¿Qué es la prueba del ADN y cuales son sus Implicancias Jurídicas?

Presentada por:

Dileo Villanueva, Pierine.Torres Mallma, Rossana Sheyla.Vásquez Calderón, Jon Alberth.

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN DE LA ESCUELA:

DERECHO

2009

1

Tabla de contenido

CAPITULO I: PLANTEAMIENTO METODOLOGICO

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA......................................................2

II. JUSTIFICACIÓN.......................................................................................4

III. OBJETIVOS..............................................................................................5

CAPITULO II: MARCO TEORICO

IV. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION…………………………...... 7

V. MARCO HISTÓRICO………………………………………………………. 11

CAPITULO III: MARCO DOCTRINARIO

VI. ELEMENTO JURÍDICO……………………………………………………. 21

VII. LEGISLACION COMPARADA……………………………………………. 23

CAPITULO IV: PROCEDIMIENTO METODOLOGICO

VIII. METODOLOGÍA.....................................................................................26

IX. INSTRUMENTOS…………………………………………………………………...27

X. BIBLIOGRAFIA:.....................................................................................28

2

CAPITULO I:PLANTEAMIENTO METODOLOGICO

3

EL ADN COMO PRUEBA DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Las relaciones de parentesco, son diversas, como por ejemplo entre el

padre y el hijo, entre el tío y el sobrino, entre el abuelo y el nieto, etc. Sin

embargo la relación de parentesco más importante es la filiación, que vincula a

los padres con los hijos, o también llamada Paterno – Filial.

Existen dos clases de filiación: una es la que nace del matrimonio y vincula a

los padres con los hijos habidos dentro del matrimonio, denominada legítima o

matrimonial; y la otra es la que se genera fuera del matrimonio y se le

denomina ilegítima o extramatrimonial.

El Poder Legislativo, regula el medio social, expidiendo instrumentos legales

que conllevan a aclarar la verdadera identidad del hijo respecto a sus padres.

Este proceso de filiación extramatrimonial, sirve como medio para determinar la

paternidad a través de la llamada Prueba de ADN, la cual resulta ser más que

suficiente para establecer la existencia o no del vínculo de filiación biológica;

pues su grado de probabilidad es muy alto, por lo que algunos la consideran "la

reina de las pruebas".

Con la Ley Nº 27048 que fue reconocida e incorporada a nuestra legislación se

modificaron varios artículos del Código Civil referidos sobre este tema, pero

recién en diciembre de 2004 mediante la Ley Nº 28457 se logró regular el

proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, estableciéndose un

nuevo procedimiento para tales fines.

A partir de ahí que estos procesos se tramitan ante los juzgados de paz

letrados, donde luego de entablada una demanda se expide la resolución

declarando la filiación demandada.

Una vez acreditado el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través

de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor

4

grado de certeza, éste constituirá un "acto jurídico por el que una persona

manifestará su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra".

Claro está que en nuestra legislación se considera a tal acto no como

constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, pues

no crea el vínculo de filiación sino que se limita únicamente a comprobar si

existió.

Esta situación sin embargo, muchas veces no solo se vé que afecte al

progenitor económicamente, si no lo que es peor recae directamente sobre el

menor a quien se le ocasionan trastornos en su personalidad, ya que sea cual

fuere el motivo por que el padre no admitió que sea suyo, o por que la madre

estuvo desinformada, o bajo presión social, la comunidad y el Estado lo

protegen.

FORMULACION DEL PROBLEMA:

PREGUNTA GENERAL:

¿La filiación extramatrimonial se opone a los derechos constitucionalmente

protegidos y a la dignidad de la persona?

PREGUNTAS ESPECÍFICAS:

¿Cuál es el índice de hijos extramatrimoniales no reconocidos ?

¿Cuáles son los factores que impiden la filiación de paternidad

extramatrimonial?

¿De qué manera afecta extrajudicialmente el proceso de declaración de

paternidad en el demandado?

¿Qué tipos de problemas son los que le impiden a una madre soltera realizar

una demanda por filiación?

¿Qué hace falta para que el número de casos de hijos no reconocidos por su

progenitor no siga incrementando?

5

II. JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo trata sobre la ejecución de la paternidad extramatrimonial,

analizando la Ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de

paternidad extramatrimonial. Dicha ley en donde la efectividad del ADN desafía

la filiación social al establecerse tal persona como progenitor de otra, deja

atrás, rezagadas, las presunciones de paternidad, los engorrosos juicios y

hasta la falta de prueba. Puesto que si antes era casi un imposible declarar una

paternidad, hoy resulta de lo más sencillo y casi al alcance de todos.

Sin embargo, hoy vemos que el número de hijos no reconocidos ha aumentado

pese a que existan mejores técnicas para esclarecer tal pretensión ya que si

nos basamos según el 1Censo de Población de 1993, habían por lo menos

cerca de 356840 madres solteras, significando esto el 7,4% del total de

madres, llegándose a incrementar en más de 170 mil respecto al año 1981.

Dicho problema radica en el fin de tal prueba. El cual no solo debería de ser de

adjudicar un progenitor, pues ello no necesariamente resuelve el problema de

tantos.

Generalmente la mayor parte de los procesos de filiación de paternidad

extramatrimonial terminan en el archivo del poder judicial; y por consiguiente,

tácitamente niegan la identidad al niño; en otros muchos de los padres plantean

oposición a la demanda y aceptan someterse a la prueba de ADN; teniendo

conocimiento de la realidad socio-económica de la madre, la cual no podrá

asumir los gastos que demanda la prueba genética y pone en tela de juicio el

interés superior del niño y carga de la prueba.

Mediante este trabajo buscamos saber cuales son las deficiencias referentes al

proceso de filiación tratando que se respete la dignidad de la persona, su

honor, y diversos derechos conexos a las relaciones humanas. Pues sea como

se dieron las salidas, muchas veces en lugar de hallar una mejora para el

menor uno debe de afrontar problemas mayores como el de la identidad de una

familia.

1 http://censos.inei.gob.pe/

6

III. OBJETIVOS

GENERALES

1. Resaltar la forma del proceso, para así

facilitar el conocimiento y acudir a una solución del problema.

2. Reconocer si este proceso garantiza o no

derechos constitucionalmente protegidos tales como; el Derecho a la Identidad,

el Derecho al Honor, el Derecho a la Moral entre otros.

3. Reconocer si esta presunción de

paternidad es valida, sin que pueda admitirse errores o vicios judiciales.

4. Verificar los Pro y Contra de las leyes a fin

de que éstas sean mas comprensibles y de mayor alcance para las personas,

sin que estas recaigan en el error u omisión.

ESPECIFICOS

1. Reconocer cuales son los factores que impiden la filiación de paternidad

extramatrimonial.

2. Reconocer el índice de niños reconocidos solo por la madre.

3. Verificar los impedimentos por los cuales muchas madres solteras no acuden a

un proceso de filiación.

4. Establecer la barreras por las cuales no se llegue a someter la prueba de ADN.

7

CAPITULO IIMARCO TEORICO

8

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonialEnrique Varsi Rospigliosi

2Desde los orígenes del hombre, pasando por los estados fundamentales de la

evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho

materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable, no así la del

hombre. La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a este tema

mediante el establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon, a

lo largo del tiempo, sinnúmero de teorías llamadas a esclarecer los nexos

parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre, había que

buscarle el sustento real, práctico y efectivo. Situación nada fácil. La

maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El

compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y

son, factores que fijan la relación parental.

Cada cultura estableció su posición.

Filiación extramatrimonial y el perjuicio moral del menor no reconocido voluntariamente - Javier Luna

3Existe un daño moral, por el no reconocimiento del menor de manera

voluntaria, que merece ser resarcido económicamente. Es decir en términos

sencillos, no solo es suficiente iniciar un proceso de filiación al padre biológico

y posteriormente una demanda de alimentos.

Sino además, iniciar una demanda por Daños y Perjuicios en el fuero civil, que

con seguridad, en dicho proceso, el demandado será vencido si los

fundamentos de derecho están bien construidos.

Vale recalcar que el daño material es absolutamente demostrable, el cual

naturalmente será parte de la indemnización total, aquello no esta en discusión.

2 www.revistapersona.com.ar/Persona49/49Varsi.htm3 http://javierluna.wordpress.com/2007/10/22/filiacion-extramatrimonial-y-el-perjuicio-moral-del-menor-no-reconocido-voluntariamente/

9

Donde esta centrada la batalla jurídica, digamos el meollo del asunto, esta en

demostrar el daño moral, el cual ayudara a incrementar la indemnización total

por Daños y Perjuicios.

Recordemos que el Derecho a la Identidad es un Derecho Constitucional. Y

vulnerar este derecho tiene un mayor perjuicio que cualquier daño material, en

situaciones normales.

El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre.Enrique Varsi Rospigliosi

4“Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible, socialmente es

inaceptable. La ley nos ofrece una solución que no hace más que reconocer la

fuerza de los genes por sobre el formulismo legal.”

ADN en la prueba de filiaciónMels Siningen, Celeste Cecilia

5La prueba ADN es el método más preciso que existe debido a que el ADN de

cada persona es único.

La prueba del ADN está basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos

de la madre, del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles

genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser

deducido con certeza casi total.

De esta manera, se beneficia a las mujeres que buscan reconocimiento de

filiación para sus hijos. También es solicitada por hombres que desean

demostrar que están siendo acusados falsamente de ser padres biológicos de

un niño que es imputado como suyo. Algunos hombres simplemente la usan

para absolver una duda antigua (muchas veces sin conocimiento de la madre,

cuya participación no es indispensable). Asimismo, es una prueba usada en

litigios por razones de herencia, casos forenses, etc.

4 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=65145 www.biotech.bioetica.org/i28.htm

10

El desarrollo de la tecnología por ADN en Latinoamérica permitirá ingresar al

siglo XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios médicos que

sobrevendrán como consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares

del genoma humano.

La Filiación como Derecho ConstitucionalGuido Castillo Lira

6Cuando nos referimos a la Filiación como instituto jurídico hacemos referencia

al derecho romano cuyo sustento de este instituto Jurídico era la relación

padre-hijo. El fundamento biológico, es el cimiento sobre el que se construye

esta relación, jurídica de manera que por su importancia se convirtió en

derecho positivisado. en el derecho romano reconocen el derecho filiatorio

biológico.

El estado Jurídico de la Filiación se basa en el vinculo Natural de Sangre.

En el Titulo de nuestro comentario manifestamos la filiación como derecho

constitucional y es que la Constitución Política del estado establece en su

artiuclo 2 inciso primero. El derecho a la IDENTIDAD que entendido por la

doctrina como el derecho que permite determinar el acceso a la verdadera

identidad hemos mencionado que el elemento biológico es la ratio legis del

derecho filiatorio y no es ajeno a nuestro derecho constitucional el derecho a la

filiación, involucra el derecho a la identidad, el derecho de que los padres

estén con su hijos en familia de identificar su origen biológico así como el

derecho de los padres y los hijos a que se le reconozca y ejerzan ambos su

paternidad, pertenecer a una familia, donde existan lazos biológicos. Derechos

determinados constitucionalmente

Con todo lo expuesto solo nos queda afirmar la seguridad jurídica que nos

otorga el articulo dos inciso primero de la Carta Magna Reconociendo el

Derecho Filiatorio con un contenido constitucional.

6 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=216

11

MARCO HISTORICO

En el Perú la filiación extramatrimonial es un problema desde ciclos atrás.

Todos los Códigos Civiles que ha habido en el Perú han optado por otorgarles

títulos diferentes a los hijos extramatrimoniales.

Por ejemplo el Código Civil de 1852, hacia una discriminación por razón de

nacimiento, clasificándolos en “legítimos” e “ilegítimos” este último sin derecho

alguno y sub-clasificados en naturales y no naturales. Luego estaban los

adulterinos, quienes no tenían ningún derecho reconocido a los ilegítimos y los

sacrílegos.

Nuestro derecho civil, visto y reflejado en nuestra vida republicana, en un

primer momento tuvo notoria influencia del derecho francés de entonces,

prohibió expresamente no solo la investigación de la paternidad natural, sino

incluso la de la maternidad natural.

Ya en el Código Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones, introduciendo la

investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo

la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado, referidas por cierto

al hijo natural.

Pero al igual que el Código Civil de 1852, clasificó a los hijos de la misma

manera, con la diferencia de que el hijo ilegítimo solo heredaba la mitad de la

herencia de la que recibían los hijos legítimos.

La Constitución de 1979, en su artículo 6°, determinó la igualación de la

filiación legítima y la ilegítima, al establecer que todos tienen iguales derechos,

estando prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la

naturaleza de la filiación de los hijos en los Registros Civiles y en cualquier

documento de identidad

7Se dió la Ley 14772, que prohibió consignar en los documentos oficiales,

expedidos por el Estado, las Municipalidades, las Universidades y otras 7 http://www.monografias.com/trabajos55/filiacion-y-violencia-familiar/filiacion-y-violencia-familiar2.shtml

12

instituciones, los datos relativos a la filiación legítima o ilegítima, también se

prohibió que en los colegios se exija a los alumnos la presentación de

documentos sobre filiación o despedirlos al constatar su ilegitimidad.

En el Código Civil de 1984, cambio la figura de los hijos y el reconocimiento,

clasificándolos en hijos matrimoniales y extramatrimoniales dándoles igualdad.

En el texto original del artículo 402º del Código Civil de 1984, que entró en

vigencia el 14 de noviembre de ese año, se contempló únicamente los cinco

primeros incisos como supuestos de presunción para la declaración de filiación

judicial extramatrimonial, siendo estos:

8-Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

-Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,

comprobado por actos directos del padre o de su familia.

-Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato

cuando el varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vidas tales.

-En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la

época del delito coincida con la de la concepción.

-En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera

indubitable.

Con el transcurrir del tiempo, con la ley 14367 se logró eliminar tal calificación

entre los hijos extramatrimoniales otorgándoles beneficios, y elevando su

porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un

hijo matrimonial.

Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial comenzaron a

producir los mismos efectos.

8 www.abogadoperu.com/codigo-civil-seccion-tercera-sociedad-paternofilial-titulo-9-abogado-legal.php

13

Hoy en día, con la primera modificación introducida mediante el Art. 2º de la ley

Nº 27048, se introdujo el inciso sexto, que a la letra señala:

9“Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o

mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las

pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por

segunda vez, el juez evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la

conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como

alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable del hijo de la mujer casada

cuyo marido hubiese negado la paternidad. El juez desestimara las

presunciones de los inciso precedentes cuando se hubiera realizado una

prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de

certeza.”

El objetivo de estas acciones jurídicas destinadas al establecimiento de la

filiación jurídica radica en que coincidan con la filiación biológica (verdad

biológica).

Durante siglos fue inaccesible, y el derecho de cierta manera se limitó a deducir

de total o determinado hecho, la declaración judicial de paternidad

extramatrimonial.

9 www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/legisla/peru/l10p.pdf

14

CAPITULO IIIMARCO DOCTRINARIO

15

¿Qué es el ADN?

ADN, que significa ácido desoxirribonucléico, es el material genético

encontrado en todos los seres vivientes. Controla como funcionan nuestros

cuerpos y qué características heredamos de nuestros padres biológicos.

¿A qué nos referimos con “Prueba de ADN”?

10Es el método más exacto y eficaz disponible para determinar relaciones

familiares. La prueba del ADN verifica o refuta la paternidad en todos los casos.

Cada informe de la prueba de paternidad indica claramente si:

- El hombre sometido a prueba es excluido, y por lo tanto no puede ser el

padre biológico del niño.

- El hombre sometido a la prueba no es excluido. Los datos estadísticos

en el informe establecen que el es el padre biológico.

Estudio de ADN o más comúnmente Prueba de ADN es el nombre genérico

con que se designa a un conjunto de análisis realizados con el Ácido

desoxirribonucleico. Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento

fundamental en investigaciones forenses, biológicas, médicas, de Ingeniería

genética y en todo estudio científico en el que se hace necesario un análisis

genético.

¿Cuán precisa es la prueba de ADN?

La prueba de ADN es el más preciso método disponible para determinar la

Paternidad y otras Relaciones familiares. Con la prueba de ADN, podemos

decir con un 100% de certeza que un presunto padre no es el padre, y con más

de 99.99% que él es el padre biológico.

¿Qué muestras pueden usarse para una prueba de ADN?

10 http://www.guiainfantil.com/salud/adn/pruebas_paternidad_test_adn.htm

16

Rutinariamente utilizamos el indoloro hisopo bucal para tomar las muestras. Es

el uso de una esponja en el interior de la boca para recoger muestras. Es un

procedimiento simple que se puede demandar para obtener la prueba de ADN

y tiene la misma confiabilidad que una muestra de la sangre. En este método

un hisopo parecido al algodón se frota dentro de la mejilla del paciente para

recoger células sueltas. Este procedimiento es seguro, aún en recién nacidos.

El ADN es el mismo sin importar el tipo de muestra, por Ej. Sangre, raíces

capilares, tejidos conservados, entre otros. Para algunas muestras particulares,

sin embargo, primero tenemos que realizar una prueba de viabilidad para ver si

existe suficiente ADN presente. Se requiere solamente muestras de la sangre

en casos complejos del parentesco.

Su proceso

11Los procesos de ADN como prueba de filiación extramatrimonial, se tramitan

como ya mencionamos antes ante los juzgados de paz letrados, donde luego

de entablada la demandada se expide una resolución.

Si al cabo de 10 días de estar validamente notificado el demandado no formula

oposición, se convertirá en declaración judicial de paternidad.

En caso de haber oposición, se suspende el mandato si el demandado se

somete a una prueba de ADN dentro del plazo de 10 días, siendo el costo

asumido por la demandante, quien puede solicitar acogerse el auxilio judicial de

conformidad al articulo del Código Procesal Civil.

Y si el demandado no se realiza la prueba por motivo injustificado, la oposición

se declarara improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de

paternidad.

11 lex.uh.cu/Dptos/civil/.../INDICE%20COMISION%203.pdf

17

De arrojar la prueba un resultado negativo, la oposición se declarará fundada y

la demandante será condenada al pago del proceso. En cambio, si la prueba es

positiva la oposición se declarara infundada y el mandato se convertirá en

declaración judicial de paternidad, en tanto que el demandado será condenado

al pago del proceso. La declaración judicial de filiación podrá ser apelada en un

plazo de 3 días, siendo resuelta por el juez de familia en un plazo no mayor de

10 días.

Es decir, en la peor de las situaciones, por demora en la notificación, un

proceso de filiación no debería durar mas de un mes, el que un extremo podría

duplicarse si se apela.

La Filiación

12Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo

tiene con respecto de su padre o madre. Puede tener lugar por naturaleza y por

adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial.

Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo

natural y un derecho que se da desde nuestros inicios. Y desde sus orígenes

también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en cuyo

tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica.

La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y

judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la

determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del

hijo. Es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la

paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al

nexo biológico.

12 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1674

18

La Filiación Extramatrimonial

La filiación extramatrimonial ocurre fuera del matrimonio. Por tanto para que

alguien sea hijo extramatrimonial será preciso que los dos hechos, esto es la

concepción y el nacimiento, se produzcan fuera del matrimonio.

Existen dos grandes grupos para clasificar a los Hijos extramatrimoniales:

- Natural Simple: Cuando el hijo es engendrado por padres que en el

momento de sus relaciones sexuales y de la concepción, gozaban de

aptitud legal para contraer matrimonio entre si, pero sin embargo no lo

hicieron es decir generalmente los padres son solteros, en este caso se

dice que el hijo es “ex soluto, et soluta”

- Natural adulterina: Se presenta cuando el hijo es concebido o generado

por persona casada, con persona distinta de su respectivo cónyuge, un

casado con una soltera y están impedidos de contraer matrimonio.

El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales es toda declaración de parte

con la cual se admite o se niega la existencia de una determinada relación

jurídica.

Naturaleza de la resolución que admite la demanda

13En el Diario oficial "El Peruano", salió publicada la Ley 28457, que regula el

proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo

innovaciones en materia procesal.

Estableciéndose primero, la medida especial de regular el proceso de

reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la

causal del inciso sexto del artículo 402° del Código Civil, constituyendo política

legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el

reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores,

13 www.monografias.com/.../filiación-extramatrimonial/filiacion-extramatrimonial.shtml -

19

fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la

paternidad responsable.

Segundo, nuestra realidad social ha conllevado a que se opte por un

procedimiento especial para aclarar tal reclamación y no estar sometido a las

reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento,

teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

La resolución admisoria que emita el juez debe contener un mandato a través

del cual se ordene al demandado cumpla con realizar el reconocimiento de la

paternidad extramatrimonial que le atribuye el demandante, bajo apercibimiento

de que dicho mandato se convierta en declaración judicial de la paternidad.

Ahora bien, tal apercibimiento se hará efectivo si es que el demandado no

cumpliese con lo ordenado, o no formulase oposición dentro del plazo de diez

días de haber sido notificado, ya que si esto ultimo ocurre, el mandato se

suspende y corresponde entonces realizarse la prueba de ADN.

El derecho de defensa del demandado.

14El mandato que emita el juez debe ser cumplido de manera personalísima por

el demandado, sin embargo este y dentro del plazo establecido de notificado

podrá plantear oposición, pudiendo tener como sustento el hecho de que el

emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los

diez días siguientes. El ADN, será realizado con muestras del padre, la madre y

el hijo.

El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la oposición por parte del

emplazado, garantiza su derecho de defensa de este; y, regula también las

consecuencias de su actuación, de los resultados de la misma; y, realización

de la prueba, pese a que se obligo a la misma. Las consecuencias de ello

tienen incidencia directa en el demandado y con el resultado del proceso. En

cuanto a la defensa contra la resolución que se expide.

14 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=825

20

Conforme a lo que se ha explicado, y según lo que se haya actuado se emitirá

la resolución respectiva que ponga fin al proceso.

En los casos que se ampare la pretensión se tendrá por declarada

judicialmente la paternidad, ordenando que se anote la misma en la partida de

nacimiento del demandante, cursándose los partes de registro respectivo,

donde se deberá realizar la anotación del caso, y, de conformidad con la ley Nº

29032 se deberá extender una nueva partida o acta de nacimiento.

La resolución que ponga fin al proceso, podrá ser apelada dentro del plazo de

tres días. El juzgado de familia es el órgano encargado de la revisión

correspondiente, y, deberá resolver en un plazo no mayor de diez días.

El Derecho al debido proceso

El demandante es libre de decidir si concurre a la toma de muestras para la

prueba del ADN. La resolución precisa del mismo modo, que si bien el derecho

a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este, al igual que todos los

derechos, puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones, en tanto

se opongan o relacione con otros derechos.

Respecto al debido proceso se indica que no hay afectación alguna, porque el

demandado tiene la posibilidad de oponerse al proceso y someterse al examen

de ADN, para demostrar su negativa y el hecho que no es el padre del menor.

La prueba de ADN es considerada científicamente determinante para dilucidar

el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios no

asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba.

La misma resolución destaca como valor constitucional el derecho a la

identidad que corresponde a toda persona y en este caso a un menor.

ELEMENTO JURÍDICO

21

PERÚEn la legislación vigente del año 1998; no estaba regulada expresamente la

posibilidad de actuar de la prueba del ADN como supuesto para la declaración

Judicial de la Paternidad Extramatrimonial, lo que conllevo a que los

magistrados se pregunten si era posible considerarse como un supuesto

independiente con tal fin, la aprobación de la paternidad a través de la prueba

genética; y si es que la legislación civil seguía restringiendo la investigación de

la paternidad. Ante tales interrogantes llegaron a las conclusiones de que sí

podía considerarse como supuesto independiente la aprobación de paternidad

para la admisibilidad de la demanda; y que si bien la ley civil no restringía la

investigación de la paternidad extramatrimonial, si presentaba situaciones

legales contrapuestas que el juzgador debía superar, pues la parte accionante

podía probar su acierto en el proceso, si las pruebas que aportó así lo

acreditan.

Hoy este conflicto jurídico se fundamenta en el Libro III del Código Civil

Peruano del Derecho de Familia, en la Constitución Política del Perú, así como

en las diversas normas que protegen al sujeto de derecho con la finalidad de

garantizar el bienestar de todos los ciudadanos.

FUNDAMENTACION JURIDICA:

- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

15Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su

libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto

le favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de

cualquiera otra índole.

- CODIGO CIVIL

15 www.congreso.gob.pe/Constitucion.htm

22

16Artículo 361.- Presunción de paternidad

“El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes

a su disolución tiene por padre al marido.”

Artículo 362.- Presunción de hijo matrimonial

“El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su

marido o sea condenada como adúltera.”

Artículo 363.- Negación de la paternidad

“El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

...5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de

validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo

parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes

cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica

con igual o mayor grado de certeza.”

Artículo 402.- “Procedencia de la declaración judicial de paternidad

extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,

comprobado por actos directos del padre o de su familia.

... El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se

hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o

mayor grado de certeza.”

17Ley 28457 “PROCESO DE FILIACION JUDICIAL DE PATERNIDAD”.

LEGISLACION COMPARADA

ARGENTINA: CÓDIGO CIVIL

16 www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/peru/codciv.htm17 www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28457.pdf

23

18Artículo 240.- La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La

filiación por naturaleza pueden matrimonial o extramatrimonial. La filiación

matrimonial y la extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las

disposiciones de este código.

Artículo 243.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la

celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su

disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No

se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después

de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular,

separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.

Articulo 244.- Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que

el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del

primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo,

tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días

de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días

de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las

presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en contrario.

Articulo 245.- Aún faltando la presunción de la paternidad del marido en razón

de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscrito como

hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos.

Artículo 247.- La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente

por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la

declare tal.

BRASIL: CÓDIGO CIVIL

Artículo 1.603.- La filiación ase comprueba mediante el certificado de la

declaración de nacimiento registrado en la Oficina de Registro Civil.

18 www.redetel.gov.ar/Normativa/.../CodigoCivil.htm

24

Articulo 1.607.- El hijo habido fuera del matrimonio puede ser reconocido por

los padres, ya sea en forma conjunta o individualmente.

Artículo 1.609.- El reconocimiento de los hijos habidos fuera del matrimonio

es irrevocable y se realizara:

- En el registro de nacimientos

- Mediante escritura publica o documento particular, que se conservara en

archivo notarial.

- Mediante manifestación directa y explicita ante el juez, aun cuando el

reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo

contiene.

Párrafo único- El reconocimiento puede preceder al nacimiento del hijo o ser

posterior a su fallecimiento, si este dejase descendientes.

25

CAPITULO IVPROCEDIMIENTO METODOLOGÍCO

26

TIPO DE INVESTIGACIÓN:

DESCRIPTIVO

Nuestro tipo de investigación es DESCRIPTIVA pues los datos que hemos

utilizado en nuestra investigación son reales. El objetivo de esta investigación

descriptiva consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes

predominantes a través de una descripción exacta de las actividades, objetos,

procesos y personas.

DEFINICIÓN DE TÉRMINOS, VARIABLES:

- VARIABLE DEPENDIENTE (EFECTO): Implicancias jurídicas sobre la

prueba de ADN.

Son los diversos Derechos los cuales se ven vulnerados por medio de la

prueba de ADN

.

- VARIABLE INDEPENDIENTE (CAUSA): Factores que impiden la

filiación de paternidad extramatrimonial.

Son las causas por las cuales la madre no puede o esta en la

imposibilidad de realizar la prueba de ADN.

INDICADORES DE LA VARIABLE INDEPENDIENTE:- El desconocimiento de la ley.

- Agentes que mediante su acción influyen en la decisión de la madre

para que esta no efectúe tal demanda.

27

VARIALBES DEFINICION DIMENSIONES INDICADORES

Implicancias

jurídicas sobre la

prueba de ADN

Son los diversos

Derechos los

cuales se ven

vulnerados por

medio de esta

prueba

IDENTIDAD

RECONOCIDO

NO RECONOCIDO

DEBIDO

PROCESO

VALORACION

DESVALORACION

DIGNIDAD

AUTOESTIMA

VALORES

HONOR

REPUTACION

Factores que

impiden la

filiación de

paternidad

extramatrimonial

Las causas por

las cuales la

madre no puede

o esta en la

imposibilidad de

realizar la prueba

de ADN

CONOCIMIENTO

DE LA LEY

BASTANTE

REGULAR

POCO

AGENTES QUE

MEDIANTE SU

ACCION

INFLUYEN EN

LA DECISIÓN

DE LA MADRE

PARA QUE

ESTA NO

EFECTUE TAL

DEMANDA.

FAMILIARES

EL ESTADO NO

LLEGA A TODOS.

MOTIVO

ECONOMICO

SOCIEDAD

28

POBLACION DE ESTUDIO:

Asociación Montecarlo S.M.P.

MUESTRA:

50 encuestados.

TIPO DE MUESTREO:

Estratificado.

INSTRUMENTOS

ENCUESTA SOBRE EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ENCUESTA SOBRE EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.¿Cuántos años tiene?_____________________

29

2. ¿Cúal es su grado de instrucción? Primaria Secundaria

Superior

3. ¿En qué distrito reside?____________________

4. Estado civil: Soltero Casado Viudo

5. ¿Conoce Usted el significado de Paternidad Responsable? Sí

No

6.- ¿Sabe Ud. el significado de ADN? Sí

No

7.- ¿Está Usted deacuerdo que para reconocer a un hijo se tenga que

recurrir a diversas pruebas? Sí No

8.- ¿Conoce Usted la ley que reconoce a un hijo nacido fuera del

matrimonio como legitimo?

Sí No

9.- ¿Qué tipo de pruebas genéticas o científicas conoce Usted, que

acredite la existencia de vinculo paternal entre el presunto padre y el

hijo?

-

-

10.- Número de hijos: Hombre(s)

Mujer(es)(Si no tiene hijos pase a la pregunta N° 13)

11.- Sus hijos nacieron: Antes del matrimonio.

Durante el matrimonio.

12.- Al inscribir a su niño en el Registro Civil (Partida de Nacimiento)

acudió:

Sola El padre Ambos

30

13.- En el caso que tuviera un hijo no reconocido por el padre

¿recurriría Usted a la prueba de ADN?

Sí No

Si respondió Sí, pase a la pregunta 15.

14.- ¿Por qué? Por motivos emocionales.

Por motivos sociales.

Por motivos familiares.

Por motivos económicos.

Por desconocimiento de la Ley.

15.- ¿Conoce Usted alguna entidad en donde se puede iniciar una

demanda de filiación de Paternidad? (Menciónelas)

-

-

16.- ¿A su parecer que hace falta para que el número de casos de

hijos no reconocidos por su progenitor no aumente?

Más información.

Apoyo del gobierno.

Apoyo de los padres.

Otro

17.- ¿Cuál de estos derechos considera Ud. Que se viola al demandar

la filiación extramatrimonial?

Identidad Debido Proceso

Dignidad Intimidad

I. BIBLIOGRAFIA

La Filiación Extramatrimonial, Dra. Justa Jacqueline Riega Rondón - Juez del

2º Juzgado Mixto de Parcota, Corte Superior de Justicia de Ica.

La Prueba de ADN, Doctora Katia Tapia Silva.

31

Autor: Arias-Schreiber Pezet, Pie Imprenta: Lima: Gaceta Jurídica, 2001

Páginas: 334. Temas: DERECHO CIVIL/DERECHO DE FAMILIA/SOCIEDAD

PATERNO-FILIAL.

Autores: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho

de Familia. Edit. Astral, Buenos Aires, 1998.

32