Amicus curiae

Vctor Bazn (Argentina) *

Amicus curiae, transparencia del debatejudicial y debido proceso

I. Observaciones introductoriasEn el presente trabajo nos proponemos verter algunas reflexiones generales so-

bre el amicus curiae, ponderar la eventual incidencia o utilidad de ste en pro deelevar la cotizacin cualitativa del debate judicial y discurrir sobre la indispensabili-dad o no de interpositio legislatoris para su admisin procesal.

En el contexto de la indagacin que nos fijamos, entre otros puntos, abordare-mos sucesivamente: una referencia a la gnesis de la figura, a su trasvasamiento alderecho ingls1 y su posterior canalizacin hacia otros mbitos geogrficos dondeimpera el Common Law;2 una delineacin de las lneas bsicas del instituto, la meta-morfosis que ha sufrido desde su configuracin primigenia hasta la actualidad y lasinteresantes perspectivas y potencialidades funcionales que brinda, tanto en el dere-

* Catedrtico de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Pblico y Comunitario dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan (Argentina).Miembro titular e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitu-cional. Miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, en la que se desempeacomo secretario de la seccin Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

1 Morineau seala que el derecho ingls sent las bases del Common Law. Aade que precisa-

mente las dos grandes ramas que configuran aqul son el Common Law y la Equity, jurisdiccionesparalelas que, con el paso del tiempo, terminaron fusionndose (Marta Morineau, Una introduccin alCommon Law, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,Mxico, 2001, p. 9).

Asimismo, puntualiza que ambos son sistemas jurisprudenciales; el primero, originado en lostribunales reales y, la segunda, en el Tribunal de la Cancillera (ibdem, p. 18).

2 Se ha indicado que, en la actualidad, casi un tercio de la poblacin mundial habita en regiones

cuyo derecho ha tenido influencia del Common Law, ya que la expansin colonial de Gran Bretaa seencarg de extenderlo a Norteamrica, la India, Australia, Nueva Zelanda, y a grandes sectores delfrica y del sudeste asitico (Cf. Konrad Zweigert y Heinz Ktz, An Introduction to ComparativeLaw, 2 ed., Oxford University Press, 1992, p. 227; cit. por Morineau, o. cit., pp. 46-47).

252 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2004

cho domstico cuanto para la dimensin propia de las instancias iusinternacionales;un recorrido por algunos eslabones jurisprudenciales que se han verificado en tornodel amicus curiae y el planteamiento de la incgnita que se genera acerca de si laCorte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, tambin CSJN) se mostrarexplcitamente permeable o refractaria frente a la posible intervencin de asistentesoficiosos en procesos radicados en su seno; y, por ltimo, y antes de dar paso a ciertasapreciaciones que clausurarn el trabajo, nos entregaremos a enunciar y a adelantaralguna opinin en punto a determinadas cuestiones de inters vinculadas con la pro-blemtica en anlisis y su eventual despliegue prospectivo.

Anunciado brevemente el itinerario, nos permitimos aclarar al comienzo que,desde el punto de vista terminolgico, en el trabajo que ponemos a consideracin dellector emplearemos con idntico alcance semntico las expresiones amicus/amicicuriae, amigo/s del tribunal y asistente/s oficioso/s.

II. Gnesis del amicus curiae y evolucin del empleo de la figuraen el derecho comparado estatal y el derecho internacional

1. Origen, consolidacin y propagacin hacia los sistemas legalesque adscriben al Common LawNo es nuestra intencin abundar en consideraciones acerca de la gnesis de la

institucin, sobria y claramente expuesta por Cueto Ra.3 Slo recordaremos que losprimeros antecedentes de aqulla pueden ubicarse en el derecho romano y luego en elderecho ingls; la figura fue posteriormente receptada y desarrollada en el escenariojurdico norteamericano y en otros pases de habla (o influencia) inglesa. Por ejem-plo, y en referencia a estos ltimos, pueden compulsarse la rule 18 de la SupremaCorte de Canad; la orden IV, I, de las Reglas de la Suprema Corte de India; la rule81 de la High Court de Nueva Zelanda y, en Australia, el precedente Lange v. ABC(S 108/116).4

En tren de brindar algn ejemplo de su empleo reciente en el Reino Unido, entrenumerosos casos podra computarse el de Jodie and Mary, fallado el 22 de setiembrede 2000 por una Corte de Apelaciones en Gran Bretaa5 aplicando segn refiere

3 Cf. Julio C. Cueto Ra, Acerca del amicus curiae, en La Ley, 1988-D, Buenos Aires,

p. 721. Como comentario al margen, sera injusto no reconocer que el citado trabajo del Dr. Cueto Raconstituye un aporte pionero, visionario y til al estudio de la institucin en el marco doctrinarioargentino.

4 Cf. Georg C. Umbricht, An Amicus Curiae Brief on Amicus Curiae Briefs at the WTO, en

Journal of International Economic Law, 2001, Oxford University Press, p. 780, nota 32 a pie de pgina.5 Court of Appeal re A. (Children), Ward, Brooke, y Walker, Judgement delivered 22 September

2000, en Bulletin of Medical Ethics, n 161, setiembre de 2000, pp. 17 y ss.; cit. por Pedro FedericoHooft, Anencefalia e interrupcin del embarazo: Una visin integradora a la luz de la Biotica y los

VCTOR BAZN - AMICUS CURIAE, TRANSPARENCIA DEL DEBATE JUDICIAL... 253

Hooft la metodologa de la ponderacin sobre la que retornaremos, que encada situacin particular y concreta sopesa valores, derechos y deberes en conflicto.6Como recuerda el citado autor, se trataba de un caso particularmente complejo conmltiples interrogantes ticos en el que dos gemelas siamesas, que compartan rga-nos vitales, carecan virtualmente de posibilidades de vida aceptables, salvo quemediante una intervencin mdica se intentase la separacin; pero la intervencin, altiempo de ofrecer expectativas razonables de vida a una de ellas (Jodie), tendracomo consecuencia casi necesaria la muerte de su gemela (Mary). En definitiva, eltribunal reconociendo que se trataba de uno de los casos ms difciles de los que lehaba tocado resolver basndose en el reconocimiento del valor intrnseco de todavida humana en el caso, de ambas gemelas y en razn de todas las connotacio-nes mdicas (imposibilidad de que ambas continuaran viviendo, expectativa razona-ble de vida para Jodie en caso de efectuarse la intervencin mdica, situacin des-ventajosa en que se encontraba Mary, el estado de necesidad implcito en toda laproblemtica, la invocacin del principio de doble efecto, y la debida ponderacindel nico valor y derecho con posibilidad de ser salvado, en el caso, la vida de slouna de ellas), decidi conceder la autorizacin al equipo mdico para llevar adelantela mencionada intervencin quirrgica de separacin, no obstante la opinin contra-ria expresada por los padres.7

Por su parte, en Estados Unidos los amici curiae tambin han tenido protagonis-mo8 en sonados casos de la Corte Suprema de aquel pas, como los relativos a materiaantidiscriminatoria (v. gr., Regents of the University of California v. Bakke 438 US265 [1978]), la disputa aborto-antiaborto (Webster v. Reproductive Health Servi-ces 492 US 490 [1989]), y la eutanasia mercy killing (por ejemplo, en opor-tunidad de la discusin sobre la constitucionalidad de las leyes de los estados deWashington y Nueva York que prohiban a los mdicos ayudar a morir a los pacientesque as lo solicitaban9).

Vinculado con ello, Bhmer precisa que los casos que la Corte Suprema estado-unidense selecciona para decidir son paradigmticos de alguna situacin determina-da y sientan jurisprudencia sobre el tema para el futuro, agregando que la importan-

Derechos Humanos, en Vctor Bazn (coord.): Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles,libro en reconocimiento al Prof. Dr. Germn J. Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 328.

6 Hooft, o. cit.

7 Ibdem.

8 A modo de curiosidad, se ha relatado que el rcord de presentaciones en un caso se dio en Sony

Corporation of America v. Universal City Studios, donde 140 amici curiae fueron ingresados en lafascinante lucha que involucraba el derecho de los ciudadanos norteamericanos a copiar programasde televisin en sus hogares por medio de grabadoras de videotape, tales como aquellas fabricadas porBetamax (cf. Henry J. Abraham, The Judicial Process, Oxford University Press, 1993, p. 239).

9 Que incluy la presentacin de un amicus curiae por parte de seis filsofos morales y polticos

de indiscutidos predicamento cientfico y estatura intelectual: Ronald Dworkin, Thomas Nagel, RobertNozick, John Rawls, Thomas Scanlon y Judith Jarvis Thomson.


cia de tales causas se hace evidente a partir de la gran cantidad de capital socialacumulado previamente a la decisin del tribunal.10

Ciertamente, se trata de una prctica muy extendida en el derecho norteamerica-no. De hecho, en las Reglas (Rules) del Alto Tribunal (de 11 de enero de 1999) sehace referencia a los amici curiae en diversos pasajes: reglas 21.2.b, 21.4, 28.7, 29.6,44.4 y, fundamental y especficamente, en la n 37, la que con claridad deja al descu-bierto cul es el criterio imperante a la hora de meritar la calidad de las presentacio-nes que en tal carcter se le formulen, al disponer (en su punto 1) que un brief de unamicus curiae que destaca a la Corte una cuestin relevante que las partes an no lehan sealado, puede brindarle una ayuda considerable (nfasis propio); contraria-mente, un brief que no persigue este propsito dificulta la tarea de la Corte y supresentacin es vista con disfavor.

En lnea con lo anterior, y siempre en el contexto jurdico norteamericano, Solaha precisado que, dentro del modelo dialgico de creacin de precedentes, el amicuscuriae permite la ampliacin de participantes en el debate. As, mientras mayor sea laparticipacin de ideas en el debate constitucional, mayor ser la legitimidad del pre-cedente que se establezca y, al mismo tiempo, se cumplir con el fundamento demo-crtico de que las normas son autoimpuestas y, de all, obligatorias y legtimas.11

Para finalizar esta breve referencia, colacionamos una reflexin del autor citadoen ltimo trmino, quien a lo expuesto agrega que tales memoriales se presentantanto en el momento en que se analiza la apertura del recurso (writ of certiorari)como en el de considerar los mritos de la causa, y seala adems que se haverificado una relacin positiva entre la cantidad de memoriales articulados en apoyode la apertura del recurso y la concesin por la Corte Suprema.12

2. Utilizacin en las instancias iusinternacionalesAnlogamente, ha recibido importante acogida y utilizacin en el mbito del

derecho internacional de los derechos humanos y otras instancias internacionales.Por ejemplo:

La Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Ante estaltima, se ha empleado en diversos casos contenciosos y en la totalidad delas opiniones consultivas que emitiera; concretamente, el sustento normati-

10 Martn Bhmer, Introduccin a los Amici Curiae, en Perspectivas Bioticas en las Amri-

cas, n 4, segundo semestre de 1997, nmero monogrfico Problemas al final de la vida: Definicinde muerte. Eutanasia. Muerte asistida, FLACSO, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, pp. 101-102.

11 Juan V. Sola, El recurso extraordinario y el debate constitucional, en el nmero especial

Recurso extraordinario federal, coordinado por Nstor P. Sags con la colaboracin de Hctor E.Sabelli, LexisNexis - Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 26 de marzo de 2003, p. 95.

12 Ibdem.


vo de tales presentaciones radica actualmente en la interaccin de losartculos 62.3 y 44.3 del Reglamento de la Corte.13

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cabe fundamentalmente teneren consideracin el artculo 36 del Convenio Europeo para la Proteccin delos Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de acuerdo conlo establecido por el artculo 1 del Protocolo n 11,14 relativo a la reestructu-racin del mecanismo de control establecido por el Convenio. Dicha normapauta la intervencin de terceros ante el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, y especficamente en el apartado 2, establece que, en inters de labuena administracin de justicia, el presidente del Tribunal podr invitar acualquier alta parte contratante que no sea parte en el asunto o a cualquierpersona interesada distinta del demandante, a que formule observacionespor escrito o a participar en la vista.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (cf. norma 74 de lasReglas de Procedimiento). Para llamar la atencin sobre algunos usos a los queen distintos contextos se destina la figura, viene a cuento resaltar que, en uninteresante caso vinculado con la problemtica, la Sala III de Primera Instanciaconcluy que el derecho internacional consuetudinario estipula que el ComitInternacional de la Cruz Roja (CICR) tiene el derecho absoluto a no revelarinformacin relativa a su trabajo. En otras palabras, en la importante decisintomada el 27 de julio de 1999, determin que el CICR no se encuentra obligadoa rendir declaraciones ante el Tribunal. As, y no obstante la Fiscala admita laspreocupaciones del CICR por la confidencialidad de su trabajo, no aceptabaque, como cuestin de derecho, no le fuera posible a aqul revelar la informa-cin en su poder, por lo que propuso en orden a que el CICR presentara suspuntos de vista, se le otorgara una autorizacin para comparecer como ami-cus curiae, de acuerdo con la mencionada norma 74 de las Reglas de Procedi-miento, lo que supone una importante decisin para la continuidad de las sus-tanciales labores del CICR en el marco del derecho internacional humanitario,adems de que la pauta de confidencialidad (como lo trasunta la decisin) cons-tituye la marca distintiva del Comit, cuya preservacin beneficia a la comuni-dad internacional toda.15

Los paneles y el Cuerpo de Apelacin de la Organizacin Mundial del Co-mercio. Luego de un anlisis que le tom cerca de cuatro aos para definir

13 Nos referimos al actual Reglamento del Tribunal que, con las ltimas modificaciones realiza-

das a su texto, entr en vigor el 1 de junio de 2001 (cf. Resolucin del 24 de noviembre de 2000). Elaludido Reglamento fue aprobado por la Corte en su XLIX perodo ordinario de sesiones, celebradodel 16 al 25 de noviembre de 2000.

14 Protocolo que entr en vigor en noviembre de 1998.

15 Vase caso El Fiscal c. Simic.


cmo manejar en general los escritos de amici curiae, la prctica actual dedicho Cuerpo indica que ha convalidado presentaciones de stos no sloante los paneles sino tambin ante s, circunstancia, esta ltima, que ha ge-nerado alguna polmica. En tren de identificar algunas causas relevantes,valga evocar que en el caso United States - Import Prohibition of CertainShrimp and Shrimp Products (de 6 de noviembre de 1998) produjo una in-terpretacin amplia del artculo 13 del DSU (Understanding on Rules andProcedures Governing the Settlement of Disputes [Acuerdo sobre Reglas yProcedimientos que regulan la solucin de controversias]) habilitando a lospaneles a considerar escritos de amici curiae.16 Ya en el nivel apelatorio, enUnited States - Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-RolledLead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom(7 de junio de 2000), el Cuerpo de Apelacin argument que, a la luz delartculo 17.9 del DSU, l mismo recepta extensivamente autoridad para adop-tar reglas de procedimiento que no entren en conflicto inter alia con elDSU; asimismo, determin que ostentaba autoridad legal para aceptar y con-siderar informacin no solicitada, en la medida en que el aporte del actor noestatal fuera pertinente y til.17

3. Sumaria recapitulacinLas precedentes referencias al derecho comparado estatal y a diversas instan-

cias iusinternacionales no han perseguido plasmar una mera yuxtaposicin de datos,sino acercar breves apuntes ilustrativos sobre el nacimiento, el desarrollo y el funcio-namiento de la figura en mbitos jurdicos forneos y, especficamente, en algunoscampos sensibles de la discusin jurisdiccional, para usufructuar tales experienciasen orden a verificar la potencial viabilidad de transferir aquella institucin a nuestropropio derecho, aplicando de ella lo aplicable, es decir, y ms all de la tautologa, loque pueda resultar adecuado a nuestra idiosincrasia jurdica y compatible con ella,evitando implantes artificiales e indiscriminados.

III. Esbozo de los lineamientos bsicos que caracterizan a la figuraComo punto de partida para los comentarios e interrogantes que se desarrolla-

rn en tramos ms avanzados de este trabajo, en el presente sector nos limitaremos asuministrar algunas sucintas referencias conceptuales y pautas bsicas para delinearsomeramente los perfiles del instituto y adelantar la identificacin de ciertos mbitosen los que su empleo podra deparar mrgenes considerables de utilidad. Veamos:

16 Umbricht, o. cit., p. 775.

17 Ibdem.


1. Perfil primigenio y mutacin contemporneaSi bien en un principio la participacin del amigo del tribunal estaba endereza-

da principalmente a ayudarlo neutralmente y proporcionarle informacin en torno decuestiones esencialmente jurdicas respecto de las que aqul pudiere albergar dudaso estar equivocado en el criterio asumido hasta entonces sobre el particular, acercn-dole fallos jurisprudenciales o antecedentes doctrinarios tiles para dirimir casos concierto grado de complejidad, actualmente ha abandonado su carcter otrora impar-cial, para convertirse en una suerte de interviniente interesado y comprometido, queargumenta jurdicamente para obtener un pronunciamiento favorable a la posicinque auspicia.18

Como con realismo afirma Cueto Ra, en la actualidad no se le pide neutrali-dad; s se espera, en cambio, una inteligente contribucin sobre los problemas plan-teados por el caso y su repercusin respecto de terceros y dems integrantes de lacomunidad, aun a sabiendas que el amicus es el amicus del actor o el demandado.19

Avanzando en nuestra reflexin, cabe destacar que el asistente oficioso no re-viste calidad de parte ni mediatiza, desplaza o reemplaza a stas; debe ostentar uninters justificado en la decisin que pondr fin al pleito en el que se presenta, intersque debe exceder el de los directamente afectados por la resolucin concreta; suactuacin no devenga honorarios ni tiene efectos vinculantes para el tribunal; el in-forme no constituye una pericia; se trata de un interviniente interesado y comprome-tido, es decir que, ms que amigo del tribunal es amigo de la causa. Al respecto, ycon relacin al derecho norteamericano, se ha sealado: Long gone is the originalconcept of the amicus curiae namely, that it acts for no one, but simply seeks togive information to the Court. The device of the brief amicus curiae, that is, friendof the court, which may well be a misnomer in some situations, friend of the causebeing far more accurate [] (nfasis del original).20

En suma, es un tercero ajeno a la disputa judicial pero que ostenta un justificadointers en el modo como el litigio se resolver en definitiva.

Desde otro ngulo, y como lo evidencia la incipiente praxis jurisprudencial ver-ncula, los escritos pueden ser presentados no solamente por particulares (personasindividuales, grupos de individuos, ONG, etctera), sino tambin por rganos delEstado,21 v. gr., en el caso argentino, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de

18 Como grficamente ha afirmado Krislov, what was once a gesture of friendship has become

a deliberate act of advocacy (The Amicus Curiae Brief: from Friendship to Advocacy, en Yale LawJournal, t. 72, 1963, p. 694).

19 Cueto Ra, o. cit., p. 723.

20 Abraham, o. cit., p. 236.

21 En el mbito jurdico norteamericano es moneda corriente que los amici curiae sean presen-

tados (adems de, v. gr., activas organizaciones civiles y otros grupos de presin ACLU, NAACP,AFL-CIO, NAM, American Bar Association) por el propio gobierno federal, a travs del SolicitorGeneral. Sobre el punto, vase por ejemplo Harry P. Stumpf, American Judicial Politics, PrenticeHall, 1998, pp. 401 y 402.


acuerdo con el artculo 7 de la ley 24.488 (vase referencia a ste en nota 42); elprocurador penitenciario,22 por ejemplo, como lo hizo ante la Cmara Nacional Elec-toral en la causa Mignone, dirimida en definitiva por la CSJN el 9 de abril de 2002(sobre la que tambin volveremos23).

2. Particular relevancia en la resolucin de cuestiones dilemticasComo pudimos apreciar en la resea anterior sobre determinados casos de los

derechos ingls y norteamericano (supra, II.1), los amici curiae pueden constituirherramientas vlidas para funcionar en la resolucin de cuestiones controversiales yque presenten significativos dilemas ticos o de otra ndole por ejemplo, de anli-sis constitucional de una normativa de importancia o sensibilidad pblicas, en lasque la decisin a recaer sea susceptible de marcar una gua jurisprudencial para otroscasos pendientes. Es decir, asuntos en los que est en juego un inters pblico rele-vante cuya dilucidacin judicial ostente una fuerte proyeccin o trascendencia colec-tivas; en otras palabras, temticas que excedan el mero inters de las partes, v. gr.: losdesaparecidos en la ltima dictadura militar argentina y las flagrantes violaciones alos derechos humanos cometidas en aquella poca; virtualidad jurdico-constitucio-nal de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final problemtica en torno de laque retornaremos (infra, IV.2.B); autorizacin para proceder a la interrupcin delembarazo por anencefalia; aborto; eutanasia.

Precisamente, los amici constituyen el instrumento por el cual los otros intere-sados (esto es, aquellos que no son parte o no firman los escritos principales) acce-den a la justicia para hacer or su voz y sus argumentos.24

Empleando analgica y figurativamente la categorizacin dworkiniana,25 po-dran resultar tiles recursos para operar en los casos difciles, es decir, aquellos enlos que inter alia exista incerteza, sea porque converjan varias normas que de-terminan sentencias distintas (en tanto tales previsiones normativas son contradicto-rias), sea porque no exista norma exactamente aplicable.

22 Por medio del decreto 1.598/93 (sancionado el 29.7.1993 y publicado el 3.8.1993) tal funcio-

nario fue creado en jurisdiccin del Poder Ejecutivo Nacional, cargo extraescalafonario con rango yjerarqua de subsecretario, para ejercer sus funciones en el mbito del Ministerio de Justicia de laNacin, al que (cf. el artculo 9 del sealado decreto) informar peridicamente de lo actuado, debien-do hacer lo propio, anualmente y por intermedio del Poder Ejecutivo, al Congreso de la Nacin (ibdem).

23 Para mayores referencias sobre tal precedente, vase infra, IV.1.D.

24 Bhmer, o. cit., pp. 101-102.

25 Vase Ronald Dworkin, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona,

4 reimp., 1999, pp. 146-208, y el interesante prlogo de Albert Calsamiglia que, bajo el ttulo Ensa-yo sobre Dworkin, presenta la obra (vase, concretamente, p. 13).


3. Nuevos elementos que justifican su utilizacin en el derecho argentinoCiertamente, el instituto en cuestin puede receptar un valor adicional en el

mbito jurdico interno; conclusin que puede arriesgarse a poco de reparar en cier-tos rasgos que tipifican a este ltimo, tales como el alto grado de desarrollo adquiridopor el derecho internacional de los derechos humanos, la envergadura de los instru-mentos internacionales en dicha materia vis--vis el derecho interno y la fuerza quecobran los informes, las recomendaciones, las decisiones y las opiniones consultivasde los rganos protectorios en las instancias internacionales (por ejemplo, la Comi-sin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos), a cuyos repertorios de prece-dentes (en el caso de la Comisin) y jurisprudencia (en el de la Corte) deberan adap-tarse las soluciones jurisdiccionales dispensadas en el escenario judicial local, deacuerdo con lo estipulado por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional(nueva clave de bveda para una interpretacin aggiornata de la Ley Fundamental) ypor la propia jurisprudencia de la CSJN (v. gr., in re Giroldi26 y Bramajo27).28

En un escenario con caractersticas de tal magnitud, al amicus puede cumplir unpapel relevante al proporcionar a los magistrados elementos de juicio actualizados enmateria de derechos humanos, relativos a la interpretacin y la aplicacin de lostratados internacionales sobre tal materia, por ejemplo, por parte de los aludidos

26 Fallo del 7 de abril de 1995. Compulsar su texto, v. gr., en Jurisprudencia Argentina, 1995-

III, Buenos Aires, pp. 570-573.27

Sentencia del 12 de setiembre de 1996. Vase su texto, por ejemplo, en Jurisprudencia Ar-gentina, 1996-IV, Buenos Aires, pp. 439 y ss.

28 Sin perjuicio de cuanto afirmamos en el texto, cabe reconocer que, respecto de la cotizacin

jurdica de los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, la Corte Supremaargentina ha descrito una trayectoria jurisprudencial ondulante, pues, siguiendo los lineamientos sen-tados en Giroldi, resolvi la causa Bramajo adjudicando en esta ltima la calidad de gua para lainterpretacin de los preceptos convencionales a la opinin de la Comisin Interamericana, en lamedida en que el Estado argentino reconoci la competencia de sta para conocer en todos los casosrelativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (con-siderando 8 del voto de la mayora), aunque luego parecera haber plasmado un repliegue de laamplia posicin primigenia cuando en la causa Acosta, Claudia B. (fallo del 22 de diciembre de 1998;vase Jurisprudencia Argentina, 1999-II, Buenos Aires, pp. 346 y ss.) aclar que, si bien por el prin-cipio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisosinternacionales, ste debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomen-daciones efectuadas por la Comisin, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el dedar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el PoderJudicial (considerando 13 de la mayora). Esta ltima visin del Alto Tribunal nacional fue confirma-da en Felicetti, Roberto y otros (del 21 de diciembre de 2000; ver La Ley, 2001-B, Buenos Aires,pp. 62 y ss.), causa pblicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de LaTablada (vase considerando 6 de la mayora) en todos los casos el nfasis debe sernos atribuido.

Una referencia crtica al fallo citado en ltimo trmino puede verse en Vctor Bazn, Entre lasomisiones inconstitucionales de las autoridades pblicas y la necesaria justiciabilidad de los derechos, enRevista de Derecho Constitucional, n 3, julio-diciembre 2000, Sherwood, Caracas, pp. 15-44.


rganos del sistema protectorio interamericano, espectro en el que no cabe soslayarque los instrumentos internacionales recipiendarios de jerarqua constitucional porconducto de la reforma de 1994 (y los que se aadan en el futuro) valen tanto como lapropia Ley Fundamental y representan, al igual que el texto y el espritu de sta,parmetros para el contralor de constitucionalidad de la normativa legal e infralegal.

IV. Rpida resea de algunos precedentes jurisprudencialesen los que se ha admitido la participacin de amici curiae

1. La praxis judicial hasta el presenteNaturalmente sin nimo alguno de exhaustividad, emprenderemos un rpido

recorrido enunciativo de algunos precedentes de diversos rganos judiciarios federa-les y de la Cmara Nacional Electoral (dictados entre 1995 y 2001) en los que seacept la participacin de amici curiae.29

Todos los casos estuvieron recorridos por una suerte de mdula vivificante co-mn, puesto que, de una u otra manera, en ellos estaba en juego la interpretacin y laaplicacin de normas del derecho internacional de los derechos humanos; la ponde-racin de determinadas aristas conectadas con la jerarqua normativa de ciertos trata-dos internacionales de derechos humanos frente al derecho interno, y la constatacindel imperativo que se cierne sobre los rganos judiciarios domsticos en el sentido deaplicar aquella preceptiva con preferencia al ordenamiento jurdico interno (al me-nos, subconstitucional). Veamos:

A. En primer lugar, no podra dejar de mencionarse un antecedente funda-mental. Nos referimos a la causa n 761, Hechos denunciados como ocurridos en elmbito de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), de la Cmara Federal en loCriminal y Correccional de la Capital Federal (resolucin conjunta de ambas salas dedicha Cmara).

Se trata de un documento histrico, ya que por vez primera se admiti en lostribunales argentinos un amicus curiae,30 por medio de la resolucin emitida pormayora el 18 de mayo de 1995.31

29 Un antecedente contrario a la admisin de las presentaciones de amici curiae puede constatarse

en la causa Kimel, Eduardo s/ Injurias, tramitada ante la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccio-nal de la Capital Federal.

30 La presentacin fue suscrita por distintos funcionarios en representacin del Human Rights

Watch (HRW) y del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL); ambas, entidades nogubernamentales internacionales dedicadas a la defensa y la promocin de los derechos humanosuniversalmente reconocidos.

31 Su texto puede ser consultado en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

n 21, enero-junio de 1995, San Jos de Costa Rica, pp. 149 y ss.


B. Ha sido acogido, tambin, en la causa Sterla, Silvia s/ interrupcin de laprisin preventiva, del Juzgado Criminal y Correccional Federal n 2 de la CapitalFederal, precedente en el que al igual que en el anteriormente individualizado secircunscribe la viabilidad del instituto al supuesto de que quien pretenda presentarseen calidad de amicus sea una organizacin no gubernamental con un especial intersen la cuestin debatida y que acredite especializacin acerca de sta.32

C. Confirmando la citada tendencia, in re Balverdi, Juan Antonio y otros s/infracc. Ley 23.737, puede verificarse otro antecedente de aceptacin de la figura subexamine, por parte de la Cmara en lo Criminal y Correccional de Apelaciones en loFederal, Sala II.33

D. Por su parte, en Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo,de la Cmara Nacional Electoral (pronunciamiento del 10 de octubre de 2000), seabri una brecha singular dado que sta acept la participacin en carcter de amicuscuriae del procurador penitenciario, quien se haba presentado invocando tal calidad,antes de que se expidiera dicho rgano de alzada respecto del recurso de apelacininterpuesto por el amparista, a la sazn, el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS), que haba promovido tal accin contra el Estado nacional (Ministerios delInterior y de Justicia), con el objeto de obtener que se adoptaran las medidas necesa-rias para garantizar el derecho constitucional a sufragar de las personas detenidas sincondena en todos los establecimientos penitenciarios de la nacin, en condiciones deigualdad con el resto de los ciudadanos, objeto para el cual solicit que se declararala inconstitucionalidad del artculo 3, inciso d del Cdigo Electoral Nacional.

La jueza federal de primera instancia rechaz el amparo, tanto por considerar inad-misible la va procesal intentada por la accionante, cuanto por el fondo del asunto.

El aludido tribunal de alzada revoc la sentencia de la instancia inferior y decla-r la inconstitucionalidad del artculo 3, inciso d, del Cdigo Electoral Nacional, queexcluye del padrn electoral a los detenidos por orden de juez competente mientrasno recuperen su libertad.

Arribada la causa a la CSJN, sta confirm el fallo en el marco del recurso dehecho deducido por la actora in re M. 1486. XXXVI - M. 1491. XXXVI: Mignone,Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo (sentencia del 9 de abril de 2002),aunque no se limit ni resign (como lo haba hecho el a quo) a la censura del precep-to por inconstitucional (dado que la Cmara haba supeditado el ejercicio del derechoal dictado de la necesaria reglamentacin que posibilitara el sufragio de aquella cate-gora de personas), sino que el Mximo Tribunal avanz operativamente y manifestque corresponda urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten lasmedidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no con-

32 La solicitud fue articulada por dos letrados en representacin del Centro de Estudios Legales

y Sociales (CELS).33

Tambin aqu intervino el CELS.


denados y, en ese marco, consider prudente disponer que este derecho sea imple-mentado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses.34

E. Para finalizar esta resea ejemplificativa de casos en que se decidi la pro-cedibilidad de la figura del amicus, valga evocar la causa INADI c/ Estado Nacional- Ministerio del Interior - Dto. 957/01 - Ley 25.453 s/ Amparo Ley 16.986, del 4 deoctubre de 2001, resuelta por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en loContencioso Administrativo Federal.35

Como aspectos salientes del caso, bstenos recordar que el entonces interventordel Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI),organismo descentralizado creado por la ley 24.515, en jurisdiccin del Ministeriodel Interior del Estado nacional, inici accin de amparo contra el Estado nacional -Ministerio del Interior, con el objeto de que se declarara la falta de vigencia, incons-titucionalidad o inaplicabilidad al INADI del decreto 957/01, y del acto administrati-vo notificado el 3 de setiembre de 2001, persiguiendo en consecuencia el man-tenimiento de su planta de personal en 50 personas, adems del interventor, con elpresupuesto de personal vigente en marzo de 2001 y con la sola reduccin del 13% ensus remuneraciones a partir del 1 de julio de 2001.

La jueza de primera instancia, remitindose al dictamen de la fiscal federal, sedeclar incompetente. Ante el recurso pertinente, y radicados los actuados en la SalaI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,se presentaron escritos de un amicus curiae, cuyo desglose fue ordenado en funcinde lo normado por el artculo 484 del CPCCN. En definitiva, y mediante argumentospropios, la sala decidi por mayora confirmar el pronunciamiento resistido.36

En lo que aqu interesa, es decir, los escritos arrimados por el presentante encalidad de amicus curiae (se trataba del doctor Hctor Masnatta, ex ministro de laCSJN y miembro de la Convencin Constituyente de 1994), en tanto no se encontra-ba an consentido el auto de presidencia que dispona el desglose de aqullos, eltribunal procedi a revocarlo de oficio y orden que tales libelos fueran nuevamenteagregados a la causa, teniendo al impetrante por presentado en el carcter invocadoy por constituido domicilio.

34 El nfasis, en ambos casos, ha sido aadido. Los prrafos entrecomillados corresponden al

considerando 9 de la mayora, compuesta por Nazareno, Molin OConnor y Lpez. En sendos votosparticulares, aunque coincidentes en lo sustancial, lo hicieron Boggiano (vase el considerando 8) yBossert (vase el considerando 30). Por su parte, Fayt y Petracchi, en voto conjunto, concurrieron conla mayora (vase, sobre el punto en cuestin, el considerando 19).

35 Un comentario a tal fallo puede compulsarse en Vctor Bazn, A propsito de la viabilidad del

amicus curiae pese a la inexistencia de previsin legal que lo instaure, en Derecho Administrativo (Revistade Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica), LexisNexis, n 43, Buenos Aires, 2003, pp. 215-225.Por su parte, el fallo ntegro se encuentra transcrito en las pp. 197-215 de la misma obra.

36 La mayora estuvo compuesta por los doctores Coviello y Bujn. Por su parte, el voto mino-

ritario correspondi al doctor Licht, quien en tal mocin disidente abund en consideraciones referen-tes a la temtica del amicus curiae.


Aun cuando el caso ofrece aristas bastante singulares, cuya consideracin inextenso resulta imposible efectuar aqu, se evidencia una cierta actitud aperturista delos magistrados integrantes de la sala que emitieron el fallo, puesto que con mayoro menor dosis de efusividad o entusiasmo ante la institucin en examen y/o los argu-mentos trados por el asistente oficioso evidenciaron un saludable desapego delpuro formalismo al autorizar la incorporacin de los escritos del amicus curiae pesea la inexistencia de ley que instaurara la figura en forma expresa y general, y por otrolado, dieron curso a la participacin de un sujeto particular que asumi el rol deasistente oficioso.

2. Una incgnita: la percepcin de la Corte Suprema de Justicia de la NacinA. Al menos hasta donde alcanza nuestra informacin, la Corte Suprema ar-

gentina an no ha tenido ocasin de expedirse contundentemente por la admisin deamici en expedientes radicados ante ella.37

No es sencillo descifrar cul ser la percepcin del cuerpo sobre el particular. Sola-mente estamos en condiciones de precisar que, al menos extrajudicialmente, el hoy expresidente del Tribunal, doctor Julio S. Nazareno, exterioriz su visin claramente favo-rable a la recepcin del instituto incluso sin ley que lo plasmara explcitamente.

En efecto, con ocasin de participar de la II Cumbre Iberoamericana de Presi-dentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia (marzo de 1999), concretamenteal presentar el tema Participacin ciudadana en los procesos judiciales (primerasesin plenaria dedicada a tratar lo relacionado con la problemtica de la organiza-cin judicial), precis contundentemente y sin ambages que, si bien no existen en laRepblica Argentina normas procesales que contemplen la figura del amicus curiae,una intervencin de esta naturaleza ante la Corte Suprema no debe ser dogmtica-mente desestimada ante la ausencia de texto legal, pues podra estar justificada en lanaturaleza e implicaciones del fallo a pronunciar y, ya desde una visin procesal, laadmisibilidad de or a los amigos de las partes contara con el apoyo que da la inte-gracin analgica del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,que le confiere la facultad de or a cualquier persona u organizacin que puedanaportar elementos de juicio que se consideren de utilidad para la decisin a adoptar.

B. El debate recobra vigencia ya que en una de las causas actualmente radica-das ante la Corte, referidas a la validez constitucional de las leyes 23.492, de PuntoFinal, y 23.521, de Obediencia Debida,38 se ha presentado un amicus curiae para

37 Segn una informacin extraoficial, en algunos casos se ha presentado en calidad de amicus

el periodista Horacio Verbitsky, ante cuyos escritos y siempre segn la fuente consultada la Cortese limit a decir: Agrguese, o a utilizar una expresin semejante.

38 Especficamente aludimos al caso Simn, Julio y otros, en el que la Sala II de la Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirm la resolucin de primerainstancia. En esta ltima, el fallo fue pronunciado por el doctor Gabriel R. Cavallo hoy juez decmara el 6 de marzo de 2001, declarando la invalidez, la inconstitucionalidad y la nulidad insana-


cuestionar los argumentos del procurador general de la Nacin, quien en su dictamense expidi claramente a favor de que el mximo tribunal confirme la inconstituciona-lidad de tales leyes (tal opinin fue emitida el 29 de agosto de 2002).

Al momento de confeccionar este trabajo no disponemos de informacin que dcuenta de si tal memorial fue o no admitido por la Corte. Desde nuestra ptica seramuy interesante que el Tribunal acogiera la postulacin que se formul en calidad deamicus, abrindose a otras que en el futuro pudieran articularse. Dejamos aclaradoque nos interesa la sustancia de la institucin, con plena independencia de que, en elparticular, no compartamos la posicin que el amicus asumi en su informe ni elinters que auspicia.

Para finalizar este escueto sealamiento, y a modo de digresin, nos ha parecidotil traer a colacin algunos prrafos del mencionado dictamen emitido por el procu-rador general en la causa identificada en ltimo trmino. El descarnado vigor de laspalabras all vertidas exime de aadir cualquier comentario e impone acompaar slocon el silencio respetuoso la acertada descripcin de una realidad que lacera y aver-genza, trasuntando en definitiva la exhortacin a respetar y honrar un principiofundamental: el debido proceso, adems de que, por extensin, insta a hacer lo pro-pio con el no menos eminente postulado preambular de afianzar la justicia:

La Repblica Argentina atraviesa momentos de desolacin y fatiga. Es como si unpueblo cansado buscara soluciones trgicas. Se ha deteriorado todo, la funcionalidadde las instituciones, la calidad de la vida, el valor de la moneda, la confianza pblica, lafe civil, la lnea de pobreza, el deseo de renovar la apuesta cvica.

Todas las maanas parecera perderse un nuevo plebiscito ante el mismo cuerposocial que nos mira con ojo torvo, el temple enardecido, el corazn temeroso.

Un Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas seguridad, apenas garantas,poco tiene que predicar.

Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave tarea porque entonces sestaremos ante la peor tragedia nacional. [] La sociedad se ha convertido en unencuentro violento de los hombres con el poder. La lucidez de la civilizacin democrticaparece estar interrumpida. Hay muchas razones para sospechar que la sociedad argentina,enfrentada a una crisis pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asimilarsus espejismos y alucinaciones. Es en momentos como stos cuando hay que evitar losgestos irreparables puesto que ninguna seal que no sirva para hacer ms decente lasituacin actual no debe ser ejecutada. De alguna forma hay que salvar el decoro de unasociedad que debe sobrevivir con dignidad y cuyos intereses la Constitucin nos mandadefender. La planificacin poltica jams debiera asfixiar a la prudencia jurdica porqueel jurista y el juez son la voz del Derecho que sirve a la Justicia. De otro modomereceremos vivir horas imposibles.

Imposible nos sera no compartir la preocupacin-admonicin patentizada en eldictamen.

ble de los artculos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521. La cartula (en la instancia originaria)es: Causa N 8.686/2000, Simn, Julio; Del Cerro, Juan Antonio s/ sustraccin de menores de 10aos, tramitada especficamente ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federaln 4, Secretara n 7.


V. Algunas aristas de la problemtica del amicus curiae dignas de mencin

1. Sobre el sustento constitucional de la figuraNtidamente al menos, no se observa la existencia de clusula o principio

constitucional alguno que pudiera quedar comprometido o lesionado si se viabi-lizara la participacin del amicus curiae en el proceso, aun sin consagracinlegal expresa.

En una aproximacin preliminar, parecera que tal institucin recepta legitima-cin constitucional, enunciativamente, por parte de los artculos 14 (derecho de peti-cionar a las autoridades), 18 (debido proceso), 33 (derechos y garantas implcitos),28 (prohibicin de toda limitacin irrazonable al ejercicio de los derechos) y 75,inciso 22, prrafo 2, en cuanto a la jerarquizacin constitucional de los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos all individualizados y los que en elfuturo sean ungidos con tal carcter,39 disposiciones, todas, que quedan envueltas yrecorridas por el caudal axiolgico que les suministra el postulado contenido en elPrembulo que compele a afianzar la justicia (nfasis propio).

Asimismo, da la sensacin de que la figura se alinea tambin con el sesgo que lareforma de 1994 pretendi transfundir al texto y al espritu constitucionales, alentan-do la participacin popular en la toma de decisiones de inters pblico, por ejemplo,y mutatis mutandi, por medio de los mecanismos de democracia semidirecta (inicia-tiva y consulta populares, respectivamente, artculos 39 y 40).

Tambin, cabe computar otro elemento coadyuvante, cual es la directriz incor-porada por la aludida reforma en pro de hacer extensiva, en la accin de amparo, lalegitimacin (ergo, la intervencin) de las ONG o asociaciones que persigan la pro-teccin de derechos de incidencia colectiva, a la luz del artculo 43, prrafo 2, de laConstitucin Nacional.

Por ltimo, y en sintona con todo ello, corresponde asimismo ponderar la con-figuracin de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por laexigencia de complementacin de la igualdad formal (artculo 16) con la igualdadmaterial, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una frmula lxicaque, con matices, puede resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibili-dades y de trato (vanse, v. g., artculos 37, 75, incisos 2, 19 y 23), para cuya opera-tivizacin sin eufemismos se requiere del Estado que acte paliando arbitrarias dis-criminaciones y previniendo o corrigiendo infundadas desigualdades,40 por caso,

39 A la nmina expedida en el prrafo segundo de tal clusula constitucional se ha aadido la

Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, instrumento al que se ha adjudi-cado semejante alcurnia por medio de la ley 24.820 (BO del 29.5.1997).

40 Vase por ejemplo Vctor Bazn, La Constitucin y la jurisprudencia contra la inercia legis-

lativa o el principio del fin de las excusas, en Germn J. Bidart Campos (coord.), Economa, Consti-tucin y derechos sociales, Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 111-174, en esp. pp. 124-130; Respuestasnormativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho compa-


mediante la generacin de polticas de discriminacin inversa para beneficiar a losgrupos o personas tradicionalmente desaventajados. A ello parecera apuntar, preci-samente, la institucin del amicus.

En ese sentido, y en un escenario en el que se pretende consolidar la democraciaparticipativa aun cuando la adjetivacin podra resultar redundante en relacincon el trmino al que refiere, calificndolo, vislumbramos que el amicus curiaepuede encaramarse como una herramienta interesante para aportar en favor de lademocratizacin y la transparencia del debate judicial, en ciertos casos que excedanel mero inters de las partes o supuestos que puedan resultar paradigmticos por laproyeccin social y pblica que la decisin a adoptar sea susceptible de engendrar.

Por supuesto, debern quedar siempre a buen resguardo las atribuciones del tribu-nal para rechazar o desglosar memoriales de amici que slo pretendan entorpecer o pro-longar excesivamente el juicio, afectando elementales principios como el de economaprocesal y los legtimos derechos de los litigantes porque, de lo contrario, se desnaturali-zaran los fines de la figura, volvindose sta nociva y antifuncional, al tiempo que semediatizara uno de los objetivos que persigue: la preservacin del debido proceso.

En conexin con ello, Cueto Ra se hace eco de las palabras de Krislov, impreg-nadas de agudo realismo y en las que pone de manifiesto algunos de los problemascreados por el amicus transformado en promotor. As evoca, si el alegato pocoagrega al de las partes en cuyo apoyo se ha presentado, poco o nada suma a la causa,salvo el valor emergente de un endoso efectuado por un grupo, ente o asociacinprestigiosos, lo que se parece bastante a la presin poltica.41

2. Es imprescindible la intermediacin del legislador?A partir del plafn argumental tejido por algunas de las reflexiones anteriores,

queda claro que no albergamos dudas en cuanto a que la carencia de una previsinlegal expresa que institucionalice la figura no es bice para su planteo por el interesa-do y su posterior admisin por parte del tribunal actuante.

Es posible pensar que tal recepcin por el rgano judiciario en cuestin se en-marca en el complejo de facultades implcitas que le viene adjudicado legalmente.

Adems, y acudiendo a una hermenutica analogizante, podra conjeturar-se que si en nuestro pas existe en el orden federal un antecedente normativo queexpresamente alude al instituto (nos referimos al artculo 7 de la ley 24.488,42 de

rado, en Miguel Carbonell (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre lainconstitucionalidad por omisin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Aut-noma de Mxico, Mxico, 2003, pp. 91-286.

41 Krislov, o. cit., p. 711 (en el caso, hemos seguido la interpretacin que, de las palabras de

aqul, realiza en castellano Cueto Ra [cit. en nota 3, p. 724]).42

Tal ley, sobre Inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante tribunales argenti-nos, fue sancionada el 31.5.1995, promulgada parcialmente el 22.6.1995 y publicada el 28.6.1995.Concretamente en su artculo 7, establece: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el


1995),43 no sera irrazonable quizs, a fortiori interpretar extensivamente laclusula y sustentar una habilitacin para la recreacin de la figura en otrosmbitos procesales. Como hiptesis de mnima, y al existir la sealada prescrip-cin legal explcita sobre el particular, no cabra predicar a priori una radicaloposicin del legislador, algn reparo iusfilosfico o de otra ndole ni una obtu-racin universal del empleo del amicus en supuestos que no correspondan alestrictamente capturado por la literalidad de la clusula sealada.

Asimismo, y comprendiendo en la apreciacin siguiente tambin los escenariosjurdicos locales, vemos que los propios reglamentos de la Corte Suprema o de los Supe-riores Tribunales provinciales podran contemplarla sin necesidad de interpositio legis-latoris, desde que, en definitiva, coadyuva a garantizar el debido proceso44 y puede pro-porcionar nuevos elementos de anlisis o enfoques jurdicos idneos para realzar cualita-tivamente las decisiones judiciales, al tiempo que ya como sostienen Abreg y Cour-tis la posibilidad de fundar stas en argumentos pblicamente ponderados constituyeun factor suplementario de legitimidad de la actuacin del Poder Judicial.45

Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podr expresar su opinin sobrealgn aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carcter de amigo deltribunal [nfasis propio].

43 Fuera del mbito federal, es decir, ingresando en el plano local, especficamente en el de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es dable verificar que en el artculo 22 de la ley 402 (de Procedi-mientos ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), sancionada el 8.6.2000, promulgada por decreto956 del 6.7.2000 y publicada en el BOCBA el 17.7.2000), se ha institucionalizado la figura, estable-cindose (concretamente en el marco del ejercicio de la accin declarativa de inconstitucionalidad dejurisdiccin originaria y exclusiva del TSJ) las pautas para la participacin en el proceso de los asis-tentes oficiosos. Dicho artculo 22 dispone:

Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez(10) das antes de la fecha de celebracin de la audiencia. En la presentacin deber constituir domi-cilio en la jurisdiccin.

Su participacin se limita a expresar una opinin fundamentada sobre el tema en debate.El/la juez/a de trmite agrega la presentacin del asistente oficioso al expediente y queda a

disposicin de quienes participen en la audiencia.El asistente oficioso no reviste carcter de parte ni puede asumir ninguno de los derechos

procesales que corresponden a stas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen porobjeto ilustrar al tribunal y no tendr ningn efecto vinculante con relacin a ste. Su actuacin nodevengar honorarios judiciales.

Todas las resoluciones del tribunal son irrecurribles para el asistente oficioso.Agregada la presentacin, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asis-

tente oficioso a fin de que exponga su opinin en el acto de la audiencia en forma previa a los alegatosde las partes.

44 Coincidimos con la apreciacin que sobre el punto particular nos hiciera el profesor Walter F.

Carnota en un intercambio de ideas informal sobre el tema del amicus curiae.45

Martn Abreg y Christian Courtis, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en elderecho argentino, en el excelente volumen colectivo compilado por dichos autores: La aplicacinde los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, Bue-nos Aires, 1997, p. 388.


Finalmente, los autores citados en ltimo trmino nos ponen frente a otro moti-vo sobre el que asentar la no imprescindibilidad de consagracin normativa expresapara la procedencia del instituto. Condensando el pensamiento de aqullos, puededecirse que, si ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe la posibili-dad de comparecer en calidad de amicus y si llegar con un caso ante ella supone elagotamiento previo de los recursos internos del Estado demandado requisito esteltimo concedido, segn la Corte, en inters del propio Estado, resulta entoncesabsurdo prohibir a instituciones o grupos interesados presentarse en calidad de ami-cus ante los tribunales internos (oportunidad frente a la que el Estado tiene posibili-dades de remediar la alegada violacin en sede interna) y conceder esa posibilidaddespus, cuando el Estado ya ha sido demandado ante la Corte por la imputacin delos mismos hechos. Adems, y siendo la instancia interamericana coadyuvante o com-plementaria de la que ofrece el derecho interno, parece razonable sostienen ofrecera los grupos o instituciones interesados en articular opiniones fundadas sobre la ma-teria en cuestin la misma posibilidad de participacin procesal en sede interna quela que tienen en sede internacional, adelantando ante los tribunales locales argumen-tos que eventualmente sern considerados por la Corte Interamericana.46

3. Lesin al principio iura novit curia47?Desde otro perfil, estimamos que de ninguna manera cabra predicar de la figura

incompatibilidad con el principio iura novit curia, dado que el magistrado actuante ja-ms debe abdicar de su obligacin de seleccionar y aplicar el derecho pertinente pararesolver el caso, independientemente de si aqul coincide o no con la argumentacintrada por el amicus. Adems, esgrimir una posicin tan conservadora y prejuiciosa (so-bre un pretendido atentado contra la materia procesal subyacente tras aquella mximalatina), paralelamente a dar curso a un formalismo cuando menos objetable, dejara tras-lucir un trasfondo de soberbia al considerar errneamente que el juez conoce todo elderecho, al tiempo que supondra una nota de infalibilidad que no casara adecuadamen-te con la implementacin de una estructura procesal recursiva (ordinaria y extraordina-ria) para revisar defectos, excesos y dems imperfecciones plasmados en las sentenciaspor los respectivos jueces de las instancias inferiores.48

46 Ibdem, pp. 392-393.

47 El interrogante no alude a un supuesto de ciencia-ficcin. Por el contrario, una de las mocio-

nes disidentes emitidas en la reseada causa n 761. Hechos denunciados como ocurridos en el mbi-to de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), y que proponan la inadmisin de la presentacindel amicus curiae, se sustentaba en que la ausencia de normativa legal que institucionalizase la figuray, precisamente, el principio iura novit curia impedan su procedibilidad (cf. voto de la doctora RivaAramayo).

48 Para que la apreciacin volcada en el texto no sea malinterpretada, nos apresuramos a aclarar

que no slo ha sido expresada con el mximo respeto por la investidura y la labor judiciales, sino quese ha vertido desde una perspectiva autocrtica, ya que ejercemos la magistratura judicial.


Pero adems, aquel brocrdico slo indica que el juez no se encuentra vinculadopor las calificaciones jurdicas de los justiciables,49 lo que significa y no otra cosaque puede separarse de la fundamentacin de derecho que los litigantes efecten,estando facultado a escoger por s el sustento de derecho que estime pertinente paradar soporte a su pronunciamiento.

Nada indica, entonces, que el campo de accin del iura novit curia pueda verseinvadido o puesto en entredicho por la circunstancia de que el magistrado intervi-niente admita un amicus curiae, ya que ni ste ocupa mbitos funcionales propios deaqul ni la apertura de su participacin procesal resulta inconciliable con la perviven-cia del mentado principio, en tanto quien decide en definitiva la controversia judicialseleccionando para ello las normas jurdicas de aplicacin es exclusivamente el ma-gistrado y no el asistente oficioso.

En otras palabras, no converge un intercambio de roles, conservando el juezplena libertad para receptar o separarse, total o parcialmente, de los argumentos jur-dicos que el amicus pudiera acercar al proceso.

4. Cuestiones dudosas o polmicas. El debate por venirUno de los propsitos del presente trabajo se centra como hemos puesto recu-

rrentemente de manifiesto en adelantar algunas ideas en relacin con la factibilidaddel empleo del amicus curiae, aun sin ley que lo institucionalice, sin perjuicio de lo cualreconocemos que el debate sobre tal institucin est muy lejos de haberse agotado.

A. Acerca de algunas dudas en cuanto a los alcances de su participacin procesalEn efecto, subsisten numerosos asuntos por estudiar, analizar, desarrollar; por

ejemplo, y entre muchos otros: discernir si la intervencin de amici curiae slo podr ser solicitada por

stos y/o por las partes o si tambin el tribunal recibir atribucin para re-querir, motu proprio, dicha participacin;

si las partes pueden o no oponerse a que los asistentes oficiosos acten en elproceso;

si cabe correr traslado a aqullas del pedido de stos para intervenir en lacausa y si, ante la oposicin de los litigantes, podra igualmente el tribunalconceder a los amici habilitacin para ingresar al proceso;

si, no obstante la conformidad expresa o tcita de las partes, podra de todosmodos el tribunal rechazar la presentacin de los asistentes oficiosos;

49 Cf. Augusto M. Morello, Gualberto L. Sosa, y Roberto O. Berizonce, Cdigos Procesales en

lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, Platense y Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 2 ed. reelab. y ampl. (1 reimpres.), 1990, t. I, p. 121.


si, admitida la participacin de stos, les estar vedada siempre y en todoslos casos la posibilidad de plantear recursos; o si, no aceptada su actuacin,podrn recurrir esa desestimacin inicial;

dilucidar si la actuacin de los amici puede darse en cualquier proceso y encualquier instancia o si, por el contrario, estar reservada a determinadascausas y/o ante ciertas instancias especficas, v. g., la CSJN, la Cmara Na-cional de Casacin Penal y las Cmaras Nacionales y Federales de Apela-cin;50 o slo ante alguno de tales rganos jurisdiccionales;51

si la presentacin de amicus curiae debera quedar limitada slo a personasu organismos de reconocida especializacin y/o experiencia con relacin alasunto en debate o si la participacin debera ser, al menos a priori, ampliao indiscriminada;

si los escritos slo deberan versar sobre cuestiones jurdicas o tambin po-dran introducirse en aspectos fcticos de la causa;

explicitar si el memorial deber cumplimentar ciertos requisitos formales;en su caso, cules y en qu instrumento normativo estarn contenidas talespautas a observar;52

esclarecer si un amicus slo puede presentarse en una de las instancias judi-ciales del proceso y no repetir en las superiores o si, por el contrario, estarahabilitado para hacerlo y, asimismo, establecer si el mismo presentante po-dra incorporar en casos excepcionales y por hechos o circunstancias so-brevinientes que lo justificaren ms de un memorial por instancia; y

determinar si le sern oponibles los efectos de la cosa juzgada de la senten-cia que resuelve la causa en la que comparece.53

Y as podramos prolongar nuestras cavilaciones y continuar suministrando di-versos interrogantes que genera la potencial actuacin del asistente oficioso en elproceso. En todo caso, slo resta aguardar la determinacin normativa de algunaspautas para encapsular jurdicamente la figura, al menos en sus lineamientos bsicos,

50 Al modo como lo establecen, circunscribindolo a dichos rganos judiciarios, los proyectos

de ley que en fecha relativamente reciente fueron presentados ante el Congreso de la Nacin para darcorporizacin institucional explcita a la figura, registrados bajo los nos 0662-S-01 y 0050-PE-02.

51 Como lo prevea el proyecto de ley n 68-D-90 presentado ante el Legislativo nacional por

Jorge Reinaldo Vanossi, quien propiciaba ceir la actuacin del amicus a las causas judiciales quetramiten ante la Corte en la instancia extraordinaria de apelacin (cf. artculo 1 del proyecto), o sea,concretamente, en la sustanciacin del recurso previsto en el artculo 14 de la ley 48.

52 Por ejemplo, el proyecto de ley n 0662-S-01 dispone, en su artculo 4, que el amicus curiae

deber presentarse por escrito de acuerdo con las formalidades fijadas por el Reglamento para laJusticia Nacional.

53 Se ha dicho que, en principio, quien interviene en un juicio como amicus curiae no est

alcanzado por los efectos de la cosa juzgada (cf. Wright, Miller y Cooper, Federal practice andprocedure, vol. 18, p. 432, cit. por Hctor A. Mairal, Control judicial de la administracin pblica,vol. 2, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 724, nota 32 a pie de pgina).


y el significativo aporte adicional que seguramente brindar la praxis jurisprudencialque paulatinamente se prefigure para avanzar en la elaboracin de ciertos detalles opormenorizaciones sobre ribetes ms puntuales a su respecto.

B. Sobre el impacto en los jueces, la ponderacin judicial, la razonabilidadde las sentencias, la previsin de los efectos prcticos de stas y la obtencinde cierto grado de consenso socialPor otra parte, un ingrediente del problema que merece atencin radica en la

eventual reticencia judicial que la figura podra provocar, fundamentalmente en ra-zn del impacto que aunque nunca se llegue a verbalizar se corporizara al reci-bir los jueces opiniones de encumbradas entidades o de prestigiosos especialistasindividuales, en relacin con el tema sobre el que les corresponde decidir. Quizs, losescritos de renombrados amici curiae podran operar internamente en el nimo de losmagistrados como fuertes elementos de presin. Es que, en caso de que los jueces seseparen de la posicin que aqullos sustentan, deberan redoblar esfuerzos y estudiopara fundamentar las sentencias en cuestin, en orden a no quedar en evidencia aldictar resoluciones dbiles o carentes de mayor profundizacin o sustento frente aslidos y actualizados argumentos jurdicos de signo contrario aportados por algunosasistentes oficiosos. En otras palabras, a mayor peso especfico y jerarqua de lainstitucin o del sujeto presentantes, mayor sera el impacto a provocar en el juez.

Sea como fuere, y si tales temores efectivamente existieran, pensamos que laidea debera circular por un reexamen de la concepcin jurdico-cultural, desterrandopruritos o preconceptos y tendiendo hacia el paulatino incremento de la autoexigen-cia en orden al dictado de pronunciamientos de mayor calidad que diriman con justi-cia el caso trado a conocimiento judicial. No hay que evadir responsabilidades nitemerle al cambio, sino profundizar el estudio de la causa y comprometerse con ella;escuchar a los amici, que en ocasiones podrn realzar cualitativamente el debatey aportar para la conformacin de la argumentacin judicial, mas sintindose librespara servirse o separarse de los fundamentos arrimados por aqullos, con honestidady responsabilidad, pero, fundamentalmente, con la ntima conviccin de estar diluci-dando el caso con dosis equilibradas de mesura y prudencia, haciendo mrito de losdiversos factores convergentes en l y preconcibiendo mentalmente las consecuen-cias prcticas que podran desencadenarse a partir del fallo respectivo, y sobre todoy a pesar de potenciales ingredientes polticos en juego sin abdicar de la direc-triz jurdica que debe orientar a la magistratura.

A salvo las diferencias en cuanto a los sistemas de control constitucional (rga-nos que lo desarrollan, modalidad de tal fiscalizacin, efectos de las sentenciasinter alia) entre la jurisdiccin constitucional en pases de Europa que adoptanel control concentrado y la argentina que prohja el difuso, pero con una textura desuficiente importancia como para ser insertado aqu, conviene colacionar el intere-sante enfoque que brinda Garca de Enterra, quien se refiere a la necesidad de que el


juez constitucional no pierda en ningn momento de vista las consecuencias prcti-cas (i. e., polticas) de la decisin que est llamado a dictar, en tanto la justicia cons-titucional, siendo poltica por su materia, es estrictamente jurdica por sus mtodos ysus criterios de fondo.54

El maestro espaol reenva a Bachof, quien afirma que cuando las sentencias(con efectos vinculantes generales o fuerza de ley) son polticamente inexactas ofalsas (en el sentido de que desbaratan las tareas polticas legtimas de la direccindel Estado) la lesin puede alcanzar a la comunidad poltica entera, por lo que, msque el juez de otros mbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional noperder de vista las consecuencias y las frecuentemente consecuencias polticasde sus sentencias55 [remarcado del original].

En definitiva, la conclusin a la que arriba Garca de Enterra es que el TribunalConstitucional no puede ser ciego a las consecuencias polticas de sus decisiones;56sin embargo, y citando nuevamente a Bachof, matiza la apreciacin en cuanto a queesas consecuencias slo puede tomarlas en cuenta en el marco de las posibilidadesabiertas por el ordenamiento. [] En caso de conflicto entre el Derecho y la poltica,el juez est slo vinculado al Derecho57 [nfasis del original].

En otras palabras, el Tribunal Constitucional, en su doble funcin de tribunal yrgano constitucional, no podra rehuir el examen de las consecuencias polticas delpronunciamiento a emitir, pero en definitiva, y ms all de ello, su vinculacin ltimaancla en el derecho.

Complementariamente, y para concluir, permtasenos decir que coincidimos conSags cuando afirma que el operador-intrprete de la Constitucin maneja normas, perotambin conductas y valores,58 y que, por tanto, la previsibilidad es y debe ser parte delrazonamiento jurdico,59 puesto que, al tiempo que valor poltico, es tambin valor jurdi-co.60 El autor citado sintetiza su conclusin, subrayando que la interpretacin de la norma(y agregamos la propia actividad del tribunal), para ser axiolgicamente correcta,debe ser previsora y no imprevisora, temeraria o imprudente, debiendo auscultar lasconsecuencias y los resultados de la interpretacin, tanto para el caso concreto como parael medio social en que su tarea se desenvuelve.61

54 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,

Madrid, reimpr., 1991, pp. 179-180.55

Otto Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, publicado en la recopila-cin a cargo de Peter Hberle, Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 285 y ss.; aludido porGarca de Enterra, o. cit., p. 180.

56 Garca de Enterra, o. cit., p. 183.

57 Bachof, o. cit., pp. 302-303; mencionado por Garca de Enterra, o. cit., pp. 183-184.

58 Nstor P. Sags, La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Buenos Aires,

1998, p. 114.59

Ibdem, p. 115.60

Ibdem, p. 122.61

Ibdem, p. 127.


No deje de repararse, para comprender el sentido y la utilidad que a nuestra elabo-racin prestan los comentarios volcados en los prrafos anteriores (aun cuando pudieranentenderse meramente tangenciales), que la institucin del amicus curiae puede adquirirrelevancia como reiteradamente hemos puesto de manifiesto en casos complejos ocuestiones que plantean un dilema tico o de otra ndole, y que la sentencia que las dirimaprobablemente no agotar sus efectos en la hiptesis concreta sino que podra ostentarfuerza expansiva hacia otros supuestos o procesos pendientes.

En tales hiptesis, las presentaciones de amici curiae podran coadyuvar al en-riquecimiento cualitativo del material sobre el cual la magistratura desenvolver latarea de ponderacin cuando en los asuntos a dirimir convergen distintos principioseventualmente antagnicos y cada uno de los pasos o fases de la argumentacinjudicial62 implica un llamamiento al ejercicio de valoraciones que conlleva ciertomargen de discrecionalidad, patentizable sobre todo como afirma Prieto Sanchscuando se pretende realizar la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto,donde la apreciacin subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relacin coste-beneficio resulta casi inevitable.63

Refirindose al neoconstitucionalismo, el catedrtico citado en ltimo trminoprecisa que tal concepcin implica una apertura al judicialismo al menos desdela perspectiva europea, de modo que, si lo que gana el Estado de Derecho por unlado no lo quiere perder por el otro, esta frmula poltica reclama entre otras cosasuna depurada teora de la argumentacin capaz de garantizar la racionalidad y desuscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que tiene a crite-rio de tal autor la ponderacin rectamente entendida.64

62 Aunque quizs rudimentaria y obvia nuestra apreciacin, recordamos que no slo las partes

en el proceso argumentan jurdicamente, sino que el juez tambin lo hace (vase, por ejemplo, Arman-do S. Andruet [h.], La sentencia judicial, en Olsen Ghirardi [dir.]: El razonamiento judicial, t. 4,Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Instituto de Filosofa del Derecho,Crdoba, 2001, pp. 59 y ss.).

Profundizando la precedente afirmacin, se ha puntualizado acertadamente que la problemticade la argumentacin desde la ptica de su contenido o de su campo de aplicacin se presenta enuna doble perspectiva: una dialgica, dentro del debate que regla el proceso, dirigida a persuadir yconvencer al juez en defensa de las posiciones asumidas por los contradictores, intentando destruiradems los argumentos del adversario; y, la segunda, se desenvuelve como expresin de fundamentosy motivaciones que proporciona el juez en los considerandos de su decisin, intentando persuadir yconvencer a sus primeros destinatarios, es decir, las partes en el contradictorio y a los receptoresltimos que son la comunidad jurdica y la comunidad toda como beneficiaria del servicio de justicia(cf. Ariel lvarez Gardiol, Motivacin de las sentencias y razonabilidad, en Olsen Ghirardi [dir.]: Elsiglo XXI y el razonamiento forense, t. 3, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales deCrdoba, Instituto de Filosofa del Derecho, Crdoba, 2000, pp. 11-12).

63 Prieto Sanchs, Luis: Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en materiales de ense-

anza del curso de posgrado Constitucionalismo y democracia. Nuevos paradigmas de la teora delderecho, Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, 2002, p. 29 del trabajo.

64 Ibdem, p. 35.


Ms all de la referencia al derecho europeo y a la discusin en tal escenariojurdico acerca de la bsqueda de un nuevo paradigma de la teora del derecho (per-filando los contornos del Estado Constitucional de Derecho neoconstitucionalis-mo),65 como lneas salientes que cabra extraer de los comentarios precedentes yextrapolar a nuestro derecho vernculo, creemos de importancia poner el acento en latrascendente labor de ponderacin a cargo de la magistratura, con cuyo eficaz y va-lioso desenvolvimiento podran colaborar las presentaciones de amici curiae en or-den a fortalecer el debate judicial y contribuir a la elaboracin de sentencias que,abasteciendo la exigencia de razonabilidad,66 generen paralelamente algn grado deconsenso en la comunidad.67

Entindanse bien nuestras palabras e intencin: mayor legitimidad democrti-ca, no viraje al populismo o a la demagogia.

Desarrollando esa proposicin, el objetivo no es teir de populismo a la tarea judi-cial, sino predicar que en ciertos casos, en los que se patentice un relevante inters jurdi-co que exceda del propio y estricto de los litigantes, se permita la intervencin de amicicuriae, oyndolos y, as, democratizando en cierta medida el debate, lo que al menos,en principio podra permitir al juez munirse de variados elementos jurdicos y de pti-cas diversas, y ver vigorizada su posicin para sentenciar al recabar una cierta dosis

65 Prieto Sanchs puntualiza que el neoconstitucionalismo parecera reclamar una nueva teora

del derecho, cuyos rasgos sobresalientes son: ms principios que reglas; ms ponderacin quesubsuncin; omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictosmnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamenta-ria; omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistenciade una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homoge-neidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a lassucesivas opciones legislativas (ibdem, p. 9).

66 Mutatis mutandi, reenviamos a Prieto Sanchs, quien luego de defender el mtodo ponde-

rativo pone de manifiesto que el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional espaola es loque suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que representa el mtodo caracters-tico para la aplicacin de las genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplica-cin del principio de igualdad. Aade que una versin ms depurada de la genrica razonabilidad nosla ofrece el principio o mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente utilizado porlos tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisin circunstancial entre derechos fundamen-tales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienes constitucionales.

Ms adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan los vocablos proporcionalidad yponderacin como sinnimos; sin embargo, aclara que, en realidad, parece que la ponderacin repre-senta la ltima fase del principio de proporcionalidad, esto es, lo que denomina proporcionalidad ensentido estricto (Luis Prieto Sanchs, Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico, en Doxa,n 23, 2000, Alicante, pp. 178-180 y nota a pie de pgina 56).

67 Para Atienza, una decisin jurdica es razonable en sentido estricto slo si: se toma en situa-

ciones en que no se podra, o no sera aceptable, adoptar una decisin estrictamente racional; logra unequilibrio ptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisin; y obtiene un mximo deconsenso (Sobre lo razonable en el derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 22,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 108).


adicional de legitimacin, justamente, a partir de haber hecho extensivas las vas departicipacin hacia otros sectores interesados de la comunidad.

C. Sobre la llamada dificultad contramayoritaria de los jueces y la utilidaddel amicus curiae para abrir canales de participacin, enriquecer el debatey democratizar los procesos judicialesEn tren de contabilizar adhesiones al establecimiento institucional de la figura,

conviene no perder de vista que incluso algunos autores que han incursionado seria yagudamente en el arduo problema de la dificultad contramayoritaria68 de los jueces,trasuntando visiones crticas respecto del control judicial de constitucionalidad, con-ceden algn grado de utilidad al empleo del amicus curiae.

En efecto, Gargarella luego de detallar las soluciones que tanto el conserva-durismo como el populismo intentaban proporcionar frente al carcter contramayori-tario del poder judicial se aboca al examen de lo que denomina soluciones inter-medias para el problema del control de las leyes, catalogndolas como propuestasque tendieron a aceptar la prctica del predominio judicial en el control de las leyes,pero procurando debilitar sus rasgos ms conservadores.69 Dentro de tales meca-nismos incluye a los grupos de presin como respaldo a los sectores ms desaventa-jados, categora que engloba a los amici, que segn aquel autor constituyen unmuy beneficioso mtodo de respaldo a una cierta causa a travs de la inclusin deescritos de apoyo.70 Tal prctica siempre en la visin autoral citada, muy difun-dida en Estados Unidos, consiste en la presentacin de alegatos que complementan alos ya dirigidos por las partes y suelen tener un peso importante al ser redactadosmuchas veces por personalidades o grupos de conocida trayectoria, contribuyendo ainclinar al tribunal hacia ciertos resultados mediante la influencia de nuevos argu-mentos otorgados por personas o instituciones de seriedad y prestigio reconocidos.71Ya al momento del balance de las soluciones intermedias, que en la percepcin deGargarella aparecieron con el objeto de aliviar las crticas que solan dirigirse alcarcter contramayoritario de la justicia, comenta que aqullas ostentan un carctermeramente remedial, en tanto nunca ponen en cuestin la raz conservadora propiadel sistema que se procura modificar o morigerar y en todos los casos se sigue con-tando con un grupo de individuos especializados en el control de las decisiones cons-titucionales ms bsicas.72

68 Ms all de las referencias autorales que, en el texto, dispensaremos a continuacin sobre el

particular, es ineludible nombrar y reenviar, entre otros, a Alexander Bickel, The Least DangerousBranch, New Haven, Yale University Press, 1962.

69 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del

poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996, p. 105.70

Ibdem, pp. 105-107.71

Ibdem, p. 107.72

Ibdem, pp. 114-115.


Nino, por su parte, expone en trminos epistmicos la mencionada dificultadcontramayoritaria (como argumento negatorio del control judicial de constituciona-lidad), sosteniendo que parece reflejar un elitismo epistmico inaceptable presupo-ner que unos seores, por ms ilustrados que sean, puedan llegar a conclusionesvalorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en elproceso de discusin pblica con todos los interesados en una u otra decisin y sinque su decisin sea revisada en ese proceso de revisin pblica.73 A continuacin,admite que un proceso judicial implica alguna discusin, ms en el sistema norte-americano que en el argentino porque aqul presenta instituciones como los debatespblicos, las acciones de clase o la intervencin de amicus curiae, pero concluye quede ningn modo se trata de una discusin institucionalizada en la que participan, conigual oportunidad, todos los que estn afectados por la norma que se toma como basede la decisin.74 Cuando el autor citado resea algunos argumentos para excepcio-nar el argumento negatorio, incluye al de los jueces como controladores del procesodemocrtico, y dentro de ste y llevndolo al plano de la discusin en nuestro pas,apunta a una revisin radical de la doctrina de las cuestiones polticas, precisandoque lo que se requiere de la Corte Suprema es que muestre su activismo respecto delproceso poltico, promoviendo y ampliando el proceso democrtico, al abrir nuevoscanales de participacin y fortaleciendo la representacin, sobre todo, de los gruposcon menos posibilidades de injerencia real en ese proceso.75 En torno a ello, sostieneque tal activismo requiere hacer ms laxos los criterios de participacin en el proce-so judicial, por va inter alia de la intervencin de amicus curiae.76

Por ltimo, Carri, en contrapunto con los anteriores, defiende (condicionada-mente) la Judicial Review y alude a lo que denomina el control democrtico desta, aseverando que una reforma interesante sera introducir la institucin del ami-cus curiae, ya que el debate judicial adquirira con ella una apertura y una amplitudde integracin que no tienen hoy, en medida suficiente, nuestros procedimientos con-tradictorios, agregando que el debate se volvera ms democrtico, en un sentidointeresante (y relevante en este campo) de esa palabra.77

Antes de dar paso a las apreciaciones finales, permtasenos aclarar que el reco-rrido precedente por las citadas visiones autorales no ha perseguido una mera descar-ga de palabras para abultar la extensin de este tpico con ideas ajenas, sino que hasido pensado para colacionar serias y valiosas posiciones doctrinarias que, aun con

73 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y

politolgico de la prctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 685.74

Ibdem.75

Ibdem, p. 696.76

Ibdem.77

Genaro R. Carri, Una defensa condicionada de la Judicial Review, en Autores varios:Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Cuadernos y Debates, n 29,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 162.


ciertas diferencias palpables y recorriendo diversas lneas argumentativas, eviden-cian en lo que aqu interesa un punto de confluencia: asignan con algunamatizacin o con mayor o menor grado de efusividad una calificacin elogiosa alamicus curiae como mecanismo que permite flexibilizar los criterios de participa-cin en los procesos y democratizar el debate judicial, lo que por cierto no es undato irrelevante.

VI. Observaciones finalesEn orden a clausurar el presente trabajo, a continuacin pasaremos a compagi-

nar condensadamente algunas de las lneas salientes de las reflexiones preliminareshasta aqu formuladas en torno de la figura que nos convoca:

1. En materia de amicus curiae, como respecto de otras instituciones jurdicasde cuya eventual extrapolacin al escenario jurdico interno pudiera columbrarsealguna dosis de utilidad procesal y/o sustancial, es conveniente visualizar seria ydetenidamente las experiencias del derecho comparado, para verificar la potencialviabilidad de importarla, pero siempre cuidando de aplicar de ella lo aplicable, esdecir, lo que pueda resultar adecuado a nuestra idiosincrasia jurdica y compatiblecon ella, evitando implantes artificiales e indiscriminados.

2. Para caracterizar primariamente al asistente oficioso puede afirmarse queste no reviste calidad de parte ni mediatiza, desplaza o reemplaza a stas; debeostentar un inters justificado en la decisin que pondr fin al pleito en el que sepresenta, inters que deber exceder el de los directamente afectados por la resolu-cin concreta; su actuacin no devenga honorarios ni tiene efectos vinculantes parael tribunal; adems de que, entre otros aspectos que lo tipifican, el memorial quedirija al tribunal no constituye un informe pericial.

Asimismo, puede constituir una herramienta vlida para funcionar en la resolu-cin de cuestiones que resulten controversiales y entraen significativos dilemas ti-cos o de otra ndole, por ejemplo, de anlisis constitucional de una normativa deimportancia o sensibilidad sociales, en las que la decisin a recaer sea susceptible demarcar una gua jurisprudencial para otros casos pendientes.

En otras palabras, asuntos en los que est en juego un inters pblico relevantecuya dilucidacin judicial ostente una fuerte proyeccin o trascendencia colectivas.

3. En punto a las implicaciones constitucionales de la institucin, no se alcan-za a vislumbrar que, al menos abiertamente, exista clusula o principio alguno denuestra Ley Fundamental que resulte comprometido o en pugna al habilitar la partici-pacin del amicus curiae en el proceso, aun sin ley que lo consagre normativamente.

4. La carencia de una previsin legal expresa que lo regule en nuestro mbitojurdico vernculo no es bice para su planteo por el interesado y la posterior admi-sin por parte del tribunal actuante, sin perjuicio de lo cual sera conveniente porrazones de seguridad jurdica y predictibilidad la sancin de una preceptiva espe-


cfica que demarcara los lineamientos funcionales bsicos de aqulla, en orden adelimitar con nitidez la ndole, el alcance y los efectos de la participacin procesalque habra de conferrsele y alejar de tal manera el riesgo que supone el dictado derespuestas jurisdiccionales intercadentes. Aquellos trazos normativos seran, a suvez, complementados y pormenorizados por la praxis jurisdiccional que vaya desple-gndose en derredor de la figura.

5. En el marco jurdico argentino la institucin cobra mayor relieve a partirdel grado de desarrollo adquirido por el derecho internacional de los derechos huma-nos, la envergadura de los instrumentos internacionales en dicha materia vis--vis elderecho interno y la fuerza que receptan los informes, las recomendaciones, las deci-siones y las opiniones consultivas de los rganos protectorios en las instancias inter-nacionales, a cuyos repertorios de precedentes (por ejemplo, en el caso de la Comi-sin Interamericana de Derechos Humanos) y jurisprudencia (v. g., en el de la CorteInteramericana) deberan adaptarse las soluciones jurisdiccionales dispensadas en elescenario judicial local, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 75, inciso 22, dela Constitucin Nacional y por la doctrina judicial de la Corte Suprema.

En ese sentido, el amicus est llamado a cumplir un papel relevante en la medi-da en que puede proporcionar a los magistrados actualizadas pautas atinentes a lainterpretacin y la aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos huma-nos, por parte de v. g. los aludidos rganos del sistema protectorio interamerica-no, espectro en el que no cabe soslayar que los documentos internacionales recipien-darios de jerarqua constitucional por conducto de la reforma de 1994 (y los que seaadan en el futuro) valen tanto como la propia Carta Magna y representan (al igualque el texto y el espritu de la Constitucin formal) parmetros para el contralor deconstitucionalidad de la normativa legal e infralegal.

6. La tendencia jurisprudencial de los rganos judiciales federales cuyos pre-cedentes fueron reseados supra marca que satisfechos ciertos recaudos se haadmitido la participacin de amici curiae soslayando la inexistencia de ley que plas-me institucionalmente la figura, lo que nos parece una solucin digna de encomio.

Por otra parte, se va abriendo una lnea de doctrina judicial que abandona lasuerte de autorrestriccin inicial en cuanto a acoger solamente los escritos formula-dos por organizaciones no gubernamentales con un especial inters en la cuestindiscutida y que acrediten versacin en ella, para pasar a autorizar, tambin, la inter-vencin de particulares y hasta de rganos del propio Estado, como es el caso delprocurador penitenciario.

7. Aun cuando refirindose especficamente al derecho norteamericano, peroen reflexin provechosa para nuestra propia praxis jurdica, se ha puntualizado que lautilidad del amicus curiae es que permite transformar una accin de inconstituciona-lidad entre dos partes en un debate amplio sobre la inconstitucionalidad de una nor-ma, ya que toda persona o sector interesados en la problemtica pueden presentarmemoriales sobre la cuestin federal planteada, lo que permite conocer todos los

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