancial.Esta nulidad parcial puede traer como consecuencia una nulidad total o una nulidad parcial.Va a ser total cuando el resto el acto jurídico no puede subsistir sin la parte nula. Se dice que la parte afectada por el vicio sufre la nulidad consecuencial o por resultado, según la doctrina. Será parcial, cuando el resto del acto jurídico pueda perfectamente seguir existiendo sin la parte nula. Esta nulidad parcial es frecuente en actos jurídicos como el testamento, donde su contenido es variado y puede constar en diversas cláusulas, cuyo objeto, causa y titulares favorecidos son distintos. Así, hay normas relativas al testamento que dejan en evidencia que el testamento sigue siendo válido, no obstante algunas cláusulas nulas; ejemplo, artículos1059 y 106093.

La jurisprudencia hace aplicación frecuente de la nulidad parcial.

También es posible distinguir ente nulidad expresa y tácita:

91 Artículo 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.92 Artículo 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.93 Artículo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.Artículo 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

A. Gormaz R.

83

a) Nulidad expresa: es aquella que está expresamente establecida en la ley. Ejemplo, artículo 1796.

Artículo 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

b) Nulidad tácita o virtual: es aquella que no está expresamente establecida en la ley, sino que se deduce de la aplicación de las reglas generales en materia de nulidad.

Por ejemplo, el artículo 1795 nos remite a las reglas generales en materia de capacidad: artículos 1446 y 1447.

Artículo 1795. Son hábiles par el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

Artículo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley no declara incapaces.

Artículo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción

de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

LA NULIDAD ABSOLUTA

Fundamento.La nulidad absoluta está establecida en interés general de la sociedad, de modo que

sobrepasa el interés particular de los contratantes, y tanto es así, que incluso puede ser alegar por el Ministerio Público en el sólo interés de la moral y de la ley (artículo 1683).

Causales de la Nulidad Absoluta. Objeto ilícito. Causa ilícita. Omisión de los requisitos o formalidades que la ley establece para el valor de un acto o

contrato en consideración a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes (referido a las solemnidades exigidas para la validez del acto o contrato).

Actos de los absolutamente incapaces. Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas, a menos que la ley

establezca una sanción especial.

Quienes no aceptan la inexistencia como sanción de nuestro Código Civil, agregan:

Falta de voluntad. Falta de objeto. Falta de causa. Omisión de las solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico. Error esencial u obstáculo.

Las primeras 5 causales son llamadas indubitadas, en el sentido que no existe duda que respecto de ellas la sanción es la nulidad absoluta. En cambio, aquellos que no aceptan la inexistencia como sanción de ineficacia jurídica agregan a las causales ya señaladas, otras causales que la doctrina llama debitadas, en el sentido de que sólo para algunos son causales de nulidad.

A. Gormaz R.

84

¿Quiénes pueden alegar la nulidad absoluta?

1. Cualquier persona que tenga interés en ello.Este interés debe cumplir con dos requisitos: a) Debe ser económico; y, b) Debe ser actual.Que sea económico significa que sea susceptible de apreciación en dinero. Se ha concluido

que el legislador exige este interés económico porque el propio artículo 1683 permite que el ministerio público pida la declaración de nulidad en el sólo interés de la ley y la moral, no exigiendo en este caso la concurrencia del interés económico.

Que sea actual significa que debe existir al momento de la demanda de la nulidad. Por ejemplo: Una persona fue inducida dolosamente a la celebración de un acto o contrato ¿El presunto heredero puede alegar la nulidad absoluta? No, porque el dolo se sanciona con nulidad relativa. ¿Si la causal fuese de nulidad absoluta? No, porque no tiene un "interés actual".

Normalmente este interés económico y actual lo tendrán el autor o las partes del acto jurídico. Pero, también pueden tener este interés otras personas, como los acreedores de las partes. Supongamos el caso de un deudor que enajena un bien embargado. Dicha enajenación adolece de objeto ilícito por lo que el acreedor podrá pedir la declaración de nulidad. El acreedor tiene un interés económico, porque declarada la nulidad, el bien vuelve al patrimonio del deudor y sobre él podrá hacer efectivo su crédito.

El artículo 1683 establece una limitación respecto a las personas que pueden pedir la nulidad absoluta, al disponer que “no podrá” alegar la nulidad absoluta aquél que ha ejecutado o celebrado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba.

Esta limitación afecta a las personas que han celebrado o ejecutado el acto, es decir, al autor o las partes.

Sin embargo, surgen algunas interrogantes: ¿Qué pasa con el heredero que supo o debió saber del vicio que invalidaba el acto o contrato? ¿Queda afectado por esta limitación, es decir, podría o no pedir la nulidad del acto o contrato?La doctrina da respuestas diversas. Algunos postulan que este heredero no puede pedir la nulidad, por cuanto los herederos son continuadores de la personalidad jurídica del causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, con todas sus calidades, vicios, e inhabilidades.

Otros autores, señalan que este heredero que supo o debió saber del vicio que invalidaba el acto o contrato puede pedir la nulidad y no se ve afectado por la limitación del artículo 1683. Ellos señalan que, si bien, los herederos suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, no lo suceden jamás en las inhabilidades, ya que las inhabilidades constituyen una sanción de derecho estricto y, por lo tanto, no se transmiten a los herederos. Además, sostienen, que por mucho interés que tenga el heredero es un interés distinto al del causante, lo cual implicaría que no se trataría de un continuador de la personalidad jurídica.

La doctrina se hace otra pregunta. ¿Qué pasa cuando el representante ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba? ¿Puede el representado pedir la nulidad?

La regla básica en materia de representación la establece el artículo 1448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo." La doctrina es uniforme al señalar que el representado si puede pedir la nulidad, y como fundamento han señalado que de conformidad a las reglas que rigen la representación, el representante sólo pude actuar en la esfera de la licitud. Además, señalan que la persona que es parte en un acto jurídico debe sufrir los perjuicios que emanen de su propia ciencia y no de la de otra. La parte en este caso es el representado.

A la inversa, ¿qué pasa si el representado sabía o debía saber del vicio que invalidaba el acto? ¿Podrá éste alegar la nulidad? No, no puede pedir la nulidad, porque sería una forma de burlar la ley .a través de la representación.

A. Gormaz R.

85

En el artículo 1683, la expresión "sabiendo" significa el conocimiento real y efectivo del vicio de que se trata. La expresión "debiendo saber" no se refiere al conocimiento presunto que todos tenemos de la ley de conformidad al artículo 8, sino que se refiere al conocimiento que se debe tener del vicio tomando en consideración circunstancias que rodearon la celebración de ese acto jurídico y a las personas que lo ejecutaron. Corresponde al juez determinar, en definitiva, si el que alega la nulidad debía o no conocer el vicio.

Finalmente, cabe señalar que el artículo 1683 no tiene aplicación cuando la nulidad absoluta es declarada a petición del Ministerio Público o de oficio por el juez.

2. El Ministerio Público en el sólo interés de la ley y la moral.De conformidad al artículo 35 del COT el ministerio público serían los fiscales de las Cortes

de Apelaciones y Corte Suprema. No se requiere interés económico, ni que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

3. El juez de oficio.De conformidad al artículo 1683 el juez puede y debe declarar la nulidad absoluta, aún sin

petición de parte, cuando ésta aparece de manifiesto en el acto o contrato. Esta norma es una norma imperativa y excepcional, porque obliga al juez a declarar la nulidad absoluta y porque, lo normal, es que los jueces civiles sólo actúen a petición de parte.

Que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato significa que el vicio aparece de la simple lectura del instrumento.

Saneamiento de la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo y el plazo es de 10 años contados desde la fecha de la celebración del acto o contrato.

LA NULIDAD RELATIVA

Fundamento.La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta que está establecida en interés

general de la sociedad, está establecida en beneficio de ciertas personas: de las personas en cuyo beneficio el legislador ha establecido, sus herederos, o cesionarios.

Causales de la nulidad relativa.

Error sustancial. Error accidental. Error en persona. Fuerza moral. Dolo. Actos de los relativamente incapaces. Omisión de requisitos y formalidades que la ley prescribe para el valor de un acto o

contrato en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan (formalidades habilitantes).

Lesión enorme en los casos previstos por la ley (aceptación de una herencia; compraventa y permuta de bienes raíces; en la partición de bienes).

Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, a menos que la ley establezca una sanción especial.

Algunos sancionan con nulidad relativa el error esencial u obstáculo.

¿Quiénes pueden alegar nulidad relativa?

Sólo las personas en cuyo beneficio las leyes la han establecido, sus herederos o cesionarios.

A. Gormaz R.

86

1. Persona en cuyo beneficio las leyes la han establecido.Estas personas son:

a) La víctima del error, fuerza o dolo en aquellos casos en que el error, la fuerza o el dolo vicie el consentimiento. En los casos en que exista representación, el representado podrá pedir la nulidad, aunque los vicios los haya padecido el representante.b) El menor adulto. Éste, para alegar la nulidad debe esperar a cumplir la mayoría de edad. Si la quiere alegar antes tendrá que actuar a través de su representante legal o autorizado por éste.c) El disipador interdicto, una vez que ha sido rehabilitado en la administración de sus bienes. So no ha sido rehabilitado deberá hacerlo a través de su representante legal.d) La víctima de la lesión en aquellos casos en que la lesión se sancione con la nulidad relativa.

2. Los herederos de la persona o personas en cuyo beneficio la ha establecido el legislador, cuando ésta, teniendo derecho a pedirla, falleciera sin haberlo hecho. Lo anterior, en virtud del principio de la inmortalidad jurídica.

3. Los cesionarios de las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Estos cesionarios son las personas a quienes los beneficiados con la nulidad relativa transfieren, por acto entre vivos, los derechos emanados del acto o contrato nulo, incluyéndose en dicha cesión el derecho a demandar la rescisión.

Situación particular del artículo 1685

Artículo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.

Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitaría al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

Este artículo en su inciso primero establece una inhabilidad para el incapaz que ha actuado con dolo. Ésta consiste en que el incapaz, sus herederos o cesionarios no podrán alegar la nulidad. Sin embargo, en el inciso segundo, permite lesión incapaz alegar la nulidad. Podría pensarse que el Código se contradice, pero no es así. El inciso primero se refiere a aquellos casos en que el incapaz ha actuado con dolo y este dolo es relevante y determinante. Por ejemplo, si el incapaz concurre a la celebración del acto o contrato, falsificando una cédula de identidad con el objeto de hacerse pasar por una persona plenamente capaz.

En cambio, el inciso segundo, solamente está referido a una actuación menor por parte del incapaz, a un dolo menor. Por ejemplo, el incapaz concurre a la celebración del acto o contrato y simplemente dice “soy mayor de edad”. En este caso la ley no sanciona al incapaz sino a la otra parte por su negligencia.

Saneamiento de la Nulidad Relativa.

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes o por el transcurso del tiempo. Lo cierto es que más que hablar de ratificación, la doctrina habla de confirmación, reservando el término ratificación para aquellos casos en que el dueño ratifica la venta que de cosa ajena, y para aquellos casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario sin poder suficiente o extralimitándose en sus poderes.

La Confirmación

La confirmación es un acto jurídico unilateral dependiente, en virtud del cual el que tiene derecho a alegar la nulidad, renuncia a esta facultad, saneando los vicios de que adolece el acto o contrato nulo, y allanándose a considerar el acto o contrato como plenamente válido y eficaz, operando la confirmación con efecto retroactivo a la fecha de celebración del acto o contrato.

A. Gormaz R.

87

Características de la Confirmación.

a) Es un acto jurídico unilateral ya que interviene la voluntad de una sola parte.b) Es un acto jurídico accesorio y dependiente, esto es, requiere de un acto jurídico principal para poder subsistir. Este acto jurídico principal es el acto jurídico nulo de nulidad relativa. c) Opera con efecto retroactivo, ya que en virtud de una ficción del legislador, se supone que el acto que adolece de un vicio de nulidad nunca tuvo tal vicio.d) La confirmación es irrevocable, pues, una vez confirmado, no se podrá pedir la nulidad del acto o contrato de que se trate.

Requisitos de la Confirmación.

a) Se requiere de la existencia de un acto jurídico anulable de nulidad relativa.b) De conformidad al artículo 169694, la confirmación debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad relativa. No hay obstáculo para que la confirmación la realicen los herederos o cesionarios de la persona en cuyo beneficio se había establecido la nulidad relativa.c) La confirmación debe provenir necesariamente de quien tenga capacidad para contratar. Así el artículo 1697, establece que no vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar. Por ejemplo, si el contrato es nulo relativamente porque fue celebrado por un menor adulto, éste debe esperar llegar a la mayoría de edad para confirmar o hacerlo a través de su representante legal. Si el menor adulto confirma por si sólo, la confirmación adolecerá del mismo vicio que se pretende confirmar.d) La confirmación debe hacerse en tiempo oportuno, que es aquél que media entre la celebración del acto o contrato nulo que se pretende confirmar y la declaración de nulidad del mismo. Una vez declarada la nulidad no se puede confirmar. Finalmente, la confirmación debe efectuarse antes de que el vicio se sanee por el transcurso del tiempo.e) Para que proceda la confirmación, es necesario que el vicio haya cesado. Por ejemplo, en el caso de la violencia, que haya cesado la violencia. Lo mismo en el caso del error, del dolo y de la incapacidad relativa (salvo que se actúe a través del representante legal).

La doctrina ha señalado que no cabría la confirmación en la lesión enorme, porque el vicio continúa, permanece en el tiempo, siempre va a existir la desproporción entre las prestaciones recíprocas de las partes, por lo tanto, no se puede confirmar. Aunque se confirme, el vicio no va a cesar.

Clasificación de la Confirmación.

De conformidad al artículo 169395, la confirmación puede ser expresa o tácita.

Confirmación expresa es aquella que se realiza en términos explícitos y directos, mediante una declaración en la que la persona que tiene derecho a alegar la nulidad, manifiesta su voluntad de sanear el vicio de que adolece el acto.

De conformidad al Artículo 169496, para que la confirmación expresa sea válida, además de cumplir con los requisitos generales de todo acto jurídico, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se confirma. Por ejemplo, en un contrato de compraventa de bienes raíces, cuya solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pública, una de las partes (vendedor) ha sido inducida mediante dolo a su celebración. La víctima

94 Artículo 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.95 Artículo 1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.96 Artículo 1694. Para que a la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.

A. Gormaz R.

88

del dolo pretende confirmar. Como estamos en presencia de un contrato solemne la confirmación deberá cumplir con la misma solemnidad y efectuarse por escritura pública.

La doctrina se pregunta si para confirmar deben también cumplirse las formalidades habilitantes, además de las requeridas para la existencia del acto o contrato. Supongamos que en el mismo ejemplo anterior la víctima del dolo fue un menor adulto. Para confirmar, el menor adulto debe actuar a través de su representante legal que es su tutor. El tutor para confirmar debe cumplir con la misma solemnidad requerida para la existencia del contrato, esto es, la escritura pública. Pero como se trata de un menor y el tutor actúa en representación de éste, sabemos que la formalidad habilitante que hay que cumplir es la autorización judicial (artículo 254).

De esta manera, para que sea válida la confirmación, deberá otorgarse por escritura pública y autorización judicial. Así lo ha sostenido la doctrina.

La confirmación tácita, consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída. La

confirmación tácita debe cumplir con los siguientes requisitos:a) Aquel que procede a la ejecución voluntaria de la obligación contraída debe tener pleno conocimiento del vicio de nulidad.b) Aquel que procede a la ejecución voluntaria de la obligación contraída debe tener el ánimo de confirmar.

Transcurso del Tiempo

El saneamiento de nulidad relativa por el transcurso del tiempo, es de 4 años. En otras palabras, la acción de nulidad relativa prescribe en 4 años. Este cuadrienio se cuenta de la siguiente manera:

En el caso de la violencia, desde que ha cesado la violencia. En el caso del error, dolo y lesión enorme, desde la fecha del acto o contrato. En el caso de incapacidades, desde que ha cesado la incapacidad.

Ahora bien, estos plazos, de conformidad al artículo 169297, se cuentan de manera distinta cuando son los herederos los que alegan la nulidad relativa, distinguiéndose entre herederos mayores y menores de edad:

1. Si los herederos son mayores de edad, hay que distinguir si a la fecha del fallecimiento del causante el plazo había o no empezado a correr:

a. Si el plazo no había empezado a correr, los herederos tendrá los 4 años completos para alegar la nulidad. El plazo se contará desde la fecha del fallecimiento del causante.

b. Si el plazo había comenzado a correr, los herederos tendrán el residuo para alegar la nulidad y se contará desde la fecha del fallecimiento del causante.

2. Si los herederos son menores de edad, la prescripción se suspende a favor de estos herederos, constituyendo una excepción a las reglas generales en materia de prescripción extintiva98. De esta manera el plazo de 4 años se suspende hasta que lleguen a la mayoría de edad. Una vez que han alcanzado la mayoría de edad se aplican las mismas reglas vistas a propósito de los herederos mayores de edad, por lo que hay que distinguir si el plazo había o no empezado a correr:

97 Artículo 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.98 Artículo 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

A. Gormaz R.

89

a. Si el plazo no había empezado a correr, los herederos tendrá los 4 años completos para alegar la nulidad. El plazo se contará desde la fecha en que los herederos llegaron a la mayoría de edad.

b. Si el plazo había comenzado a correr, los herederos tendrán el residuo para alegar la nulidad y se contará desde la misma fecha.

En todo caso, existe una limitación: no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

EFECTOS DE LA NULIDAD

Los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada son los mismos, sea que se trate de nulidad absoluta o nulidad relativa.

Para determinar los efectos que produce la nulidad, hay que distinguir: a) efectos entre las partes; y, b) efectos respecto de terceros.

Efectos de la nulidad entre las partes

La norma básica en esta materia la establece el artículo 1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

De modo tal, que esta norma nos señala los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada. Este efecto es que las partes tienen derecho a ser retrotraídas al estado anterior a la celebración del acto o contrato nulo, y se considera que este nunca existió. Así, esta norma deja en evidencia que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, es decir, en virtud de una ficción del legislador, se supone que el acto o contrato nulo nunca existió. Con el objeto de que las partes puedan ser retrotraídas al estado anterior a la celebración del acto o contrato es que tienen lugar la prestaciones mutuas reglamentadas en el Título XII del Libro II del Código Civil, artículos 904 y siguientes.

La doctrina, al estudiar los efectos de la nulidad en los actos jurídicos que engendran obligaciones distingue: a) si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo se encuentran o no cumplidas: a) Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas99 el efecto de produce la nulidad es precisamente extinguir tales obligaciones posibilitando, de esta manera que las partes queden retrotraídas al estado anterior a la celebración del acto o contrato. Es decir, la nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones, de conformidad al artículo 1567 Nº 8.b) Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas100 el efecto que produce la nulidad es el descrito en el artículo 1687101, es decir, las partes son retrotraídas al estado inmediatamente anterior a la celebración del acto o contrato nulo, como si

99 Por ejemplo, las partes celebran un contrato de compraventa y una de ellas padece en error el la sustancia. El contrato de compraventa engendra dos obligaciones esenciales: el vendedor debe hacer la entrega o tradición de la cosa mientras que el comprador debe pagar el precio. Al momento de declararse la nulidad ninguna de las partes había cumplido con su respectiva obligación puesto que estaban sujetas a plazo. 100 Por ejemplo, el comprador pagó el precio y el vendedor entregó la cosa101 Artículo 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

A. Gormaz R.

90

ese acto o contrato jamás hubiese existido, operando entonces la nulidad con efecto retroactivo a la fecha de celebración del acto o contrato nulo. Para posibilitar esto, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.

Si bien, la mayoría de los autores están de acuerdo en esta distinción doctrinaria, hay otros, como Víctor Vial del Río, que la critican por cuanto no es aplicable a todos los actos jurídicos. No es aplicable, por ejemplo, a los contratos reales como el comodato, el mutuo y el depósito. Así por ejemplo, el comodato, como contrato unilateral, engendra una sola obligación, que es la obligación restitutoria. El comodatario debe restituir la cosa una vez terminado el uso. Si aplicamos la distinción que hace la doctrina no encontramos que, si antes de la restitución, el contrato es declarado nulo, resultaría que las obligaciones no se encontraban cumplidas, y, al no estar cumplidas, la nulidad operaría como un modo de extinguir la obligación del comodatario quien quedaría en poder permanentemente en posesión de la cosa, lo que es absurdo.

Excepciones.Si bien la nulidad produce el efecto de dar lugar a las prestaciones mutuas, existen casos excepcionales en que éstas no tienen lugar o sólo tiene lugar parcialmente, quedando uno de los contratantes liberado, en todo o parte, de la obligación de restituir.

1. La parte final del inciso primero del artículo 1687, nos remite al artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas." De este modo, si las partes celebraron un contrato de compraventa y una de ellas sabía que había objeto ilícito o una causa ilícita y la otra parte, pide con posterioridad la nulidad de ese contrato, el que lo celebró sabiendo del objeto o causa ilícita no podrá pedir que se le restituya lo que dio o pagó en razón del contrato. No habrá lugar a la restitución.

2. Otra excepción la constituye el artículo 1688: “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas."

De modo tal que si yo contrato con un incapaz sin cumplir con los requisitos que la ley exige, y se declara la nulidad de ese contrato a instancias del representante legal del incapaz, yo no le puedo pedir que restituya lo que yo gasté o pagué en virtud de ese contrato, a menos que pruebe que el incapaz se hizo mas rico. Si logro no probar esto el incapaz quedará liberado de restituir.

Por ejemplo, si con el dinero del contrato, el incapaz pagó una deuda, y evitó así que le remataran su propiedad que estaba embargada. ¿Se hizo más rico? Sí, se hizo más rico; le era necesario por lo que puedo pedir la restitución de lo que gasté en virtud del contrato.¿Si el incapaz, con el dinero del contrato compró una casa para irse a vivir en ella, se hizo más rico? Si, también le era necesaria. ¿Si el incapaz se compró un auto y lo chocó, quedando destrozado el auto? No, porque no le ha sido necesario y porque el auto se destruyó. No puedo pedir la restitución.¿Si con el dinero hizo una donación al Hogar de Cristo? No se ha hecho más rico, por lo que no puedo pedir la restitución. ¿Si depositó la plata en cuenta de ahorro? Se hizo más rico, no le era necesario y subsiste en su poder.

3. Finalmente, tenemos el caso del artículo 907: “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.

A. Gormaz R.

91

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que han invertido en producirlos."

Lo normal es que cuando se efectúan las prestaciones mutuas las partes deben restituir no solamente aquellas cosas que recibieron en virtud del contratos, sino también los frutos que dicha cosa ha generado mientras estuvo en su poder. El artículo 907 reglamenta la forma en que debe hacerse la restitución, distinguiendo entre el poseedor de buena y mala fe.La excepción consiste, precisamente en que el poseedor de buena fe no estará obligado a restituir los frutos percibidos con anterioridad a la contestación de la demanda, sino sólo los percibidos con posterioridad.

Efectos de la nulidad respecto de terceros

La regla básica en esta materia la establece el artículo 1689, que dispone: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales."

El Código se pone en la siguiente situación: Pedro le vende un bien mueble a Juan. Juan, dándose por dueño le vende la cosa a Miguel. Con posterioridad, Pedro solicita la nulidad de la compraventa por haber sido víctima de dolo. El tribunal declara la nulidad del contrato por sentencia judicial ejecutoriada. Las partes tienen derecho a ser retrotraídas al estado anterior a la celebración del contrato y tiene lugar las prestaciones mutuas. Pero Juan no va a poder restituir porque le enajenó la cosa a Miguel. Y es aquí donde Pedro puede ejercer la acción reivindicatoria contra el tercer poseedor, que es Miguel.

No obstante, el artículo 1689 señala en su parte final “sin perjuicio de las excepciones legales.", es decir, hay casos en que no habrá acción reivindicatoria en contra de terceros. Algunas de estas excepciones son: 1. No hay acción reivindicatoria cuando el tercer poseedor ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva. En la práctica, hay acción reivindicatoria, pero el tercero podrá oponer la excepción de prescripción.

2. Artículos 974 en relación con el artículo 976. Declarada judicialmente la indignidad del heredero legendario, éste es obligado a la restitución de la herencia con todas sus acciones y frutos. Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a quienes beneficia la declaración de indignidad, tendrán acción sólo contra los terceros de mala fe102.

3. Artículos 1893 en relación con el artículo 1895. De conformidad a estos artículos no se puede pedir la rescisión por lesión enorme en el contrato de compraventa de bienes raíces cuando el comprador ya ha enajenado la cosa. Por lo tanto, si no se puede pedir la rescisión no hay acción contra terceros poseedores. En el caso declaración de voluntad que el comprador tenga la cosa en su poder, pero la haya gravado con hipoteca u otro derecho real pesa sobre el comprador la obligación de devolverla purificada, libre de todo gravamen. En este caso, tampoco hay acción reivindicatoria contra terceros para solicitar el alzamiento de las hipotecas y demás gravámenes constituidos por el comprador103.

102 Artículo 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.Artículo 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

103 Artículo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.

A. Gormaz R.

92

4. Artículo 94 Nº4, referido a la revocación del decreto de posesión definitiva. Revocado el mencionado decreto, el desaparecido tiene derecho a que se le restituyan sus bienes, pero en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones y gravámenes constituidos por los herederos104. En razón de lo anterior, no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

5. Artículo 1425, en relación con el artículo 1432. El artículo 1425 se refiere a la posibilidad de rescindir una donación irrevocable hecha por el causante en perjuicio de las asignaciones forzosas, que son aquellas que el causante es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho aún en contra de las disposiciones testamentarias expresas. El artículo 1432 dispone que no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en ciertos casos excepcionales. Es decir, las donaciones irrevocables que se han hecho en perjuicio de las asignaciones forzosas pueden rescindirse y si se rescinden no hay acción contra terceros poseedores no para que se extingan las hipotecas y demás derechos reales constituidos en las cosas donadas, salvo la excepción mencionada en el artículo 1432.

Conversión de Acto Nulo

La conversión es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad, convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero. Esta conversión es un verdadero reconocimiento que hace el legislador a los efectos que ciertos actos jurídicos que, de conformidad a las reglas generales, son nulos.

Requisitos para que proceda la conversión.

a) Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que la ley exige para que el acto jurídico en que se ha transformado.b) Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

Nuestro Código no tiene una norma general que consagre la conversión de los actos nulos. Sin embargo, la doctrina ha señalado como ejemplos de conversión de un acto nulo, el artículo 1701 inciso segundo y el artículo 1138 inciso segundo.

"Artículo 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento (público) defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes."

"Artículo 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables." Este artículo establece que las donaciones irrevocables entre cónyuges son nulas pero valen como donaciones revocables.

LA RESOLUCIÓN

Artículo 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.104 Artículo 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:N°4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

A. Gormaz R.

93

La resolución como causal de ineficacia jurídica tiene lugar cuando un acto jurídico que ha nacido válidamente a la vida del derecho, es decir, que ha cumplido con todos los requisitos de existencia y de validez, deja de ser eficaz como consecuencia de haberse cumplido el evento de una condición resolutoria.

La condición es una modalidad de los actos jurídicos, que se define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. De esta definición se desprende que la condición puede ser suspensiva o resolutoria.

La condición resolutoria puede ser de tres clases: ordinaria, tácita y pacto comisorio.a) Condición resolutoria Ordinaria

Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, siempre que este hecho no consista en el incumplimiento de una obligación. Por ejemplo, le digo a Pedro: "Te regalo este departamento, pero si te va mal en el examen de grado, me lo devuelves". Cuando le entrego el departamento con la respectiva inscripción conservatoria, Pedro se hace dueño del departamento. Si le va mal en el examen de grado, tiene que devolverme el departamento. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, no requiere de sentencia judicial y es un elemento accidental del acto jurídico.

b) Condición resolutoria Tácita.Es aquella va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse por uno de los contratantes

lo pactado. En tal caso, el contratante diligente podrá pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. A ella, se refiere el artículo 1489.

Artículo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza. Y no opera de pleno derecho sino que requiere de una sentencia judicial.

c) Pacto comisorio.Es la estipulación que hacen las partes en un contrato, en virtud de la cual convienen en que

el incumplimiento de alguna de las obligaciones del contratos, producirá la resolución del mismo.Nuestro Código Civil reglamenta el pacto comisorio a propósito del contrato de compraventa

y, más específicamente, por el incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio. Sin embargo, existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia que el pacto comisorio no solamente tiene aplicación en la compraventa respecto del incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, sino también respecto de la obligación del vendedor de hacer la entrega o tradición; y, en general, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, respecto de cualquier contrato.

El pacto comisorio se clasifica en simple y calificado.i) El pacto comisorio simple, es aquel en que se estipula lisa y llanamente que se resolverá el contrato si alguna de las partes deja de cumplir con lo pactado. Este pacto no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresamente estipulada. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho, y ello porque verificado el incumplimiento, el acreedor puede elegir a su arbitrio, entre demandar el cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización de perjuicios, o pedir la resolución del contrato a través de la acción comisoria con indemnización de perjuicios. Si el acreedor opta por la resolución, el deudor podrá enervar la acción comisoria, pagando: en primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a oír sentencia; y, en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.ii) El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto, es aquel en que se estipula que de no cumplirse lo pactado el contrato se resolverá ipso facto, sin más trámite, de inmediato. En este caso, la resolución tampoco opera de pleno derecho, porque en caso de incumplimiento de la respectiva obligación, el acreedor puede demandar el cumplimiento forzado de la obligación o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

A. Gormaz R.

94

Si el contratante diligente opta por la resolución del contrato el deudor puede enervar la acción comisoria pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda (artículo 1879105). Este plazo de 24 horas está referido al pacto comisorio calificado estipulado en la compraventa por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio. Los plazos no se pueden aplicar por analogía, por lo que pactándose el pacto comisorio calificado respecto de cualquier otra obligación en el contrato de compraventa o en otro contrato diverso, se vuelve a la regla general: el deudor podrá enervar la acción comisoria, pagando: en primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a oír sentencia; y, en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Plazo de Prescripción de la Acción Comisoria.

La acción comisoria prescribe en el plazo prefijado por las partes, si es que no fuere superior a 4 años. Si las partes no hubieren fijado plazo o hubieren fijado un plazo superior a 4 años, la acción comisoria prescribe en el plazo de 4 años, plazo que se cuenta desde la fecha de la celebración del acto o contrato.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

Hay que distinguir: a) efectos entre las partes; y, b) efectos respecto de terceros.

1. Efectos entre las partes.La resolución no sólo produce efectos hacia el futuro, en el sentido de que el acto jurídico

resuelto pasa a ser ineficaz, sino que también opera con efecto retroactivo, debiendo borrarse todos los efectos jurídicos que ya se han producido, lo que significa que, cumplida la condición resolutoria, debe restituirse lo que se ha recibido en virtud del contrato resuelto (artículo 1487106).

Ahora bien, hay casos en que no es necesaria la restitución: ello ocurre cuando la condición resolutoria está establecida sólo en beneficio del acreedor.Por ejemplo, Juan le dice a Pedro: testamento arriendo mi departamento hasta que vuelva del extranjero. En el ejemplo, la condición resolutoria está establecida solamente a favor de Juan. De modo tal que, si se cumple la condición, Juan vuelve del extranjero, éste podrá renunciarla y decirle a Pedro: “quédate con la casa o no me la devuelvas todavía”.

En definitiva, la resolución produce similares efectos que la nulidad entre las partes, es decir, éstas tienen derecho a ser retrotraídas al estado anterior a la celebración del acto o contrato, y para ello, tienen lugar las prestaciones mutuas.

Sin embargo, en materia de frutos no se deberán restituir los frutos percibidos en el tiempo intermedio a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Así lo establece el artículo 1488107. Por ejemplo, supongamos que Juan le donó un departamento a Pedro, sujeto a la condición de que le fuese bien en el examen de grado. El donatario se hace dueño del departamento y lo arrienda, constituyendo las rentas de arrendamiento, frutos civiles. Si a Pedro le va mal en el examen, debe restituirme el departamento, pero no los frutos (rentas de arrendamiento) percibidos mientras tuvo el departamento en su poder.

2. Efectos de la resolución respecto de terceros.Nos ponemos en el mismo escenario que en el caso anterior: Juan le dona un departamento

a Pedro, sujeto a la condición de que le vaya bien en el examen de grado. El donatario se hace

105 Artículo 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.106 Artículo 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.107 Artículo 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

A. Gormaz R.

95

dueño del departamento y lo enajena a Miguel. A Pedro le va mal en el examen de grado, por lo que debe restituir el inmueble donado, pero no podrá hacerlo porque lo enajenó a un tercero. ¿Qué efectos produce la resolución respecto del tercero adquirente?

Del análisis de los artículos 1490 y 1491 puede concluirse que hay acción contra terceros poseedores siempre y cuando éstos estén de mala fe.

Artículo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Si la cosa objeto del contrato resuelto era de naturaleza mueble, sólo se podrá reivindicar cuando el tercero esté de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento que tenía el tercero de la existencia de la condición resolutoria.

Artículo 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Esta norma señala que hay acción contra terceros poseedores cuando la condición constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública, porque si la condición constaba en el título, la ley presume que el tercero conocía su existencia y estaba de mala fe. En caso contrario, no habrá acción contra terceros poseedores.

La resolución en los contratos de trato sucesivo, como el contrato de arrendamiento, toma el nombre de terminación. La terminación sólo produce efectos hacia futuro, pues sería absurdo pretender que el arrendatario tuviera que restituir el uso y goce que ha tenido del inmueble.

LA RESCILIACIÓN

Es un acuerdo de voluntades de las partes, tendiente a dejar sin efecto un acto jurídico. La base legal de la resciliación la encontramos en el artículo 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."

Por otro lado, el artículo 1567 se refiere a ella en su inciso primero como un modo de extinguir las obligaciones: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula."

LA REVOCACIÓN

El término revocación sirve para designar dos situaciones jurídicas distintas:a) En un primer sentido, la revocación es un modo de dejar sin efecto ciertos actos o contratos por un acto unilateral de voluntad, constituyendo una excepción al artículo 1545. Lo anterior, por cuanto implica que a través de un acto jurídico unilateral se deja sin efecto un acto jurídico, que puede ser unilateral o bilateral.

Existen algunos actos jurídicos esencialmente revocables, como por ejemplo, el testamento (artículo 999); el mandato (artículo 2163 Nº3); las donaciones entre vivos (artículo 1428)108.

La revocación en el contrato de arrendamiento toma el nombre de desahucio, que es el aviso anticipado que da una de las partes a la otra de su intención de poner término al contrato.

La revocación, por regla general, solo produce efectos para el futuro. Así, por ejemplo, el mandante revoca el mandato, dicha revocación sólo opera para lo futuro y no afecta la eficacia de los actos concluidos por el mandatario antes de la revocación. Lo mismo en el caso del arrendamiento. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se revoca una donación por causa de

108 Artículo 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.Artículo 2163. El mandato termina: 3º Por la revocación del mandante;Artículo 1428. La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

A. Gormaz R.

96

ingratitud, ya que, en este último caso, habrá que retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración del contrato y restituir lo donado.

b) En un segundo sentido, el término revocación se utiliza para designar la invalidación de aquellos actos o contratos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Es decir, el término revocación se utiliza para designar el resultado de la acción paulatina o revocatoria.

LA CADUCIDAD

Es aquella causal de ineficacia jurídica que afecta a actos jurídicos que han nacido a la vida del derecho con plena validez, pero que no pueden seguir produciendo sus efectos, porque se han generado hechos independientes de la voluntad del autor o las partes, que hacen, en definitiva, imposible su eficacia hacia el futuro.

Así, por ejemplo, la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente; así también, las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el destinatario antes que el donante (artículo 1143).

LA INOPONIBILIDAD

Es la ineficacia jurídica respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración de un acto jurídico o de la declaración de nulidad del mismo. La inoponibilidad es una verdadera protección a los terceros, quienes, por regla general, no se ven afectados por los efectos de un acto jurídico.

La inoponibilidad como causal de ineficacia jurídica puede consistir en: a) La falta de eficacia de un acto jurídico válido respecto de terceros; o, b) en la falta de eficacia de la nulidad de un acto jurídico respecto de terceros

a) La falta de eficacia de un acto jurídico válido respecto de terceros.Cuando la inoponibilidad consiste en la falta de eficacia de un acto jurídico válido respecto

de terceros, ésta puede provenir de circunstancias de formales o de fondo. Entre las formales podemos señalar la inoponibilidad de forma por falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta. Entre las de fondo, podemos señalar la inoponibilidad por falta de concurrencia, la inoponibilidad por fraude y la inoponibilidad por lesión en las asignaciones forzosas.

Inoponibilidad de forma por falta de publicidad.En este caso, el acto jurídico no va a afectar a terceros, porque se ha omitido un requisito de

publicidad que la ley prescribe para que produzca eficacia respecto de terceros.Por ejemplo, el artículo 2513 establece: “La sentencia judicial que declara una prescripción

hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción."

Este artículo no dice que la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de bienes raíces o derechos reales constituidos en ella deben inscribirse en el registro conservatorio de bienes raíces. Sin dicha inscripción, la sentencia serpa inoponibilidad frente a terceros.

Otro ejemplo, lo constituyen los artículos 1901 y siguientes, referidos a la cesión de créditos. La cesión de créditos se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del título. Pero para que esta cesión produzca efectos respecto del deudor es menester que éste sea notificado por el cesionario o haya aceptado la cesión. Sin esta notificación, la cesión es inoponible al deudor.

Otro ejemplo, lo encontramos en el artículo 1707 inciso segundo: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero."

A. Gormaz R.

97

Esto significa que respecto de terceros prevalece la voluntad declarada y entre las partes la voluntad real. La voluntad real de las partes es inoponible respecto de terceros.

También podemos citar como ejemplo, el artículo 2114 N°2, que establece que: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:2.º Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;”. De esta manera, si no se hacen las publicaciones que exige la ley, esa disolución será inoponible respecto de terceros.

Inoponibilidad de forma de falta de fecha cierta.De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1703, “el instrumento privado reconocido o

mandado tener por reconocido, hace fe de su fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de aquellos a quienes se han transferido derechos y obligaciones”. Pero para que éste instrumento adquiera fecha cierta respecto de terceros, es decir, les sea oponible, se requiere o es menester que ocurra alguno de los hechos que señala la citada disposición. Por ejemplo, cuando el instrumento privado se copia en un registro público.

Artículo 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.En este caso, la inoponibilidad ya no es de forma, por cuanto no se refiere a un requisito

externo del acto jurídico. Aquí, lo que se ha omitido es un requisito interno del acto jurídico: la voluntad del tercero, consecuencia de lo cual, el acto o contrato de que se trate le es inoponible y no le afecta. Como ejemplos podemos citar los artículos 1815 y 2160.

Artículo 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

De este modo, la enajenación de una cosa por parte de quien no es dueño, le es inoponible al dueño, quien podrá intentar la acción reivindicatoria, que viene siendo una verdadera acción de inoponibilidad.

Artículo 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

Esta norma implica que todos los acto o contrato que celebra el mandatario extralimitándose en sus poderes son inoponibles al mandante, salvo que éste ratifique, expresa o tácitamente, lo obrado por el mandatario.

Inoponibilidad de fondo por fraude.Aquella que se produce como consecuencia de la acción pauliana o revocatoria, que es

aquella que tiene por objeto dejar sin efectos aquellos actos o contratos que el deudor ejecutó o celebró en perjuicio de sus acreedores. La acción pauliana es una verdadera acción de inoponibilidad.

De conformidad al artículo 2468, para determinar cuales son los requisitos de esta acción hay que distinguir: si el acto jurídico celebrado por el deudor fue realizado a título oneroso o gratuito109.

109 Artículo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la sesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:1ª Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.2ª Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.3ª Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

A. Gormaz R.

98

1. Si el acto jurídico celebrado por el deudor fue realizado a título oneroso, se requiere que ambos contratantes esté de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.2. Si el acto jurídico celebrado por el deudor fue realizado a título gratuito, basta con que el deudor esté de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.

Inoponibilidad de fondo por lesión en las asignaciones forzosas.Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se suplen

cuando no las ha hecho, aún en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas deben ser respetadas por el causante; si no lo son y el testamento vulnera dichas asignaciones, dicho testamento no es nulo, sino que es inoponible a los asignatarios forzosos, especialmente a los legitimarios, quienes podrán intentar la acción de reforma de testamento a objeto de modificar el testamento, en la medida necesaria para que la legítima y la cuarta de mejoras no resulten vulneradas (artículo 1216). Esta acción de reforma de testamento es una verdadera acción de inoponibilidad.

Artículo 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración."

b) Falta de eficacia de la declaración de nulidad de un acto jurídico respecto de terceros.Aquí valen todos los ejemplos vistos al estudiar los efectos de la nulidad respecto de

terceros.También vimos otros casos de inoponibilidad cuando estudiamos el objeto (artículo 1464 N°3 y N°4).

¿Cómo se hace valer la inoponibilidad?Como acción y como excepción. Generalmente los terceros la harán valer como excepción.

En otros casos, se puede hacer valer como acción. Por ejemplo, cuando se intenta la acción pauliana, la acción de reforma de testamento o la acción reivindicatoria.

¿Cómo se sanea la inoponibilidad?Por la ratificación o por el transcurso del tiempo.

a) Por la ratificación. Por ejemplo: cuando el dueño ratifica la venta de cosa ajena o el mandante aprueba lo obrado por el mandatario extralimitándose en sus poderes. b) Por el transcurso del tiempo. Por ejemplo, la acción reivindicatoria prescribe en 2 ó 5 años, según se trate de muebles o inmuebles, siempre que se trate de prescripción adquisitiva ordinaria.

La acción de reforma de testamento prescribe en 4 años.La acción pauliana prescribe en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

La inoponibilidad no ataca al acto mismo, sino que a sus efectos, es decir, el acto es válido, produce efectos entre las partes, pero tales efectos no alcanzan a terceros, y en esto se diferencia de la nulidad.

LA REPRESENTACION

A. Gormaz R.

99

Es una institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto jurídico que celebra una persona que actúa a nombre y en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en ésta última, como si ella, personalmente, lo hubiera celebrado.

En la representación intervienen 2 personas: el representante y el representado.El representante es la persona que celebra el acto jurídico a nombre o en lugar de otra; es

aquel que declara su propia voluntad o recibe una declaración de voluntad en nombre e interés ajenos.

El representado es la persona en que se radican los efectos del acto jurídico ejecutado por el representante.

Según Stolfi, la representación implica la sustitución de la voluntad de una persona, por la de otra en la constitución o formación del negocio jurídico.Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el artículo 1448:

"Artículo 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo."

Lo normal es que la representación proceda en todo tipo de actos jurídicos.Sin embargo, existen ciertos actos jurídicos en los que no cabe la representación. Por

ejemplo, en el testamento. El artículo 1004 dispone que la facultad de testar es indelegable, y es por eso que la facultad para testar es mucho más amplia que la que se necesita para celebrar cualquier otro acto o contrato. Por ejemplo, un menor varón de 14 años puede testar válidamente.

Lo mismo ocurre con el albaceazgo. El albacea es la persona encargada de ejecutar las disposiciones testamentarias del difunto y de administrar los bienes del mismo. El artículo 1280 establece que no cabe la representación en el albaceazgo110.

Poder de representación.El representante debe tener poder de representación. Se define el poder de representación

como la autorización que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.

Clases de Representación.Puede ser legal o voluntaria.

a) Representación Legal.Es aquella que está establecida en la ley. Ésta supone que una persona se encuentra en la

imposibilidad jurídica de ejercer por si sola la autonomía privada, careciendo, por lo mismo, de la aptitud para disponer de los intereses que se encuentran dentro de su órbita jurídica.

La ley, a través de normas inderogables, sustrae al incapaz la facultad de proveer por si mismo sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisión de otro sujeto, al cual confía conjuntamente, la competencia para cuidar de los intereses del incapaz, las resoluciones en la gestión de sus asuntos y la representación en los negocios que celebre por cuenta de aquél.

El representante debe ser legalmente capaz.De conformidad al artículo 43, son representantes legales de una persona el padre o la

madre legítimos, el adoptante y su tutor o curador.También son representantes legales el juez, en el caso de las ventas forzadas, y el síndico

de quiebras respecto del fallido.

b) Representación Voluntaria.Como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a otra persona

para que actúe en su nombre. Supone, en consecuencia, la más amplia libertad del interesado para decidir, en primer término, si actuar o no personalmente; y, en caso de optar por actuar

110 Artículo 1280. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testado haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable de las operaciones de éstos.

A. Gormaz R.

100

representado, para escoger la persona del representante que puede, inclusive ser una persona incapaz.

La representación voluntaria supone necesariamente una persona capaz, como lo es el dominus, el cual puede decidir si hacerse representar por otro o contratar personalmente; por consiguiente, es obvio que puede hacerse sustituir por quien estime conveniente, aún cuando se trate de un menor adulto.

Mandato y representación voluntaria.La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados al contrato de mandato y a la

representación voluntaria, en términos tales que no concibe la existencia de la representación voluntaria sin mandato.

Sin embargo, en nuestra opinión, el mandato y la representación voluntaria son dos cosas muy distintas; no siendo efectivo que, para que surja la representación voluntaria, sea indispensable la existencia de un mandato.

El mandato es un contrato y como tal está definido en el artículo 2116“Artículo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o

más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario."

Al igual que todos los contratos no se concibe la existencia jurídica del mandato sin un acuerdo de las voluntades de ambas partes.

Ahora bien, la representación voluntaria surge de un apoderamiento, que es un acto jurídico unilateral por el cual una persona confiere a otra el poder de representarla frente a terceros , de modo tal que el representado llega a ser, en forma directa, y exclusiva el titular de los derechos y obligaciones que emanan del acto jurídico.

La diferencia más importante entre e mandato y el apoderamiento indispensable para que exista representación voluntaria es que el primero, para nacer a la vida del derecho, requiere del acuerdo de las voluntades de ambas partes; mientras que, el segundo, como acto jurídico unilateral que es, adquiere existencia jurídica por la sola manifestación de voluntad del poderdante.

Por otra parte, ambos cumplen roles jurídicos distintos. El mandato expresa una obligación del mandatario y constituye para éste una necesidad de obrar; en tanto que, el apoderamiento como tal no es otra cosa que el consentimiento en la representación, y sus efectos un poder jurídico: el poder de representación.

Si por ejemplo, una persona dice “encargo a Pedro la compra de un automóvil, facultándolo para actuar en mi nombre” está dando poder de representación, surgiendo el apoderamiento por la sola voluntad del interesado.

Ahora, supongamos que, en el mismo ejemplo, existe, además del apoderamiento, una oferta de mandato que se dirige a Pedro.

Es posible, pues, advertir la existencia de dos actos jurídicos unilaterales, distintos e independientes: por una parte, el apoderamiento; y, por otra, la oferta de mandato. Pedro adquiere la calidad de representante desde el momento del apoderamiento. En cambio, para que adquiera la calidad de mandatario, será necesario que acepte, expresa o tácitamente, el mandato.

Cabe tener presente que la representación no es de la esencia del mandato, toda vez que el mandatario puede o no representar al mandante.

En cambio, si una persona se limita a decirle a Pedro “cómpreme un automóvil” está formulando una oferta de mandato, sin que medie un expreso apoderamiento.

El apoderado tiene siempre la calidad de representante. Se dice, entonces, que el mandatario puede estar autorizado para representar, mientras que el apoderado lo está indefectiblemente.

En suma, de lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:

A. Gormaz R.

101

a) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, estimamos que cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estaría ofreciendo al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de mandato. b) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato, y constituir, en relación con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.c) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del mandante. Se dice, en este caso, que existe un mandato sin representación: los efectos de los actos jurídicos realizados por el mandatario se radican en él y no directamente en el mandante, como hubiese ocurrido si hubiera actuado en nombre de éste (artículo 2151111)

Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la representación

1) Teoría de la ficción legal.Esta teoría fue desarrollada por el jurista francés Pothier. Según éste último, los efectos del

acto jurídico ejecutado por una persona que actúa en nombre de otra, se radican directamente en el representado y no en el representante, porque a través de una ficción de la ley se supone que es aquél, y no éste, quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico.

Esta teoría ha sido rechazada por la mayoría doctrina, porque significaría que los absolutamente incapaces, que no tienen voluntad, no podrían actuar ni siquiera a través de sus representantes legales.

2) Teoría del mensajero o emisario.Según esta teoría, desarrollada por Savigny, el representante es un simple mensajero del

representado, un portador de una declaración ajena de voluntad.Esta teoría, al igual que la anterior, ha sido objeto de críticas pues no explica la

representación legal y tampoco la representación sin poder.

3) Teoría de la cooperación de voluntades.Postula que, en la representación, concurren al acto, con su voluntad, tanto el representado

como el representante, pero los efectos del acto jurídico sólo se radican en la persona del representante.

Esta teoría merece la misma crítica que las anteriores.

4) Teoría de la representación modalidad. Es la que acoge el Código Civil y nuestra jurisprudencia. Sostiene que quien manifiesta su

voluntad en el acto jurídico es directamente el representante; no obstante lo cual, por ser la representación una modalidad de los actos jurídicos, los efectos del acto celebrado por el representante no se radican en él, sino en la persona del representado.

Esta teoría considera que la representación es una modalidad de los actos jurídicos, al igual que la condición, el plazo y el modo.

Requisitos de la Representación.

Que el representante declare su propia voluntad; Que dicha declaración la haga a nombre de otro; y,

111 Artículo 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

A. Gormaz R.

102

Que cuente con el poder de representación. A) Que el representante declare su propia voluntad: Lo anterior se advierte con total claridad en la representación legal: no cabe duda que si el representado es un impúber o un demente, por ejemplo, de que quien debe manifestar su voluntad para que el acto nazca a la vida del derecho es el represente. Sin embargo, en la representación voluntaria también es el representante el que da vida al acto jurídico con su voluntad. La voluntad del representante debe estar exenta de vicios.

Como ya señalamos, no es estrictamente necesario que el representante sea plenamente capaz, toda vez que los efectos del acto jurídico se radican en la persona del representado. Nos referimos en esta parte sólo al menor adulto (artículo 2128112), quedando excluidos los demás.

B) El representante debe actuar a nombre del representado: es decir, el representante debe dar a conocer la llamada contemplatio domini, lo que significa que debe manifestar de alguna manera que su declaración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta esta contemplatio domini, el acto va a surtir efectos para el representante y no para el representado.

La manifestación de la contemplatio domini, o sea, de la intención de actuar a nombre y en lugar de otro no está sujeta a formalidades especiales, debiendo aplicarse a su respecto, las reglas generales en lo relativo a la manifestación de la voluntad.

La contemplatio domini constituye un requisito esencial de la representación, lo que no existe en el mandato sin representación. El mandatario sin representación o el comisionista, si bien actúa en interés de otra persona, lo hace a nombre propio. Por ejemplo, si Pedro le otorga a Juan un mandato sin representación para que éste le compre una cosa, el contrato de compraventa que en cumplimiento del mandato celebre Juan con Diego, producirá efectos sólo entre las partes, sin que engendre derecho u obligación alguna para el mandante. Para que el mandante obtenga la cosa que encargó comprar a Juan será necesario que éste se la entregue, en cumplimiento del mandato; o, en caso de que se niegue, que una sentencia judicial que reconozca el mandato lo obligue a entregar la cosa comprada al mandante.

En cambio, si Juan hubiera contratado a nombre y en representación de Pedro, los efectos de la compraventa se hubieran radicado en forma directa en Pedro y Diego. En consecuencia, Pedro tendría derecho para exigir que Diego le entregue la cosa y Diego, tendría el derecho correlativo para exigir que Pedro le pagara el precio.

C) El representante debe tener poder de representación: recordemos que el poder de representación es la autorización que se da a una persona para que actúe a nombre o en representación de otra. Este poder puede emanar de la ley (representación legal) o de la voluntad del interesado (representación voluntaria).

En todo caso, esta autorización debe ser anterior al acto en que se ejerce dicho poder. Sin embargo, y aunque no exista el poder de representación, es posible que los efectos del acto que se está celebrando se radiquen en una persona distinta de aquella que intervino con su voluntad en su celebración, como si el poder hubiese existido. Ello ocurre en dos casos: la agencia oficiosa y la ratificación.

1. La agencia oficiosa113: cuando el acto jurídico ha sido celebrado por un agente oficioso o gestor de negocios ajenos, se entiende que si la gestión realizada ha sido útil para el interesado,

112 Artículo 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.

113 Artículo 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

A. Gormaz R.

103

éste la ha autorizado en el momento en que se realizó114. En consecuencia, los efectos de la gestión se radican en el interesado porque, por el hecho de ser útil, la ley la entiende autorizada.

2. La ratificación: La ratificación se define como el acto mediante el cual el interesado, por sí, hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, o como suele decirse, se apropia de los efectos del acto. Así por ejemplo, ocurre en la venta de cosa ajena, cuando con posterioridad a la celebración del acto, el dueño la ratifica.

Extinción del Poder de Representación.En lo que se refiere a la extinción del poder de representación, la doctrina ha señalado como

causales, las siguientes:a) Revocación del poder: cuando se revoca un poder, hay que preocuparse de que al margen de la escritura matriz del mandato conste que ese mandato fue revocado.b) Muerte del representado.c) Muerte del representante.d) Incapacidad sobreviniente del representante.

Exceso o defecto del poder de representación.El exceso o defecto de poder tiene lugar cuando la actividad a nombre de otro no sea

conforme al poder de representación, porque, respectivamente, el poder sea más reducido o falte completamente.

En tales casos, el acto no puede producir efectos para aquél en cuyo nombre se ha realizado, porque no está basado en un poder de representación; pero ni siquiera puede, en principio, producir efectos para el agente, porque no lo ha realizado en su nombre. Por ello se ha hecho necesaria la intervención de la ley para proteger al tercero que ha tratado con el representante, que ha ido más allá del poder o, sobre todo, con un “falsus procurador”.

Reglas que da el Código Civil para el caso que el mandatario actúe excediendo los límites del poder o faltando el mismo.

a) El artículo 2160 establece que el mandante deberá cumplir con las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Por tanto, si el mandatario excede los límites del mandato, no estará obligado a cumplir con las obligaciones que a su nombre haya contraído el mandatario, salvo que las hubiere ratificado expresa o tácitamente. En otras palabras, dichas obligaciones son inoponibles al mandante.b) El artículo dispone que todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Agrega el artículo que quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.

La situación prevista por la norma es la siguiente: Juan, quien tuvo poder para representar a Pedro, pero ya no lo tiene porque el poder expiró, contrata con Diego manifestando contemplatio domini, es decir, actuando por Pedro. El contrato entre Juan y Diego afectará a Pedro, no obstante haber expirado el poder de representación, si Diego estaba de buena fe, o sea, si desconocía que el poder que Pedro otorgó a Juan se había extinguido. Si Juan sabía que el poder había expirado, deberá indemnizar a Pedro.

114 Artículo 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.Artículo 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.

A. Gormaz R.

104

c) El artículo 2154 dice que el mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1.º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2.º Cuando se ha obligado personalmente.

Esta norma establece la regla general en lo relativo a la representación con exceso o defecto de poder. De esta manera es posible distinguir dos situaciones: En la primera Juan dice ser representante de Pedro y no lo es; o, que siendo realmente representante de Pedro carece de poder suficiente. Si Juan celebra a nombre de Pedro un acto jurídico con Diego, quien ignora, sin negligencia de su parte, que B está actuando sin poder o excediendo a éste.

El acto celebrado por Juan no afecta a Pedro; le es inoponible.Sin embargo, quien va a tener que responsabilidad frente a Diego será Juan, por la mala fe

que ha evidenciado por no dar a éste conocimiento un conocimiento suficiente de su poder.En la segunda situación se supone que Diego no podía ignorar, sin negligencia de su parte,

que Juan no era representante de Pedro, o que, siéndolo, carecía de poder suficiente. A diferencia de la hipótesis anterior, Juan no tendrá responsabilidad alguna frente a Diego, salvo que se hubiera obligado personalmente. Autocontratación, autoconsentimiento o acto jurídico consigo mismo.

Esta figura se produce cuando una persona actúa a la vez como parte directa y como representante de la otra parte, o bien, representando a ambas partes, pudiendo la representación de que hablamos, ser legal o voluntaria.

Ejemplo: “Artículo 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas

que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si ni fuere con aprobación expresa del mandante."

LAS MODALIDADES

Son cláusulas que se insertan en un acto jurídico con el fin de alterar los efectos normales que éste produce.

De la definición podría desprenderse que las modalidades deberían provenir, necesariamente, de una manifestación de voluntad del autor o de la estipulación de las partes de un acto jurídico. Sin embargo, ello no es siempre así. Si bien lo normal es que la modalidad surja como consecuencia de la manifestación de voluntad del autor o las partes, en ejercicio de la autonomía privada, por excepción la ley subentiende ciertas modalidades en los actos jurídicos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales la ley subentiende una condición resolutoria tácita y que consiste en el incumplimiento de una obligación de una de las partes. Asimismo, la ley subentiende un plazo tácito, que se define como el indispensable para cumplir la obligación.

Principales modalidades.La doctrina tradicionalmente contempla tres modalidades: la condición, el plazo y el modo.A estas tres modalidades clásicas debemos agregar la representación y la solidaridad. Ya

nos referimos a la representación. La solidaridad será vista más adelante.

LA CONDICIÓN

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. Son dos los elementos constitutivos de la condición: la futureidad y la incertidumbre.a) Futureidad: Para que exista la condición necesariamente el hecho en que ésta consiste debe realizarse en el porvenir. Por ello, es que el hecho presente o pasado no constituye condición.b) Incertidumbre: No se debe saber a ciencia cierta si el hecho en que consiste la condición va a ocurrir o no.

Clasificación de la Condición.A. Gormaz R.

105

La condición admite variadas clasificaciones, dependiendo del punto de vista que se adopte. Las más importantes son:

a) Atendiendo a si la condición consiste en la ocurrencia o no ocurrencia de un hecho futuro e incierto: positivas o negativas.

i) Condición positiva: es aquella que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo: Te dono mi auto cuando te recibas de abogado.ii) Condición negativa: es aquella que consiste en la no ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo: Si no llueve mañana te regalo mi paraguas.

b) Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el hecho en que consiste la condición: posibles e imposibles.

i) Condición posible: es aquella en que el hecho en que consiste la condición puede o no ocurrir en el futuro.ii) Condición imposible: Ésta a su vez se clasifica en:

a) Físicamente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condición no va a ocurrir en el futuro, porque es contrario a las leyes de la naturaleza física. Por ejemplo: Te pago un millón de pesos si vas corriendo a Viña y vuelves en una hora..

b) Moralmente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condición no va a ocurrir en el futuro, sea porque atenta contra la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo, Juan le regala Pedro un millón de pesos, si mata a Diego.

c) Ininteligibles: es aquella que está concebida en términos tales que no es posible saber cuál es el hecho en que consiste.

c) Atendiendo a si depende de un hecho voluntario de las partes o de la voluntad de terceros o del acaso: potestativas, causales y mixtas.

i) Condición potestativa:a) Simplemente potestativa: es aquella que depende de un hecho voluntario del

acreedor o del deudor. Por ejemplo: Te dono $100.000 si vas a Viña.b) Pura o meramente potestativa: es aquella que depende de la pura o mera voluntad

del acreedor o deudor. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si yo quiero o si tú quieres.En conformidad al artículo 1478, son nulas las condiciones pura o meramente potestativas

que dependen de la sola voluntad del deudor. Por ejemplo: Te doy $100.000 si yo quiero.ii) Condición causal: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo: Te doy $100.000 si quiere tu madre o te regalo mi paraguas, si llueve en junio.iii) Condición mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor o deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si te casas con Juanita.

d) Atendiendo a si mientras la condición no se cumple, está en suspenso el nacimiento o la extinción de un derecho: Condición suspensiva y condición resolutiva.i) Condición suspensiva: es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.ii) Condición resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

Estados en que puede encontrarse la condición suspensiva.La condición suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.

A. Gormaz R.

106

1) Condición suspensiva pendiente: pendiente la condición, el derecho del acreedor condicional no ha nacido, manteniéndose la incertidumbre en torno a si va a llegar a existir o no. Consecuencia de lo anterior, el acreedor condicional no puede exigir el cumplimiento de la obligación, mientras esté pendiente la condición, y, si el deudor condicional paga, podrá repetir lo pagado.

Sin embargo, el acreedor condicional tiene un germen de derecho o derecho embrionario, que lo autoriza para impetrar medidas conservativas.

Si el acreedor condicional fallece pendiente la condición, transmite el germen de derecho a sus herederos, a menos que la condición esté establecida en una asignación testamentaria o en una donación entre vivos, caso en el cual, si el acreedor fallece pendiente la condición, nada transmite a sus herederos.

2) Condición suspensiva fallida: falla la condición positiva si el hecho constitutivo de la condición no se realiza en el tiempo preestablecido por el testador o por las partes, o si transcurren 10 años sin que dicho hecho ocurra. Asimismo, falla la condición en cualquier momento si llega a ser cierto que el hecho previsto en ella no se va a realizar.

La condición negativa falla en el momento en que el hecho se realiza dentro de los 10 años siguientes a la fecha de la estipulación de la condición.

3) Condición suspensiva cumplida: Se dice cumplida la condición positiva cuando ocurre el hecho constitutivo de la condición; y, cumplida la condición negativa cuando no ocurre dicho hecho.

Cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor condicional, que se encontraba en germen, se consolida definitivamente; pudiendo el acreedor exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Interesa destacar el efecto retroactivo que atribuye la doctrina a la condición suspensiva cumplida; en virtud de dicho efecto se reputa que el derecho del acreedor ha existido como tal, desde la constitución de la obligación condicional, y no desde el cumplimiento de la condición.

Estados en que puede encontrarse la condición resolutoria.En la condición resolutoria, desde el momento de su estipulación, podemos advertir la

existencia de dos partes que tienen intereses contrapuestos; una, es aquella que adquiere una cosa o un derecho, pero expuesta a perderlo si se cumple una condición; y, otra, es aquella que, de cumplirse la condición, pasaría a adquirir la cosa o el derecho que tiene la primera.

Al igual que la condición suspensiva, la condición resolutoria puede encontrarse en tres estados: pendiente, fallida y cumplida.

1) Condición resolutoria pendiente: La incertidumbre que caracteriza a toda condición, se manifiesta en la resolutoria en el hecho de que la persona que tiene la cosa o derecho no sabe si lo va a perder o no; y aquella persona que podría tener la cosa no sabe si la va a tener o no.

En todo caso, como ha nacido el derecho de la persona que tiene la cosa, aquella podrá ejercer respecto de ésta todos los atributos o facultades a que lo autoriza el respectivo derecho.

2) Condición resolutoria fallida: Al fallar la condición resolutoria, es decir, cuando siendo positiva no ocurre el hecho constitutivo de la condición, o, cuando siendo negativa, dicho hecho ocurre, desaparece la incertidumbre que existía cuando la condición se encontraba pendiente: el derecho de la persona que tenía la cosa en su poder se consolida definitivamente, desapareciendo el riesgo de extinción del mismo; y desaparece y se frustra definitivamente la posibilidad que otra tenía de llegar a adquirir la cosa.

3) Condición resolutoria cumplida: Si se cumple la condición resolutoria se extingue o resuelve el derecho de la persona que tenía la cosa en su poder y surge, consecuencialmente, la obligación de restituirla a aquella que ha adquirido el derecho sobre la misma.

La condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo; se reputa que la persona que tuvo la cosa en su poder expuesta al riesgo de perderla, no tuvo jamás derecho alguno sobre la

A. Gormaz R.

107

cosa; y que, por el contrario, el único titular de derechos sobre ésta fue, desde que se constituyó la obligación y no desde que se cumple la condición, la parte que adquirió el derecho sobre la cosa.

Respecto de terceros la condición resolutoria cumplida produce los efectos señalados en los artículo 1490 y 1491 ya vistos.

EL PLAZO

Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.El Código Civil lo define como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.

Los elementos constitutivos del plazo son la futureidad y la certidumbre. La futureidad significa que el hecho debe realizarse necesariamente en el porvenir. Pero a diferencia de lo que ocurría en la condición, el hecho que constituye el plazo necesariamente debe ocurrir, es decir, se debe tener absoluta certeza acerca de su realización.

Así, por ejemplo, la muerte de una persona es un plazo y no una condición, por ser un hecho que necesariamente debe ocurrir.

Clasificaciones del Plazo.

El plazo admite diversas clasificaciones: a) Según la fuente de que emana: plazo convencional, legal y judicial.

i) Plazo convencional: es el que establece el autor de un acto jurídico unilateral o las partes de una convención. Por ejemplo, en un contrato de promesa de compraventa, las partes estipulan un plazo de 30 días contados desde la fecha de dicho contrato para la suscripción del contrato definitivo.

ii) Plazo legal: es el que establece la ley. Por ejemplo, los fijados en materia procesal.iii) Plazo judicial: es el que fija el juez. Por regla general, el juez no está facultado para

fijar plazos. Sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes (artículo 1494). Por excepción, el juez puede fijar plazos para el cumplimiento de una obligación, pero sólo en los casos especiales en que la ley expresamente lo autorice. Por ejemplo, puede fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa al reivindicante. En materia de arrendamiento, el juez puede fijar un plazo para la restitución de la cosa por parte del arrendatario. Lo mismo ocurre en los juicios de precario, en que se pretende obtener la restitución de un inmueble ocupado por otro sin título alguno.

b) Según si el plazo está concebido en términos explícitos y directos, o bien, si se desprende de la naturaleza de la obligación: plazo expreso y tácito.

i) Plazo expreso: Se declara en términos directos y explícitos.ii) Plazo tácito: Aquel que si bien no está concebido en términos explícitos y directos,

se desprenden de la naturaleza de la obligación. Nuestro Código Civil dice que el plazo tácito es el tiempo indispensable para cumplirlo.

c) Atendiendo a si depende del ejercicio o extinción de un derecho: Plazo extintivo y suspensivo.

i) Plazo extintivo: Hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho.ii) Plazo suspensivo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un

derecho.

Estados en que puede encontrarse el plazo.El plazo puede encontrase en dos estados: pendiente y cumplido.

1) Plazo suspensivo pendiente: Pendiente el plazo suspensivo, el derecho del acreedor ha nacido, pero no se puede ejercer aún. Por ejemplo, si Juan dona a Pedro $1.000.000, que entregará 6 meses después de la celebración del contrato. Pedro no puede exigir el cumplimiento

A. Gormaz R.

108

de la obligación hasta que se cumpla el plazo. Sin embargo, si el deudor pendiente el plazo cumple la obligación, no podrá repetir lo pagado, lo que es lógico, pues si el derecho del acreedor ha nacido, el pago que haga el deudor no es indebido, pues encuentra su causa en una obligación.

2) Plazo suspensivo cumplido: Cumplido o vencido el plazo, el acreedor puede ejercer sus derechos y exigir el cumplimiento de la obligación.

A diferencia de lo que sucede con la condición, el plazo cumplido no opera con efecto retroactivo.

3) Plazo extintivo pendiente: Pendiente el plazo extintivo, la persona que tiene una cosa o derecho bajo tal modalidad puede ejercer todas las atribuciones o facultades que le confiere su respectivo derecho. Por ejemplo, te presto mi casa hasta el 15 de diciembre.

4) Plazo extintivo cumplido: Por el solo ministerio de la ley, opera la extinción del derecho una vez cumplido o vencido el plazo. Quien tenía la cosa a plazo, deberá restituirla al acreedor con derecho a exigirla. Cabe señalar que, al igual que el plazo suspensivo, tampoco opera con efecto retroactivo.

Extinción del Plazo.El plazo puede extinguirse por tres causales: vencimiento, renuncia y caducidad.

a) Por vencimiento: El plazo se extingue por la llegada del día preestablecido.

b) Por renuncia: Para determinar si es procedente la renuncia del plazo, es menester distinguir en beneficio de quien se ha establecido.

i) Si el plazo está establecido en beneficio exclusivo del deudor, éste podrá renunciarlo libremente. Por ejemplo, el plazo para la restitución de un mutuo sin intereses.

ii) Si el plazo está establecido en beneficio de ambas partes o en beneficio exclusivo del acreedor, el deudor no podrá renunciarlo sin el consentimiento del acreedor. Por ejemplo, el plazo fijado en un mutuo con intereses (beneficia a ambas partes). Otro ejemplo, plazo fijado en el depósito (el que beneficia únicamente al acreedor).

c) Caducidad del plazo: es una institución en virtud de la cual, el acreedor puede ejercer su derecho aun encontrándose pendiente el plazo, en los casos en que la ley establece o en que se hubiere convenido expresamente. De esta manera, la caducidad puede ser legal y convencional.

i) Caducidad legal: Opera en los casos determinados por la ley. Dichos casos están contemplados en el artículo 1496: “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

ii) Caducidad convencional: opera en los casos expresamente previstos por las partes. Por ejemplo, en los contratos de mutuo otorgados por instituciones bancarias, es frecuente que se estipule que la mora o simple retardo del deudor en el pago de una o más de las cuotas traerá como consecuencia la caducidad del plazo, pudiendo el acreedor exigir la totalidad del saldo adeudado como si la obligación fuere de plazo vencido.

EL MODO

El Código Civil reglamenta el modo en las asignaciones testamentarias modales (artículos 1089 a 1096).

A. Gormaz R.

109

El modo es el gravamen impuesto al beneficiario de una libertad. Este gravamen consiste en la obligación que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer la extinción del derecho. Por ejemplo: lego a Pedro una parcela en Colina, con la obligación de que éste construya en el predio un hogar de ancianos. El modo no deja en suspenso el nacimiento ni el ejercicio de un derecho. Del incumplimiento de la obligación modal puede derivarse la extinción del derecho115.

Efectos del Modo.En doctrina se distingue entre efectos del modo en las asignaciones testamentarias y en las

obligaciones contractuales.

a) Efectos del modo en las asignaciones testamentarias.Si el asignatario modal no cumple con la obligación inherente al modo, su derecho no se

verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria.En las asignaciones testamentarias, se llama cláusula resolutoria a aquella que impone la

obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple con el modo. En consecuencia, para que se extinga el derecho del asignatario modal es necesario que exista una cláusula resolutoria, previendo el incumplimiento de la obligación anexa al modo (artículo 1090).

“Artículo 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa."

b) Efectos del modo en las obligaciones contractuales.Es poco frecuente la estipulación de una obligación modal en un contrato. Sin embargo,

puede convenirse una obligación de esa naturaleza, aplicándose lo dispuesto en el Título IV del Libro III del Código Civil.

En caso de incumplimiento de la obligación modal, cabe distinguir dos situaciones: a) si las partes previeron el incumplimiento de la obligación modal y determinaron que, en tal evento, se extingue el derecho; y, b) si las partes nada dicen.

En el primer caso, estamos frente a un pacto comisorio, que producirá los efectos generales de tales pactos en los contratos distintos de la compraventa, o en esta misma, pero referido al incumplimiento de una obligación distinta que la de pagar el precio.

Ahora, si las partes nada dicen, el incumplimiento de la obligación modal no traerá como consecuencia la extinción del derecho a menos que el contrato del cual emane dicha obligación sea un contrato bilateral, caso en el cual el contratante diligente podrá ejercer la acción resolutoria contra la parte que no cumplió la obligación modal.

115 Artículo 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

A. Gormaz R.