AF Ponencias VII Congreso2012_1 Web

VII ENCUENTRO IBEROAMERICANO

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tomo IInstituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

IIDPC

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALTomo I


ISBN: 978-99934-36-09-6 VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Santo Domingo, 2011 Coordinacin General: Nstor Pedro Sags Lino Vsquez Smuel Direccin Ejecutiva: Marien Montero Beard Coordinacin acadmica: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Eduardo Jorge Prats Correccin de Estilo: Rafael Gonzlez Tirado Colaboracin: Belkis Cabrera Diseo y Diagramacin: Tony NezUna publicacin del Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia. Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moiss Garca, Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, Repblica Dominicana. Telfono: 809.685.7338 Fax: 809.685.5044 e-mail: [email protected] Web: comisionadodejusticia.gob.do Esta publicacin cont con los co-auspicios de la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ). Derechos Reservados Edicin Gratuita Prohibida su venta. Santo Domingo, Repblica Dominicana. Mayo 2011

DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALTomo I


Memorias VII Encuentro Iberoamericano

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ContenidoPrlogo ........................................................................................... 7PRESENTACIN .............................................................................. 9

Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios sociales .......................................................................................... 16Nstor Pedro Sags (*)

Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana ................... 41Dr. Mauricio Gonzalez Cuervo

El sistema ecuatoriano de justicia constitucional y la corte constitucional .............................................................................. 62Rafael Oyarte Martnez

La jurisdiccin constitucional en Costa Rica ......................... 109Rubn Hernndez Valle

rganos de Control Constitucional ........................................ 170Dr. Boris Barrios Gonzlez

Algunas notas en torno al tribunal constitucional dominicano............................................................. 184 Eduardo Jorge Prats

La justicia constitucional y sus atribuciones en iberoamrica 199Domingo Gil

El tribunal constitucional de Repblica dominicana en la perspectiva comparativa con los tribunales constitucionales latinoamericanos ........................................................................ 216Humberto Nogueira Alcal ()

El sistema de justicia constitucional en la Repblica Dominicana y la ley orgnica del tribunal constitucional y de los procedimientos constitucionales (2011)* ................................................................. 285Allan R. Brewer-Caras

El nuevo tribunal constitucional en Repblica Dominicana .. 333Rafael Luciano Pichardo Antecedentes

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El Tribunal Constitucional Dominicano: Gnesis, creacin y perspectivas ................................................. 347Dr. Milton Ray Guevara

Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales ........................................................................... 361 Supremaca constitucional y tratados internacionales aproximaciones a los efectos del control previo de la constitucionalidad de tratados internacionales en Repblica Dominicana .................................................................................. 373Nassef Perdomo Cordero

Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad ...... 399Eduardo Ferrer Mac-Gregor**

Control de convencionalidad de las leyes ............................... 451Ernesto Rey Cantor

El control previo de los tratados internacionales .................. 498Marcos Francisco Mass Garrote

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PRLOGOLa obra que el lector tiene en sus manos es el compendio de los trabajos por todos los participantes en el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia de Repblica Dominicana y por la Fundacin Konrad Adenauer, con la colaboracin de otras instituciones, celebrado en Santo Domingo los das 2, 3 y 4 de marzo de 2011. Aqu se encuentran reunidas las aproximaciones de varios de los juristas latinoamericanos y dominicanos ms acreditados, acerca de los temas cruciales y palpitantes del Derecho Procesal Constitucional, desde el controvertido tema de la naturaleza de esta disciplina hasta los tpicos ms recientes del control de convencionalidad, en ms de 900 pginas que constituyen una especie de manual de la materia, accesible para jueces, abogados, investigadores, profesores y estudiantes de Derecho, de todo el Continente Americano. En este sentido, esta obra colectiva es expresin de la emergencia de un Derecho Procesal Constitucional comn a todas las naciones de Iberoamrica, que se alimenta no solo de la jurisprudencia transnacional de los organismos del sistema interamericano de derechos humanos, sino tambin de la doctrina y jurisprudencia de los pases que en nuestra Amrica -como deca Pedro Henrquez Urea, ese insigne humanista dominicano de tantos discpulos en Mxico y Argentina- lideran el movimiento procesal constitucional; que arranca con la consagracin del amparo mexicano en el siglo XIX, sigue con el reconocimiento jurisprudencial del amparo argentino y contina con los aportes en la materia provenientes de las nuevas constituciones de Brasil (1988), Colombia (1991), Per (1979-1993), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2008).

Pero ms an, la publicacin de esta obra marca la incorporacin de la Repblica Dominicana con su nueva Constitucin de 2010 en el seno de la comunidad iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, lo cual queda ms que evidenciado en la amplia participacin de ponentes dominicanos en el referido Encuentro con intervenciones plasmadas en este libro que darn una idea al lector iberoamericano de la riqueza del emergente Derecho Procesal Constitucional dominicano, Derecho que, por dems, deber recibir un impulso formidable con la entrada en vigor de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Por ltimo, en calidad de coordinadores acadmicos de este importante evento cientfico, queremos agradecer especialmente al doctor Nstor P. Sags, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, su siempre inestimable gua y confianza; al doctor Christian Steiner, Director del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, por su fundamental y generoso apoyo; y, por supuesto, el decisivo soporte y entusiasmo brindado por el doctor Lino Vsquez Smuel, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia, que con su valioso equipo de colaboradores, particularmente la Directora Ejecutiva, Lic. Marien Montero Beard, trabajaron arduamente y de manera conjunta con otras instituciones pblicas y privadas durante varios meses para la realizacin exitosa del VII Encuentro sobre esta apasionante disciplina, que progresivamente se abre paso para su consolidacin definitiva en el concierto de las ramas del derecho. Dr. Eduardo Ferrer Mac-GregorCoordinador Acadmico Internacional

Lic. Eduardo Jorge PratsCoordinador Acadmico Nacional

Ciudad de Mxico y Santo Domingo, Primavera de 2011

PRESENTACINDurante los das 2, 3 y 4 de marzo de 2011, tuvo lugar en Santo Domingo, Repblica Dominicana, el VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, organizado conjuntamente por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia. Con una concurrencia tan calificada como numerosa, las deliberaciones transitaron por los temas ms acuciantes de la disciplina: los tribunales constitucionales en Amrica Latina, el nuevo tribunal Constitucional de la Repblica Dominicana, el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, el control de convencionalidad, la accin de amparo, la accin abstracta de inconstitucionalidad, el hbeas corpus y el hbeas data, y la naturaleza del derecho procesal constitucionalidad. Se aadi otro asunto de rigurosa actualidad: el rol de los tribunales constitucionales como agentes de los cambios sociales, para culminar con una cuestin acadmica: la naturaleza y autonoma del derecho procesal constitucional. Participaron como disertantes los miembros de la Junta Directiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Humberto Nogueira Alcal (Chile), Domingo Garca Belande, Eloy Espinosa Saldaa (Per), Rubn Hernndez Valle (Costa Rica), Jos Antonio Rivera Santibez (Bolivia), Ernesto Rey Cantor, Anita Giacomette Ferrer (Colombia), Boris Barrios (Panam), Allan Brewer Caras, Carlos Ayala Corao (Venezuela), Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay), Osvaldo Alfredo Gozaini, Vctor Bazn y su

Presidente, Nstor Pedro Sags (Argentina). Razones personales impidieron la presencia del Secretario Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien sin embargo actu como Coordinador Acadmico Internacional del Encuentro, en toda su faz preparatoria, gestin que fue especialmente recordada al abrirse las sesiones. Otros panelistas fueron Juan Manuel Acua (Argentina), Rafael Oyarte (Ecuador), Marcos Masso Garrote (Espaa) y Marcos del Rosario (Mxico). Se cont asimismo con la participacin especial de Mauricio Gonzlez Cuervo, Juez de la Corte Constitucional de Colombia, y hasta hace escasos das, Presidente de la misma. Por la Repblica Dominicana intervinieron Rafael Luciano Pichardo, Milton Ray Guevara, Flavio Daro Espinal, Eduardo Jorge Prats, Rafael Ciprin, Cristbal Rodrguez Gmez, Jos Daro Surez, Olivo Rodrguez Huertas, Claudio Anibal Medrano, Miguel Valera, Pedro V. Balbuena, Gregorio Montero, Hermgenes Acosta, Jos Alberto Cruceta, Domingo Gil, Eric Raful Prez y Nassef Perdomo. El congreso estuvo signado por dos acontecimientos. El primero de ellos fue la reciente reforma constitucional habida en la Repblica Dominicana, episodio que adems de remozar el derecho constitucional local, import una modificacin sustancial en el rgimen de control de constitucionalidad, a raz de la programacin que hizo del Tribunal Constitucional, cuyo proceso de instrumentacin todava no ha concluido. Naturalmente, esta circunstancia estimul el inters del pblico en el desarrollo de un Encuentro iberoamericano de derecho procesal constitucional. El momento, especialmente oportuno, oblig a reflexionar sobre la naturaleza de las cortes y salas constitucionales, su misin en el presente, sus responsabilidades ante el Estado y especficamente ante una sociedad que demanda hoy a esa jurisdiccin la solucin de problemas que otrora depositaba solamente en los poderes ejecutivo y legislativo. Se suma a lo expuesto que la Repblica Dominicana ha diseado un control dual o mixto de constitucionalidad, concentrado y difuso a la vez, del que participan, adems del Tribunal Constitucional, los jueces ordinarios. Este rgimen obliga a pensar distintos y eficaces


modos de articulacin entre una y otra jurisdiccin, tanto para evitar conflictos como para lograr una mejor optimizacin de ese doble esquema. La segunda variable tenida en cuenta en el congreso ha sido la puesta al da de algunos procesos, recursos y acciones constitucionales fundamentales, en consonancia, igualmente, con el peso cada vez ms pronunciado de la jurisdiccin supranacional (en el caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su doctrina del control de convencionalidad), dispositivos todos ellos que evolucionan con singular rapidez y que siempre estn abriendo nuevas perspectivas de actualizacin. El presente volumen incluye las conferencias magistrales y el desempeo de los distintos paneles, con las ponencias de sus integrantes. El lector podr apreciar la riqueza y la profundidad de los aportes realizados, que por cierto remozan el estado actual de la disciplina y abren fascinantes frentes de anlisis y de debate. Resta destacar la satisfaccin de las entidades organizadoras por el buen suceso alcanzado, a la par que formulan un reconocimiento profundo a las autoridades dominicanas, en especial, a la Fundacin Konrad Adenauer, el Ministerio de la Presidencia, la Procuradura General de la Repblica, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) y la Fundacin Institucionalidad y Justicia (FINJUS) por haber contribuido decisivamente en la concrecin de este Encuentro.

Dr. Lino Vsquez SmuelComisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia

Dr. Nstor Pedro SagsPresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

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Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios socialesNstor Pedro Sags

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Nstor Pedro sagsArgentina

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octor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Doctor Honoris causa por seis universidades latinoamericanas. Catedrtico Emrito por la Universidad de Buenos Aires y profesor investigador por la Universidad Catlica Argentina, Profesor de postgrado en las Universidades Austral (Buenos Aires) y Panamericana del Distrito Federal (Mxico). Es profesor Honoris causa y catedrtico invitado en diversas universidades y escuelas judiciales latinoamericanas y de Espaa, y preside el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro de las academias nacionales de Derecho y Ciencias Sociales y de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires, y de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, lo es tambin de la Academia Iberoamericana de Derecho Internacional y Comparado. Es Presidente Honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Ha sido Consultor del gobierno de Costa Rica en materia de jurisdiccin constitucional, y asesor de varias convenciones constituyentes. Magistrado judicial retirado, fue condecorado por el Tribunal Constitucional del Per con la Medalla al mrito.

Ha publicado numerosos libros, entre los que se citan Representacin poltica, Las leyes secretas, Mundo jurdico y mundo poltico, Reforma Judicial, La indexacin en el derecho del trabajo. Problemtica legal y constitucional, La demagogia, Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, Accin de amparo, Hbeas Corpus, Elementos de Derecho Constitucional, Teora Constitucional, Censura judicial y derecho de rplica, La interpretacin judicial de la Constitucin, El tercer Poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, a ms de centenares de trabajos en las principales revistas jurdicas iberoamericanas.

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Los Tribunales Constitucionales como agentes de cambios socialesNstor Pedro Sags (*) SumarioI.

Introduccin El doble concepto de agente: convalidante o promotor. Tesis negativa. Tesis afirmativa. Reexamen. Roles de la justicia constitucional como agente de cambios sociales. Distintos escenarios normativos. Respuestas posibles. Un tope material (y jurdico-poltico): el presupuesto del Estado y su equilibrio. Alternativas. Conclusiones.

II. III. IV.

V. VI.

VII.

IV. Introduccin. El doble sentido del concepto de agente: convalidante o promotor.

E

n noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires, William Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba en trminos contundentes la alternativa de que la Justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la poltica y los polticos se muestran impotentes o, simplemente, no estn dispuestos a impulsarlos. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos, procura por ejemplo intentar lograr ante los tribunales la igualdad de oportunidades educativas, en su versin de posibilitar a los chicos en condiciones ms vulnerables, el acceso a una educacin completa, incluso universitaria y, en trminos ambiciosos, de igual calidad. (1)

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Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribunales, cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando cumplen roles relativamente similares), como posibles agentes de los cambios sociales, ms all del proyecto concreto mencionado en el prrafo anterior. Desde luego, no se agotar aqu un tema tan amplio como acuciante. Antes bien, se aportarn algunas notas que pueden ilustrarlo. La cuestin, nos parece, obliga a distinguir en esa temtica dos posibles roles de la jurisdiccin constitucional que, aunque prximos, son distintos:a)

el primero es cuando ella opera como agente convalidante de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la dcada del 30, cuando durante el transcurso de un serio y grave conflicto ideolgico y jurdico, despus de reputar inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo la inspiracin de Franklyn D. Roosevelt, enmarcadas en el New Deal (o nuevo trato), termin aos ms tarde por consentirlas, admitindolas como constitucionales, con lo que confirm la apertura de un sesgo poltico social y de mayor regulacin del Estado en reas econmicas. (2) Esta posicin importa una actitud de acompaamiento y de confirmacin constitucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho o puesto en marcha- por el Presidente o el Congreso.

Es til tener en cuenta que la aprobacin constitucional a un cambio social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden prctico de las realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explcitamente lo estima constitucional, es decir, cuando lo juzga y entiende que coincide con la Constitucin, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calificndolo como cuestin poltica no justiciable, tema que abordamos tambin ms abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no puede entrar a meritar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como inconstitucional, y por ende, permite que opere como constitucional.

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b)

El segundo papel ocurre si la jurisdiccin constitucional funciona como agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera, como actor principal, a la mutacin, adelantndose (o an actuando pese a) los poderes polticos clsicos. Volviendo a Estados Unidos, en Brown vs. Board of Education, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregracin racial en las escuelas, (3) cambi su jurisprudencia anterior y abri nuevas y decisivas instancias en la convivencia social estadounidense.

Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta un comportamiento activista mucho ms manifiesto que en la primera hiptesis que comentamos. Finalmente, cuando hablamos de cambios sociales, aludimos no solamente a los de naturaleza econmica, sino tambin a otros, de tipo cultural, religioso, educativo, etc.

II. Tesis negativaLa concepcin tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de cambios sociales por parte de la jurisdiccin constitucional. Maneja, al respecto, varios argumentos. Uno es el papel jurdico, y no poltico, de los rganos jurisdiccionales. Los ancestros de esta posicin pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como boca de la ley (bouche de la loi), es decir, como mero aplicador, casi tcnico y robtico, de ella (una suerte de operador tribunalicio). Disponer un cambio social sera un asunto poltico, propio del Parlamento y del Poder Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podra operar, a lo ms, como ejecutora (en los conflictos forenses que tuviese que decidir), de cambios sociales ya dispuestos principalmente- por el legislador El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones polticas no justiciables (political questions). La misma ensea que hay reas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clsicamente polticos (ejecutivo y legislativo, v. gr.), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales (por ejemplo, asuntos relativos20


a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En la misma bolsa estaran las polticas estatales de defensa, fomento, alfabetizacin, educacin, salud, vivienda, planificacin econmica y financiera, promocin social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de la magistratura constitucional, por ser, valga la redundancia, asuntos polticos y no jurdicos. Los tribunales nicamente deberan ocuparse, segn esta perspectiva, de los ltimos. (4) Los temas polticos quedaran oblicuamente convalidados, ante la abstinencia jurisdiccional de poder entrar a calificarlos o descalificarlos. Acompaan a esta posicin dos subtesis significativas: el principio de mediacin de la ley, y el distintivo entre clusulas constitucionales programticas y operativas. Ambas neutralizan la gestin judicial para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos ms abajo. ltimamente se ha agregado otra argumentacin complementaria. Conforme a ella, hay dos maneras de entender el control de constitucionalidad: una, que podra denominarse modelo constitucionalista- judicialista, considera que la ley suprema contiene en s un proyecto poltico que deja poco margen de maniobra al legislador, al que le correspondera ms bien ejecutarlo. Y a los jueces le tocara, va interpretacin, y con facultades intensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo, que condiciona al Poder Legislativo. La otra concepcin, tributaria de un modelo democrtico o legalista, piensa en cambio que la constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos, sino que solamente fija las reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo, un muy amplio margen para realizar sus opciones polticas. La jurisdiccin constitucional debera solamente actuar si el poder legisferante traspasara las fronteras de la constitucin. (5) La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestin de ocupacin de espacios polticos (por la justicia constitucional o por el Poder Legislativo). Si se acepta la versin democrtico-legalista, bien podra concluirse que la programacin e instrumentacin de los cambios en las polticas sociales corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de accin para definirse, mientras que a la judicatura le correspondera solamente un papel de fiscalizacin en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar que aqul elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse ella a disear tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Con21


greso o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfan del activismo judicial para alterar la estructura de la realidad social o econmica, argumentando al respecto que ello interceptara gravemente al mecanismo democrtico. (6)

IV. Tesis afirmativaLa posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales acten de algn modo como agentes convalidantes, o en su caso promotores, de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal argumentativo.a)

El primer instrumento aperturista estriba en el profundo repliegue que ha sufrido la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, o political questions. En el mbito doctrinario ha sido objetada como doctrina hedonista y oportunista, sin lgica ni coherencia alguna, diseada por los tribunales al vaivn de conveniencias y circunstancias histricas puramente contingentes. Una tesis, aadieron otros, que consagra la impunidad constitucional de los actores polticos, y que niega el derecho a la jurisdiccin y el acceso a la justicia a quienes son vctimas de los actos polticos eximidos del control de constitucionalidad. (7) Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales, que inventaron aquella doctrina y que elaboran el catlogo de las cuestiones polticas no justiciables, y de las justiciables, los que han judicializado muchos espacios otrora estrictamente polticos, con lo que el mapa de las political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena recordar que temas como el diseo de los distritos electorales, o la exclusin de un legislador del Congreso, han sido ahora decididos por las cortes, en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo dems, determin quin deba ser presidente de la Nacin, en Gore vs. Bush. Y que en otros pases, como en Argentina, el control del proceso legislativo, de una reforma constitucional, la destitucin de jueces de la Corte Suprema por el Senado federal (en lo que hace al debido proceso), el acierto de una ley22


del Congreso que regula la competencia por apelacin ordinaria ante la Corte Suprema, entre otros tantos asuntos, tambin fueron judicializados. (8) El caso ms paradigmtico, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en Zamora Bolaos, donde el Tribunal declara prcticamente extinguida la categora de cuestiones no justiciables, por entender que hay un derecho de la Constitucin que en todo caso debe aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello, orden al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalicin Antiterrorista Internacional contra Sadam Hussein, incorporacin que se realiz, constata la sentencia, en infraccin a varias reglas de la Constitucin local, consagratorias por ejemplo del derecho a la paz, y en violacin tambin a instrumentos internacionales, comenzando por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. (9)b)

La segunda razn es el reconocimiento de los papeles polticos que inevitablemente asume la jurisdiccin constitucional como rgano controlante (en defensa de la supremaca de la constitucin), de los poderes clsicamente polticos. Determinar si una ley es o no constitucional, es desde luego una operacin jurdica, pero, inescindiblemente, como acto de control entre poderes, tambin posee naturaleza poltica. Dems est decir que si la sentencia de un tribunal constitucional tiene efectos expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales del pas, ya por derogar a la ley inconstitucional, esa entidad poltica se acrecienta. Paralelamente, interpretar a la constitucin (una norma que es, sobre todo y segn la feliz expresin estadounidense, un instrumento de gobierno), (10) exige tambin en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades polticas, mesura, perspectiva histrica y contextual, un buen manejo de la ideologa constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y verificar los resultados de su acto de control. El tercer motivo, de tipo sociolgico, es la fuerte presin que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general,23

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y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de la Constitucin, especialmente en asuntos de ndole econmico-social. Al revs de otras pocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos derechos constitucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados y condicionados) por la discrecin legislativa en regularlos, y en cunto regularlos, o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales se traducen, si son insatisfechos en el mbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo, en demandas concretas, alimentadas por un cada vez ms expeditivo derecho procesal constitucional, ante los tribunales, para los cuales les resulta harto difcil, cada vez ms, negarse a atenderlas so pretexto de abordar temas polticos no justiciables.d)

La abstencin judicial en procesar y resolver, otrora, tales demandas, se fundaba, aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la mediacin de la ley, en el sentido que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en que ha sido legalmente reglamentado, con potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde esa perspectiva, a un juez constitucional no le tocara instar cambios sociales, misin que correspondera al legislador. A lo ms, le correspondera convalidar esos cambios, realizados por ley por el Poder Legislativo, si se cuestionara su constitucionalidad. Actualmente la doctrina de la mediacin de la ley todava persiste, pero seriamente acotada. Veamos algunos de esos lmites: (i) La ley debe reglamentar a la Constitucin, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales quienes evaluarn la constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentacin. (ii) Una reglamentacin legal insuficiente, autoriza al juez constitucional, por ejemplo mediante una sentencia interpretativa aditiva, a aadirle, por va de interpretacin y a fin de tornar operativa a la constitucin, un contenido ms que la torne compatible con la ley suprema. (10) (iii) Para el caso, ms simple, de no haber reglamentacin legal, el derecho constitucional no puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante. Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconsti24


tucionalidad por omisin en la produccin de normas generales (en este caso, las reglamentarias), o en la motorizacin directa de la Constitucin por la cual el juez del caso, debe hacer cumplir el derecho por ms que no exista la ley reguladora, directriz sta que, aunque no tan usual, est presente en algunas leyes supremas, que realizan as una suerte de compulsin constitucional sobre el juez. As lo dispone, v. gr., el art. 11-3 in fine de la presente constitucin de Ecuador: Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. En cualquiera de estos supuestos el protagonismo judicial ante un eventual cambio social puede ser ms intenso que anteriormente.e)

Otra doctrina emparentada con la teora de la mediacin de la ley, fue la distintiva entre clusulas constitucionales programticas y clusulas constitucionales operativas. Conforme a ella, solamente un puado de reglas constitucionales resultaban autoejecutorias; la mayora de las referidas a derechos, necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que las instrumentase. Hasta entonces, las clusulas programticas eran, en verdad, medio normas, o principios de normacin, o, desde un ngulo ms literario, mera poesa constitucional. Pero actualmente la nmina de las reglas programticas tiende a comprimirse, en aras de dar la mayor actuacin posible a la Constitucin, recayendo obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios), el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitucin. (11) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, a la que ya hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Esbozada inicialmente pos los tribunales para dar algunas soluciones concretas, ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en los ltimos aos, llegan hasta convertir a los tribunales constitucionales en legisladores activos, promotores de legislacin (cuando instan o intiman al rgano legislativo renuente a sancionar la normatividad faltante), o tambin en25

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legisladores suplentes y precarios, habilitados para sancionar la norma ausente si el rgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y hasta tanto ste no lo haga, dictando as normas bajo condicin resolutoria. (12) En definitiva, y como conclusin general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el trnsito de la idea que hemos llamado de la constitucin-promesa (un texto pletrico de derechos, pero de realizacin muy futura, y principalmente a cargo de los poderes polticos: el Congreso y el Presidente), a la nocin de la constitucin-contrato: una constitucin reclamable y exigible ante los tribunales. (13) Ello compromete y apura, desde luego, el perfil de la judicatura como agente de cambios sociales. Tambin, como muestra de ese cambio cultural constitucional, puede recordarse, como bien lo subraya Humberto Nogueira Alcal, la Observacin general 9, prrafo 14, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en el sentido que dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto (de derechos econmicos, sociales y culturales ONU) cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones emanantes del Pacto. La omisin por parte de los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las decisiones internacionales en materia de derechos humanos. (14)

IV. Reexamen. Roles de la jurisdiccin constitucional como agente de cambios sociales. Distintos escenarios normativosPartiendo de una visin restringida de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del principio de mediacin de la ley y de otra tambin acotada de la tesis de las clusulas programticas, y aceptando por lo dems una fuerte ac26


tuacin de la revisin judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestin del juez constitucional como agente de cambio social.a)

Casos de clara ejecucin de la Constitucin. La primera posibilidad es que la Constitucin programe un cambio de modo ntido y contundente, por ejemplo enunciando sin tapujos un derecho que hasta ahora no ha sido implementado legalmente, o que si ha tenido regulacin legal, ella no se cumple, o se encuentra constitucionalmente discutida. Casos de desarrollo progresivo de la Constitucin. Aqu el panorama no es tan obvio. Un tribunal constitucional puede desenvolver al texto constitucional, mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una clusula abierta de ella, como la norma de los derechos no enumerados, vigente en varias constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente ms remoto est en la enmienda IX de la constitucin norteamericana. Esta clusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros, constitucionales tambin, no enumerados o implcitos, que derivan, v. gr., de la forma republicana o democrtica de gobierno, de la soberana del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son derechos descubiertos y declarados, despus del lanzamiento de la constitucin, por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos como constitucionales al momento de sancionarse la Constitucin, pero que ms tarde, por evolucin de las creencias sociales, o por razonamiento de los jueces, s se los reputa con esa condicin jurdica (el tema se conecta, aunque no sea necesariamente idntico, con la doctrina del derecho natural de conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo constitucional acaece si el juez constitucional infiere, o deduce, de un derecho constitucional explcito, otro derecho al que tambin categoriza como constitucional. Por ejemplo, si del derecho a la salud, concluye que presupone el derecho a la vida, con las prestaciones mdicas del caso, y el derecho a contar con27

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alimentos; o del derecho al debido proceso, extrae el derecho al acceso a la justicia; o del principio de presuncin de inocencia, el derecho a la excarcelacin mientras dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones.c)

Casos de mutacin de la constitucin. En esta hiptesis, el tribunal constitucional cambia el contenido de un derecho, con impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es evidente que Brown vs. Board of Education le dio al mismo un sentido nuevo (igualdad como integracin en las escuelas) distinto al originario de la constitucin estadounidense (igualdad como segregacin). Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez con ms frecuencia, y como resultado de un derecho internacional paulatinamente ms exigente y penetrante, determinados instrumentos (en particular, concernientes al derecho internacional de los derechos humanos), pueden demandar cambios que muchas veces no son instrumentados en el orden domstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia de otros operadores. Segn se mire, la magistratura constitucional puede considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que puedan producirse con motivo de esa instrumentacin o aplicacin en el orden local, de aquel derecho internacional.

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V. Respuestas posibles.Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro distintas situaciones que hemos dibujado.a)

Casos de clara ejecucin de la Constitucin. Si la Constitucin declara explcitamente algo y el interesado requiere su aplicacin, denegada por una autoridad pblica o por particulares, la actuacin del juez constitucional como agente de convalidacin de un cambio emergente de una ley, o de promotor del cambio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente28


constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades constitucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces, en efecto, la propia constitucin condiciona o frena el funcionamiento de un derecho a la satisfaccin de ciertos recaudos de tiempo, de recursos econmicos o de la adopcin poltica de determinadas decisiones. Tales son las clusulas de la posibilidad, o de la disponibilidad, por ejemplo. (15) Un caso de motorizacin de cambio por la justicia constitucional fue el realizado por el Tribunal Constitucional Federal alemn en 1969, respecto de la igualdad entre hijos legtimos y naturales, proclamada expresamente por la ley fundamental de Bonn de 1949, y que deba instrumentarse por ley. El Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la clusula constitucional, detect inconstitucionalidad por omisin y decidi cumplirla por s mismo, partiendo del supuesto de que exista una clara prescripcin constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte aos por el legislador, y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante. (16) En resumen, el Tribunal Constitucional Federal super correctamente la tesis de la mediacin de la ley, mediante la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin. Y promovi un cambio social.b)

Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy significativos, autorizados expresa o tcitamente por el texto constitucional, y que muestran de qu manera un tribunal constitucional supremo (intrprete final de la Constitucin) ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente. La promocin por un tribunal constitucional de un cambio, mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucional, exige desde luego una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) est declarando derechos con rango constitucional, es decir, est engrosando el catlogo de los derechos constitucionales expresos con los implcitos, inferidos o deducidos por el juez constitucional. (ii) Est sealando a todos los poderes del29


Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho supralegal, y por tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamente; (iii) indica tambin que es indispensable otorgarle aquella alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravitacin, el simple reconocimiento legal del derecho en cuestin; (iv) anticipa que el Estado debe asumir los costos que impone esa ampliacin; y (v) alerta que el legislador no podr negarlo, jams, ni retacearlo. Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien haga sus veces, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o confiere un sentido distinto, ms amplio y exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez, sentido de bien comn, realismo y conciencia de los lmites de todo enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utpica y livianamente derechos imposibles, por el mero hecho de resultar muy agradables o idealmente perfectos, si luego se carece de los medios para satisfacerlos, actitud que evidenciara no un cambio, sino un verdadero fraude social. (17) La doctrina de la interpretacin previsora, o consecuencialista, (18) de la constitucin, es aqu decisiva: en el proceso de reconocimiento del nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo, cabe verificar las consecuencias y medir los resultados de tal proclamacin, y solamente adoptar interpretaciones constitucionales provechosas, valiosas, adecuadas y posibles. Esas interpretaciones deben ser en funcin de un pas real, y no de una isla de la fantasa. Vienen aqu bien las reflexiones de Max Weber, en torno a la necesidad de compatibilizar la tica de la conviccin (que es una tica lricamente principista), con la tica de las responsabilidades, (19) que es una tica de las realidades y de las consecuencias: no se trata, por cierto, de elucubrar solamente planteos puristas que navegan en el ms all del firmamento jurdico, sino de adoptar recetas instrumentables en el medio donde se formulan. A esto lo llamaramos el requisito de practicabilidad del nuevo derecho, idea que se conecta con su anlisis de factibilidad. (20) El papel de ese Tribunal como agente promotor del cambio30


social, generalmente a travs del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o constitucionalizados por l, resulta cuando se encuentran satisfechos los recaudos aludidos- justificado. c) casos de mutacin constitucional. En este supuesto, el juez o tribunal constitucional va a modificar la constitucin alterando el contenido anterior de un derecho. Va a enunciarlo de modo distinto al fijado por el constituyente, o por l mismo en veredictos previos. Brown vs. Board of Education, fue un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio social. Lawrence vs. Texas, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre adultos y libremente consentidas, modifica tambin un modo tradicional distinto interpretar la constitucin, en materia de privacidad y de igualdad, vigente pocos aos atrs, v. gr., en Bowers. (21) Es en esta lnea de casos donde ms se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio social, por parte de la jurisdiccin constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar un modo distinto de entender a la Constitucin preexistente, impactando en la estructura o en el contexto econmico, religioso, poltico o cultural de una comunidad. La justificacin de ese cambio remite al tema de la legitimidad de las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas ms all o inclusive, contra constitutionem. Sabido es que la argumentacin a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo, en la doctrina de la constitucin viviente (living constitution), en el argumento de las generaciones, o en el argumento del constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior oportunidad, y all nos remitimos. (22) Baste recordar aqu que para tales concepciones la constitucin no es ni un testamento poltico del poder constituyente, ni una estatua jurdica, sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyo contenido vara en funcin de las creencias y valoraciones sociales del presente. En trminos muy breves, y de aceptarse esta visin ultradinmi31


ca de la constitucin, podra decirse que el cambio operado por la jurisdiccin constitucional por va de interpretacin mutativa, logra aprobacin si cuenta con una fuerte fundamentacin axiolgica de extrema justicia que lo exige, o cuando proyecta en su sentencia, creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso y que, simultneamente, resultan satisfactorias, desde el ngulo de la justicia. Adems, desde luego, tendr que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cambio que se postula, al que ya hemos hecho referencia.d)

Cambios operados por aplicacin del derecho internacional. La legitimacin de este operativo reformista deriva del principio del efecto til (effet utile) de los tratados internacionales de derechos humanos e insertado, por ejemplo, en el art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En estos supuestos, la jurisdiccin constitucional no hace sino efectivizar el derecho internacional incorporado al mbito local por voluntad del propio Estado. Esta exigencia que deriva tanto de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas domsticas para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo en base a los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona fide)), como por la doctrina del principio de convencionalidad, establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar al derecho nacional, incluyendo al constitucional, conforme a dicho Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana. (23). Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomtico crptico y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de32


Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966), que despus de reconocer a toda persona un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestido y vivienda, y al ms alto nivel de salud fsica y mental (arts. 11 y 12), con el compromiso de los Estados de adoptar medidas para as lograrlo, determina que tal obligacin se ejercer hasta el mximo de los recursos de que disponga, y progresivamente. La discusin en torno a qu significa en concreto recursos disponibles, y el grado de progresividad en la vigencia del derecho, puede ser interminable.

VI. Un tope material (y jurdico-poltico). El presupuesto del Estado y su equilibrio.Alternativas.Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en trminos econmicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelacin entre hijos legtimos y naturales, arbitrada por el Tribunal Constitucional Federal alemn, o la integracin entre nios negros y blancos en las escuelas. Pero hay otros, en particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y educacin, que s repercuten en las finanzas pblicas, y de modo relevante. Aparece as la problemtica del quiebre del presupuesto por parte de la magistratura constitucional, mxime si la constitucin dispone, al estilo del art. 176 de la de Costa Rica, por ejemplo, que no podr autorizarse gastos sin el correspondiente ingreso probable. El argumento para impedir ese quiebre es que el presupuesto ha sido aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores), y que la asignacin de partidas para salud, alimentacin gratuita, medicamentos y atencin mdica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas global y armnicamente, segn indicadores de urgencias y de posibilidades, y aprobadas por tales representantes, con la responsabilidad poltica del caso, en leyes del Estado que, como tales, abordan una facultad privativa del Congreso y que gozan de presuncin de constitucionalidad. Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen habitualmente de una visin de conjunto de la problemtica econ33


mico- financiera del Estado, que no son idneos para desarticular el entramado complejo de clculos, recursos y erogaciones que refleja la ley de presupuesto, y que el hecho de disponer (judicialmente) que se satisfaga un derecho de un modo diferente al contemplado por el presupuesto, no es una tarea tan fcil, puesto que habr que imaginar de qu recursos concretos se obtendrn los fondos para satisfacer los gastos respectivos ordenados por la judicatura (so pena, de no hacerlo as, de desatar una verdadera cacera judicial para encontrar, embargar y disponer dichos fondos en cualquier otro lado del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulacin en las finanzas pblicas, a ms de la muy posible insatisfaccin de otras actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que tambin pueden ser relevantes, perjudicados por la captacin judicial de montos dinerarios a la que hacemos referencia). La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdiccin constitucional nada puede hacer (lo que equivale a sostener que si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay derecho, tesis cada vez menos convincente ni legtima), algunos tribunales constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos fundamentales (o fundamentalsimos, si se prefiere, vinculados con el mnimo existencial de las personas), (24) el Estado no puede alegar indefinidamente la falta de partidas presupuestarias, y prefieren correr el riesgo del mal menor: requerir los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio del presupuesto. Esto ltimo se decide judicialmente, en este caso, no por hobby o por diletantismo de la jurisdiccin constitucional, sino para cumplir con la Constitucin. Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar el goce del derecho en juego, emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr., al Poder Legislativo, pero tambin al Ejecutivo), para que en cierto plazo adopte las provisiones para atender presupuestariamente el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo adems que informe al Tribunal cmo la exhortacin ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorar en una segunda sentencia, de tipo diferido. La propuesta es aplaudible, ya que respeta tanto el principio de divisin de los poderes como el de vigencia de los derechos34


humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que ciertos derechos requieren una atencin inmediata, hoy, y que en esos casos un fallo exhortativo a futuro, puede ser notoriamente ineficaz. En tal hiptesis, habra que retomar la ruta del goce inmediato del derecho, mediante la tesis, ya descripta, del mal menor.

VII.

Conclusiones.

El desempeo de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de cambios sociales es un fenmeno cada vez ms frecuente en la realidad contempornea, auspiciado por posturas doctrinarias como por exigentes reclamos de la comunidad, que hoy impetra ante los tribunales reclamos desodos en el mbito de los otros poderes del Estado. El detraimiento de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables; la intensa motorizacin de la Constitucin mediante una gimnasia procesal constitucional cada vez ms intensa; el derrumbe de la doctrina distintoria entre clusulas constitucionales programticas y operativas; y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislativa por omisin, explica que los jueces constitucionales incursionen hoy en las polticas gubernativas, casi siempre para tutelar derechos constitucionales expresos y no enumerados. El comportamiento de la jurisdiccin constitucional como agente de cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar directrices constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las hay, del derecho internacional de los derechos humanos. Tiene que cubrir ms exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente del texto constitucional, sino producto del desarrollo constitucional realizado por la misma jurisdiccin constitucional (caso, v. gr., de los derechos constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes por encomienda de la propia constitucin. De todos modos, si la Constitucin condiciona la aplicacin de determinados derechos o cambios a la concurrencia de determinados35


factores y a decisiones previas, por ejemplo, del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deber poner en marcha la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, respecto de la medida legislativa ausente. Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la judicatura mediante una interpretacin mutativa que cambia el contenido del diseo constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia, y tambin transformaciones en las creencias y valoraciones sociales, tambin justas y con un muy relevante grado de consenso, que justifiquen un modo judicial de entender a la Constitucin diferente al tradicional, y as, visualizar hoy ciertos derechos de modo distinto al de ayer, con el consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe tambin auscultar el orden de las realidades, y no enunciar derechos imposibles. Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad, o anlisis de factibilidad. La interpretacin previsora o consecuencialista de la Constitucin es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo perjudica de igual modo a posiciones ancladas tercamente en el pasado o a las aventuradas locamente en un edn inasible, tan futuro como fantasioso. Talibanes, por cierto, hay en todos lados.

Notas. . . (*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina. Se ha publicado en Dilogo Poltico (Buenos Aires, Fundacin Konrad Adenauer, 2010), N 4, y prximamente en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2011, tambin de la Fundacin Konrad Adenauer. Diario La Nacin, Buenos Aires, 28/10/09. Sobre las conflictivas relaciones entre el Presidente Franklyn D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los desastres judiciales para el new deal (despus superados), ver Swisher C. B, (1958), El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, trad. por Hugo Charny, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, t. II pg. 821 y sigts. Para algunos autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del new deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver Currie D. P. (1993), Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad. por Vernica Gmez, Buenos Aires, Zavala, pg. 48.

1. 2.

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3.

En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de 1896, de separados pero iguales. Ver Barker R. S. (2005), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, Lima, Asociacin Perana de Derecho Constitucional, pg. 87. Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturalezajurdica, y por tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales. Ver Linares Quintana S. V. (1978), Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 2. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, t. 3 pg. 510 y sigts. Ver Gascn Abelln M. (2009), Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico, en Revista Perana de derecho pblico, Lima, n 18, pg. 55 y sigts. Ver Laporta F. A. (1988), Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales, en Varios, Congreso Internacional sobre la reforma de la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin, Buenos Aires, Presidencia de la Nacin, t. l pg. 177. Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, nos remitimos a Sags N. P, (2005) El tercer poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 285 y sigts., 25 especialmente 290 y sigts. En cuanto el repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. Sags N. P. (2007), Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, pgs. 178-9. In extenso, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder..., ob. cit., pg. 294 y sigts.

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10. Estados Unidos vs. Classic, (1941), en Corwin E. S. (1987), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, trad. por Anbal Leal, Buenos Aires, Fraterna, pg. 14. 11. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. Diaz Revorio F. J. (2003), La interpretacin constitucional de la ley, Lima, Palestra, pg. 253 y sigts. Sobre la inconstitucionalidad por omisin y su cobertura judicial y constitucional, incluyendo el uso de la compulsin constitucional, derivamos a Sags N. P (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 129 y sigts., esp. pg. 136. 12. Ver Pina R. E. (1973), Clusulas constitucionales programticas, Buenos Aires, Astrea, pg. 72-108. 13. Por ejemplo, v. Sags N. P., La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario, en Bazn V. (Coord.) (2010), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. I pg. 573 y sigts. 14. Sags N. P. (2001), Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Astrea, pg. 253. 15. Nogueira H. (2009), Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano, en Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Universidad de Talca, Ao 7 N 2, pg. 191. La bastardilla es nuestra.37


16. Por ejemplo, el art. 8 inc. 17 de la anterior constitucin de la Repblica Dominicana, dispuso que El Estado prestar, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistir en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. Y el art. 59 in fine de la constitucin de Ecuador de 1998, estableca que las pensiones por jubilacin deban ajustarse anualmente, pero segn las disponibilidades del fondo respectivo. 17. Cfr. Pina R. E. (1973), ob. y pgs. cit. en nota 10. 18. Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los derechos imposibilitados, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder, ob. cit., pg. 149 y sigts. 19. En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, ob. cit., pg. 83 y sigts. 20. Cfr. Weber M. (2005), El poltico y el cientfico, Buenos Aires, Libertador, pg. 72 y sigts. 21. El anlisis de factibilidad alude principalmente- al impacto econmico de un derecho que genera deberes prestacionales, efecto que puede repercutir tanto en el presupuesto del Estado como en las empresas o en los trabajadores, en orden a disponer una adecuada previsin y 26 asignacin de recursos. Ver por ejemplo Jimena Quesada L. (2009), La factibilidad de los derechos sociales en Europa: debate actual y perspectivas, en Estudios de Economa aplicada, vol. 27-3, Valladolid, Facultad de Ciencias Econmicas, pgs. 743-766. 22. Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver Sags M. S. (2004), Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n 1, Mxico, Porra, pg. 205 y sigts. 23. Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de la constitucin viviente, ver Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, ob. cit., pgs. 45-6, 75-6; Sags N. P. (2000) Sobre el concepto de constitucin viviente, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ao I n 1, pg. 58 y sigts. 24. Cfr. Hitters J. C. (2008), Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad), en Revista Perana de Derecho Pblico, Lima, Grijley, N 17 pg. 133 y sigts.; Sags N. P. (2009), El control de convencionalidad, con particular referencia a las constituciones nacionales, en La Ley, Buenos Aires, 2009-B-271, y Sags N. P. (2010), Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en La Ley, Buenos Aires, 11/8/2010., pg. 1 y sigts. 25. Figueiredo M. (2009), El control de las polticas pblicas por el Poder Judicial en Brasil, en Revista Perana de Derecho Pblico, ob. cit., pg. 87 y sigts., esp. pgs. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de reserva de lo posible, por el Estado.

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Tribunal Constitucional: Experiencia Colombiana.Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo (Colombia).

Tribunales y Salas Constitucionales: Modelos y funciones en Iberoamrica.Rafael Oyarte (Ecuador). Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). Boris Barrios (Panama). Eduardo Jorge Prats (Rep. Dom.) Domingo Gl (Rep. Dom.).

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dr. Mauricio goNzlez cuervo.Colombia

A

bogado egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Postgrado en Economa de Universidad de los Andes. Profesor titular de ctedra de Historia Constitucional de Colombia, Derecho Constitucional Comparado, de la Universidad La Gran Colombia. Ha sido Secretario Jurdico de la Presidencia de la Repblica de Colombia, 2005 2007, Asesor jurdico de la Presidencia de la Repblica, Apoderado de la Nacin para el trmite de acciones de tutela y otras acciones constitucionales (acciones populares y de grupo).- Apoderado de la Nacin para el trmite de procesos ante lo contencioso administrativo. Representante del Presidente de la Repblica en el Consejo Directivo en el Instituto Caro y Cuervo. Coordin la Comisin Constitucional para la Reforma Penal Acusatoria (Acto Legislativo 3/02, Fiscala General de la Nacin), as como la Comisin de la Reforma Constitucional a la Justicia y el Plan de Descongestin Judicial. Entre otras mltiples Comisiones legislativas y tcnicas para el fortalecimiento institucional de Colombia.

Autor de Varios libros y obras entre los que se encuentran:Marco Constitucional y Poltica Pblica de la Reforma Acusatoria del Sistema Penal. Reforma Constitucional a la Administracin de Justicia. La Reforma a la Justicia. Reformas Judiciales y Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Modelos de Justicia en Colombia. Actualmente es Presidente de la Corte Constitucional de Colombia.

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Tribunal Constitucional: Experiencia ColombianaDr. Mauricio Gonzalez CuervoDeseo expresar vivo agradecimiento al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, a la Comisin Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal y al Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernizacin de la Justicia, por esta invitacin al VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

C

IV. Orgenes y antecedentes de la jurisdiccin constitucional.

omienzo esta exposicin destacando que para la Republica de Colombia la existencia de una jurisdiccin constitucional ha sido un hecho poltico, jurdico y social de la mayor importancia. A qu origen se remonta la existencia de instituciones judiciales y la propia jurisdiccin constitucional especializada que tenemos? Es posible ubicar el inicio del proceso en el ao de 1821, cuando Colombia recibe su primera Constitucin Poltica nacional, tras una dcada de experiencias fecundas de constituciones provinciales de estirpe federal. A partir de entonces, por el camino de sucesivos procesos constituyentes, alternativamente unitarios o federativos, llegamos a la Constitucin de 1886, que nos rigi por ms de 100 aos, merced a sustanciales reformas. All, en el marco de un Estado unitario y presidencialista, se dise el perfil de una justicia constitucional en la que el poder de control constitucional estaba depositado en la Corte Suprema de Justicia. Ya para entonces exista, de alguna manera, un principio de supremaca de la Constitucin, ms o menos desarrollado en leyes que podramos llamar orgnicas, y una titularidad no poltica del ejercicio de dicha funcin jurisdiccional de control constitucional.

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IV. La accin pblica de inconstitucionalidad.Sin embargo, no podemos decir que en esos tiempos contramos con un efectivo control de la supremaca de la Constitucin, en virtud de la inexistencia de mecanismos para activar el ejercicio de esa jurisdiccin. Me explico: la principal legitimacin para la impugnacin de leyes que estuvieren contraviniendo la Constitucin, se radic en el Presidente de la Republica, a travs de la figura de la objecin presidencial, previa a la sancin de la ley. Qu ocurri entonces? Se present un bloqueo en el ejercicio del control constitucional: obrando generalmente el Jefe del Ejecutivo como autor de gran parte de las iniciativas legislativas y existiendo alineacin poltica entre el poder presidencial y las mayoras parlamentarias, durante aos se expidieron numerosas leyes abiertamente inconstitucionales; no teniendo el Legislativo ni el Ejecutivo inters en impugnarla por razn de su inconstitucionalidad, se generaron situaciones de complicidad poltica por la permanencia de normas legales que desafiaban el imperio de la Constitucin: una especie de pacto o de maridaje constitucional entre los dos poderes democrticos para no demandar la inexequibilidad de leyes por ser violatorias de la Carta Poltica. Este crculo vicioso se rompe en 1910, con la institucin de la accin pblica de inconstitucionalidad. La reforma constitucional de entonces, una de de las mas importantes en la historia colombiana, le entrega a cualquier ciudadano el poder de demandar del rgano de control constitucional, la anulacin de las leyes por contravenir o vulnerar normas o reglas constitucionales. Desde esta perspectiva podemos afirmar que, no obstante existir desde antes, Colombia cuenta con un control efectivo de la Constitucin desde hace 100 aos, cuando la Reforma Constitucional de 1910 estableci la accin pblica de inconstitucionalidad. Este importante mecanismo que involucra ciudadano en el proceso, es una especificidad de nuestra historia, que no rie con otras experiencias de evolucin del control de constitucionalidad de las leyes. La accin pblica de inconstitucionalidad fue, en mi Pas, una respuesta verncula a lo ocurrido entre 1886 y 1910, cuando pro44


liferaron actuaciones legislativas francamente contrarias a la Constitucin, sin que existiera modo de repararlas. Tal acumulacin de experiencia histrica negativa provoca como reaccin que Colombia, diez aos antes de que Hans Kelsen hiciera algo similar en la Constitucin Austriaca del 1920, instituyera la figura de la accin pblica de inconstitucionalidad.

IV. La crisis del control constitucional frente al Estado de Sitio.En el siglo XX ocurrieron avances constitucionales importantes, aunque predominaba una percepcin pblica generalizada respecto de la ineficacia relativa del control constitucional, expresada en la impotencia del poder judicial para controlar el ejercicio de poderes de excepcin. Durante muchas dcadas, a partir de los 40 especialmente y hasta los 80, la figura del Estado de Sitio, morigerado es cierto, pero finalmente figura de excepcin, fue el instrumento de gobernabilidad en Colombia; ello representaba una distorsin de los poderes pblicos, de sus relaciones, del equilibrio entre ellos y en suma, del orden institucional. Para los aos 70-80, sumado a lo anterior, pareca necesario emprender intentos de reforma constitucional para adecuar las instituciones a los retos de finales del siglo XX, y as enfrentar algunos de los ms graves problemas de orden pblico que ha vivido Colombia. De aquel propsito no qued sino un sentimiento de frustracin y represamiento, puesto que los nimos reformistas no lograron los cambios que demandaban las realidades propias de estas dcadas, y que requeran necesariamente obtener un cambio de la Carta Poltica del Pas. La presin de los actores polticos y la magnitud de la necesidad de la reforma constitucional condujeron a que en 1991, se desbordaran los diques que impedan la transicin y finalmente, ante la fuerza de las circunstancias se opta por un nuevo ordenamiento constitucional materializado en la Constitucin de 1991.

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IV. La Constitucin de 1991: ingreso al siglo XXI.En Colombia decimos que el siglo XX entr tardamente en nuestro pas, pues slo se concret con la adopcin de la reforma de 1910, mientras que el siglo XXI, en cambio, se anticip con la Constitucin de 1991. Qu hizo en materia de diseo del poder judicial la nueva Constitucin que celebra sus 20 aos el prximo 4 de julio? En primer trmino, fortaleci el poder judicial. La proteccin de los derechos tradicionalmente se hizo en el siglo XIX a travs de la intervencin legislativa, que le impona lmites al ejercicio del poder para que el ciudadano desplegara su iniciativa privada en el gobierno de sus derechos y en el diseo de su proyecto de vida. Aquellos eran tiempos en los que la Ley era la expresin de la voluntad pblica dominante. Ya en el siglo XX se consider que la obligacin de simple abstencin que impona la ley para el poder del Estado daba frutos insuficientes de cara al beneficio y la prosperidad a los ciudadanos; es entonces que a travs de las teoras del intervencionismo del Estado, se privilegi un modelo en el que el Ejecutivo funga como proveedor de bienes y servicios a la sociedad mediante la intervencin en la economa, este detentaba el control de los ciclos econmicos del capitalismo y forjaba acciones positivas para lograr un equilibrio social, favoreciendo especialmente a las clases trabajadoras y a los sectores mas dbiles. El siglo XIX fue el del Legislador; el siglo XX, en cambio, marc el predominio del poder ejecutivo. Con la Constitucin de 1991 se restablece la importancia del poder judicial, para la proteccin y realizacin efectiva de los derechos de la poblacin definindolo como actor y protagonista decisivo, a travs principalmente de las acciones constitucionales.

IV. El diseo constitucional de la jurisdiccin constitucional.Disea la Constitucin del 91 la funcin jurisdiccional de control constitucional, a partir de dos mecanismos de activacin del mismo: (i) la accin pblica de inconstitucionalidad, de la cual ya haban antecedentes en nuestra historia constitucional y (ii) la accin de tutela de los derechos fundamentales.46


Para adelantar el control abstracto de constitucionalidad sobre leyes, decretos dictados por el Ejecutivo con fuerza de ley -a travs de la habilitacin legislativa va facultades extraordinarias o de la autohabilitacin como Legislador va estados de excepcin-, y tambin de actos reformatorios de la constitucin -en principio, por vicios de procedimiento en su formacin-, se establece una Corte Constitucional que cumplir, inscrita en el marco del poder judicial, la funcin de preservar la integridad y la supremaca de la Constitucin Poltica, apoyada de manera decisiva por el ciudadano, al cual se le confirm el poder de accionar en defensa del orden constitucional. Adicionalmente, y trascendiendo las funciones de la Corte Suprema de Justicia otorgadas por el constitucionalismo del siglo XIX, la Constitucin del 91 consagra un mecanismo judicial de amparo inmediato de los derechos fundamentales, a travs de la accin de tutela. Mediante ella, cualquier persona que sufra una afectacin de sus derechos fundamentales, puede acudir a cualquier juez de la repblica para solicitar su proteccin inmediata, a travs un procedimiento que se caracteriza por ser sencillo e informal, y que se beneficia de un esquema de distribucin de competencia, complementado por unas tcnicas de reparto, que lo hacen un mecanismo ideal y expedito para conseguir la proteccin constitucional requerida. La accin de tutela ha sido un mecanismo muy eficaz para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Colombia desafortunadamente sufre de problemas de mora judicial y dficit de justicia pronta y oportuna como debilidades institucionales, de manera que la accin de tutela se ha erigido en el instrumento ms eficaz para la proteccin de los derechos que tienen los ciudadanos de Colombia. Lo interesante es que el proceso de tutela no se concibe para ser tramitado ante una jurisdiccin especializada y exclusivamente dedicada a ella; el Constituyente de 1991 sabiamente concluy que si la Constitucin permea la totalidad del orden jurdico, cualquier juez, sea de la jurisdiccin ordinaria o de la contencioso administrativa, est en la capacidad y en el deber de proveer la proteccin de los derechos fundamentales de quienes se lo soliciten. De manera que existe una Corte Constitucional, a la cabeza de la jurisdiccin constitucional, pero son los jueces civiles, penales,47


laborales, administrativos, de familia, quienes conocen y fallan los procesos de tutela en primera y segunda instancia. En suma, la jurisdiccin constitucional para la proteccin concreta de los derechos, la integran la totalidad de jueces y magistrados del pas, con la Corte Constitucional como rgano de cierre de la misma y unificador de la jurisprudencia nacional. Cmo se hace? A travs de un esquema constitucionalmente diseado para que la Corte realice la revisin eventual de aquellas sentencias de tutela de segunda instancia, que considere indispensable para la unificacin de la jurisprudencia; as, la Corte Constitucional no obra como juez de instancia en los procesos de tutela, sino realiza una revisin de ellos, a partir de una seleccin eventual de los fallos que considere ms relevantes para encausar la jurisprudencia y establecer el alcance de los derechos. Tal es el panorama de la reforma que se hizo en el Pas en 1991 en relacin con la jurisdiccin constitucional, con dos comentarios adicionales: En primer lugar, la adscripcin de la Corte Constitucional a la rama judicial, partiendo de la base de que el cotejo de la norma con la Constitucin, a efecto de su admisin en el orden constitucional, es una funcin jurisdiccional; en consecuencia, no se previ como un poder separado sino inscrito en la propia Rama Judicial. En segundo lugar, el diseo constitucional estableci la vinculacin de las diferentes ramas del poder pblico en el proceso de conformacin del tribunal constitucional, vinculando a sus Cortes hermanas, la Corte Suprema de Justicia -cabeza de la jurisdiccin ordinaria- y al Consejo de Estado cabeza de la jurisdiccin contencioso administrativa-, en la designacin de seis de las ternas, y al Presidente de la Republica en la designacin de las tres restantes, para conseguir una proporcin de dos a uno, culminando el proceso en el Senado de la Repblica, la cmara alta del Congreso, donde son finalmente elegidos los nueve magistrados que conformarn la Corte Constitucional. Qu ha pasado en estos 20 aos de existencia de la jurisdiccin constitucional? El panorama se presentar a partir de una clasificacin basada en (i) derechos fundamentales, (ii) derechos econmicos, sociales y culturales, y (iii) control del poder poltico.

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IV. La proteccin de los derechos fundamentales.Frente a sus derechos fundamentales, sociedades con altos ndices de inequidad, reclaman de sus jueces aplicacin de la regla constitucional y el derecho fundamental de la igualdad, la proscripcin de cualquier tipo de discriminacin y el emprendimiento de acciones positivas para lograr que sectores sociales, discriminados tradicionalmente o en estado de debilidad, obtengan la correccin de los desequilibrios a travs de su reconocimiento como sujetos de especial proteccin. En materia de los derechos de las comunidades tnicas, en cuestiones de gnero, en situaciones de la mujer como trabajadora, ha habido una reiterada jurisprudencia de proteccin del derecho a la igualdad. Un da es el caso de una mujer con una manifiesta vocacin de vida por el servicio militar en la Armada Nacional, quien tras haber sido rechazada por considerar la institucin que solamente los varones podan ser conscriptos, pudo ingresar al servicio, en virtud de la jurisprudencia de la Corte que calific esa situacin como una discriminacin inaceptable y contraria al orden constitucional. Otro da, es el caso de la mujer trabajadora en estado de embarazo, que acude al mecanismo de la accin de tutela poniendo de presente la reiterada jurisprudencia relacionada con su proteccin reforzada, que prescribe, con base en disposiciones legales, que existe una presuncin de discriminacin en el despido laboral que se haga de una mujer en estado de embarazo. As, se busca garantizar el derecho a la igualdad de la mujer embarazada al exigir a su empleador la acreditacin, ante la autoridad administrativa competente, de la existencia de una motivacin justa y diferente al embarazo que permita avalar la decisin de romper el vnculo de trabajo con la mujer gestante; ello ha redundado en la proteccin de miles de mujeres, quienes han sido tradicionalmente discriminadas en diferentes tipos de empleo, desde el trabajo domestico hasta el de las grandes fbricas, por razn de optar por la maternidad. Otro caso paradigmtico es el de la proteccin al mnimo vital. En nuestra Constitucin, a diferencia de la Constitucin Dominicana, no se establece explcitamente como derecho fundamental, aunque49


la jurisprudencia lo ha derivado a partir del concepto de la dignidad humana, como valor y principio constitucional. As, hoy en Colombia, a pesar de faltar una consagracin explcita, jurisprudencialmente se estructuraron los elementos esenciales de un derecho al mnimo vital, con unos perfiles autnomos, que ve sus ms concretas aplicaciones en materia de proteccin relacionada con los derechos a la salud y derechos pensionales, entre otros. Un ejemplo claro de interaccin del derecho al mnimo vital y derecho a la salud se aprecia cuando se analizan casos en los que se exigen una compensacin monetaria por la utilizacin de los servicios de salud. Estos cobros se denominan copagos y estn contemplados en la reglamentacin del sistema general de aseguramiento en salud, siendo especialmente relevantes para poder acceder a unos servicios de salud sofisticados y costosos; En ocasiones, por una mala comprensin del mecanismo de los copagos, los prestadores del servicio de salud los imponen como barreras infranqueables para la realizacin del derecho a la salud, y es ah precisamente cuando la jurisdiccin constitucional, ha considerado que cuando la persona apenas cuenta con un nivel de subsistencia mnimo demostrado, debe quedar exonerado del pago de esas cuotas moderadoras de servicios a la salud, por considerar que una erogacin de un monto desproporcionado afectara el mnimo vital, el estndar irreductible para la digna subsistencia de esa persona y su familia. Son varias las aplicaciones que se tienen a partir del concepto de dignidad humana, entendido que todos tenemos el derecho a un mnimo de sustrato material para poder desenvolvernos socialmente y para realizar nuestro proyecto existencial. Respecto del libre desarrollo de la personalidad, la Corte Constitucional dict unas sentencias controversiales, relativas a la despenalizacin del porte y consumo de dosis mnima de drogas y estupefacientes y en relacin de la despenalizacin parcial y excepcional del aborto. En el primero de los casos, se consider que el Estado no debe tener esa injerencia en el fuero ntimo de las personas, respecto de si optan o no por consumir alucingenos, siempre y cuando no lesione los derechos de los dems. Y en segundo lugar, en relacin con el aborto, concluy que existen unos derechos que deban ponderarse a efectos de despenalizar la prctica de interrupcin voluntaria del embarazo, en virtud del riesgo de la vida de la madre o en50


casos de violacin de la mujer que afectan su dignidad o por inviabilidad del feto. Estas jurisprudencias fueron en su momento, objeto de una controversia social muy fuerte. En cuestin de derechos de participacin poltica, ha habido unas lneas interesantes dirigidas a la proteccin a las minoras polticas en las corporaciones pblicas de representacin popular. Colombia tiene una historia bastante dolorosa de pugnacidad poltica, en el siglo XIX y XX, de guerras civiles declaradas y no declaradas entre sus partidos histricos, derivadas de problemas en el sistema de representacin. As, para nosotros es muy relevante dictar este tipo de jurisprudencia que tiene fuentes histricas y que reafirman el derecho de las minoras a participar en los rganos colegiados de representacin poltica, en sus mesas directivas, en sus rganos de decisin. Y tambin en materia de participacin de las minoras tnicas en las decisiones que las afectan - afrocolombianas e indgenas-, para la realizacin de proyectos de desarrollo, de decisiones institucionales; en este punto ha sido de tal nfasis el control, que leyes como la de desarrollo rural integrado, la ley forestal o la ley del plan nacional de desarrollo, han sido declaradas inconstitucionales por vicio de forma, consistente en omitir procesos de participacin previa a la expedicin de las leyes, o definitivamente por omitir el deber de consulta a las comunidades afrocolombianas e indgenas, en decisiones de naturaleza econmica, social o institucional que los afecta.

IV. El desarrollo de los derechos sociales.En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales DESC-, la Corte ha tenido un desarrollo jurisprudencial bastante activo. En primer termino, se ha considerado que la proteccin va tutela, es decir la proteccin constitucional inmediata del derecho fundamental, procede no solo respecto de los derechos enunciados como tales en la Constitucin, sino tambin de otros derechos consagrados en Tratados Internacionales; y, tambin de los DESC, a travs de la figura de la conexidad.

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Se entiende que cuando un derecho de contenido socioeconmico est siendo vulnerado por la accin u omisin de una autoridad pblica o de los particulares encargados de la prestacin de un servicio, puede estar en juego tambin eventualmente un derecho fundamental y, en consecuencia, se hace justiciable a travs de la accin de tutela. Esta figura se ha extendido a los derechos de seguridad social, a los derechos pensionales, a los derechos de educacin, eventualmente a los derechos de vivienda -como cuando una persona habita en un lugar de alto riesgo y puede ser inminente la lesin a su derecho fundamental a la vida y la de su familia-. Entonces los DESC tambin son justiciables, tambin son materia de proteccin constitucional inmediata a travs de la accin de tutela, en virtud de los desarrollos jurisprudenciales que se han establecido desde la Corte Constitucional. El hecho de que en el esquema propio de la accin de tutela se admita que esta pueda dirigirse contra particulares, tiene un impacto especialmente relevante con relacin a la exigibilidad de los DESC. En el caso del derecho al trabajo, en el que est nsito un vnculo de dependencia del trabajador respecto del patrono, en principio la accin de tutela puede dirigirse por el empleado que alega la vulneracin de sus derechos laborales contra la accin u omisin de los empleadores, en razn de la condicin de subordinacin que ostentan. As, por ejemplo, la afectacin del mnimo vital en el caso de no cancelacin reiterada y prolongada en el tiempo de los salarios, a pesar de tener origen en un contrato laboral fruto del acuerdo privado de voluntades, amerita la intervencin del poder judicial a travs de la proteccin propia de la accin de tutela. Tambin otras prestaciones contenidas en los servicios pblicos suministrados por personas de derecho privado pueden ser objeto de tutela, y los fallos los vinculan y los obligan. Tambin se admite la procedencia de la tutela contra particulares, cuando se establece un grado de indefensin del ciudadano respecto del particular con quien tiene trabada una relacin jurdica. El tema del acceso a la vivienda fue objeto de una decisin especial, cuando en Colombia se declar inexequible el sistema de crditos hipotecarios que constitua la nica va de acceso a la vivienda a tra52


vs de prstamos con el sistema bancario de largo plazo. El sistema funcionaba a travs de la indexacin de la obligacin crediticia en funcin del parmetro costo de vida del ao anterior al que los crditos discurran; El sistema funcion as hasta que por decisin gubernamental operada a comienzos de los 90, se at la indexacin de los crditos -de esa actualizacin monetaria de la deuda- a un promedio de las tasas de inters oficialmente establecidas; entonces la dinmica del mercado a finales de los 90, por obra de polticas cambiarias, elev enormemente la tasa de inters -mientras que el costo de vida y el nivel correlativo de ingreso se mantena con incrementos moderados-, incrementando exponencialmente la deuda de millones usuarios del sistema financiero; simultneamente, por obra del alza desmesurada en la tasa de inters -entre otras causas-, se produjo una recesin que a su vez disminuyo el valor de los activos que servan como garanta, entonces millones de ciudadanos en poder de inmuebles desvalorizados y con deuda hipotecaria creciente. La Corte en esta oportunidad, profiri uno de los fallos ms controversiales: de una parte, declarando la inconstitucionalidad de la norma que haba establecido el nuevo parmetro financiero de clculo de la indexacin; de otra parte, dictando una sentencia aditiva, llenando el vaco que su decisin de inexequibilidad generaba, a efecto de darle continuidad al otorgamiento de esos crditos de vivienda, en las condiciones en que se haban fijado originalmente. All se dijo que la Corte haba obrado como Legislador, que haba excedido sus funciones; mas lo que hizo entonces fue proteger los DESC de las personas, de unas decisiones arbitrarias e injustas que haba tomado la administracin, hacer prevalecer la Constitucin sobre el orden legal vigente, asegurar su supremaca y en suma, constituirse en agentes de cambio social con la proteccin del derecho a la vivienda de millones de colombianos. Algo parecido ocurri con dos sentencias hito: (i) proteccin de poblacin desplazada y (ii) del derecho a la salud. La primera parte de reconocer la existencia de un estado de cosas inconstitucional, ante la realidad de cuatro millones de desplazados por la violencia armada, una poblacin especialmente vulnerable; a partir de ello, declar que los efectos de la sentencia por la cual se les reconoca a unos peticionarios desplazados la atencin del Estado tendra efec53


to inter comunis; es decir, a travs de un mecanismo de control constitucional concreto, modific los efectos de la sentencia, para decir que extenda la proteccin a aquellas personas que estuvieran en condicin similar a la de los accionantes, en pocas palabras, a los cuatro millones de colombianos en situacin de desplazamiento. Lo anterior vino a generar un problema de carcter poltico relacionado con interrogantes de ciertos sectores sobre si la Corte est formulando polticas publica que le corresponden a rganos democrticos; Este cuestionamiento es simplemente una interpretacin parcial de lo que en realidad se esta haciendo, que es asegurar la proteccin de los derechos fundamentales de un sector especialmente vulnerable de la poblacin.

IV. El control del poder, a nombre de la Constitucin.Ya se mencion que en la segunda mitad del siglo XX, Colombia vivi en constante estado de excepcin: la normalidad institucional se volvi una rareza, lo extraordinario se troc en ordinario y lo excepcional se hizo crnico. Nos gobernaron durante largos perodos bajo Estado de Sitio. Una vez ms, el Constituyente de 1991 dise unos controles muy precisos para el ejercicio de las atribuciones de extraordinarias en virtud de las futuras declaraciones del estado de excepcin, que en Colombia vinieron a ser: estado de conmocin interior, estado de guerra interior y estado de emergencia econmica, social y ecolgica. Pues bien, en primer trmino, la jurisprudencia ha sido ms rigurosa para establecer la conexidad entre los decretos con fuerza de ley que se dictan para atender a situaciones excepcionales y la razn de su declaratoria. En segundo trmino, extendi el control constitucional al mismo decreto decla

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