SANTIAGO BERGALLO (H.)

ALCANCES DE LA SUBROGACIN LEGAL EN EL SUPUESTO DE PAGO POR TERCEROS INTERESADOS, SEGN EL ESPRITU DE LA

LEY

I - INTRODUCCIN

En este extracto abordaremos uno de los supuestos de modificacin subjetiva de las obligaciones: el llamado pago con subrogacin, tambin denominado subrogacin por ejecucin de la prestacin por un tercero.

Procuraremos indagar acerca de las caractersticas distintivas de este instituto para referirnos, ms especficamente, a los alcances de la subrogacin legal en los casos de pago por terceros interesados y no interesados, e incluir, adems, referencias que sobre esta figura realiza el actual proyecto de Cdigo Civil unificado de 2012.

II - MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN

El pago con subrogacin se incluye dentro de los supuestos de modificacin de la obligacin por cambio de acreedor, de all que resulte necesario primero aludir a ciertas nociones preliminares antes de tratar la figura objeto de estudio en este trabajo. En tal sentido, aparece primeramente la idea de vicisitud que fuera introducida por autores italianos (Betti, entre otros). Por vicisitud, en trminos amplios, se entiende las distintas etapas por las que transita la relacin jurdica obligatoria a lo largo de su ciclo vital. Comprende tres etapas fundamentales: el nacimiento o constitucin, la modificacin y, finalmente, la extincin de la obligacin. Sin embargo, en sentido estricto, se entiende por vicisitud el fenmeno de cambio o alteracin que puede sufrir la obligacin y los efectos jurdicos que produce.

Habr modificacin de la obligacin siempre que quedan alterados algunos de los elementos estructurales o funcionales de la relacin jurdica que liga al acreedor con el deudor(1). Se trata, por tanto, de un cambio o alteracin en alguno de los elementos esenciales o accidentales de la obligacin, la que, pese a la modificacin, permanece idntica.

La modificacin, por tanto, se emplaza entre el nacimiento de la obligacin y su extincin, lo que permite diferenciarla de la figura de la novacin. En efecto, la novacin supone la extincin de una obligacin y el nacimiento de una nueva, distinta a la anterior que la reemplaza. Existe una relacin de causa-efecto entre la obligacin primitiva que se extingue y el nacimiento de la nueva obligacin destinada a sustituirla. Las diferencias con la modificacin de la obligacin surgen evidentes en la medida en que esta supone una alteracin de la relacin jurdica obligatoria que, pese al cambio, subsiste, mientras que la novacin constituye un modo extintivo de las obligaciones. No obstante, la determinacin de cundo estamos ante una u otra figura no resulta tan sencillo.

Dilucidar si nos encontramos frente a una modificacin de una obligacin que subsiste o si, por el contrario, el cambio determina la desaparicin de la relacin jurdica anterior y su sustitucin por otra no constituye un planteo meramente terico, sino que significa determinar la permanencia o no del rgimen jurdico anterior. Ello supone que si nos encontramos ante un supuesto de modificacin, el plazo de prescripcin no se modificar, sino que continuar el que ya vena cursndose y, asimismo, se mantendrn las eventuales garantas que existiesen. Por su parte, si se configurara la novacin de la obligacin, supondra el comienzo de un nuevo plazo de prescripcin y la extincin de las garantas que accedieran a la obligacin primitiva.

Segn una posicin doctrinaria defendida por el doctor Moisset de Espans, estaremos ante la novacin de la obligacin cuando sean alterados algunos de los elementos esenciales de la obligacin. El criterio que defiende esta postura diferencia la modificacin de la novacin, segn el elemento de la obligacin objeto de cambio o alteracin. De ah que, dejando a salvo los casos de modificacin subjetiva por va de la cesin de crditos, el pago con subrogacin o transmisin mortis causa, todo cambio en alguno de los elementos esenciales de la relacin jurdica obligatoria implicar su novacin. La modificacin, en cambio, se limita a los casos de alteraciones que afecten a alguno de los elementos accidentales de la obligacin.

Una segunda postura entiende que para distinguir entre modificacin y novacin de la obligacin no habr que estar a la materia objeto del cambio, sino que deber analizarse la voluntad de las partes y la significacin econmica de la modificacin introducida a la obligacin(2). Para que exista novacin, es necesaria la presencia del llamado animus novandi, es decir, la intencin de las partes de novar la

obligacin, lo cual no se presume. Se requiere la presencia de una clusula derogatoria expresa de la obligacin anterior o bien de una clara y evidente incompatibilidad entre la obligacin primitiva y la nueva obligacin. Pero, en ese marco, nada impide que las partes acuerden modificar alguno de los elementos de la obligacin, pero manteniendo la relacin jurdica sin que opere su novacin, independientemente de la naturaleza del elemento (esencial o accidental) objeto de dicha modificacin.

Compartimos esta ltima posicin en la que, en palabras de Diez-Picazo, el centro de gravedad para la solucin de este problema se encuentra en la presencia o no del mencionado animus novandi. De esta forma, entonces, la modificacin de la obligacin constituye un fenmeno autnomo y distinto a la novacin, y nos permite distinguir entre modificacin simple cuando son alterados elementos esenciales o accidentales con supervivencia del mismo vnculo jurdico y modificacin extintiva cuando se verifiquen los requisitos necesarios para que exista novacin.

III - TIPOS DE MODIFICACIN

Es posible diferenciar distintos tipos de modificacin, de acuerdo con el elemento de la obligacin que sufra el cambio. De esta forma, tenemos la modificacin subjetiva, que incluye los supuestos en que se produce una alteracin en alguno de los elementos subjetivos de la obligacin, sea por cambio de acreedor (va cesin de crditos o pago con subrogacin) o por cambio de deudor (va asuncin de deudas). Tambin incluimos en este supuesto la incorporacin o salida de sujetos del polo activo o pasivo de la obligacin, o de ambos (vgr.: la incorporacin de un codeudor solidario). Incluso hablamos de modificacin subjetiva cuando se altera el rgimen que vincula a los sujetos que comparten el polo activo o pasivo de la obligacin (tal es el caso de una obligacin que pase de ser simplemente mancomunada a solidaria).

Habr modificacin objetiva cuando se vea alterado el objeto de la obligacin. Incluimos aqu los casos de alteracin de la naturaleza de la prestacin como tambin los de aumento o reduccin de la prestacin originaria, o determinacin del objeto inicialmente indeterminado.

Existe modificacin causal cuando sea alterada la causa de la obligacin. Por ltimo, hay modificacin circunstancial cuando se alteran elementos accidentales de la obligacin. Tal es el caso de inclusin o supresin de un plazo, cambios en cuanto al modo de cumplimiento de la obligacin o en cuanto al lugar de pago y, as tambin, los supuestos de cambios en el rgimen de la condicin que pudiera afectar la obligacin.

A lo dicho se puede agregar que las modificaciones pueden ser legales o convencionales. Las primeras surgen de la propia ley. Es el caso del artculo 889 del Cdigo Civil (CC) cuando, frente al incumplimiento definitivo de la obligacin o imposibilidad sobreviniente imputable al deudor, transforma la prestacin originaria en la de pagar el contravalor econmico de la prestacin con ms los daos y perjuicios. En cambio, las modificaciones convencionales tienen su origen en la voluntad de las partes en ejercicio de la autonoma privada. Se trata de un verdadero contrato modificatorio.

IV - TRANSMISIN DE DERECHOS

Como decamos, el pago con subrogacin constituye un caso de modificacin subjetiva de la obligacin por cambio de acreedor. Ello nos remite a un concepto ms amplio: el de la transmisin de derechos, que no se limita a las relaciones jurdicas obligatorias, sino que forma parte de la teora general de los actos jurdicos. De esta manera, la transmisin de la obligacin es un fenmeno que se presenta cuando tiene lugar una sucesin en la persona del acreedor o del deudor. El fenmeno de la transmisin de la obligacin, ensea Llambas, supone un contenido inmutable que permanece idntico a s mismo, con el aditamento invariable de accesorios y garantas y un cambio en el elemento personal del acreedor o deudor, pero la obligacin, pese al cambio, contina siendo la misma(3). El artculo 3262 del CC define a los sucesores como aquellas personas a las que se les transmiten los derechos de otras personas, de manera que en adelante puedan ejercerlos en nombre propio. Transmitir, entonces, es transferir o traspasar a otro la calidad de acreedor o de deudor.

En materia de transmisin, el principio general es la transmisibilidad de los derechos y las obligaciones. Este principio se aplica tanto en la transmisin por causa de muerte (art. 3417) como en la transmisin por acto entre vivos (art. 1444). Este principio tiene, claro est, sus excepciones. As, por la naturaleza del derecho, no resultan susceptibles de ser transmitidos aquellos que emanan de la personalidad de su titular, es decir, los derechos inherentes a la persona (vgr., el derecho a la intimidad, al honor, etc.). Tambin se incluyen las obligaciones intuitu personae, que tienen en cuenta las especiales cualidades de la personalidad del deudor y, por lo tanto, no pueden ser cumplidas sino por este. A su vez, es posible que existan limitaciones a la transmisin de derechos, que sean pactadas por voluntad de las partes. Finalmente, existen limitaciones que tienen su origen en disposiciones legales que buscan proteger derechos de contenido familiar y social o supuestos en que la transmisin se encuentra reida con el orden pblico, la moral o las

buenas costumbres (tal es el caso de los alimentos futuros, las asignaciones familiares, crditos emergentes de las relaciones laborales, etc.).

V - PAGO CON SUBROGACIN

Una de las vas por las cuales se verifica la modificacin de la obligacin por cambio de acreedor es el pago con subrogacin. Se trata de un supuesto de sucesin a ttulo singular y su estudio se enmarca dentro del derecho de las obligaciones.

Subrogar, en derecho, significa sustituir. De tal manera, puede hablarse de sustitucin real cuando una cosa es sustituida por otra en el patrimonio de una persona y de sustitucin personal cuando una persona es reemplazada por otra que pasa a ocupar su posicin jurdica. Claro est que el pago con subrogacin se emplaza dentro de esta ltima categora.

Existe pago con subrogacin cuando un tercero satisface la prestacin, desinteresa al acreedor primitivo y se coloca en su posicin jurdica, de tal manera que lo sustituye en el ejercicio de sus derechos, acciones y garantas en contra del deudor, hasta el lmite de lo efectivamente desembolsado. En el llamado pago con subrogacin, el acreedor es el subrogado, ya que es reemplazado por otra persona que ha efectuado dicho pago. El tercero es el subrogante y pasa a ocupar el lugar del acreedor primitivo en la relacin obligatoria que, pese al cambio, se mantiene intacta. En el caso del deudor, su situacin no vara en tanto queda obligado en los mismos trminos en que se encontraba con su acreedor originario.

De esta manera, la posicin jurdica del tercero subrogante se ve reforzada en la medida en que, adems de la accin propia que tiene contra el deudor, podr ejercer los derechos, acciones y garantas del acreedor primitivo a quien desinteres. En efecto, junto con la accin de mutuo si hubiere prestado al deudor la suma necesaria para efectuar el pago (art. 2240 y ss., CC) la de mandato si el deudor le hubiere encomendado o consentido que pague (arts. 1946, 1949, 1953 y concs., CC), la de la gestin de negocios si el tercero hubiera actuado en ignorancia del deudor (art. 2298, CC) y, simultneamente, se le acuerda al tercero pagador la subrogacin en los derechos del acreedor primitivo(4).

El CC conceptualiza la figura en el artculo 767 cuando dispone: El pago con subrogacin tiene lugar cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor. Por su parte, el proyecto de Cdigo Civil unificado de 2012 no incluye una definicin legal.

La figura es legislada en el CC argentino dentro del Ttulo referido al pago como una modalidad de aquel. Sigue, al respecto, la metodologa del Cdigo Napolen. Idntica ubicacin le asigna el proyecto de Cdigo Civil unificado de 2012. Otras legislaciones, con mayor precisin metodolgica, contemplan el pago con subrogacin dentro del rgimen de la transmisin de las obligaciones. Es el caso del Cdigo Civil de Mxico y el Cdigo polaco de las obligaciones. Por ltimo, el Cdigo espaol lo incluye como un supuesto de novacin subjetiva.

El pago con subrogacin posee importancia en la prctica negocial en cuanto promueve el cumplimiento de las prestaciones comprometidas incentivando, en este caso, a terceros que ven reforzada su posicin jurdica al encontrarse legitimados para ejercer los derechos, acciones y garantas del acreedor primitivo. A su vez, desde un punto de vista general, el pago con subrogacin ha sido justificado por la utilidad social que significa facilitar el cumplimiento de las obligaciones y por el hecho de beneficiar a todos y no perjudicar a nadie. El acreedor primitivo obtiene la satisfaccin de la prestacin que se le deba, el tercero ve reforzada su posicin jurdica y para el deudor nada cambia, ya que queda obligado en los mismos trminos que con el acreedor primitivo e incluso puede verse favorecido con un nuevo acreedor ms comprensivo, flexible, etc. Moisset de Espans rechaza estas justificaciones y entiende que son errneas(5), pero lo cierto es que la posicin dominante aprueba la utilidad prctica de esta figura.

VI - ANTECEDENTES HISTRICOS

La concepcin personalista de la obligacin propia del derecho romano impidi la incorporacin de la idea de subrogacin en la persona del acreedor y menos an en la del deudor. Sin embargo, la doctrina fue abriendo paso a los distintos supuestos de sucesin en la figura del acreedor, que se receptaron legalmente en el CC francs, a travs de la incorporacin de la cesin de crditos. Ahora bien, la dificultad que entraa la figura radica en justificar cmo es posible que un crdito pagado pueda transmitirse a un tercero junto con las acciones, derechos y garantas del antiguo acreedor. En otras palabras, el planteo radica en determinar si es posible hablar de pago y, al mismo tiempo, de transmisin de derechos al tercero. Ante ello, la doctrina ensay distintas respuestas.

Pothier, en una primera posicin, entenda que el crdito se extingua con el pago efectuado por el tercero, a quien solo se le transmiten las garantas que acceden a dicho crdito. El tercero no demanda el reembolso sobre la base del ttulo originario que perteneci al acreedor primitivo, sino que se encuentra legitimado por va de la accin personal de la que resulte titular, sea por la figura del mandato, la gestin de

crditos o el prstamo. Esta postura no puede superar la incongruencia con la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de all que mal pueden subsistir las garantas de un crdito extinto.

Dumoulin, por su parte, entenda que el pago con subrogacin constituye un caso de cesin de crditos sui generis. Ambas figuras quedan asimiladas, lo cual resulta inadmisible considerando las profundas diferencias que existen entre ambas. Podra interpretarse que Vlez adhiere a esta posicin cuando, al regular el pago con subrogacin, remite subsidiariamente a las normas que regulan la cesin de crditos.

Aubry y Rau se inclinan por considerar que el pago con subrogacin se explica mediante una ficcin legal por la cual, si bien la obligacin queda extinguida mediante el pago realizado por el tercero, la ley acude a la ficcin de considerar dicha obligacin como an subsistente, a fin de justificar la transmisin. La solucin propuesta resulta criticable en cuanto a que acude a una ficcin para explicar la real naturaleza de esta figura. En la nota al artculo 767, Vlez pareciera tomar esta posicin cuando expresamente refiere a la subrogacin como una ficcin.

Entre los autores nacionales, Salvat expone la doctrina del pago sui generis y entiende que el pago con subrogacin constituye un pago de efectos limitados. De hecho el pago con subrogacin produce la extincin de la obligacin respecto al acreedor primitivo, pero no respecto al deudor, para quien la obligacin subsiste frente a un nuevo acreedor, el tercero a quien se le transmiten los derechos del antiguo acreedor. Por su parte, Llambas lo concibe como un fenmeno complejo, que encierra ideas poco congruentes entre s, pero que resulta impuesto por las necesidades de la prctica. Comprende la idea del pago, la idea del desdoblamiento de la relacin jurdica que se extingue respecto al acreedor originario pero subsiste con relacin al deudor y la idea de transmisin del derecho de aquel acreedor al tercero pagador.

Por ltimo, destacamos la posicin que comparten Cazeaux, Borda, Lafaille, Vallespinos, entre otros, para la cual el pago con subrogacin constituye un caso de sucesin a ttulo singular del derecho de crdito. Nos encontramos frente a un supuesto de transmisin de derechos y no ante un modo extintivo de las obligaciones. No hay pago en sentido estricto por cuanto satisface la pretensin un tercero distinto al deudor, por lo que la obligacin subsiste pese a haberse modificado en su polo activo.

VII - REQUISITOS

Ahora bien, los requisitos para que opere el pago con subrogacin y que surgen del concepto antes referenciado son:

a) La satisfaccin de la prestacin, desinteresando al acreedor. Es necesario el pago de la obligacin por el tercero. Hablamos de pago en sentido amplio, que el pago como cumplimiento fiel y exacto de la prestacin, y modo extintivo de las obligaciones, supone que sea realizado por el deudor. En el supuesto analizado, si bien se produce la satisfaccin del inters del acreedor, ello no acaece por el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, lo que constituye el medio habitual para ello, sino por este pago realizado por el tercero. No existe pago en sentido estricto por cuanto, aun con la satisfaccin del inters del acreedor, no se extingue la obligacin ni se libera el deudor, quien contina obligado frente al tercero que realiz el pago como su nuevo acreedor. Por eso preferimos denominar a esta figura como subrogacin por ejecucin de la prestacin por un tercero. Este pago debe ser simultneo o posterior al momento en que opera la subrogacin. Ello resulta de inters en el caso de la subrogacin convencional en la que el acuerdo de voluntades debe ser anterior o concomitante al pago, pues, de lo contrario, se habra extinguido la obligacin. No ofrece dificultades la subrogacin legal, en cuanto produce efectos de pleno derecho al momento del desembolso que realiza el tercero.

b) Se requiere, adems, que el pago sea realizado por un tercero, entendiendo por tal a todo sujeto que no se encuentre en el polo activo o pasivo de la obligacin. Este tercero deber actuar con capacidad suficiente y con conocimiento de que paga una deuda ajena, ya que si la creyera propia se incurrira en pago por error. Adems, es necesario que este tercero pague con fondos que no sean de propiedad del deudor porque, en ese caso, habra pago por el deudor y no pago con subrogacin. Por ltimo, se requiere que el tercero acte

con lo que se ha denominado animus recuperandi, es decir, con la intencin de recuperar lo desembolsado y no de llevar a cabo una liberalidad a favor del deudor.

c) Finalmente, es preciso que a partir del pago se transmitan los derechos, acciones y garantas del acreedor primitivo al tercero hasta el lmite de lo desembolsado. De esta forma, el tercero pasar a ocupar la posicin jurdica del antiguo acreedor. Todo ello supone, por supuesto, que el derecho de crdito transferido exista y sea susceptible de ser transmitido. Lo dicho deja en claro por qu cuando hablamos de un pago realizado por un tercero nos situamos en un supuesto de transmisin de derechos y no de extincin de obligaciones.

VIII - SUBROGACIN LEGAL EN CASO DE PAGO POR UN TERCERO

Teniendo en consideracin su fuente de origen, la subrogacin podr ser legal o convencional. La primera es aquella prevista por la norma y produce efectos ministerio legis una vez que se verifica el presupuesto de hecho contemplado por la ley, con prescindencia de la voluntad de las partes. La subrogacin legal es, por lo tanto, un hecho jurdico, mientras que la convencional supone un acto jurdico en el que interviene la voluntad de las partes. Se trata, en este caso, de un convenio modificatorio de la relacin jurdica obligatoria.

El artculo 768 del CC contempla en sus incisos distintos supuestos de subrogacin legal. La doctrina dominante ha entendido que esta enumeracin es taxativa, en el sentido de que solo existir subrogacin legal en los casos previstos expresamente por la norma y por tanto deben ser interpretados en forma restrictiva. Se agregan a los supuestos previstos por este artculo los contemplados en los artculos 3932 y 3927 del CC as como el previsto en el artculo 80 de la ley 17418. La interpretacin restricta de los supuestos de subrogacin legal encuentra justificativo, segn esta posicin, en que el pago con subrogacin constituye una excepcin a los efectos normales del pago. De all, entonces, que la subrogacin no pueda ser admitida sino en los casos expresamente previstos por el legislador.

Pizarro y Vallespinos(6), por su parte, critican la concepcin restricta por entender que se basa en una asimilacin errada del pago con subrogacin a un pago sui generis cuando, en realidad, se trata no de un modo extintivo de las obligaciones sino de un supuesto de modificacin subjetiva de la obligacin. Los autores entienden que una concepcin acotada de los supuestos de subrogacin legal atenta contra la funcin econmica y jurdica de la figura, as como contra su utilidad prctica. Sustentan, por el contrario, una concepcin amplia que solo excluye de la subrogacin legal el caso del tercero no interesado, a cuyo pago se opone el deudor.

Ahora bien, el inciso 3) del artculo 768 del CC expresamente reza: La subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor a favor: 3. Del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor, o ignorndolo.

Este inciso result novedoso en el Cdigo de Vlez Sarsfield ya que no tena antecedentes legislativos, pero mantiene su novedad porque carece de paralelos actuales en el derecho comparado. El antecedente que inspir a Vlez Sarsfield fue el proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca Goyena, que contemplaba la subrogacin legal en caso de pago por un tercero no interesado que actuara con consentimiento del deudor. Nuestro codificador avanza un paso ms admitiendo tambin el caso del tercero no interesado que acte ignorndolo el deudor.

Por terceros entendemos a todos aquellos sujetos que no ocupan ni el polo activo ni el pasivo de la relacin jurdica obligatoria. Son terceros interesados aquellos que tienen un inters legtimo en el cumplimiento de la obligacin. Por exclusin, son no interesados todos aquellos terceros que no encuadran en esta ltima clasificacin. El proyecto de Cdigo Civil unificado de 2012 en su artculo 818 conceptualiza al tercero interesado como aquella persona a quien el incumplimiento del deudor puede ocasionarle un menoscabo patrimonial.

Se observa que, en un sentido estrictamente literal, la norma admite la subrogacin en caso de pago por un tercero no interesado, exclusivamente. Sin embargo, aun quienes adhieren a una interpretacin restricta de la norma, entienden que los efectos de la subrogacin legal deben hacerse extensivos a los terceros interesados quienes, por lo tanto, se encuentran legitimados a subrogarse en la posicin jurdica del acreedor originario a quien se le paga. No obstante ello, esta posicin doctrinaria considera que tanto los terceros interesados como los no interesados sern alcanzados por los efectos de la subrogacin legal siempre que acten con la conformidad o en ignorancia del deudor. No se verificarn estos efectos en caso de oposicin del deudor al pago del tercero.

Adherimos a una posicin ms amplia al entender que, en el caso de los terceros interesados, podrn subrogarse en la posicin del acreedor originario aun en el supuesto de oposicin del deudor.

En efecto, reconocida a los terceros la legitimacin activa para efectuar el pago de una obligacin, resulta pertinente recordar la regla general, segn la cual el acreedor no puede rehusarse a recibir el pago efectuado por un tercero, bajo pena de incurrir en mora, con excepcin de aquellos casos en que la persona del deudor y sus especiales cualidades han sido especialmente tenidas en cuenta al momento de nacer la obligacin. Ello significa que, salvo las prestaciones infungibles, el ordenamiento jurdico privilegia el cumplimiento de las obligaciones prescindiendo de quienes sean los sujetos del pago. Estos criterios se encuentran reflejados en los artculos 729 y 730 del CC.

Al justificar la legitimacin activa de los terceros para realizar el pago, la doctrina apelaba a resaltar la importancia de destacar qu se paga por sobre quin paga. Tambin se acudi a la figura del abuso del derecho para decir que la negativa del acreedor a recibir el pago o del deudor a permitirlo significara incurrir en un ejercicio abusivo de su derecho. Otros, por su parte, alegan un inters social en que las obligaciones sean satisfechas, independientemente del sujeto pagador.

Diez-Picazo agrega que la justificacin de la regla general de la admisibilidad del pago por un tercero y de su excepcin radica en la idea del cumplimiento entendido como satisfaccin del inters del acreedor: si el inters del acreedor encuentra satisfaccin con una prestacin objetiva, la deuda debe quedar pagada, quien quiera sea el solvens(7).

En definitiva, el acreedor est constreido a recibir el pago de un tercero, salvo el supuesto de las mencionadas prestaciones intuitu personae. Sin embargo, el acreedor, pese a encontrarse obligado a recibir el pago, no est constreido a subrogar convencionalmente al tercero pagador en sus derechos. Cuestin distinta ser la subrogacin legal que el tercero obtenga por disposicin de la ley, que se verifica con independencia del acreedor primitivo.

Creemos, entonces, que las consideraciones vertidas para sustentar la legitimacin activa de los terceros en el pago deben hacerse extensivas con el fin de justificar los alcances de la subrogacin legal a todos aquellos terceros que pagan una obligacin ajena. De modo tal que una recta interpretacin de las previsiones del inciso 3) del artculo 768, conforme el espritu de la ley, lleva a asegurar que todo tercero que cumple la prestacin se subroga en los derechos del acreedor originario, ministerio legis. La subrogacin legal se convierte, de esta manera, en una regla general, cuyas nicas excepciones son el caso del tercero no interesado cuando medie oposicin del deudor verificada antes del momento en que se realiza el pago y los supuestos en que la ley expresamente lo prohba (caso de los codeudores de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible, conf. art. 693). En el caso de los terceros interesados se subrogarn legalmente en la posicin del acreedor, aun cuando exista oposicin del deudor. Recordemos que incluso Llambas(8) entendi que la oposicin del deudor no era obstculo para la subrogacin legal a favor del tercero, en los supuestos previstos por los incisos 1) y 2) del artculo 768.

El proyecto de Cdigo Civil unificado de 2012 en su artculo 915 acoge las ideas que defendemos, cuando dispone que la subrogacin legal tiene lugar a favor del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del deudor o con su ignorancia y del tercero interesado que paga aun con la oposicin del deudor.

IX - CONCLUSIN

Incluimos el pago con subrogacin o, ms precisamente, la subrogacin por ejecucin de la prestacin por un tercero como uno de los mecanismos de modificacin de la obligacin. Ms precisamente, representa un supuesto de modificacin subjetiva de la relacin jurdica obligatoria por cambio de acreedor. El tercero que paga al acreedor originario se subroga en sus derechos, acciones y garantas contra el deudor ocupando la posicin jurdica de aquel. En el caso de la subrogacin legal, la transmisin de derechos opera ministerio legis, una vez que se verifican los presupuestos fcticos contemplados por la norma.

El inciso 3) del artculo 768 contempla la subrogacin legal a favor de los terceros no interesados que pagan con ignorancia o aceptacin del deudor. La doctrina en forma unnime entiende que no puede sostenerse una interpretacin literal de la norma, ya que debe incluirse como beneficiarios de la subrogacin por disposicin de la ley a los terceros interesados cuando ejecuten la prestacin, con ignorancia o aceptacin del deudor.

Adherimos, en definitiva, a una posicin an ms amplia que extiende los efectos de la subrogacin legal al caso del tercero interesado que paga an con oposicin del deudor, por entender que este alcance es el que surge del espritu de nuestra legislacin a la vez que es el que, de mejor manera, fortalece la funcin jurdica y econmica del instituto. La subrogacin legal se convierte, de esta manera, en la regla general de la que se excluye el pago por un tercero interesado que acta con oposicin del deudor y los casos en que la norma expresamente lo prohba.

Notas:

[1:] Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial - Ed. Civitas - Madrid - 1993 - T. II - pg. 791 [2:] Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G.: Instituciones de derecho privado. Obligaciones - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1999 - T. 3 - pg. 344 [3:] Llambas, Jorge J.: Tratado de derecho civil. Obligaciones - Ed. Perrot - Bs. As. - 1982 - T. II-B - pg. 7 [4:] Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A.: Derecho de las obligaciones - LL - Bs. As. - 2010 - T. II - pg. 759 [5:] Moisset de Espans, Luis: Curso de obligaciones - Ed. Advocatus - Cba. - 1998 - T. II - pg. 195 [6:] Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G.: Instituciones de derecho privado. Obligaciones - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 1999 - T. 3 - pg. 395 [7:] Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial - Ed. Civitas - Madrid - 1993 - T. II - pg. 481 [8:] Llambas, Jorge J. y Posse Saguier, Fernando: Cdigo Civil anotado - AbeledoPerrot - Bs. As. - T. II-A - pg. 395