ALGUNOS ALCANCES DE LA LEY 30327 (Proyecto de Ley 3941)

Publicado hoy 21 de mayo de 2105 en El Peruano

Equipo Tcnico de la RED MUQUI

La Ley 30327 denominada Ley de inversiones para crecimiento econmico y desarrollo sostenible en zonas de exclusin social, que fuera presentada como proyecto de ley 3941 al Congreso el 05 de noviembre del 2014, y que finalmente fuera publicada hoy, 21 de mayo del 2015. como Ley, consideramos mantiene, entre otros los siguientes cuestionamientos, pese a que se les hizo saber los riesgos a las instancias competentes en el Congreso de la Repblica:

Temas Ambientales

Linea de Base (art. 6 al 8):

Una lnea de base, que todo Estudio de Impacto Ambiental (EIA) debe contener, tiene como objetivo proporcionar una base de informacin respecto de la cual se pueda monitorear y evaluar los cambios e impactos que pueda generar un proyecto durante su realizacin.

Es decir, recoge la situacin del agua, aire, suelo, fauna, flora, actividades econmicas y otros, antes del inicio de la actividad de exploracin o explotacin. Para luego poder comparar en el tiempo los cambios que se generan por las operaciones mineras, y si stos son causales de dichos impactos.

La Ley establece el uso compartido de la lnea de base. Es decir una lnea de base de EIA aprobados, de cualquier sector econmico, seala la norma, puede ser utilizada en otros instrumentos de gestin ambiental, EIAs por ejemplo, sea cual sea el sector del proyecto. Es decir en un proyecto minero, puede utilizarse, de manera gratuita, la lnea de base de un proyecto de electrificacin u otro. Sabemos que cada proyecto tiene sus particularidades y no podra aplicarse as noms.

La norma publicada establece que, que la autoridad competente debe solicitar al administrado (la empresa minera) que complemente o actualice, segn corresponda, la informacin de una lnea de base preexistente, hasta ah todo bien, pues eso es lo que se requerira en caso de usar una lnea de base de otro tipo de proyecto, pero luego agrega, de acuerdo a la naturaleza del proyecto y cuando sea necesario, es decir deja al criterio del funcionario pblico el definir o no si es necesario actualizar o adecuar la lnea de base, no exigiendo que se realice.

Se entiende que lneas de base estn relacionadas con cada proyecto y sus particularidades, y no podran aplicarse en cualquier caso, por el simple hecho de la simplificacin administrativa.

Certificacin Ambiental Global - CAG (art. 9 al 14) (La famosa ventanilla nica)

Respecto de ste punto, en principio debemos reiterar que la lgica de la ventanilla nica como idea es importante para efectivamente poder lograr una simplificacin

administrativa en el otorgamiento de licencias y autorizaciones a las empresas. En ste caso la aprobacin de la CAG ha quedado a cargo del Servicio Nacional de Certificaciones - SENACE, instancia que hemos insistido se consolide la responsable de revisar y aprobar los EIA, a fin de que no sean los sectores que promocionan las actividades econmicas los que continen hacindolo.

Sin embargo, el pasado 18 de febrero del 2015, se estableci mediante D.S. N 006-2015-MINAM, la aprobacin del Cronograma de Transferencia de Funciones de Las Autoridades Sectoriales al SENACE, que como hemos dichos estar a cargo de tramitar las CAG.

Si bien es el MINEM la primera instancia competente del Estado en iniciar dicho proceso de transferencia, que se inici el pasado 1 de abril, no se ha establecido en dicha norma un plazo para culminar el proceso. En ese perodo, en tanto no se culmine con el procedimiento de Certificacin Ambiental Global (CAG), segn la primera disposicin complementaria transitoria, sern las autoridades competentes del nivel sectorial nacional, que deben integrar el procedimiento a su cargo segn la norma, sealando que asumir en el tema minero el MINAM, el tramitar los ttulos habilitantes a cargo de la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR).

Los ttulos habilitantes que estarn a cargo del MINEM y las instancias sectoriales competentes, mientras se mantenga el proceso de transferencia de funciones al SENACE, son:

1. Recursos hdricos a cargo de la Autoridad Nacional del Agua

a. Aprobacin de estudios de aprovechamiento hdrico para obtencin de la licencia de uso de agua.

b. Autorizacin para ejecucin de obras de aprovechamiento hdrico.

c. Autorizacin para uso de agua.

d. Autorizacin para vertimiento de aguas residuales industriales, municipales y domsticas tratadas.

e. Autorizacin de reso de aguas residuales industriales, municipales y domsticas tratadas.

2. Recursos forestales a cargo del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR)

a. Autorizacin para desbosque a titulares de operaciones y actividades distintas a la forestal.

SERFOR, ANA y DIGESA, tienen 30 das calendario para adecuar sus normas reglamentarias y procedimientos a sta norma. La no adecuacin no afecta la vigencia de la Ley ni la aplicacin inmediata a los procedimientos que se inicien

Todo ello genera que se mantenga el doble rol en el MINEM, de promotor de la inversin minera y autoridad ambiental sectorial, con el riesgo que ello implica para las decisiones que se sigan tomando e dicha instancia.

La CAG no solo requiere basarse en la simplificacin administrativa y la reduccin de la tramitologa, sino que para realizarse debidamente se debe contar con un Estado funcional y eficiente, que cuente con procesos unificados y debidamente coordinados entre las instancias competentes, para lo que an las diversas instancias estatales no estn preparadas.

Las CAG no pueden y tramitarse en paralelo con los EIA (art. 11)

El art. 11 mantiene en su publicacin final, la lgica de presentacin a trmite en manera paralela, de la solicitud de la CAG de un Estudio de Impacto Ambiental y la de los ttulos habilitantes (para recursos hdricos y forestales).

Debemos recordar que el objetivo de un EIA en minera, segn la Gua del MINEM para su elaboracin, es establecer las condiciones ambientales existentes, dentro y en el mbito de influencia del proyecto para evaluar los posibles impactos que pueden ser ocasionados por el proyecto e identificar las medidas de mitigacin que sern necesarias para eliminar o minimizar los impactos a niveles aceptables.

En ese sentido, si no tenemos claro antes de tramitar ttulos habilitantes, si se va o no a aprobar el EIA presentado, y si sern suficientes las medidas que se estn planteando desde el titular minero para eliminar o minimizar los impactos de la actividad que pretende realizar, mal podra otorgarse los ttulos habilitantes solicitados en forma paralela a su revisin.

Era por ello necesario que primero se apruebe el EIA antes de la aprobacin de dichos ttulos habilitantes, lo que no ha sido considerado en la norma.

EIA y ttulos habilitantes (permisos de agua, forestal, etc), se aprueban paralelamente, y opiniones vinculantes y no vinculantes e informes de autoridades se dan slo en 45 das, todo en slo 150 das hbiles para todo el procedimiento. Como SENACE est en transferencia, todo lo aprueba el sector (MINEM).

Responsabilidad de los funcionarios

El artculo 39, que es una disposicin comn, establece que el funcionario responsable que no cumpla con algunas de las obligaciones impuestas en la presente Ley o en la Ley 30230 () en el plazo establecido, constituye un incumplimiento de sus obligaciones incurriendo en falta grave aplicable al rgimen laboral al que pertenece. En dicho caso la norma establece que se le debe iniciar un procedimiento sancionador, bajo responsabilidad del titilar de la entidad.

Es decir, se presiona al funcionario a revisar sin mayor rigurosidad los estudios ambientales y resolver en el plazo establecido, sin realizar mayor verificacin de las medidas planteadas en el EIA u otros instrumentos de gestin ambiental, exponindolo a posibles sanciones laborales y al despido, al ser falta grave, sino cumpliera.

Sabemos que el Ministerio de Energa y Minas no tiene ni la cantidad de personal necesaria, ni las suficientes capacidades en sus funcionarios para poder resolver de manera adecuada la revisin de los EIA y dems instrumentos de gestin ambiental, con la cantidad de procedimientos que se presentan en el da a da, y se suma sta posibilidades de sanciones laborales e incluso administrativas y penales que pueden sufrir en su contra, obligndolos a resolver sin la debida rigurosidad que se exige para stos casos, donde est en juego la vida y salud de las personas.

Una sola vez la empresa absuelve observaciones y se suspende plazo para ello

En el artculo 11 se establece que el SENACE, en el proceso de aprobacin del EIA y los ttulos habilitantes, si los informes u opiniones tcnicas tuvieran observaciones, habr una nica notificacin al titular del proyecto para que haga las subsanaciones o aclaraciones que correspondan. En ese perodo, a la empresa si, se le suspende el plazo establecido.

Es decir, ya no hay nuevas observaciones para la aprobacin del EIA y ttulos habilitantes, en una sola respuesta se subsanan todas ellas, y es ms no se ponen plazos concretos para levantar las observaciones, sino que tiene todo el tiempo disponible para hacerlo.

Contrariamente, si hay plazos para los funcionarios que debe resolver, bajo responsabilidad, y para las Gobiernos Regionales o Locales y comunidades y poblaciones afectados con la realizacin de los proyectos o en riesgo de serlo, y que deben buscar la informacin de los EIA, acceder a ella, y adems buscar asesoramiento, para comprenderla y eventualmente presentan observaciones para hacerlo, con lo que ello implica.

Evidentemente la norma privilegia la realizacin del proyecto, y deja de lado los derechos de las poblaciones y comunidades que habitan en las zonas mineras.

Reduccin de plazos

Se reduce a 45 das hbiles el plazo para los informes y opiniones tcnicas para los ttulos habilitantes, pudindose ampliar en 20 das, de acuerdo a la complejidad del proyecto de inversin. Incluso, en el caso que no se emitan las opiniones no vinculantes respecto de los ttulos habilitantes, el SENACE contina con la evaluacin de la CAG solicitada. Es decir, stas ya no son tomadas en cuenta.

Temas sobre Derechos de Pueblos Indgenas (Comunidades Campesinas y Nativas)

Servidumbres, derechos de va y expropiacin

La imposicin de servidumbres (art. 18 y siguientes), derechos de va (art.28) y expropiacin de bienes inmuebles para proyectos de infraestructura y los denominados de gran envergadura (art. 29 y siguientes), mantienen en riesgo a las tierras de pueblos indgenas (Comunidades Campesinas y Nativas).

La denominacin gran envergadura, no tiene una definicin estricta legalmente, por ello cualquier proyecto de inversin, pblico, privado o mixto, puede considerarse como tal.

El hecho que en la dcimo cuarta disposicin transitoria y final de la Ley se establezca que las disposiciones de los ttulos IV y V no puede ser aplicadas en tierras y territorios de pueblos indgenas u originarios, ni afectar derechos de propiedad o posesin de las comunidades campesinas y nativas, no es garanta de su aplicacin en la prctica.

Se haba planteado que se incluya en la frmula legal, que se especifique que no son aplicables a comunidades campesinas y nativas las servidumbres, derechos de va y expropiacin de bienes inmuebles (). Se trata de figuras legales que podran aplicarse argumentando que no existen campesinas o nativas en una determinada zona, luego de la constatacin y verificacin realizada por el sector competente, que es el Ministerio de Cultura. El MINEM respecto de ciertos proyectos mineros, a desconocido la autoridad del MINCUL en sta materia, y ha convocado a consultora externas para comprobar la existencia o no de Comunidades, es decir el propio Estado tiene descrdito entre sus instituciones.

Adems la Defensora del Pueblo ha establecido que por lo menos en 16 expedientes de EIA presentados para su aprobacin ante el MINEM, la empresa minera ha presentado Actas de Comunidades en las que acuerdan no denominarse Pueblos Indgenas, y por tanto no se les debe aplicar Consulta Previa, adems de haber encontrado documentos del MINCUL sin mayor sustento donde establecen que algunas comunidades no son Pueblos Indgenas u Originarios.

Con ello podemos establecer que el Estado sistemticamente viene desconociendo a las Comunidades Campesinas Andinas como Pueblos Indgenas u Originarios, como tambin se puede establecer de la Base de Datos, y de las pautas que se establecieron para su reconocimiento, que establecen que se prioriza que mantengan su lengua y la permanencia ancestral en su territorio, elementos que por la dominacin espaola y la posterior presin de las actividades extractivas, no es posible exigir en todos los casos.

Sobre las tierras eriazas

Otro gran problema vinculado con el anterior es el de las tierras eriazas. Sobre tierras eriazas, ni el proyecto ni las normas vigentes tienen una definicin exacta, slo podemos encontrar referencias. En todo caso queda claro de la normatividad vigente que son aquellas tierras que por problemas de irrigacin de agua (mayor o menor), no son cultivables. No existe a la fecha una referenciacin de las mismas de parte del Estado, ni se han seguido procedimientos de saneamiento fsico legal para establecer cules son de su propiedad.

Nuestras normas legales establecen que las tierras eriazas pueden ser no slo de propiedad del Estado, sino de terceros como es el caso de las comunidades campesinas y nativas, no existiendo necesariamente registro donde conste dicha propiedad en favor del Estado.

Un detalle que abunda en la ambigedad de la norma respecto a su aplicacin en tierras de comunidades campesinas andinas, es lo establecido en el artculo 27, cuando se establece una excepcin a la aplicacin de las servidumbres sobre terrenos eriazos de propiedad estatal. Si en la dcimo cuarta disposicin complementaria final

se establece que las disposiciones no son aplicables en tierras de pueblos indgenas u originarios ni afectar derechos de propiedad o de posesin de comunidades campesinas y nativas, entonces porque es necesario establecer la excepcin de la selva en ste artculo.

Actualmente, en la informacin que se tiene de COFOPRI, existen 6,069 comunidades campesinas, de las cuales 5805 estn ubicadas en la sierra de nuestro pas y 972 no contaban con ttulo de propiedad. Las comunidades campesinas ocupan el 18.74% del territorio nacional.

El hecho es que no se cuenta con la geo referenciacin de las tierras de las comunidades campesinas y nativas a nivel nacional, con lo que no se puede conocer los lmites de las tierras de todas las comunidades en la actualidad, por tanto no se puede dar garantas adecuadas a dichas tierras actualmente. Es por ello que pueden pasar como tierras eriazas, tierras que son de propiedad o estn en posesin de comunidades campesinas o nativas.

El hecho que se otorguen e impongan servidumbres a favor proyectos de inversin en tierras que pueden ser de propiedad comunal, como en el caso de las tierras eriazas, podra agudizar an ms los conflictos sociales, especialmente vinculados con industrias extractivas y obras de infraestructura, violentando derechos constitucionales como el de propiedad (art. 70), la autonoma comunal para el uso de la tierra (art. 89), la Ley de Comunidades Campesinas - 24656 (art. 7), la Ley de Tierras (art. 11) adems de normas internacionales como el Convenio 169 de la OIT (arts. 14 y 15).

Base de datos y titulacin de tierras

Otro problema fundamental, es que las instancias competentes deben culminar el proceso de actualizacin de la Base de Datos de los Pueblos Indgenas que ya mencionamos, que no slo debe servir para la aplicacin o no de la consulta previa, sino para establecer tambin con claridad su ubicacin y referenciacin como mencionamos, adems de dar seguimiento sobre los procesos de titulacin de sus tierras, que es una obligacin pendiente de cumplimiento del Estado Peruano.

El tema de la titulacin de tierras es central para brindar garantas a los Pueblos Indgenas u Originarios, que an no tienen inscritos sus tierras de propiedad comunal, o estn en proceso de serlo, o no tienen ttulo pero se mantienen en posesin de sus tierras. El hecho que la Ley establezca mecanismos para facilitar que las tierras comunales pasen a dominio del Estado, pone en grave riesgo a las Comunidades, que tienen como fundamento de su existencia la tenencia de la tierra.

Es responsabilidad del Estado el que no se haya continuado debidamente con los procesos de titulacin de tierras para Comunidades (slo se otorgaron 3 ttulos de propiedad desde el ao 2009 cuando estaba dicho proceso a cargo de Cofopri), muchas comunidades las ocupan pero no han formalizado su situacin por la desidia del Estado en cumplir su obligacin legal de otorgar ttulos de propiedad comunal.

El Estado tiene la obligacin de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupa segn el art. 14 del Convenio 169 de la OIT y los gobiernos deben garantizar la proteccin efectiva de sus

derechos de propiedad y posesin segn el art. 15 de la citada norma internacional vigente en el Per. Por ello es obligacin del Estado establecer mecanismos para cumplir con sus obligaciones internacionales, y no faltar a las mismas como lo hace al dictar normas como la Ley 30327, afectando derechos fundamentales a nivel colectivo de los pueblos indgenas u originarios.

Lima, 21 de mayo de 2015

Equipo Tcnico de la Red Muqui