ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DE LOS EFECTOS Y FINES DE LA LEY DE RESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

(LEY 550 DE 1999)

Investigación Dirigida por: Dr. JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE

Presentada por:

JOSÉ FERNANDO ARIAS (josejx@hotmail.com)

MÓNICA ESPINOSA (mespinosa11@hotmail.com)

ANA CRISTINA JARAMILLO (anacrisjaramillo@hotmail.com)

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C., DICIEMBRE DE 2003

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TABLA DE CONTENIDO

PRIMERA PARTE:

GENERALIDADES DEL DERECHO CONCURSAL

I. INTRODUCCIÓN.

II. METODOLOGÍA.

III. RECUENTO HISTÓRICO DEL DERECHO CONCURSAL.

1. DERECHO ROMANO.

2. PERIODO BARBÁRICO.

3. LA EDAD MEDIA.

4. LA LEGISLACIÓN DE LAS FERIAS EN EUROPA.

5. LOS PRIMEROS CÓDIGOS DE COMERCIO.

6. EL DERECHO CONCURSAL MODERNO.

I.V. MARCO LEGAL COLOMBIANO.

1. ÉPOCA COLONIAL.

2. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1857

3. DECRETO 750 DE 1940

4. DECRETO 2264 DE 1969

5. DECRETO 410 DE 1971 - CÓDIGO DE COMERCIO

6. DECRETO 350 DE 1989

7. LEY 222 DE 1995

8. LEY 550 DE 1999

9. PROYECTO DE LEY – RÉGIMEN DE INSOLVENCIA – 2004

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V. CAUSALES DE INSOLVENCIA.

• CAUSAS FRECUENTES DE LOS FRACASOS EMPRESARIALES.

VI. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL.

1. El PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD.

2. EL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD.

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

4. CONSIDERACIONES.

SEGUNDA PARTE:

ESTUDIO CONCRETO DE LA LEY 550 DE 1999.

VII. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 de 1999.

1. OBJETIVOS GENERALES DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN

2. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 DE 1999.

3. CONSIDERACIONES

VIII. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROCESOS CONCURSALES.

1. DE LOS CONCORDATOS EN GENERAL

1.1 Teorías Contractuales.

a) Teoría De La Voluntad Forzada: Pardessus: Windscheid.

b) Teoría De La Voluntad Y De La Representación Presunta: Fitting

c) Teoría De La Transacción Judicial: Majada

d) Teoría De Rocco.

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1.2 Teorías Procesales.

a) Teoría de la Decisión Judicial: Pothier, Pollak, etc:

b) Teoría Del Contrato Procesal: Bolaffio – Koller

c) Teoría de la obligación legal: Lohr, Octher

1.3 Doble Naturaleza: Procesa Y Contractual

a) Teoría De Brunetti

B) Teoría De Garrigues.

2. TENDENCIA DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.

2.1 Tendencia Procesalista: Periodo Anterior A La Ley 550 De 1999

2.2 En La Ley 550 De 1990

3. CONSIDERACIONES.

IX. INSTITUCIONES RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO.

1. DESTINATARIOS DE LA LEY.

2. LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL ACUERDO.

3. PRESUPUESTOS PARA LA INICIACIÓN DE LA ACCIÓN.

4. NOMINADOR.

5. PROMOTOR.

• Conclusión Sobre Los Agentes De Insolvencia

6. PUBLICIDAD.

7. NEGOCIACIÓN

8. OBJECIONES.

• Conclusión.

X. ACREEDORES.

1. CLASES DE ACREEDORES.

2. VINCULACIÓN DE LOS ACREEDORES AL PROCESO CONCURSAL.

3. ACREEDORES QUE NO SE PRESENTARON.

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4. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS ACREEDORES.

4.1 Procedimiento y Reglas De La Determinación De Derecho De Voto.

4 2. Análisis De Las Reglas De Determinación De Votos.

5. REGLAS SOBRE APROBACIÓN DEL ACUERDO.

6. MAYORÍAS ESPECIALES.

7. QUÓRUM.

8. DERECHOS DE VETO

9. ACREEDORES DISIDENTES.

10. SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS.

11. PERSPECTIVA DE LAS CLASES DE ACREEDORES, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS.

11.1 Acreedores Laborales

11.2 Acreedores fiscales

11.3 Acreedores internos

11.4 Acreedores quirografarios

11.5 Acreedores con garantía

12. CONCLUSIÓN

13. ESTADÍSTICAS

13.1 Participación Y Consenso En La Votación De Los Acuerdos

13.2 Votación Lograda

13.3 La DIAN.

13.4 Plazos y Períodos de Gracia Acordados

XI. EFECTOS DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL.

1. ETAPA DE SOLICITUD Y PROMOCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

• Efectos De La Presentación De La Solicitud

2. ETAPA DE NEGOCIACIÓN

2.1. Efectos De La Iniciación De La Negociación.

a) Efectos De La Iniciación Consagrados En Ley 550

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b) Efectos De La Iniciación Determinados En La Doctrina De La Superintendencia De Sociedades

2.2. Aportes De Otras Legislaciones.

3. EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO.

3.1. Efectos respecto del funcionamiento de la empresa.

3.2. Efectos de la celebración del acuerdo, respecto de las garantías

3.3. Efectos respecto de la prelación de pagos.

3.4. Legislación comparada.

4. Efectos De La Terminación Del Proceso De Reactivación Empresarial

4.1. Cuando No Se Llega A Ningún Acuerdo

4.2. Cuando El Deudor Incumple Un Acuerdo De Reestructuración Legalmente Celebrado.

5. Efectos de la Liquidación obligatoria - Ley 222 de 1995

5.1. Efectos De La Apertura Del Proceso De Liquidación Obligatoria.

5.2. Efectos Del Proceso Liquidatorio.

XII. DEBATE SOBRE EL CAMBIO EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS DEL CÓDIGO CIVIL.

1. ÓRDEN DE PAGOS EN EL CÓDIGO CIVIL

• Prelación De Créditos Del Código Civil

2. MODIFICACIÓN DEL ORDEN DE PAGOS POR EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

• Escenarios En Los Cuales Se Altera La Prelación De Créditos Civil.

3. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ALTERACIÓN DE LA PRELACIÓN DE PAGOS CIVIL

3.1 Críticas A La Modificación De La Prelación De Créditos Del Código Civil.

3.2 Argumentos a favor de flexibilizar la prelación de créditos.

4. CONCLUSIÓN

XIII. ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS.

1. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS COMO EFECTO DE LA INICIACIÓN DEL NEGOCIACIÓN.

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• Polémica Sobre La Solidaridad.

2. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACUERDO.

• Cancelación, Suspensión O Reforma De Las Garantías.

a) Imposibilidad de iniciar procesos para hacer exigibles las garantías

b) Autorización para constituir y ejecutar garantías

c) Constitución De Nuevas Garantías Durante El Acuerdo Sobre Bienes Ya Garantizados Con Anterioridad

d) Reducción De Cobertura De Las Garantías.

3. ALTERACIÓN DE GARANTIAS COMO EFECTO DE UN INCUMPLIMIENTO

• Reestablecimiento De Garantías

5. ANÁLISIS SOBRE LA ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS.

6. FIDUCIA EN GARANTÍA

6.1 Conceptualización De La Fiducia En Garantía.

6.2 Suspensión De Las Fiducias En Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal

6.3 Debate Sobre La Conveniencia De Suspender Las Fiducias De Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal.

6.4 Defensores

6.5 Opositores

7. CONSIDERACIONES

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TERCERA PARTE:

RESULTADOS DE LA LEY 550 DE 1999

XIV. RESULTADOS DE LA LEY 550 DE 1999.

1. OBJETIVO ECONÓMICO: SALVAR EMPRESAS

1.1. Análisis Sobre La Participación De Las Empresas En Los Acuerdos Reestructuración

1.2. Participación De Las Empresas Por Sectores De La Economía. Sectores De La Economía Que Se Han Visto Beneficiados.

1.3. Consecución Del Primer Objetivo.

2. SEGUNDO OBJETIVO - REESTRUCTURACIÓN DE LAS EMPRESAS.

Problemas Que Se Han Presentado Para Estructurar Las Empresas

3. TERCER OBJETIVO - PROTECCIÓN AL CRÉDITO.

4. CUATRO OBJETIVO – AGILIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

5. VENTAJAS GENERALES DE LA LEY.

6. CRÍTICAS GENERALIZADAS A LA LEY.

XV. CONCLUSIÓN GENERAL SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA LEY 550 DE 1999

AGRADECIMIENTOS

BIBLIOGRAFÍA

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PRIMERA PARTE

GENERALIDADES DEL DERECHO CONCURSAL.

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II. INTRODUCCIÓN.

El derecho civil consagra la obligatoriedad de los contratos legalmente celebrados y como consecuencia, la obligación del deudor de atender sus prestaciones y el derecho del acreedor de acudir al Estado en caso de incumplimiento, para satisfacer sus créditos por medio de acciones coactivas.

Sin embargo, la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 y el Proyecto de Ley de insolvencia (En adelante “Proyecto de Ley”)1 que pretende unificar el régimen concursal en Colombia, al igual que la mayoría de legislaciones actuales del mundo2 consagran esquemas especiales que se apartan del derecho común sobre deudores incumplidos. En la legislación concursal, los derechos de los acreedores de satisfacer sus créditos se ven sometidos a ciertas condiciones y restricciones en aras de proteger y mantener con vida a la empresa, que como unidad de explotación económica y generadora de empleo, ha probado ser de vital importancia para el desarrollo socio-económico de un país. Entre estos sistemas concursales se encuentran el concordato, la reactivación empresarial, los acuerdos de acreedores y el convenio preventivo.

De esta manera, los procedimientos de reestructuración alteran la regulación ordinaria del derecho civil sobre deudores incumplidos y justifican la limitación de los derechos de los acreedores, bajo dos argumentos centrales. El primero, es que se trata de un proceso contractual de negociación entre las partes, es decir, que no se trata de una simple imposición legal sino del acuerdo de los acreedores y el deudor. Y en segundo lugar, cuando existen imposiciones legales, se sostiene que estás se justifican porque en todo caso el interés particular de los acreedores disidentes principalmente, debe ceder ante el interés general, representado en este caso por la política pública de reactivación empresarial y las implicaciones económicas que esta conlleva.

El presente estudio busca analizar los fines y objetivos de la Ley 550 de 1999 y la efectividad de los mismos, realizando una aproximación teórico-práctica de la implementación de la Ley. Se estudian las razones que dieron lugar al régimen transitorio, el desarrollo del mismo a través de los últimos años, sus principales finalidades y el cumplimiento de los objetivos establecidos en la legislación, todo esto teniendo en mente, otros regímenes de insolvencia, como son la Ley 222 de 1995, y algunas legislaciones del derecho comparado, que como se observara a

1El Proyecto de Ley está siendo elaborado por la Superintendencia de Sociedades para presentarlo al Congreso de la República. En su realización ha recogido la opinión de la doctrina, los conceptos consultivos realizados por la misma entidad, el legado jurisprudencial y las legislaciones anteriores sobre el tema. Así mismo, ha analizado las críticas que se le han hecho a la Ley 550 de 1999 y ha realizado foros en los cuales se explica y comenta el Proyecto de Ley. 2 México, Brasil, Argentina, Alemania, Francia, España y Estados Unidos, entre muchas otras.

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lo largo del escrito, nos aportan ciertas instituciones de gran interés para el estudio de la Ley 550 de 1999. No es entonces un manual para uso o comprensión de la Ley, sino una evaluación del cumplimiento de los fines pactados en ella misma desde un análisis teórico del texto como tal, y práctico de la aplicación de la Ley.

Ahora bien, como se observará más adelante, el gran problema de las legislaciones concursales radica en establecer una preponderancia entre los dos grandes objetivos generales y comunes que ellas consagran, esto es, la protección a la empresa como unidad económica generadora de riqueza y empleo, y la protección al crédito como fundamento económico de un sistema financiero sólido. Este estudio busca explorar esta dicotomía pero a la vez, intenta realizar una aproximación a la relación subyacente que se crea entre los titulares de cada uno de estos intereses, es decir, entre los acreedores y el deudor. Si bien en principio se podría sostener que las reglas que benefician a la empresa son en provecho del deudor y aquellas que buscan garantizar el pago de créditos protegen al acreedor, demostraremos que lo anterior no siempre es cierto, y por lo tanto, las legislaciones crean efectos importantes en los titulares de lo s derechos que serán analizados de manera detallada. Así pues, dentro del estudio de cumplimiento de los objetivos y fines de la Ley, se explora la posición del deudor y de las diferentes clases de acreedores dentro de un proceso concursal, pero a la vez se analiza qué derechos u obligaciones se crean en cabeza de los sujetos participes en el procedimiento, durante la ejecución de una política pública económica de reactivación empresarial.

El estudio se divide en tres grandes partes. La primera parte trata aspectos generales del derecho concursal y realiza un recuento histórico de esta área del derecho en Colombia. La segunda parte desarrolla un estudio concreto de la Ley 550 de 1999 mirando la utilidad de la normatividad para el cumplimiento de los fines y objetivos de la legislación y desarrolla una aproximación a la relación subyacente que se genera entre el deudor y las distintas clases de acreedores, y cómo las instituciones jurídicas benefician o perjudican a las diferentes partes. Por último, el tercer fragmento del estudio contiene las conclusiones finales del trabajo investigativo realizado, presenta los resultados prácticos de la efectividad de la Ley y las estadísticas que se han obtenido en sus cortos años de vigencia, para finalmente concluir si los objetivos y fines que la legislación consagró, han sido o están siendo alcanzados en la praxis.

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III. METODOLOGÍA

El trabajo investigativo realizado se basó en un estudio académico de varios textos legales, de los conceptos de las autoridades competentes en materia de interpretación de las normas, la Superintendencia de Sociedades y la Corte Constitucional, y fue complementado con un trabajo de campo que ilustra la aplicación práctica de la normatividad en casos concretos y la opinión de algunos expertos o conocedores del tema sobre las discusiones polémicas que la normatividad suscita.

Inicialmente se inició el estudio de la Ley 550 de 1999, teniendo como objetivo analizar la situación del deudor y de cada categoría de acreedores dentro del proceso, con el fin de establecer si existía una carga equitativa entre los derechos y obligaciones de las dos partes. Esto teniendo en mente, las innumerables críticas que los acreedores, principalmente los financieros, han hecho al sistema por considerarlo altamente desventajoso y sumamente injusto para sus intereses. Sin embargo, este objetivo de estudio se vio truncado por las innumerables posibilidades que el ordenamiento ofrece, por cuanto se trata de un acuerdo contractual en el cual se permiten las diferentes modalidades que la Ley ha señalado. Así, la respuesta a nuestro interrogante siempre terminaba en una conclusión subjetiva, particular de las circunstancias, de caso propio, de las deudas, los activos, el proceso, la negociación, el promotor, la existencia o ausencia de diferentes clases de acreedores y la naturaleza de las grandes obligaciones. No es acertado entonces concluir de manera generalizada, si el ordenamiento beneficia al deudor o a los acreedores, primero porque muchas medidas ni siquiera benefician a todos los acreedores sino a algunos de ellos y, segundo, porque no todas las medidas que benefician a la empresa y a su continuación, son favorables a su dueño o propietario, es decir al deudor. En este sentido, la ley no es ni perjudicial ni beneficios para ninguna parte especial, aunque es claro que su prioridad principal es salvar y reestructurar empresas y, en este orden de ideas, los deudores tienen un avance en la negociación, pero en términos genérales, nada está definido, todo está por hacerse y los acuerdos pactados muestran situaciones de muy distinta índole.

Por esta razón, se decidió enfocar el estudio a la efectividad en el cumplimiento de la legislación decidimos resaltar los objetivos y finalidades de la norma, entre los cuales se encuentran tanto la protección a la empresa como la protección al crédito, en contraposición con la protección al deudor o a los acreedores. A medida que avanzó la investigación, se hizo clara la necesidad de redefinir los objetivos del documento y sobre todo el enfoque sobre el cual se estaba trabajando. La construcción de este escrito nos permitió avanzar en el esclarecimiento de ciertas nociones, para entender que la relación que se genera y desde la cual se debe estudiar la efectividad de la Ley, no

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es la de deudor-acreedor como suele pensarse comúnmente y como nosotros inicialmente lo consideramos, sino desde la nueva visión del derecho concursal moderno que distingue entre empresa y crédito.

Este fue un punto de quiebre en la investigación pues nos permitió entender que la efectividad de la ley debía ser examinada no bajo los ojos de las partes individualmente consideradas, empresario - acreedor, sino bajo la perspectiva de la empresa como unidad de explotación económica y del crédito como institución. Es decir, de los derechos que cada sujeto individualmente representaría.

El estudio de efectividad o cumplimiento de los fines y objetivos de la legislación se realizó mediante el análisis teórico y académico de algunos aspectos e instituciones contenidos en la Ley que consideramos de mayor interés, tales como: los principios del derecho concursal, la naturaleza jurídica de los procesos, el procedimiento del proceso, los efectos de las diferentes etapas del mismo, los derechos, obligaciones y normas que rigen las diferentes clases de acreedores, las mayorías y el quórum, el debate acerca de alteración en la prelación de créditos del ordenamiento civil, la normatividad de las garantías reales, personales y fiduciarias, y la terminación del proceso, sus causas y consecuencias. Ante cada uno de estos temas, se buscó identificar los aportes o perjuicios que generaban para el cumplimiento de los objetivos pactados en la legislación, siempre teniendo en cuenta un análisis comparativo realizado con la Ley 222 de 1995, el Proyecto de Ley de Insolvencia que se desarrolla actualmente en la Superintendencia de Sociedades y algunas legislaciones del derecho comparado. De igual manera, en cada tema se destacan instituciones relevantes que afectan las cargas de los acreedores o deudores del proceso y el beneficio o perjuicio para cada parte de la existencia de dichas disposiciones.

Ahora bien, con el fin de esclarecer varias dudas que surgen de la simple lectura de los textos y de profundizar en algunos temas polémicos que la Ley 550 de 1999 contempla el segundo paso en el estudio investigativo consistió en un trabajo de campo, compuesto principalmente por entrevistas y recolección de estadísticas. En este sentido tuvimos la oportunidad de hablar con: profesores universitarios de derecho comercial, derecho procesal y sociedades; Servidores de la Superintendencia de Sociedades encargados de manejar los acuerdos, asesorar a las partes, solucionar las impugnaciones, diseñar los informes y los encargados de la elaboración del nuevo Proyecto de Ley; abogados litigantes que han representado a diversas partes en los procesos, pudimos hablar con defensores de las entidades financieras, de acreedores quirografario o con garantías de diversa índole y del deudor; promotores de los acuerdos, cuya visón fue de gran utilidad por ser una posición más neutral y mucho más integral de la totalidad de la Ley 550 de 1999, y finalmente, empresarios que han atravesado procesos de reestructuración, algunos con tramites exitosos en la consecución de acuerdos y otros en los cuales ha fracasado la negociación.

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De este trabajo de campo se obtuvo un valioso aporte de los participantes activos de los procesos concursales que complementó de manera integral el análisis meramente académico que se había realizado inicialmente, para poder finalmente concluir, bajo una visón completa de la Ley, la efectividad en el cumplimiento de los resultados enunciado en la legislación.

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IV. RECUENTO HISTÓRICO DEL DERECHO CONCURSAL

Teniendo en cuenta la distinción hecha en el capítulo anterior sobre las causales de insolvencia, el derecho comercial fue evolucionando en sus respuestas al fenómeno de deudores incumplidos. Poco a poco los legisladores fueron entendiendo que el trato a los comerciantes que incurrían en una insolvencia culposa o dolosa no podía ser el mismo que aquellos que diligentemente habían planificado sus inversiones y por razones imprevisibles y ajenas a su voluntad, habían fracasado.

A través de los años, el derecho concursal ha tenido que transformarse para incorporar nuevas soluciones al problema de deudores incumplidos. A continuación se expone un recuento de las etapas más importantes del derecho mercantil en relación con el derecho concursal. Su evolución histórica es de gran utilidad para entender el enfoque actual de las legislaciones, su razón de ser y, sobre todo, su conveniencia.

Aunque no existe unanimidad en la doctrina respecto del origen de los acuerdos concordatarios y de los fundamentos históricos del derecho concursal, la gran mayoría de los tratadistas3 sobre la materia han dividido el desarrollo de la historia comercial – concursal en varias etapas que van desde la Roma antigua hasta nuestros días.

7. DERECHO ROMANO.

La primera etapa se remonta a la época de la Roma antigua en la que aparecieron los primeros intentos legislativos y se desarrollaron las primeras instituciones como la figura jurídica denominada la manus injectio mediante la cual los bienes y el deudor mismo eran entregados a su acreedor, quien podía disponer de los dos a su arbitrio. Este medio de ejecución es el más antiguo conocido y contemplaba un procedimiento drástico para el deudor en el cual, si confesaba o era condenado por el juez, el pretor debía entregarlo al acreedor como prisionero. El acreedor disponía de derechos absolutos sobre su cautivo que le permitían matarlo o venderlo en el extranjero convirtiéndolo en esclavo. Si los acreedores eran varios podían repartirse el cadáver o la parte producto de la venta. Esto sin perjuicio de que los familiares o los amigos pudiesen evitar este proceso pagando la deuda y salvando al prisionero, figura que hoy en día equivaldría a la subrogación.4

3 Ver entre otros, Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Álvaro Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales. 4 Según el artículo 1666 del Código Civil la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.

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A mediados del siglo IV A. C, este infame procedimiento fue reemplazado por la lex proeteleia o lex papiria, en la que se consagraba una ejecución patrimonial y no una ejecución personal. Ésta a su vez fue reemplazada por la bonorum venditio, según la cual, cuando una persona incumplía sus obligaciones, el cónsul hacía entrega de la universalidad de los bienes del deudor al acreedor, con el fin de que éste los enajenara y previa deducción de la deuda, entregara el saldo. Este procedimiento fue promulgado por el pretor Rutilio Rufo en el siglo VII de la era romana y se aplicaba indistintamente a comerciantes y no comerciantes. No obstante sus avances, esta figura consagraba una ficción jurídica traumática para el deudor, pues se presumía su muerte (con el rito funerario y exequias) de tal modo que los acreedores nombraban un magíster, quien representa la figura de un síndico o liquidador, que hacía pública su labor encomendada mediante proclamas, inventariaba los bienes, recibía los reclamos de los acreedores, evaluaba la procedencia de los créditos (rudimentos del proceso concursal), y procedía a determinar en forma definitiva cuál era el haber y el deber de la sucesión. Finalmente, anunciaba la venta y entregaba el patrimonio al mejor postor sin recibir dinero, sino que éste se comprometía a pagar a los acreedores en la proporción acordada, de forma tal que quien pagaba se convertía en el supuesto heredero.5

En esta época histórica se vislumbra el inicio del derecho concursal moderno, que si bien ha avanzado en gran medida conserva aún las características principales del derecho Romano

8. PERIODO BARBÁRICO.

Durante el periodo barbárico, los principales avances se dieron en materia de ejecuciones, ya que el aporte que se dio al derecho concursal fue bastante escaso. Así, dos rasgos característicos de esta etapa fueron el secuestro y el privilegio para el primer ejecutante.

Sobre el secuestro hay que decir que el acreedor mismo podía secuestrar los bienes del deudor sin necesidad de peticionarlo al juez, pero después debía solicitar al magistrado un decreto (ex primo decreto) que contenía una promesa y una obligación por parte del deudor de pagar. Si vencido el plazo establecido el deudor no pagaba, el acreedor le solicitaba al magistrado una segunda orden (ex secundo decreto) que constituía una verdadera sentencia de ejecución.6

5 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 6 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002.

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También se consagró la prioridad del primer embargante y la ejecución personal. Se impuso, la Ley del Conquistador7, se estableció el privilegio para el primer ejecutante con lo cual, la ejecución era meramente individual y excluyente, pues quien ejecutara primero tenía derecho a satisfacer la totalidad de su crédito, incluso en los casos en que los demás acreedores no recibieran absolutamente nada, utilizándose entonces la fórmula, primero en el tiempo primero en derecho. Este enfoque significó, un retroceso en comparación con el derecho romano en el que se vislumbraba una tendencia hacia la satisfacción colectiva de los acreedores.

Esta situación en la que se le otorga un privilegio al primer ejecutante ha desaparecido en el derecho concursal colombiano, dado que no se tiene en cuenta su prontitud para reclamar el crédito.

9. LA EDAD MEDIA.

Durante los siglos XII y XIII, en la edad media (considerada como la tercera etapa del desarrollo del derecho mercantil), los comerciantes realizaban sus transacciones en los mercados y ferias con carácter internacional, organizados a través de corporaciones de mercaderes que dictaban sus propias reglamentos para cada. De cualquier forma, en los estatutos hechos por magistrados y expertos, se estableció en forma general que cuando un comerciante (generalmente se trataba de artesanos), incumplía los pagos, le era roto el puesto de trabajo o el banco donde se sentaba. De ahí el término bancarrota que se otorga a los comerciantes que concurren en tal circunstancia y el de quebrado que se refiere al hecho de tal incumplimiento. En este estadio se continúa con la extrema severidad frente a la insolvencia del deudor, ya que se aplicaba un procedimiento llamado cessio bonorum que conllevaba la entrega de bienes a los acreedores y la prisión del deudor. 8

En esta misma etapa se castigaba más severamente al comerciante que a quien no lo era, y la fuga, conocida como fuga propter debita o fuga para no pagar, era considerada el síntoma típico de la insolvencia, de tal modo que el deudor se desaparecía por los pasivos insatisfechos. El procedimiento ante la insolvencia se iniciaba de oficio en armonía con el interés público que estaba en juego. También procedía a instancia de algún acreedor, pero este debía acompañar su solicitud con la declaración de tres testigos que establecieran el crédito o deuda, el monto y la huida. También se le daba al deudor la posibilidad de ponerse a orden del tribunal entregando sus bienes, libros y demás elementos contables con lo cual recibía un trato más benigno9. En esta etapa se identifica la primera

7 Álvaro Barrero Buitrago, Manual de Procedimientos Concursales, Ediciones Librería el profesional, Segunda Edición, Bogotá, 1999. 8 Álvaro Barrero Buitrago, Manual de Procedimientos Concursales, Ediciones librería el profesional, Segunda Edición, Bogotá, 1999. 9 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002.

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consagración de normas para limitar o legitimar algunos sujetos en la iniciación del proceso concursal, rasgo contemplado actualmente en la mayoría de ordenamientos mundiales, también se dan los primeros indicios de un proceso de ejecución voluntario.

De cualquier forma, el magistrado podía impetrar en contra del deudor diversas medidas cautelares. Así, se le apartaba de sus negocios y de su patrimonio, se examinaban sus libros, se inventariaban sus bienes y mediante bandos o avisos se hacía conocer la situación y si alguien tenía bienes suyos se intimaba para incorporarlos a la masa. Después de este proceso los acreedores proponían tres síndicos y normalmente el juez confirmaba su designación. Ellos administraban el patrimonio, lo liquidaban y oportuna y proporcionalmente, distribuían el dinero entre los acreedores, realizando entonces lo que las legislaciones modernas han denominado el proceso de liquidación en el que se daba la aplicación del principio de universalidad.

10. LA LEGISLACIÓN DE LAS FERIAS EN EUROPA.

La cuarta época, es la comprendida entre 1553 y el Código Francés. En esta época, se establecieron procedimientos encaminados a desacreditar al comerciante incumplido, interviniendo sus bienes y sancionándolo civil y penalmente. Se procuró que los procedimientos fueran expeditos, para que no hicieran indefinidos los pleitos en perjuicio de los acreedores y del mismo deudor.

En este momento histórico el rey español Felipe V sancionó las ordenanzas de Bilbao que rigieron en nuestro país hasta el año 1853 cuando fue expedido el primer Código de Comercio colombiano. Las ordenanzas de Bilbao, regularon la quiebra de los comerciantes sin el excesivo formalismo de los juicios ordinarios, instruyendo a los jueces para que decidieran los conflictos de manera más expedita y basados en la verdad procesal y la buena fe de las partes en litigio.

Durante esta etapa las asociaciones y corporaciones de comerciantes decayeron, pero al mismo tiempo surgieron otras instituciones que organizaban ferias con la autorización del Estado o del señor feudal. En estas exposiciones se realizaban activamente operaciones de comercio, de venta de artesanías y de cambio de divisas, con lo cual fue necesario instituir un derecho de feria el cual creó una jurisdicción especial de comercio, denominada la custodes

nundinarun, subsistiendo el secuestro de bienes típico de la universalidad y el llamado de los acreedores característico del concurso. No obstante, en la mayor parte de Europa la política feudal fue aplicada durante muchos siglos, y en ella los señores, duques, marqueses, barones y condes gobernaban dentro de su ámbito territorial cada

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uno con sus propias reglas, usos y costumbres. En algunos lugares al comerciante incumplido se le aplicaban castigos, tales como la represión corporal y la humillación10.

11. LOS PRIMEROS CÓDIGOS DE COMERCIO.

Por último en la quinta etapa, es decir aquélla a partir de la expedición del Código de Comercio francés de 1807, se mantuvieron los tratos y castigos al comerciante incumplido. En este momento se reguló el procedimiento bajo la dirección de un juez, determinado en la modalidad de procesos breves y sumarios que conducía a la apresurada encarcelación del deudor y a la confiscación de sus bienes para evitar su fuga. Además se estableció la pérdida de sus derechos civiles.

Durante esta época el trato era más benévolo para el no comerciante que para el mercader incumplido. A este último se le castigaba incluso con el descuartizamiento o con trabajos forzosos, es decir, era tratado como un criminal, pues se partía de la premisa de que todo comerciante quebrado era fraudulento. Por esto se le exponía en la picota (intersección de los caminos que confluían a la ciudad) y se le humillaba delante del pueblo para exaltar su pobreza, se le despojaba de sus ropas y bienes que se entregaban a sus acreedores11.

12. EL DERECHO CONCURSAL MODERNO.

En los últimos años las legislaciones del mundo han emprendido una serie de reformas para modernizar sus ordenamientos concursales. Como se dijo anteriormente, dada la diversidad del comercio y la complejidad de los ciclos de la economía, no puede desconocerse que en el tráfico mercantil se presenta relativamente fácil el fenómeno de la insolvencia del empresario y a su vez, el inconveniente de los deudores incumplidos. Durante muchos años, la insolvencia del deudor fue interpretada por los diversos sistemas jurídicos como un acto de mala fe, pero el paso del tiempo permitió que esta aproximación fuera cambiando y se entendiera que la insolvencia no siempre era producto del dolo, sino también de dificultades económicas de la empresa, de la actividad o del país, ajenas completamente a la voluntad del deudor.

Simultáneamente, los legisladores entendieron la función económica de la empresa y la importancia de la misma en este ámbito, ya que como unidad de explotación económica es a su vez generadora de empleo y motor de

10 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002. 11 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Bogotá, 2002.

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desarrollo, por lo cual se hace cada vez más relevante en la vida de un país y ha ameritado entonces, la utilización de políticas públicas dirigidas a su protección y ayuda.

Con la evolución del comercio, se fue entendiendo que la empresa representaba una unidad productiva digna de mantenerse en un contexto económico. No obstante, el sistema tradicional de concursos estaba lejos de facilitar la regeneración de la empresa en la medida en que sus soluciones contemplaban la imposición de sanciones que al final desestabilizaban aun más a la empresa y al empresario. Se prescindió entonces de la aplicación de las fatales medidas del derecho romano, en las cuales los acreedores se repartían los despojos del cuerpo del deudor y de las medidas sancionatorias del sistema tradicional como la cárcel, la inhabilitación, la prohibición de solucionar el concurso por vía de convenio o la imposibilidad de rehabilitar su condición de comerciante. Todo esto pues en un sistema progresista, se pretende sanear, curar y rehabilitar a la empresa.12

En este intento, el derecho concursal mundial ha variado notablemente el enfoque inicial de las legislaciones, buscando diferenciar de manera clara entre la empresa y el empresario. La empresa como patrimonio, es objeto de especial cuidado y protección y es la destinataria de atenciones que normalmente no están al alcance del empresario.

En este orden de ideas, la nueva filosofía concursal se ha visto acompañada de la implementación de nuevas figuras jurídicas y financieras que permiten encaminar todos los esfuerzos de recuperación hacia la compañía, indistintamente de en manos de quien se encuentre esta. Así pues, instrumentos como la capitalización de pasivos, la emisión de bonos y acciones, la participación directa o indirecta del Estado en la titularidad de las empresas, la recapitalización mediante la promoción de fusiones, concentraciones o agrupaciones, la inyección de recursos que conllevan a la dilución de la participación de los socios o accionistas iniciales o las tomas hostiles, son todas figuras que buscan conservar la empresa con vida, ya sea que esta se mantenga en manos del deudor inicial, de alguno de sus acreedores o del Estado mismo.

En este sentido, sería un error pensar que el concurso es una patente de dolo del empresario deudor. Una cosa es que se defienda el patrimonio como parte de una política pública de recuperación económica y otra muy distinta que la persona o el empresario que incurre en mala administración no sufra consecuencia alguna.

Dado este cambio de enfoque, en las últimas dos décadas se emprendió una reforma general del derecho concursal en varios ordenamientos jurídicos. En Europa por ejemplo, la reforma trascendió las fronteras nacionales de cada

12 II Jornadas de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Facultad de Derecho, Caracas, 1989.

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país y ha penetrado en el ámbito del derecho comunitario europeo; en Estados Unidos en 1979 se promulgó el Title 11, código sobre quiebra, y en la misma época, se emprendieron una serie de reformas en los ordenamientos latinoamericanos entre los cuales se encuentra la Ley Argentina de 1983, recientemente reformada en el 2002 por un régimen transitorio; la Ley de la República de Chile de 1982, la Ley mexicana reformada en 1987 y las diferentes Leyes colombianas que han ido evolucionando hasta terminar con la legislación vigente, Ley 550 de 1999.

En términos generales, la nueva preocupación de la política legislativa, era crear un ordenamiento concursal moderno que se ajustara a los nuevos hechos sociales y económicos que se venían presentando. Las reformas buscaban entonces ofrecer un marco jurídico adecuado a la solución de la crisis económica del deudor y a la vez armonizar la legítima pretensión de los acreedores de cobrar sus créditos. De esta manera, la finalidad básica del concurso ya no es la liquidación de la empresa sino la conservación de la misma, diferenciando como se dijo anteriormente, a la entidad de explotación económica, del empresario, dueño o propietario.

Las diferentes legislaciones del mundo han contemplado dos procedimientos paralelos para enfrentar el problema. El primero, es el concordato o reestructuración empresarial que permite al deudor proseguir con el desarrollo de su empresa aun cuando hubiese incumplido el pago de sus obligaciones, con el fin de reestructurar y reactivar la compañía, para poder en el largo plazo, cancelar las deudas sin necesidad de entrar en liquidación con todos los costos económicos y laborales que el proceso implica. Estos procesos excepcionales de continuidad empresarial, buscan precisamente preservar la compañía en funcionamiento, indistintamente de en manos de quien está, por lo cual en ocasiones el deudor o empresario es en todo caso despojado de sus bienes, los cuales pasan ser propiedad de sus acreedores pero manteniendo su naturaleza productiva. En segundo lugar, se mantiene un trámite de liquidación o quiebra, que en los casos señalados por las diferentes leyes, sí permite acudir al remate de bienes del deudor para con el remanente proceder al pago ordenado de los créditos insolutos.

Así, de la ejecución que recaía directamente sobre la persona del deudor, se pasó a la acción que se hace valer sobre sus bienes (ejecución patrimonial), la cual a su vez, se ha ido limitando al permitir la exclusión de ciertos bienes del patrimonio que se escapan de la persecución del acreedor13. De allí se pasó a permitir ciertas medidas de protección del deudor honesto, permitiéndole celebrar acuerdos y evitando la declaración de quiebra.

13 Entre ellos encontramos los derechos personalísimos y bienes inembargables definidos por la Ley.

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V. MARCO LEGAL COLOMBIANO

2. ÉPOCA COLONIAL.

En la época colonial la legislación vigente era la sancionada en España, es decir las ya mencionadas ordenanzas de Bilbao de 1737 que contenían un título especial que se ocupaba “De los atrasos, fallidos, quebrados y alzados”. Dichas normas rigieron incluso durante el primer periodo de independencia, en el que fueron incorporadas por la Ley 23 de mayo de 1836, mientras se adoptaba una regulación propia y autóctona.

Las normas sobre la materia dividían las diferentes situaciones del deudor incumplido en varias clases. Así, la primera clase sobre los atrasos, se refería a los comerciantes que no pagaban a tiempo y que ostentando suficientes bienes se les permitía con un interés, un plazo breve. La segunda, la de los quebrados inculpables, que eran aquellos deudores que por infortunios acaecidos por culpa del mar, como por ejemplo siniestros producidos por tormenta, hundimientos, etc., no cumplían satisfactoriamente sus obligaciones. La tercera clase trataba de los

alzados, quienes eran los quebrados fraudulentos o los deudores que huían del lugar de sus negocios, a los cuales se les tenía como infames ladrones públicos y robadores de hacienda y se les castigaba en proporción a sus delitos.

Como se puede ver, se precisaban las tres categorías en que pueden incurrir los deudores como son el fallido causal, el culpable y el fraudulento. En todo caso, se declaraba la quiebra y se disponía el arresto del fallido y la custodia de sus bienes como medida preventiva, mientras se decidía la calificación de los créditos en la quiebra.

Las ordenanzas de Bilbao rigieron hasta 1853 cuando se promulgó el primer código de comercio nacional colombiano, que tenía gran influencia del código español de 1829 y del código napoleónico francés. Sin embargo, debido al cambio de régimen constitucional que implantó el federalismo en el país, este código tuvo una muy corta vigencia14.

10. CÓDIGO DE COMERCIO DE 1857

En 1857 por medio de la Ley 57 el país adopta un nuevo código de comercio que incorporó el Código de Comercio de Panamá y el código nacional marítimo. En este código se consagra por primera vez en la legislación colombiana

14 Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999.

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un proceso de convenio concordatario para los deudores incumplidos de primera y segunda clase según se explico anteriormente en las ordenanzas de Bilbao.

Por concordato se entendía “el acuerdo, convenio o transacción entre las partes, en sentido estricto es el pacto

entre acreedores y deudor mediante el cual los primeros otorgan al segundo una quita o espera para la satisfacción

de sus acreencias, facilitándole al deudor las medidas necesarias para que en el transcurso de un lapso de tiempo

cancele sus obligaciones.”15

Adicionalmente, este decreto mantenía el régimen de quiebra del derecho español, aunque permitía a diferencia de este último, la rehabilitación de los comerciantes, para lo cual bastaba que demostraran el cumplimiento íntegro de convenio pactado con sus acreedores o el pago total de sus acreencias por medio de un proceso de quiebra que implicaba la liquidación de los bienes.

Por quiebra comúnmente se entiende, el estado de un comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones, o en otras palabras, “el estado económico y jurídico de carácter especial en que incurre un comerciante

que sobresee por falta de pago corriente de sus obligaciones legítimas y vencidas.”16 Ahora bien, es importante diferenciar este término del delito de quiebra consagrado en algunas legislaciones, pues es muy diferente la situación de hecho de incapacidad de pago, de aquellas consecuencias jurídicas penales consagradas en algunos ordenamientos.

Este código si bien mantuvo grandes castigos en el régimen de quiebra, también permitió dos opciones altamente beneficiosas para el deudor quien tenía; en primer lugar, la posibilidad de pactar un convenio para continuar con el desarrollo de su actividad mercantil, o, en segundo lugar, la opción de rehabilitarse como comerciante aun después de haber incumplido y de haber sido sometido a un proceso de quiebra. Permitiendo entonces no sólo un procedimiento preventivo de la quiebra, sino también una medida de reincorporación a la vida comercial para el mercader incumplido. De esta manera, este código consagra la temporalidad de la muerte civil del mercader en la medida en que podía ser remediada.

15 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Quinta edición, Bogotá, 2002. 16 Jorge Eduardo Cáceres Gómez, La masa de la quiebra, Universidad Javeriana, Bogotá, 1966.

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11. DECRETO 750 DE 194017

Este decreto fue expedido por el Gobierno Nacional con base en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República. Buscaba regular un régimen total de quiebras dentro del cual incluyó en su artículo 34 lo referente a los convenios entre acreedores y quebrados. Consagró también el concordato resolutorio que era aquel celebrado entre el deudor y los acreedores dentro del procedimiento de quiebra en el cual se regulan sus relaciones crediticias y ponía fin a la quiebra judicialmente declarada y, por lo mismo, eliminaba algunos efectos que la declaración conlleva. Este concordato, sin embargo, no terminaba con el proceso penal iniciado contra el comerciante, sino que se limitaba a ponerle fin al proceso concursal civil.

Además de lo anterior, el decreto introdujo el concordato suspensivo que era otra modalidad que podían pactar los acreedores y su deudor, para suspender por algún tiempo el proceso de quiebra y no necesariamente terminar con el mismo.

En la exposición de motivos, la misma comisión explica por qué decidió prescindir de regular otras modalidades de concordato como el concordato preventivo que se celebra antes de la iniciación del juicio de quiebra. El concordato previo presentaba en ese momento el inconveniente de establecer cuándo podía concederse al deudor el derecho de proponerlo. Para el legislador no eran claras las reglas sobre legitimidad y presupuesto de la acción, ya que si se concedía antes de cesar el pago de sus obligaciones se llevaba al deudor al estado de quiebra sin siquiera haber incumplido, y por otro lado, si se hacía dentro de un término contado a partir de la cesación, se introducía un motivo de demora y aplazamiento para el pago de los créditos.

Simultáneamente, con la iniciación del proceso de quiebra, se impulsaba un proceso penal contra el comerciante que era tramitado por el mismo juez, a fin de establecer si por culpa o negligencia del comerciante se había llegado a tal situación y, en caso de comprobarse irregularidades dolosas, ser condenado a pena de cárcel.

12. DECRETO 2264 DE 1969

En 1969 la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el decreto 750 de 194018, por lo cual el Gobierno Nacional aprovechando él vació legal que la declaratoria de inexigibilidad había dejado, decidió regular la materia de manera

17 Cfr. Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Editorial Leyer, Quinta edición, Bogotá, 2002. 18 La Honorable Corte Suprema de Justicia determinó que el mencionado Decreto, violaba el artículo 55 de la Carta que establecía la separación de funciones de cada una de las ramas del poder público. Además trasgredía el artículo 76 que

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más detallada. El decreto 2264 de 1969 introdujo por primera vez en la legislación colombiana el concordato preventivo, que a su vez fue dividido en concordato potestativo y obligatorio.

El concordato preventivo, busca en sí mismo solucionar los conflictos de los deudores y acreedores antes de iniciar un proceso de quiebra con la intención de evitar la misma. El potestativo es un procedimiento que puede invocar voluntariamente el comerciante, empresario o deudor cuando se encuentre imposibilitado para cumplir con sus obligaciones mercantiles. El concordato obligatorio por su parte, es un procedimiento iniciado por una orden o mandato legal y no a petición o solicitud de la empresa deudora.

Este decreto también incorporó la liquidación administrativa forzosa, que consiste en un procedimiento que tiene su equivalente en la quiebra de los comerciantes, pero que se predica de algunas entidades con regulación especial como son: las empresas industriales y comerciales del estado, los establecimientos bancarios, las sociedades de economía mixta en las que el estado sea el socio principal, los intermediarios financieros y todas aquellas entidades cuyo objeto principal sea el manejo de fondos provenientes del ahorro privado.

Esta norma significó la piedra angular en el derecho concursal colombiano, pues regulaba extensivamente la materia encaminándola hacia la aproximación actual del derecho de insolvencia de los diferentes países del mundo.

13. DECRETO 410 DE 1971 - CÓDIGO DE COMERCIO

Al poco tiempo, el decreto 2264 de 1969 fue derogado por el Decreto - Ley 410 de 1971, es decir, el actual Código de Comercio. La razón para expedir este código, fue la de unificar en un único estatuto la regulación mercantil y de la actividad comercial. En materia de concordatos, el Decreto 410 de 1971 mantuvo los lineamentos establecidos en su antecesor que por su corta vigencia aún no había podido aplicar de manera activa las disposiciones en él contenidas.

En el libro VI, Títulos I y II entre los artículos 1910 – 2010 se consagró la regulación de la materia, manteniendo dos procedimientos para los mercaderes:

1. El concordato preventivo, que tenía a su vez dos modalidades: El concordato potestativo y el concordato obligatorio, y

establecía la facultad del Congreso de establecer códigos; y finalmente consideraba que el ejecutivo se había excedido en las facultades que le habían sido conferidas.

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2. El proceso de quiebra.

Por otra parte, la legislación civil consagró una figura exclusiva para los no comerciantes que incumplieran sus obligaciones, denominada concurso de acreedores.19

La legislación comercial buscó continuar con el desarrollo normativo que se había encaminado. El concordato preventivo fue considerado como una gran herramienta para prevenir la quiebra que en tiempos recientes ya no era identificada como un método exitoso de satisfacción de pagos sino, por el contrario, como una gran pérdida de una fuente de riqueza y empleo que traía consecuencias desfavorables para el comercio, la economía y la sociedad.

En el Proyecto de Ley del decreto 410 de 1971, José Gabino Pinzón plantea como razones para justificar el concordato preventivo: (1) Economía procesal, pues al permitir el acuerdo anterior al proceso de quiebra se ahorra tiempo y dinero en un proceso judicial innecesario. (2) Permite diferenciar la situación de distintos comerciantes, atendiendo a sus circunstancias particulares, estableciendo la posibilidad de ayudar al comerciante de buena fe, al tener en cuenta su conducta anterior y las causas de la cesación de pagos, ya que muchas veces la quiebra puede llegar por la mala suerte del comerciante o por fenómenos económicos imprevisibles. (3) Más allá del interés particular de los acreedores y del mismo deudor, existe un interés general de la comunidad en mantener las empresas con vida, como fuente de riqueza y empleo.

14. DECRETO 350 DE 1989

Este decreto estableció un nuevo régimen de los concordatos preventivos, ya que desde el primer momento en que entró a regir el Código de Comercio se hicieron notar los inconvenientes del sistema concursal. El Decreto 350 entró a remediar estos problemas basando sus reformas en los siguientes lineamentos:

- Se conservaron las dos modalidades concordatarias preventivas.

- Se acogió la institución de la empresa como sujeto del concordato en reemplazo de la figura del comerciante, pues lo que se buscó proteger de ahí en adelante, fue a la compañía como unidad económica, independientemente de la suerte que corriera su titular, socios o propietarios.

- Se institucionalizó el carácter universal del concordato, en la medida en que todos los acreedores, incluyendo los privilegiados estaban obligados a hacerse parte en el proceso, para que sus créditos pudieran ser reconocidos. Esta modificación implicó un gran cambio en los regímenes anteriores, en los cuales, los acreedores preferentes gozaban de un trato diferenciado y no tenían por lo tanto que vincularse al proceso de

19 Artículos 569 y 570 del Código de Comercio.

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concordato, restándole fuerza al mismo y efectividad para satisfacer créditos, pues la masa a liquidar era absorbida por los preferentes en liquidaciones individuales20.

- Se eliminó la homologación que realizaba el juez, ya que a partir del Decreto, los acuerdos eran simplemente aprobados por las mayorías necesarias.

- Se obligó al empresario a presentar previamente con la solicitud de concordato preventivo una fórmula de arreglo, que pretendía establecer con mayor claridad la viabilidad de la operación de sus negocios.

- Se abreviaron los términos y recursos, especialmente el de apelación para darle agilidad al proceso.

- Se crearon nuevas figuras intervinientes en el proceso: el juez dirigía el procedimiento, el contralor impulsaba el concordato y la junta provisional de acreedores se creó como institución que pudiera vigilar, verificar y controlar el desarrollo el acuerdo.

- Se consagró la responsabilidad solidaria de los administradores y socios cuando el activo de la empresa era insuficiente para el pago de las acreencias.

- Se diferenció entre los créditos causados con anterioridad al concordato (créditos concúrsales) y los créditos causados después de la iniciación del acuerdo (créditos del concurso), estableciendo diferencias sustanciales respecto al pago de unos y otros.

- Se institucionalizó el acuerdo privado, surtido entre las partes sin regulación judicial o sustancial en sus aspectos de forma y contenido.

- Reguló el procedimiento, estableciendo etapas distintivas para surtir cada actuación.

- Obligó a allegar al proceso concordatario los procesos ejecutivos iniciados contra la empresa en concordato, los cuales, quedaban suspendidos pero sus créditos eran reconocidos automáticamente.

- Se atribuyeron funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para tramitar completamente el concordato preventivo obligatorio, salvo las acciones revocatorias que seguían siendo competencia del juez civil del circuito. Esta mediada buscó desjudicializar el proceso y servir como descongestión de los despachos judiciales.

15. LEY 222 DE 1995

Por medio de la Ley 222 de 1995 se buscó modificar de manera radical el derecho concordatario existente en Colombia. Se intentó emprender reformas que pudieran actualizar el derecho colombiano, ponerlo a la altura de

20 Esta política concursal se ha mantenido en legislaciones como la panameña, en donde aquellos créditos privilegiados por la legislación civil mantienen su status a pesar de la iniciación de un proceso concursal. En este mismo sentido, los procesos concursales no atraen, no interrumpen, ni suspenden los procesos de ejecución ya iniciados.

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otras legislaciones mundiales y, a la vez, combatir una severa crisis económica que se había apropiado de la actividad empresarial colombiana con nefastas consecuencias en materia de empleo, riqueza y desarrollo.

El concordato de la Ley 222 de 1995 ha sido definido como el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de acreedores y sancionado por autoridad judicial competente, que tiene por objeto la satisfacción de los créditos por procedimientos diversos a la liquidación o quiebra21. Es el procedimiento concursal que permite al deudor, en presencia de determinados requisitos (la inculpabilidad del desequilibrio económico), sanear la situación económica de la empresa, mediante un acuerdo de pago con los acreedores22.

La Ley 222 de 1995, expresamente dispuso como objetivos “la recuperación y conservación de la empresa como

unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”.23

Además de estos objetivos expresamente señalados por el legislador, la Ley 222 deseaba, facilitar la recuperación de las empresas en crisis, emprender una labor de organización empresarial, establecer mecanismos de control idóneos, reestructurar el endeudamiento y finalmente, por medio de la atribución de funciones jurisdiccionales a las Superintendencias como entes competentes para tramitar el concordato, promover la descongestión de los despachos judiciales.

Esta Ley representó un cambio sustancial a los procedimientos anteriores consistente en los siguientes puntos:

- Suprimió del ordenamiento colombiano la denominada quiebra, la cual implicaba la muerte civil del comerciante, para reemplazarla con un concurso liquidatorio respecto de los bienes del deudor, es decir, con consecuencias exclusivamente patrimoniales. Mediante la nueva figura de liquidación obligatoria se subastan o rematan los activos del empresario insolvente para atender en forma ordenada el pago de los créditos y acreencias a su cargo.

- Unificó los procedimientos concursales y consagró un único concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor.24

- Estableció al deudor como el único sujeto procesal, independiente de que fuera comerciante o no.

- Derogó expresamente el trámite señalado para las personas no comerciantes en los casos de cesación de pagos que como se dijo anteriormente, se denominaba genéricamente concurso de acreedores.

21 Garrigues en Alberto Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial librería del profesional, Bogotá, 1999. 22 Satta en Alberto Barrero Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial librería del profesional, Bogotá, 1999. 23 Art. 94 de la Ley 222 de 1995. 24 Art. 89 de la Ley 222 de 1995.

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- Por otra parte, clarificó las funciones jurisdiccionales de la Cámara de Comercio y las Superintendencias, desjudicializando aun más el trámite del proceso. Estableció que el funcionario con jurisdicción y competencia para tramitar los procedimientos era: el superintendente para las personas jurídicas mercantiles no sometidas a proceso especial y el Juez Civil del Circuito o especializado para las personas naturales o las personas jurídicas diversas de las mercantiles.

16. LEY 550 DE 1999

Hacía finales de la década del noventa (1999), la aguda crisis económica que atravesó el país puso en una difícil situación financiera tanto a las empresas colombianas como a aquellas que tenían sus negocios en el territorio nacional, lo cual ameritó, que el gobierno promoviera la expedición de una nueva ley, pues consideraba que el concordato consagrado en la Ley 222 de 1995 era insuficiente para afrontar el problema, dada su rigidez y las altas exigencias que contemplaba para la recuperación del deudor.

La Ley 222 de 1995 había probado ser lenta e ineficaz, ya que no estaba alcanzando la consecución pronta de acuerdos que condujeran a la reactivación y reestructuración de las empresas, y con ello terminó convirtiéndose en un proceso de liquidación dilatado, que por su extrema lentitud tampoco garantizaba la recuperación del crédito, perjudicando tanto los objetivos de recuperación empresarial como al mismo sistema financiero. Estas razones hicieron necesaria la expedición de una ley temporal que pudiera afrontar el problema de manera efectiva. Por estos motivos se expidió la Ley 550 de 1999, por la cual se estableció un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y también la reestructuración de los entes territoriales.

Dicho estatuto surgió con el fin de ayudar a aliviar la crisis económica que se presentó en el país por esta época. Tal y como lo establece la Exposición de Motivos, la primera parte de la década de los noventa fue determinada por un aumento en la inversión y el gasto, tanto privado como público, financiado principalmente mediante sistemas de crédito. En la segunda mitad de la década, tras el aumento exuberante de las tasas de interés, la reducción en la demanda tanto en términos reales como nominales, la caída en los precios en los principales productos de exportación y la creciente devaluación de la moneda, numerosos deudores se vieron enfrentados a una crisis de insolvencia que los condujo al incumplimiento del pago de sus cuotas. En consecuencia, las posibilidades de acceder a nuevos créditos disminuyeron, primero porque su capacidad de pago se había puesto en duda, y segundo, porque cuando las entidades financieras vieron deterioradas su cartera y observaron un mayor riesgo de impago por parte de sus clientes cerraron sus puertas a estos.

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La crisis afectó a pequeñas, medianas y grandes empresas, a la generación de empleo y además al sistema financiero, que ante los grandes problemas de cartera que enfrentaba, se proyectaba como un sistema débil e inseguro.

La Ley 550 de 1999 creó entonces el denominado acuerdo de reestructuración empresarial, en el cual “se busca

dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y

ejecución conjunta de programas que le permitieran a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad

productiva y al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros”25 Dicho acuerdo de reestructuración empresarial implicó una serie de flexibilizaciones al proceso de negociación del concordato, que buscó facilitar la consecución de un convenio que permitiera continuar con el desarrollo de la empresa y al mismo tiempo, en un plazo mayor, normalizar el pasivo de la misma. En todo caso, las particularidades de esta legislación, sus fines y objetivos, sus principios y algunas de sus instituciones serán analizadas detalladamente en la segunda parte de este estudio.

De manera simultanea, se mantuvo el proceso de liquidación obligatoria contemplado en la Ley 222 de 1995, para los casos en los cuales no fuera procedente un proceso de reestructuración, evento que se daba por los siguientes motivos: (a) porque la empresa no es viable económicamente; (b) porque las negociaciones fracasan y nunca se llega a un acuerdo; o (c) porque el acuerdo pactado es incumplido por el deudor.

Vale la pena resaltar que la Ley 222 de 1995, en ningún momento fue derogada por la Ley 550 de 1999, simplemente el proceso del concordato fue suspendido por un término de cinco años y reemplazado por el denominado proceso de reestructuración empresarial, el cual será analizado detalladamente a lo largo de este escrito.

17. PROYECTO DE LEY – RÉGIMEN DE INSOLVENCIA – 2004

Dado que la Ley 550 de 1999, fue concebida como un mecanismo transitorio con temporalidad de cinco años para enfrentar un problema económico y su vigencia culmina en Diciembre del año 2004 (momento en el cual recobraría vida la Ley 222 de 1995 en lo referente al concordato), La Superintendencia de Sociedades ha diseñado un Proyecto de Ley denominado Régimen de Insolvencia, que con base en la experiencia de las legislaciones anteriores, contempla una propuesta legislativa que sustituye tanto el sistema temporal de la Ley 550 de 1999, como al concordato y la liquidación obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995.

25 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.

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El proyecto establece, al igual que la Ley 222 de 1995, un régimen general unificado aplicable a personas jurídicas y personas naturales comerciantes y no comerciantes, del cual, además de las excepciones previstas en la Ley 550, se exceptúa a las entidades territoriales, a las empresas de servicios públicos domiciliarios, a las empresas industriales y comerciales del estado, al igual que a las entidades de derecho público. El régimen de insolvencia busca la protección del crédito, de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, de la diligencia en la dirección y administración de los negocios, y el aseguramiento del carácter fidedigno de la información relacionada con la actividad económica organizada. Por tal razón, se restablecen las sanciones propias del régimen tradicional de la quiebra, al castigar con la incapacidad para ejercer el comercio y con sanciones de índole penal a las personas que hayan provocado intencionalmente la situación de insolvencia del deudor. En el proyecto se conserva la orientación de la Ley 550 de 1999 consistente en que el Estado no sea quien decida sobre la viabilidad de los deudores. Sin perjuicio de las causales de apertura inmediata de la quiebra, y de la tradicional posibilidad de reactivar al deudor quebrado dentro del propio proceso, el procedimiento de insolvencia tiene un punto de partida común, que admite tanto la reestructuración como la quiebra del deudor. El procedimiento de insolvencia previsto en el proyecto tiene carácter jurisdiccional, sin perjuicio de que en los casos de deudores comerciantes se aproveche la colaboración que las cámaras de comercio pueden brindar para la facilidad y agilidad de trámite de los procedimientos de los mismos. Para efectos de un régimen permanente se ha considerado que no se requiere que el mismo sea administrativo y jurisdiccional, y para disminuir la litigiosidad que ha comenzado a presentarse en el sistema de la Ley 550 en relación con las objeciones a las determinaciones de votos y de créditos, así como respecto de las impugnaciones a los acuerdos, se ha previsto para tales diferencias la celebración de audiencias de decisión de las mismas en única instancia. Además de los principios consagrados en la ley 550 de 1999 se contemplan la Comparabilidad (cotejo de la situación económica, financiera y jurídica con o frente a las demás empresas o comerciantes en el mercado); la Negociabilidad (la negociación debe ser no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe); la Reciprocidad (con las autoridades extranjeras en los casos de insolvencia transfronteriza) y la Gobernabilidad económica (gerencia definida para lograr los pagos y reactivación de la empresa).26 26 Art. 2º Proyecto de Ley de Insolvencia.

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La inclusión de estos nuevos principios se hace fundamental por los cambios de enfoque del derecho concursal pero que hasta ahora no habían sido incorporados por nuestra legislación. Así por ejemplo el principio de reciprocidad es necesario en un mundo globalizado en el cual muchas veces la insolvencia o cesación de pagos de un empresario en un determinado país puede afectar seriamente a otros comerciantes que tienen relaciones mercantiles con este. Así mismo se incluye el principio de comparabilidad que permite hacer el análisis de la situación de las empresas teniendo en cuenta además de los balances internos y de los libros de la compañía, la situación general del mercado y los actores de la competencia que intervienen en este, con lo cual se pueden obtener mejores resultados en los procesos de reestructuración pues se contemplan tanto los aspectos internos como los factores externos que determinan que tan plausible es la recuperación.

Ahora bien, el Proyecto de Ley contempla los siguientes procesos:

Acuerdos de reestructuración:

Es una figura similar a la contemplada actualmente por la Ley 550 de 1999, en la cual los distintos tipos de acreedores y el deudor llegan a un acuerdo voluntario que es aprobado por un sistema de mayorías del 50 % más uno de los votos admitidos. Mediante este acuerdo se busca principalmente la recuperación de la empresa y la eventual normalización de su pasivo. Dicho proceso se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades o ante el Juez Civil del Circuito según se trate de sociedades o de personas naturales respectivamente y con la ayuda y facilitación de los agentes de insolvencia.

Quiebra:

Es la figura por la cual se reemplaza la actual liquidación obligatoria y contiene además de los efectos patrimoniales sobre los bienes del deudor (liquidación y remate para el pago de los créditos y acreencias), efectos jurídicos que contemplan entre otros la imposición de sanciones para el empresario y los administradores culpables de la insolvencia. Es una quiebra diferente a la del Decreto 5410 de 1971 y se acoge por ser un término universalmente reconocido.

Esta quiebra revive las sanciones personales para los administradores y deudores encargados del negocio, sin embargo, añade un criterio objetivo para la imposición de las mismas, pues no será suficiente, como sí lo era en los decretos anteriores, que un deudor inicie el proceso sino que debe existir además una causal de responsabilidad que amerite la sanción.

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Procedimiento de insolvencia de personas naturales:

A diferencia de la Ley 550 de 1999 el proyecto es aplicable tanto a las empresas27 como a las personas naturales, sean comerciantes o no, pero excluye taxativamente a los patrimonios autónomos. 28 Sin embargo, el trámite para las personas naturales se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades sino ante los Jueces Civiles del Circuito. Para los casos de insolvencia de este tipo de sujetos el Proyecto de Ley dispone que es potestativo del deudor iniciar el trámite.

Insolvencia transfronterriza:

Bajo este proceso se busca regular de manera innovadora en el derecho colombiano la situación de insolvencia en el extranjero de un deudor cuyo acreedor reside en Colombia, o viceversa. Esta legislación es tomada de una ley modelo divulgada por la UNCITRAL para unificar o armonizar de alguna manera los regímenes. Regula “el acceso

de los representantes y de los acreedores extranjeros a las autoridades nacionales, el reconocimiento de

procedimientos extranjeros, la eficacia de medidas otorgables, la cooperación con tribunales del exterior y la

existencia de procesos paralelos”29. Además “con muy buen criterio el proyecto distingue entre los procedimientos

extranjeros de insolvencia de carácter principal respecto de los accesorios, utilizando como criterio el lugar en el que

el deudor tenga el centro principal de los negocios”30. Esto es de suma importancia, pues por ejemplo, en la normatividad norteamericana consignada en el Chapter 11, para que un proceso concursal colombiano tenga efectos en el extranjero, el juez estadounidense deberá comprobar la homologación del acuerdo que sólo será viable cuando se respeten las normas internas de dicho país, por ejemplo, la prelación de créditos de este. Así entonces, la asimilación de los sistemas es fundamental para poder integrar los efectos de los mismos a nivel mundial.

27 Incluye las sucursales por reflejo de la matriz. 28 Art. 6º Proyecto de Ley de Insolvencia. 29 REYES Villamizar, Francisco, Ámbito Jurídico. Insolvencia Transfronteriza, Bogotá 10- 23 de marzo de 2003, Año VI No. 124, p. 15A 30 REYES Villamizar, Francisco, Ámbito Jurídico. Insolvencia Transfronteriza, Bogotá 10- 23 de marzo de 2003, Año VI No. 124, p. 15A

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VI. CAUSALES DE INSOLVENCIA

El incumplimiento de un deudor es un fenómeno que se ha presentado desde las épocas más antiguas, y, en términos muy generales, se ha dado por tres aspectos recurrentes: Uno, la mala administración de los negocios del deudor, lo cual genera eventualmente un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y fiscales; dos, los vaivenes políticos y económicos a los que se ve sometido el hombre en general y especialmente los comerciantes, que en muchas ocasiones afectan los mercados, o simplemente cambian las condiciones previas según las cuales el deudor se comprometió, dificultando entonces el desempeño efectivo de sus obligaciones. Y tres, la mala fe del comerciante que intencionalmente ocasiona un estado de insolvencia para defraudar a sus acreedores. Estos aspectos son generales, pero más adelante se verán las causas específicas de los fracasos empresariales.

La insolvencia puede llevar al empresario a la pérdida total de sus inversiones comerciales e incluso llegar a afectar su patrimonio personal En efecto, cuando los empresarios inician un negocio pueden calcular con ayudas tecnológicas y mediante la aplicación de diversas fórmulas de probabilidad las posibilidades de riesgo que genera su actividad, pero no pueden, con tanta facilidad, prever los cambios en las costumbres de los consumidores, o las fluctuaciones en los mercados de divisas31 que traen consigo la imposición de cargas económicas imprevistas que dificultan, dilatan o imposibilitan el debido cumplimiento de la obligación.

CAUSAS FRECUENTES DE LOS FRACASOS EMPRESARIALES

• Deficiente planeación de las empresas y su operación defectuosa.

La mayoría de las pequeñas y algunas de las medianas empresas se constituyen sin ninguna planeación siendo el resultado de la intuición o de la simple observación de los socios u accionistas, de tal modo que no se toma seriamente el proceso de promoción y evaluación de los riesgos olvidando que la organización empresarial y la participación en un mercado, implica un proceso complicado que conlleva una serie de aspectos legales, técnicos, económicos, financieros y administrativos.

31 Conviene mencionar, que si bien muchos factores macroeconómicos están por fuera del control de los empresarios, existen hoy en día mecanismos de cobertura (Vgr. derivados) que pueden y deben ser utilizados para mitigar este tipo de riesgos, al punto que no hacerlo en determinadas circunstancias supondría negligencia en cabeza del comerciante o de los administradores.

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• Insuficiente capital de trabajo.

Los recursos que se necesitan para la operación adecuada de la empresa deben ser previstos desde el inicio de la actividad que se va a realizar, y sus cálculos deben ser actualizados periódicamente de acuerdo a los cambios en el mercado y a la infraestructura del empresario, de tal modo que permitan un proceso comercial adecuado y un equilibrio financiero. Así, si no se cuenta con el suficiente capital de trabajo o con las inversiones necesarias para la operación de la empresa, será evidente que habrá desajustes que causen la iliquidez del deudor y eventualmente la insolvencia32.

• La falta de políticas adecuadas de distribución y reinversión de utilidades.

Este punto se refiere, a la repartición de utilidades hecha irresponsablemente por los administradores o socios de la compañía, sin tener en cuenta las necesidades de reinversión para la constante modernización del negocio y para la adopción de tecnologías de punta que le permitan competir con ventajas frente a los demás. Muchas veces el afán de los socios por obtener el reembolso o la retribución por parte de la empresa del monto de sus aportes, hace que se descuiden irresponsablemente las inversiones que debe hacer la compañía para mantener un nivel adecuado de competitividad.

• Inexistente investigación y desarrollo de nuevos métodos de producción.

Si la empresa no adelanta oportunamente estos estudios caerá rápidamente en la obsolescencia por no existir programas flexibles que le permitan cambiar.

• Capacidad limitada en administración.

En la medida en que la compañía carezca de una administración eficiente, que sea eficaz en sus procesos internos, será imposible realizar un control efectivo sobre los costos y gastos de la operación, y por lo tanto, sus administradores no comprenderán las relaciones básicas de inventario, ni corresponderán las cifras de los balances con la producción, las ventas y las finanzas de la empresa.

• La falta de controles adecuados o protección de las economías por parte del Estado.

El control del Estado y la intervención de éste en la economía son esenciales, para que dentro de los parámetros del libre mercado y de la sana competencia, los competidores puedan ejercer el comercio de una forma limpia y respetable. Los participantes de un mercado deben contar con el apoyo del Estado en materias tan delicadas como las políticas públicas sobre competencia desleal, las prácticas restrictivas de la competencia, los abusos de posición

32 Cfr. Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999.

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dominante, el contrabando y la evasión de impuestos, de tal modo que la competencia y los negocios mercantiles se den en un escenario que fije reglas claras y justas para todos.33

• Fluctuaciones macroeconómicas.

Algunos aspectos de la macroeconomía pueden ser factores determinantes para llevar a las empresas a situaciones de insolvencia. Así por ejemplo, las políticas fiscales del Estado pueden afectar notablemente un sector de la economía en la medida en que pueden imponer para éste cargas tributarias o exenciones para reactivar ese determinado sector. Del mismo modo, las políticas monetarias y cambiarias sobre inflación, devaluación o revaluación de la moneda, pueden afectar notoriamente la actividad del empresario. Este es por ejemplo el caso de muchos deudores que llegaron al estado de insolvencia pues sus créditos estaban pactados en divisas extranjeras que se volvieron impagables paulatinamente en la medida en que el peso perdió su valor adquisitivo ante una fuerte devaluación.34

• Abuso del crédito

Estrechamente ligado con los puntos anteriores, el abuso al crédito hace referencia a la extralimitación en la capacidad de endeudamiento de una empresa, lo cual, evidentemente termina por dificultar la liquidez de sus fianzas llevándola a situaciones de incumplimiento.

• Variaciones en las legislaciones y adopción de convenios internacionales.

Los cambios de legislación o la firma de nuevos tratados internacionales, pueden alterar gravemente la situación de un deudor, en la medida en que se le impongan nuevos requisitos jurídicos para el ejercicio de su actividad. Por ejemplo, la imposición de licencias o permisos de operación, la adopción de nuevas condiciones laborales, la modificación del régimen de aranceles a productos de mercados extranjeros, etc. Este factor es muy importante, pues es en palabras más simples, la seguridad jurídica que tiene el empresario para llevar a cabo sus negocios, de tal modo que si no tiene cierta estabilidad acerca del marco legal en el cual realiza su actividad comercial, correrá el riesgo de que el escenario cambie bruscamente y ya su negocio no sea rentable o peor aún, lo lleve a la bancarrota35 .

Muchas de estas causales antes mencionadas son de común ocurrencia en la práctica mercantil. Como se puede observar, la mayoría de ellas generan el mismo resultado, de tal modo que dirigen al comerciante a un estado de

33 Cfr. Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999. 34 Cfr. Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999. 35 Cfr. Álvaro Barreto Buitrago, Manual de procedimientos concursales, Editorial Librería del Profesional, Bogotá, 1999.

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insolvencia que le imposibilita continuar con el adecuado cumplimiento de las obligaciones contraídas. Sin embargo, es importante distinguir entre dos categorías de causas que generan la insolvencia: En primer lugar, algunas de estas causales implican descuido, negligencia o incluso mala fe de los administradores o los socios, en este caso, se debe hablar de insolvencia voluntaria o por lo menos culposa. En segundo lugar, se puede identificar que dentro de las causales comunes de insolvencia, también existen muchos factores ajenos a la voluntad de los comerciantes y que incluso ante la más diligente dirección de los negocios o planificación financiera de la situación, pueden afectar el desenvolvimiento de los empresarios.

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VII. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL

El groso de las legislaciones de insolvencia no incluye en sus textos los principios específicos aplicables a los procedimientos que dichos regímenes contemplan. Sin embargo, a través de la doctrina, la jurisprudencia y en algunos casos las exposiciones de motivos, el derecho concursal ha consagrado de forma genérica y universal los principios rectores de esta materia. En este sentido, la Ley 550 de 1999 no es la excepción dado que no señala principio alguno de manera taxativa, de manera que la actividad concursal en Colombia se rige por aquellos parámetros que han sido establecidos como lineamentos generales del derecho concursal universal.

Estos principios son:

4. El PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

Según este principio, la totalidad de los bienes del deudor se debe vincular al proceso procurando preservar su valor. La legislación Argentina lo define así: “el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor,

salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados”.36

Según lo explica el Doctor Reyes Villamizar37 la excepción de este principio consiste en la exclusión de los bienes inembargables o derechos personalísimos tratándose de personas naturales. En virtud de este principio el deudor sólo está facultado para realizar las enajenaciones que se encuentren dentro del giro ordinario de sus negocios, salvo aquellos pagos y arreglos permitidos por la autoridad jurisdiccional, que puede ser la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995, Ley 550 de 1999, Proyecto de Insolvencia)para personas jurídicas o el Juez competente en los casos de personas naturales, so pena de ineficacia del negocio realizado.

Las acciones revocatorias y de simulación están encaminadas a la reintegración del patrimonio del deudor. Por ello, el legislador estableció un período de sospecha en el cual los actos descritos en las correspondientes leyes (como actos jurídicos a título gratuito) pueden llegar a ser revocados por la autoridad competente. En la liquidación obligatoria de la Ley 222 de 1995, la reintegración del patrimonio se hace evidente con la imposición de medidas cautelares sobre la totalidad de los bienes del deudor.

36 Ley De Concursos Y Quiebras de Argentina No 24.522, Sancionada: Julio 20 de 1995. 37 Francisco Reyes Villamizar, Los Procesos Concursales Frente al Contrato de Fiducia en Garantía. En: Revista de Derecho Privado, No 23, mayo de 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 7.

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Este principio implica por su parte, la obligación del deudor de realizar un inventario de sus bienes para con ellos constituir una prenda general con la cual se buscara satisfacer las deudas de la totalidad de acreedores. Evita entonces la posibilidad de satisfacción particular de algún acreedor con un determinado bien planteando por el contrario que debe ser la masa general de los acreedores en conjunto, la que se beneficie de la masa total de bienes a liquidar.

Este principio no perjudica sino al deudor fraudulento que ha intentado insolventarse en perjuicio de sus acreedores y a la vez protege a estos de prácticas semejantes. Prepondera, sin embargo, el interés general de los acreedores sobre aquel particular de un acreedor determinado. En este orden de ideas, si bien implica un proceso más equitativo y equivalente en el trato de la totalidad de acreedores, los intereses individuales de aquellos que buscaban una ejecución particular e individual de una garantía determinada se ven entorpecidos. Por lo tanto, podemos afirmar que si bien es una medida favorable para la totalidad de acreedores como grupo institucional, podría no llegar a serlo para algunos individuos dentro de esta misma categoría.

5. EL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

El principio de colectividad consiste en que la totalidad de los acreedores del deudor están sujetos al concurso. Nuevamente el interés general del grupo se ve beneficiado pero podrían algunos individuos internos no serlo. Puede resultar desfavorable para ciertos acreedores, como aquellos quienes tienen garantizadas sus acreencias en negocios fiduciarios, puesto que, como se observa en la legislación colombiana, una vez se inicie el proceso dichas garantías se suspenden y no se les otorga una categoría preferencial en el orden de pagos. Sin embargo, esta misma medida evita que el único beneficiario de una parte de un patrimonio sea el acreedor con la garantía exclusiva, permitiendo que ese patrimonio también sea incorporado al trámite para utilidad de la totalidad de acreedores e imponiendo a dicho acreedor su vinculación como requisito al reconocimiento de su crédito.

Adicionalmente, mediante este principio se establece una carga procesal para los acreedores, en tanto deben hacerse parte en el proceso. Si los acreedores incumplen esta disposición son severamente sancionados, pues sus acreencias sólo serán pagadas con el remanente del Acuerdo. Especialmente en las normatividades anteriores en las que las reglas de publicidad no eran muy eficaces, los acreedores minoritarios podrían no enterarse del inicio del proceso y quedar avocados en la práctica a la pérdida de su crédito.

En términos generales, este principio implica que los acreedores no pueden realizar ejecuciones de obligaciones surgidas antes del inicio del proceso por fuera del concurso. Esta situación perjudica de manera especial el interés particular de aquellos acreedores que han iniciado la ejecución individual coactiva por obligaciones vencidas y han

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obtenido sentencia condenatoria a su favor, sin que se haya realizado el respectivo remate y se inicie entonces un proceso concursal universal. Aun en este caso, luego del desgaste procesal y existiendo sentencia ejecutoriada, el proceso ejecutivo singular debe ser remitido al concurso y sometido a la forma de pago pactada por la mayoría legal de cada Ley.

6. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Según este principio debe dársele un tratamiento equitativo e imparcial a todos los acreedores situados en igual posición y que concurran al procedimiento de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencia establecidos en la Ley concursal (por ser esta especial y preferente sobre la Ley general)

Este es un principio que si bien establece una relación aparentemente equitativa al interior del concurso, es criticado por algunos. Por ejemplo, como lo expresa Reyes Villamizar38 no tiene en cuenta la clásica regla de “primero en el

tiempo, primero en el derecho”, como tampoco la diligencia de los acreedores con anterioridad al inicio del proceso. Ahora bien, tampoco es cierto que exista igualdad frente a la totalidad de acreedores sino que aquellos una vez diferenciados entre sí en las diferentes categorías enunciadas en la Ley, reciben el mismo trato que sus semejantes.

Como salvedad significativa a este principio se encuentra la denominad prelación legal de pagos, que diferencia las diferentes clases de acreedores. Esta excepción encuentra fundamentos legales y constitucionales sólidos pero implica de todas maneras un trato desigual.

En relación con este principio, la Superintendencia dijo que “no es posible, de acuerdo con la legislación colombiana,

que dentro de un concurso se le confiera a uno de los acreedores prioridad en el pago de su acreencia, sin que

exista una disposición que así lo establezca”39. No obstante, en la práctica para los acreedores de una misma categoría, especialmente para los quirografarios de menor importancia dentro del acuerdo, podría suceder que las primeras cuotas de su crédito se paguen con posterioridad a otros créditos, lo cual implica un régimen convencional de prelación de pagos.

38 Francisco Reyes Villamizar, Los Procesos Concursales Frente al Contrato de Fiducia en Garantía. En: Revista de Derecho Privado, No 23, mayo de 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, pág. 7. 39 Superintendencia de Sociedades, Auto 7513 del 25 de septiembre de 1998.

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5. CONSIDERACIONES.

Los anteriores principios no son solamente adecuados sino necesarios en la aplicación de los diferentes trámites concursales. Sin embargo, la consagración de los mismos en el texto legal sería de gran utilidad para dótalos de mayor eficacia y convertir su aplicación en una disposición obligatoria y no simplemente de guía o ayuda. Al ser excluidos por la Ley 550 de 1999, es entendible que los jueces y demás autoridades competentes no se encuentran coaccionados a cumplirlos.

Por otro lado, el artículo 2º numeral 1140 de la Ley 550 de 1999 menciona que el trámite concursal deberá surtirse con agilidad, equidad y seguridad jurídica. La equidad, no se alcanza dando un trato igual a los distintos acreedores, sino reconociendo las diferencias y sobre todo, evitando el fraude y el favoritismo. La seguridad jurídica, que es consagrada en México con el nombre de predecibilidad, se consigue estableciendo reglas claras y precisas que permitan su aplicación de manera consistente para que con ello, ofrezcan certeza y desincentiven los litigios. La agilidad por su parte, se relaciona con los principios del derecho procesal general de celeridad41 e informalidad42. Sin embargo existen otros principios particulares que podrían ser incorporados, dada su utilidad para adelantar procedimientos, tales como publicidad43 y transparencia44.

40 Art. 2, Ley 550 de 1999. Fines de la intervención del Estado en la economía. El Estado intervendrá en la economía conforme a los mandatos de la presente Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 11. Establecer un marco legal adecuado para que, sin sujeción al trámite concursal vigente en materia de concordatos, se pueda convenir la reestructuración de empresas con agilidad, equidad y seguridad jurídica. 41 El principio de celeridad implica que el proceso se concrete en las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al término perentorio fijando por la norma. Se descartan entonces, los plazos o términos adicionales a una determinada etapa y los que se surten como prorrogas o ampliaciones. Así mismo, conlleva que los actos se surtan en la forma más sencilla posible para evitar dilaciones innecesarias. Jaime Azula Camacho, Manual de derecho procesal, Tomo I, Teoría general del proceso, Séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, 2000, Pág. 75. 42 La informalidad se predica del procedimiento, en el cual las actuaciones no deben estar regidas por formalismos específicos como por ejemplo la representación mediante apoderado. 43 El principio de publicidad consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso con medio efectivos y eficaces. En Jaime Azula Camacho, Manual de derecho procesal, Tomo I, Teoría general del proceso, Séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, 2000. Pág. 71. 44 La transparencia obliga a proveer de información suficiente a los diferentes participantes para que todos puedan ejercer sus derechos, y obliga también a que los procedimientos judiciales sean abiertos y que las decisiones se fundamenten y se hagan del conocimiento del público.

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SEGUNDA PARTE.

ESTUDIO CONCRETO DE LEY 550 DE 1999.

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VIII. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 de 1999

En este capítulo se estudian los fines y objetivos de los procesos de reestructuración y recuperación empresarial que contempla el Derecho Concursal y en especial la Ley 550 de 1999; resaltando algunos aportes importantes de otras legislaciones relevantes para el tema. Este acápite es fundamental en el desarrollo de este estudio pues permite extraer los parámetros de efectividad de la Ley analizada y sirve como un punto de comparación para determinar cuáles han sido los resultados de este estatuto en relación con el inicial propósito del legislador. Además, la mayoría de las conclusiones que se enuncian al final del escrito parten de la pregunta de qué tanto se han cumplido estos fines y objetivos.

Para esto, se hace un concreto recuento histórico y posteriormente se explican los fines y objetivos de los procesos concursales y en particular aquellos que contempla la Ley 550 de 1999.

A partir de la Revolución Industrial, con el surgimiento de “la empresa” como fuente de recursos, prosperidad y generación de empleo, se empieza a tomar conciencia de las consecuencias desastrosas en términos sociales, económicos y políticos que la quiebra de una compañía de gran magnitud podría tener.. Por ello, para evitar la quiebra se buscaron remedios dirigidos a “darle una oportunidad más” al deudor de buena fe, antes de proceder a la liquidación de su patrimonio. Poco a poco dejó de ser una “nueva oportunidad" para convertirse en un proceso basado en la cesación de pagos. En este proceso que puede ser preventivo, resolutorio o suspensivo, llámese concordato, acuerdo de reestructuración o acuerdo de cesación de pagos, el deudor reúne a los acreedores, con los cuales se estudia su escenario financiero, económico y jurídico y se proponen fórmulas de arreglo dirigidas a resolver su situación. Si los acreedores llegan a un acuerdo, reglado en cada legislación con diferentes mayorías decisorias, derechos de voto y veto, homologaciones etc., éste será de obligatorio cumplimiento tanto para el empresario como para sus acreedores.

3. OBJETIVOS GENERALES DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN

El sistema tradicional de quiebra, tenía como objetivo principal, satisfacer los créditos insolutos a favor de los acreedores. Esto se lograba despojando al deudor de su empresa para luego proceder con la liquidación de bienes y el pago de las acreencias con el dinero obtenido de la venta de los mismos. Esta opción implicaba la desaparición de la empresa y, en algunos casos, sanciones penales y pecuniarias muy severas para el comerciante y sus negocios. Hoy, los movimientos legislativos que han emprendido reformas en el campo del derecho concursal, comparten la

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idea común de plantear como objetivo principal, ya no la satisfacción efectiva de los créditos insolutos por parte de los acreedores, sino el saneamiento y salvación de la empresa. Se pretende entonces, en primer lugar, salvar y reestructurar la empresa en crisis, para luego sí, satisfacer el derecho de los acreedores.

Desde este punto de vista, se podría observar un conflicto de intereses entre aquellos del empresario y los de sus acreedores, pues la política legislativa que tienda a favorecer a alguno, lo hará claramente en detrimento de los intereses del otro. Sin embargo, parte del cambio radical que plantea la reforma al Derecho Concursal tradicional es modificar a la vez esta errónea concepción de los objetivos legislativos. Las nuevas legislaciones pretenden sin lugar a dudas proteger a la empresa, lo cual, como se observará a lo largo de este escrito trasciende a la órbita del empresario. En definitiva, es la empresa como unidad de explotación económica lo que interesa al derecho concursal, por lo cual debe velar por su mantenimiento y su continuidad.

Ahora bien, la finalidad tradicional de satisfacer los intereses de los acreedores, objetivo que ha sido recogido por las legislaciones como la protección al crédito, tampoco ha sido olvidada. Gran parte de la modernización legislativa fue adoptada porque se entendió que no siempre se consigue la satisfacción efectiva del pago de acreencias por medio de una liquidación forzosa. Por el contrario, se cree que las empresas en crisis, al igual que los enfermos, deben ser curadas y no liquidadas, para así, una vez recuperadas puedan satisfacer a cabalidad la totalidad de sus obligaciones.

Los dos grandes objetivos generales del Derecho Concursal son entonces:

• Protección Del Crédito

El concurso de acreedores surge históricamente con el fin de asegurar el cumplimiento de los créditos, por lo cual, busca que el proceso concursal satisfaga las deudas en la mayor proporción posible. Es tutelado no sólo por el interés privado de las partes, sino también por la importancia de este dentro de la estructura económica de una sociedad, pues como lo establece Miján “uno de los elementos (más) importantes que incide en la fluidez del crédito

es que los acreedores (financieros, proveedores, etc.) tengan, además de un sistema de recuperación de créditos

individuales eficiente, un sistema de insolvencia que les dé la seguridad de un proceso ordenado y efectivo de

recuperación cuando hay concurso de acreedores”45.

45 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estudios/basesderechoconcursal.html.

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• Conservación De La Empresa:

La empresa se protege por su importancia dentro de la comunidad, ya que como se dijo anteriormente, es una fuente generadora de recursos, empleo y prosperidad. Ahora bien, la continuidad de la empresa busca satisfacer de manera simultánea el objetivo de proteger el crédito, pues si bien la finalidad principal y la política de corto plazo es salvar la empresa como unidad de explotación económica, en el largo plazo, también se busca proteger el crédito, reestructurando empresas que por su solidez futura estén en capacidades óptimas de responder por sus obligaciones.

Estos dos objetivos pueden ser identificados en la gran mayoría de legislaciones.46 Sin embargo, presentan en principio una dicotomía difícil de solucionar, pues como es evidente, la satisfacción de ambos propósitos de manera simultanea es muy difícil, por lo cual, cada legislación deber elegir cual es el enfoque principal que desea darle a sus leyes: si la protección al crédito, aun cuando esto termine con algunas empresas, o si la protección a la empresa, así esto implique algunos sacrificios de obligaciones crediticias. Además de lo anterior, la escogencia y el grado de aplicación de cada uno de los objetivos, inciden en la relación entre los acreedores y los deudores, implicando un provecho o detrimento en los derechos habituales de cada sujeto.

4. FINES Y OBJETIVOS DE LA LEY 550 DE 1999.

Las razones coyunturales que dieron lugar a la expedición de la Ley 550 de 1999, ya fueron estudiadas anteriormente, pero es muy importante resaltar que la finalidad primordial del proyecto de Ley, era entonces presentar un estatuto legislativo que pudiese combatir la difícil situación económica del momento. Por ello, el artículo 2º de la Ley 550 de 1999 establece como objetivos de la intervención económica del Estado47 en la materia, los siguientes:

46 Ley argentina de concursos y quiebras No. 24.522, Ley de quiebras y suspensión de pagos de México, Ley panameña sobre concordatos. Del mismo modo Chile, Alemania, España y Estados Unidos contemplan estas finalidades, cada una con mayor o menor acentuación. 47 “Los fines buscados mediante la Ley 550 de 1999 por el Legislador, son de aquellos que según el artículo 334 deben ser las metas por las que propenda la intervención económica. Las medidas adoptadas a lo largo de dicha Ley tienen por fin promover la productividad, mejorar las condiciones de empleo, así como mejorar las condiciones de vida de los habitantes. En el caso del sector de la salud, además, lograr la recuperación de las empresas propendería también por asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”. Corte Constitucional, Sentencia C- 867 de 2001. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

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1. Promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía, tales como el agropecuario, el minero, el manufacturero, el industrial, el comercial, el de la construcción, el de las comunicaciones y el de los servicios.

2. Hacer más eficiente el uso de todos los recursos vinculados a la actividad empresarial.

3. Mejorar la competitividad y promover la función social de los sectores y empresas reestructuradas.

4. Restablecer la capacidad de pago de las empresas, de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones.

5. Facilitar el acceso al crédito y al redescuento de créditos en términos y condiciones que permitan la reactivación del sector empresarial.

6. Fortalecer la dirección y los sistemas de control interno de las empresas.

7. Procurar una óptima estructura administrativa, financiera y contable de las empresas reestructuradas.

8. Asegurar la calidad, suficiencia y oportunidad de la información que se suministre a socios o accionistas y a terceros.

9. Propender porque las empresas y sus trabajadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su reactivación y viabilidad.

10. Facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensionales.

11. Establecer un marco legal adecuado para que, sin sujeción al trámite concursal vigente en materia de concordatos, se pueda convenir la reestructuración de empresas con agilidad, equidad y seguridad jurídica.

La Ley 550 de 1999 pretendió establecer un mecanismo que contuviera “(i) los incentivos para que acreedores y

deudores determinen la viabilidad de las empresas, y (ii) las herramientas necesarias para establecer un plan de

reestructuración que permita salvar aquellas que sean viables”48, razón por la cual se intentó “dotar a deudores y

acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la negociación, diseño, y ejecución conjunta de programas

que les permitiera normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros”49;

Bajo este entendimiento, los objetivos de la Ley 550 de 1999 pueden resumirse en cuatro grandes grupos:

• Proteger a la empresa como unidad de explotación económica.

Este objetivo subyace de la intención primordial que dio lugar a la expedición de la Ley que es la reactivación de los diferentes sectores de la economía (artículo 3 numeral 1).

48 Exposición de Motivos de la Ley 559 de 1999. 49 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.

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• Reestructurar Las Empresas.

Es decir emprender un proceso de modernización de las mismas, que les permita convertirse en compañías sólidas y competitivas. Esto implica corregir las deficiencias que las empresas presentan en su capacidad de operación50, en su estructura administrativa, financiera y contable, de tal manera que una vez reestructuradas cuenten con una dirección eficaz y con mecanismos de control interno más concretos que hagan la empresa viable a largo plazo. (Artículo 3 núm. 2, 3, 5, 6 y 7. Este objetivo se platea además, como una herramienta útil para alcanzar la reestructuración y la viabilidad futura de las empresas, al mismo tiempo que sirve para estimular y permitir que la compañía y sus trabajadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral. (Artículo 3 numeral 9).

• Protección Al Crédito.

(Artículo 3 numeral 4 y 10 de la Ley 550 de 1999. – Esta protección se pretende lograr de dos maneras: primero, reestructurando las empresas y, segundo, en caso de que sea inviable, liquidando la empresa de forma rápida y efectiva. La primera forma se explica en que “de ser posible su reactivación, las empresas han de aliviar su carga

financiera, mejorar sus perspectivas de producción, mantener el empleo que generan y ser otra vez sujetos de

crédito con capacidad de pago. Por su parte, el sistema financiero ha de mejorar la calidad de su cartera, con la

consecuente liberación de provisiones y la irrigación de crédito nuevo al sistema.”51 Además, para un acreedor que tiene dudas acerca del recaudo de su crédito o que no se encuentra dentro de las clases privilegiadas de acreedores, por lo cual no goza de preferencia y es posible que el remanente de la liquidación no sea suficiente para satisfacer su deuda, es mucho mejor, otorgar ciertos plazos y concesiones a la compañía, ya que eventualmente su crédito estará respaldado por la solidez y confiabilidad de una sociedad reestructurada y con capacidad de pago restablecida.

La segunda manera, se presenta en los casos en los cuales la viabilidad y reactivación de la empresa no son procedentes. La protección se garantiza estableciendo un proceso de liquidación rápido y efectivo que no demore injustificadamente la satisfacción de los créditos que se puedan pagar con el remanente del remate.

• Agilizar El Proceso:

Esto es, brindar una solución oportuna a la situación de insolvencia para evitar aquellos casos en los que, por no haber logrado un acuerdo con prontitud la empresa caía en un estado de inviabilidad o de poca credibilidad afectando además las posibilidades de cumplimiento del acuerdo. Este objetivo, además de ser un propósito general

50 Artículo 5º de la Ley 550 de 1999. 51 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.

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del derecho concursal, es una respuesta al régimen legal de la Ley 222 de 1995, el cual no estaba respondiendo ni con prontitud, ni con eficacia a la situación coyuntural. (Artículo 3 núm. 8 y 11.

4. CONSIDERACIONES

Como se puede ver, la Ley 550 de 1999 incorpora los dos grandes objetivos contemplados por los regímenes concursales mundiales: el primero, la reestructuración y salvación de las empresas, y el segundo, proveer adecuada protección al crédito. Dicho estatuto ha plasmado sus fines y objetivos de manera cuidadosa, para no perjudicar los intereses de ninguna de las dos partes, deudor y acreedor. Beneficia al deudor en la medida, en que se le permite emprender cambios y reformas y fijar nuevas condiciones de pago, otorgándole así una nueva oportunidad. Para algunos acreedores esta opción implica posponer la consecución efectiva de sus pagos, sin embargo, para otros, representa la única posibilidad de satisfacer su deuda. Por esta razón, y además por la inclusión expresa de la disposición sobre protección al crédito, en nuestra opinión, los acreedores no se ven desprotegidos, a pesar de los sacrificios en los que deben incurrir.

De esta manera, realizando un análisis exclusivo del texto legal y de los objetivos en él contenidos, se encuentra que no existe desequilibrio entre los intereses de las partes. Por el contrario la redacción de la Ley 550 de 1999 es balanceada al plasmar sus intenciones, sin perjuicio de lo que la práctica de la normatividad demuestre, como se verá más adelante.

No obstante, el problema de plantear estos dos objetivos como intenciones simultáneas, es que en su aplicación práctica pueden ser contrapuestos, ya que en muchas ocasiones la reactivación empresarial requiere sacrificios de los acreedores, es decir, pérdida de garantías, seguridad y efectividad de la cancelación del crédito. Por otra parte, proteger el crédito requiere de un sistema para poder cobrar con rapidez las obligaciones adeudadas, lo cual asfixia aún más a las empresas, impidiéndoles continuar con su desarrollo.

Así las cosas, sí bien la legislación colombiana ha mencionado ambos objetivos, su enfoque inicial está dirigido hacia la protección de la empresa, y sólo como consecuencia de la reactivación de ésta, se protege también el crédito. Desde este punto de vista, la Ley 550 de 1999 busca beneficiar en el largo plazo, a ambas partes, a los deudores, al permitirles continuar con su actividad, y a los acreedores, al dotar a las empresas de mecanismos que las reforme y las vuelva más sólidas en el futuro, para que no incumplan posteriormente sus obligaciones. Sin embargo, dado que el efecto a corto plazo es la reestructuración, los acreedores se ven privados de una serie de derechos que tendrían en condiciones habituales.

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De esta manera, debemos categorizar como el principal objetivo de la Ley 550 de 1999 salvar las empresas, sin olvidar que también contempla como su intención reestructurar las mismas y proteger el crédito. No obstante, de este objetivo principal no debemos apresurarnos a concluir que es únicamente en provecho del deudor, pues como se señaló previamente, es fundamental al continuar el análisis, diferenciar claramente a la empresa de su dueño, dado que la Ley busca proteger a ésta última y no necesariamente a su propietario, por lo que en muchos casos, las medidas son únicamente provechosas para la compañía que representa por distintos frentes un aporte social y económico importante. De todas formas, al plasmar como objetivo principal la reactivación económica y al haber en la práctica encaminado todos los esfuerzos a su efectiva realización, el crédito sí se está viendo afectado, por cuanto en el corto plazo no se está ofreciendo una solución efectiva al cobro de la cartera vencida de las entidades financieras ni la de los demás acreedores.

Es rescatable de otras legislaciones algunas diferencias sustanciales que estas contienen en materia de objetivos y finalidades. En términos generales todos los ordenamientos modernos consagran los dos objetivos principales antes explicados, sin embargo, algunos incluyen otros que vale la pena mencionar.

El derecho argentino52, tiene como finalidad “que el deudor pague un porcentaje del crédito de los acreedores,

manteniéndose en posesión de su patrimonio”53. Igualmente, está dirigida a la conservación de la empresa, pero no de cualquier empresa, sino la que cumple una “función social”. También se habla de “protección adecuada del

crédito, protección al comercio en general, recuperación patrimonial del concursado de buena fe y severidad para

quien abusa del crédito”54

De estos objetivos vale la pena resaltar dos diferencias importantes frente al derecho colombiano. En primer lugar, esta legislación busca proteger además de la empresa, el patrimonio del concursado, es decir que el dueño de la compañía también es amparado y no sólo la sociedad como unidad económica. En segundo lugar, el abuso al crédito es sancionado, con lo cual la protección a éste último se hace más efectiva y cobra mayor fuerza como propósito de la legislación.

Por su parte, la legislación mexicana coincide en la mayoría de los aspectos con la colombiana, pero además incluye como objetivo fundamental respetar en lo posible las relaciones contractuales preexistentes55, intención contaría al

52 Ley de concursos y quiebras de Argentina No 24.522 53 Francisco Millardi, Concurso y Procedimiento Concursal, Comentario y Análisis de la Ley 19.551, Ediciones De palma, Buenos Aires, 1982, Pág. 25. 54 Osvaldo J. Maffia, María Ofelia B. De Maffia, Legislación Concursal, Introducción Histórico Crítica, Editor Víctor P. de Zavaliia, Buenos Aires, Argentina, 1979. Pág. 110 (E.M. I, 4º C) Pág. 111. 55 Exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles de México. 1999.

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régimen colombiano en el cual la flexibilización de la prelación y alteración de condiciones laborales son objetivos básicos, de manera tal que el legislador colombiano optó por sacrificar la seguridad jurídica de algunas obligaciones preexistentes con el fin de satisfacer intereses generales que consideró de mayor importancia.

Este enfoque de la legislación colombiana ha sido altamente criticado por algunos sectores que gozando de garantías preferentes anteriores a un proceso concursal, ven sus derechos preferenciales atrofiados por el procedimiento colombiano. Esto ha sucedido con las garantías reales y fiduciarias, en las cuales se perdió seguridad jurídica para garantizar la igualdad de todos los acreedores, elevando así los costos de transacción en grandes proyectos, dado que reduce el valor intrínseco de las garantías otorgadas por este medio. En otras palabras, para facilitar el cumplimiento de los fines y objetivos de la ley concursal, la norma ha permitido alterar el estado y función de las garantías, pues al iniciar un proceso sufren alteraciones con lo cual el titular de derechos preferenciales sobre aquel bien, pierde la seguridad jurídica que mantenía al creer que un activo respaldaba su crédito. Esta situación es altamente perjudicial para la inversión extranjera, pues la incertidumbre al iniciar un proceso implica un aumento en el riego de la inversión al existir la posibilidad de perder una garantía o el respaldo con el cual se contaba. En cambio, en otros países como Panamá, la ley concursal al estar dirigida al pago de los créditos como objetivo primordial y no a la reestructuración económica, preserva el estado de las garantías durante el proceso concordatario.

56 Código Judicial de la República de Panamá.

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IX. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PROCESOS CONCURSALES

1. DE LOS CONCORDATOS EN GENERAL

Sobre la naturaleza jurídica del concordato se han plasmado numerosas teorías, las cuales se mueven en un eje cuyos extremos son el proceso y el contrato. Algunos doctrinantes como Germán Quintero Andrade57 e Hildebrando Leal Pérez58 las resumen de la siguiente manera:

1.1 Teorías Contractuales.

Fundamentan la fuerza vinculante del concordato en el acuerdo de voluntades, es decir, en el contrato suscrito por deudores y acreedores. La principal objeción que se presenta a esta teoría, es que de ser un contrato, estos sólo tienen efectos relativos sobre las partes que los suscriben por lo cual, los acreedores ausentes o disidentes no estarían vinculados.

e) Teoría De La Voluntad Forzada: Pardessus: Windscheid.59

Sostiene que el concordato es un contrato por el cual la voluntad de la mayoría obliga a la minoría a aceptar sus decisiones. Sin embrago, la crítica que se le hace es que uno de los elementos esenciales para la existencia de los negocios jurídicos es la voluntad de todos los contratantes y en este caso el consentimiento de los acreedores ausentes y disidentes no está presente. No obstante, esta teoría se enmarca dentro de las denominadas contractualistas pero asimila la voluntad de la mayoría a la de todo el conglomerado participe del proceso concursal, lo cual es válido en las democracias pero no para comprometer la voluntad de las partes en un acuerdo. Por esta razón es una teoría débil en explicar como un contrato de derecho común puede vincular a los acreedores que no intervinieron o se opusieron al mismo por expresa manifestación con su voto negativo.

57 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá. 1990. 58 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Conforme con las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, Editorial Leyer, Quinta edición. Pág. 72, Bogotá, 2002. 59 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Conforme con las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, Editorial Leyer, Quinta edición. Pág. 72, Bogotá, 2002; y Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7.

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f) Teoría De La Voluntad Y De La Representación Presunta: Fitting60

Afirma que la voluntad de los acreedores ausentes es representada por los acreedores mayoritarios presuntivamente. Al igual que la anterior no es efectiva al explicar que sucede con los acreedores disidentes.

g) Teoría De La Transacción Judicial: Majada61

Considera que “el concordato es una transacción de carácter privado, que en razón a la intervención del órgano

judicial, se transforma en una institución de derecho público, esta intervención del Estado, le da fuerza vinculante

“erga omnes” al convenio, vinculando a todos los acreedores que hayan o no participado en él. Tal intervención

estatal tiene por finalidad, de una parte, fiscalizar el cumplimiento de las exigencias formales y materiales, en

garantía de los derechos de los acreedores y el deudor, y, de otra, respaldar con fuerza vinculante “erga omnes” del

convenio una vez aprobado por el juez”62. “Dicha transformación, que afecta la extensión de sus efectos normales y

materiales, vincula a todos los acreedores que hayan asistido o no a la junta, con excepción de los hipotecarios y

privilegiados”63.

h) Teoría De Rocco.64

Rocco sostiene que el concordato es un contrato pero que las características y su concepto los distinguen particularmente e imponen su consideración especial. Rocco señala que “el procedimiento colectivo e igualitario

agrupa a los acreedores en una comisión calificada que se llama masa y cuyas expresiones no pueden ser múltiples

como su conformación, sino única, como unidad que es”65; . La mayoría dentro de tal comunidad impone la voluntad a ésta porque representa la mayor suma de intereses personales, lo cual presupone que es la decisión más aproximada al interés general o común. La homologación es la expresión de la función tutelar del Estado y el control o formalidad de la justicia.

60 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7. 61 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7. 62 Arturo Majada, Manual de Concurso, suspensión de pagos y quiebras, Segunda edición, Pág. 267. 63 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Conforme con las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, Editorial Leyer, Quinta edición. Pág. 72, Bogotá, 2002. 64 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7. 65 Hildebrando Leal Pérez, Los procesos concursales y los acuerdos de reestructuración empresarial, Conforme con las leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, Editorial Leyer, Quinta edición. Pág. 72, Bogotá, 2002.

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1.2 Teorías Procesales

d) Teoría de la Decisión Judicial: Pothier, Pollak, etc:

En su presentación no existe unanimidad entre los autores. Por esto una tendencia sostiene que el juez sustituye la voluntad de los acreedores ausentes y disidentes. Otra tendencia “asimila la propuesta del concordato a una

demanda, y la aprobación de este por el juez a una sentencia de la que emergen las obligaciones concordatarias”66

e) Teoría Del Contrato Procesal: Bolaffio – Koller

A diferencia de la quiebra “la solución concordataria es libre, dada por la mayoría de los acreedores (presentes) y el deudor, cuya fuerza radica en la resolución favorable e indispensable del juez ”67 quien le imprime validez jurídica al contrato. La minoría contraria y los ausentes no pueden por sí primar ni por el inferior interés que representan ni por la actitud despreocupada que adoptan en la resolución a tomar.

f) Teoría de la obligación legal: Lohr, Octher

De acuerdo con esta teoría “la fuerza vinculante de los concordatos nace de la Ley, la cual, presume que el interés

general está a favor de la mayoría que acepta la propuesta del deudor, y que por la formalidad de la aprobación

judicial se hace extensiva la obligatoriedad del acuerdo a los acreedores inconformes o ausentes”68

1.3 Doble Naturaleza: Procesa Y Contractual

b) Teoría De Brunetti

Sostiene que la naturaleza del convenio concordatario no se puede explicar ni como contrato puro, ni como acto procesal. El convenio tiene una doble naturaleza. “Es un negocio de derecho material (acuerdo plurilateral) [que] se

transforma en un negocio procesal, en cuanto en su base, se encuentra un derecho obligatorio, cuya existencia

depende del poder del juez que lo constituye (...) el juez efectivamente no se limita a un simple control de legalidad,

sino que realiza un examen de fondo; la sentencia declara la formación del convenio, es decir, la presencia de

causas previstas en la conclusión del procedimiento”69

66 En Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7. 67 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 7. 68 Germán Quintero Andrade, El Régimen Legal de los Concordatos Preventivos, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, 1990, Pág. 8. 69 Antonio Brunetti, Tratado de Quiebras, Editores Porrúa Hnos y Cia, México, 1945, Pág. 301.

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C) Teoría De Garrigues.

Para este autor “el concordato es una institución compleja, integrada por factores contractuales y procesales” por

cuanto al tiempo que resulta de un acuerdo, pone fin al procedimiento. “La génesis y el contenido son contractuales,

pero su eficiencia depende de la aprobación judicial”70 La sentencia judicial garantiza de que se han cumplido las exigencias formales y materiales y otorga fuerza vinculante al acuerdo.

Según este autor el concordato es un contrato con las siguientes características sui generis: (a). se le aplica la teoría del acto complejo: basta la aceptación de la mayoría. (b). Obliga a los concurrentes y a los no concurrentes. (c) necesita de la aprobación judicial para que surta efecto. Esta no agrega nada al acuerdo, ni puede modificarlo pero constituye “la garantía de que se han observado las exigencias formales y materiales del convenio que extiende sus

efectos más allá de los contrayentes. Sin la aprobación judicial carecería el convenio de esta excepcional fuerza

vinculativa, quedando reducidos sus efectos a los propios de un pacto de derecho privado”.71

3. TENDENCIA DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.

El derecho concursal se maneja por tendencias cuyos extremos son el trámite procesal y el contrato. Por ello ningún concurso es del todo uno u otro y debe entenderse que en cada momento se perfila una tendencia hacia el lado contractual o procesal, sin que dejen de presentarse elementos de ambos.

2.1 Tendencia Procesalista: Periodo Anterior A La Ley 550 De 1999

El concordato preventivo del Decreto 350 de 1989, es básicamente procesalista. Esta tendencia es especialmente clara en el concordato preventivo potestativo en el cual tanto la solicitud como la admisión son tramitadas ante el juez civil. Además el mismo funcionario es quien le da impulso al proceso, lo aprueba y lo declara cumplido72. En el

70 Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Porrúa, 1977, Pág. 459. 71 Cfr. Horacio Montoya Gil. De los Concordatos y Quiebras de los comerciantes. Pág. 9 y ss. 72 En el concordato preventivo el juez es el eje procesal, lo cual se observa en lo siguiente:

− Ante el juez debe solicitarse el concordato. − El juez debe admitirlo, previo análisis del cumplimiento de los requisitos. − El juez es el encargado de designar al contralor y a la junta provisional de los de acreedores, prevenir al empresario

que sus actuaciones se deben limitar al giro ordinario de sus negocios, ordenar el emplazamiento y demás medidas tendientes a darle publicidad a la admisión del concordato; ordenar el embargo de los activos fijos (artículo. 6º del Decreto 350 de 1989)

− El contralor debe presentarle informes periódicos al juez. Cabe aclarar que si bien el contralor desempeña un papel fundamental, este limita principalmente a un papel económico y financiero.

− El juez es quien señala la fecha y la hora de las audiencias. − El juez resuelve sobre la aprobación del convenio realizado en la audiencia preliminar.

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mismo sentido, el trámite y las actuaciones son meramente procedimentales dado que las providencias son autos y se estipula claramente cuales de ellas admiten recursos y en qué casos debe tramitarse un incidente.

Por el contrario, en el concordato preventivo obligatorio (decreto 350 de 1989), es la Superintendencia de Sociedades el ente rector del proceso73, pero se mantiene la tendencia procesalista, pues aun cuando es un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales quien dirige el proceso. Estas atribuciones son otorgadas por el legislador como algo excepcional por razones de utilidad y conveniencia sin embrago no desdibujan las claras tendencias procesalistas del concordato.

De esta manera el decreto 350 de 1989, al igual que todas las legislaciones anteriores que consagraban el concordato preventivo, plasmaban este bajo la forma de un proceso, no sólo por que así se le denominaba sino porque en esencia se trata de actuar una pretensión procesal. En efecto lo que se demanda es una actividad del poder público a través de la cual se busca obtener un arreglo que facilite el pago de las obligaciones del deudor. Sin embargo para lograrlo es menester la actuación de poderes compulsivos y decisorios del juez74.

Igualmente la Ley 222 de 1995, se caracteriza por ser un tener una tendencia procedimental, sólo que, a diferencia del decreto 350 de 1989, únicamente los concordatos de personas naturales serían de competencia de los jueces, mientras que los demás serían de competencia de la Superintendencia de Sociedades.

En las dos normatividades, la fuerza vinculante de los acuerdos se deriva de la aprobación del mismo por parte del ente jurisdiccional – sea el juez o la Superintendencia de Sociedades -. No obstante, ambas normas también poseen características contractuales, ya que es el acuerdo de voluntades entre los acreedores y el deudor lo que permite establecer el convenio concordatario.

− El juez realiza la graduación y calificación de los créditos y es quien resuelve las objeciones. − El juez preside la audiencia de deliberaciones finales y actúa como conciliador. − El juez es quien declara si el concordato se declara fracasado. − El juez aprueba o niega la aprobación del concordato. − El juez declara mediante auto el cumplimiento del concordato.

73 La Superintendencia de Sociedades el ente jurisdiccional encargado de admitir el concordato, realizar el trámite, aprobar o improbar el acuerdo concordatario y realizar la graduación de créditos. 74 Ob cit. Hildebrando Leal Pérez.

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2.2 En La Ley 550 De 1990

A diferencia de la Ley 222 de 1995 y de los concordatos preventivos del Decreto 350 de 1989 de naturaleza procesal, el “acuerdo de reestructuración” de la Ley 550 de 1999 es eminentemente de carácter contractual y extrajudicial75.

Es un sistema contractual de solución de conflictos ubicado dentro del género de las convenciones colectivas, que como tal, en virtud del fuero de atracción del mismo, es vinculante para todos los acreedores, incluso para aquellos ausentes o disidentes. Este hecho lo diferencia de los arreglos privados entre deudor y acreedores, pues en estos, sólo se obliga a quienes suscriben el acuerdo.

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades “la naturaleza contractual de este mecanismo de reactivación

económica es indudable; se trata de un contrato que celebran quienes tienen interés directo en la recuperación de la

unidad de explotación económica. Es un acuerdo, esto es, el concurso real de las voluntades de dos o más

personas, por medio del cual se constituyen, regulan o extinguen relaciones jurídicas y es fruto del ejercicio de la

autonomía privada por parte de todos aquellos que intervienen en su celebración”76.

Así mismo, se dice que es de carácter extrajudicial en la medida que el régimen concursal ha sido privatizado, es decir, ya no le corresponde a la Superintendencia de Sociedades el manejo y la impulsión de todos los concordatos o todos los acuerdos, sino que a cada promotor le concierne manejar su propio acuerdo como un amigable componedor.77

La tendencia contractualista se observa claramente en la Ley 550 de 1999, no solamente porque no hay intervenciones de jueces78 sino porque quien impulsa el proceso es un promotor y no un funcionario de la Superintendencia de Sociedades o un Juez. En efecto, es el promotor quien dirige y coordina las audiencias y actúa como amigable componedor dejando de lado los esquemas anteriores del Decreto 350 de 1989 y la Ley 222 de

75 Respecto de la naturaleza de los acuerdos de reestructuración, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “el denominado acuerdo de reestructuración, que viene a ser un convenio entre los acreedores de la empresa y que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores, cuando es adoptado dentro de los parámetros de la nueva Ley. Así, se busca acudir a un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual, que permita a la empresa salir de su situación y continuar con su importante misión productiva, considerada como de interés general.” Corte Constitucional, Sentencia C- 1185 de 2000. 76 Concepto de la Superintendencia de Sociedades, Número de Radicación 155-4072, Febrero 15 de 2001. 77 http://www.codeamed.org/debates/invitado.html Álvaro Isaza Upegui, como miembro de la Comisión Asesora del Gobierno Nacional para la reforma del Código de Comercio (Ley 222 de 1995), y Presidente del Colegio de Abogados de Medellín. 78 Salvo en circunstancias excepcionales como para resolver acciones revocatorias, de simulación y de nulidad.

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1995. En este orden de ideas, tampoco es el juez o el funcionario el que realiza la determinación de derechos de votos y acreencias. Pero el precepto más notorio del matiz contractual es que en esta Ley el acuerdo de la mayoría es suficientemente vinculante y no requiere de la aprobación de un ente jurisdiccional, como sí lo requerían las otras normas, ni tampoco la homologación de acuerdo

Obviamente la Ley 550 de 1999, aún conserva disposiciones procesalistas tales como: la solicitud de entrar a un acuerdo de reestructuración, la cual debe ser presentada y aprobada por el ente nominador; o la designación del promotor y de la junta provisional de acreedores. También se observa en que la Superintendencia de Sociedades es quien resuelve las objeciones presentadas al promotor por la determinación de votos y acreencias.

3. CONSIDERACIONES

Antes de definir qué naturaleza tendrá un determinado proceso en una legislación particular, es necesario valorar cuál es el grado de intervención del Estado que se considera conveniente, teniendo en cuenta los intereses generales y particulares que se encuentran en juego para el cumplimiento de los fines y objetivos determinados por la política pública. Los intereses generales preponderantes, como se vio anteriormente, son la protección del crédito como elemento fundamental del sistema financiero y la protección a la empresa como fuente generadora de empleo y de riqueza; mientras que los intereses privados que se defienden, son la protección del crédito particular del acreedor en cuestión, y la protección a los deudores de buena fe.

La ventaja de un concurso con tendencia contractual es de carácter económico, pues el proceso gozará de gran agilidad y rapidez, evitando trámites engorrosos y costosos en el sistema judicial. Por otro lado, la ventaja de tender hacia una aproximación procesal, es que le da mayor sustento jurídico a la fuerza vinculante del acuerdo que obliga incluso a los acreedores ausentes o disidentes. Esta imposición se justifica en la intervención del Estado fundamentada en la defensa de los intereses generales.

Por ello, es necesario identificar los momentos del proceso concursal en los que se necesita o se desea la intervención estatal. Es decir, si se quiere que sea desde el inicio, de fondo o únicamente en aspectos formales, en todo el proceso de negociación, únicamente en la realización de los trámites, al final con la homologación del acuerdo o exclusivamente durante la ejecución del mismo.

Al respecto, creemos que es importante que exista un grado de intervención del Estado al inicio del proceso para poderlo diferenciar de los arreglos amistosos, pero es conveniente que esta intervención sea ejercida por una entidad pública especializada en la materia para darle agilidad y profesionalismo al trámite. Durante la negociación,

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por el contrario, consideramos que podría dársele más agilidad al proceso con la prevalencia de la actuación privada y la asistencia de un tercero imparcial experto en el tema – como lo es el promotor en la Ley 550 de 1999-. Finalmente, pensamos que a pesar de que es útil para dotar de mayor certeza jurídica lo acordado la homologación del acuerdo por parte del juez o la aprobación del mismo por parte de una Superintendencia dicha actuación implica un trámite adicional en el proceso que podría prolongar de manera innecesaria el proceso79.

Teniendo en cuenta lo anterior, podría decirse que en la Ley 550 de 1999el enfoque escogido por el legislador fue el adecuado para cumplir los fines y objetivos planteados en su política pública. Es así como la agilidad del proceso quedó impresa efectivamente, al otorgarle protagonismo a un tercero como lo es el promotor y restársela a un ente jurisdiccional.

Al darle agilidad al proceso, indiscutiblemente se hizo una gran contribución a la preservación de la empresa y del crédito, ya que las excesivas demoras en el trámite aumentan el riesgo de que la empresa se desestabilice, en tanto se crea un ambiente de desconfianza entre los acreedores hacia la posibilidad de llegar a un acuerdo, y se disminuye la capacidad de la empresa de responder a sus obligaciones.

Además, un proceso corto previamente reglado configura un estímulo a los acreedores a llegar aun acuerdo, pues un trámite largo implica enormes gastos de asesoría económica y legal.

No obstante, el hecho de que la naturaleza del acuerdo de reestructuración sea contractual genera molestias para los acreedores ausentes y disidentes porque quedan vinculados a pesar de que no hubo acuerdo de voluntades por su parte. A pesar de lo anterior, cabe recordar que la fuerza que los obliga, en este caso, no proviene en estricto sentido ni de la naturaleza de un proceso ni de un contrato, sino de la Ley misma.

79 Decimos que podría prolongar el proceso por cuanto si se exige la aprobación del acuerdo, también se requerirá la aprobación de sus reformas e interpretaciones, lo cual genera una gran carga en las oficinas judiciales o administrativas, teniendo en cuenta el gran numero de empresas que se someten en Colombia a trámites concursales.

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X. INSTITUCIONES RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO

En este capítulo se analizan varias instituciones relacionadas con el procedimiento del proceso de reestructuración empresarial de la Ley 550 de 1999 y su aporte en el cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley de reestructuración..

6. DESTINATARIOS DE LA LEY.

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 550 de 199980, la norma se aplica a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta81. También a las entidades territoriales y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollan actividades permanentes en Colombia.

Fuera de estos destinatarios, la Superintendencia de Sociedades incluyó a las empresas unipersonales82 como sujetos de la Ley en los siguientes términos: “resulta procedente que las empresas unipersonales tramiten acuerdos

de reestructuración, independientemente de que no tengan objetivamente forma societaria”83.

La Ley 550 de 1999 no está destinada a personas naturales84 y por ello, en caso de insolvencia, estas se deben acoger al trámite concordatario establecido en la Ley 222 de 1995. Por el contrario, con el fin de cobijar a todo tipo

80 El Artículo 1° de la Ley 550 de 1999 señala las personas jurídicas y los sujetos a los cuales les es aplicable la Ley. 81 Con excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las Bolsas de Valores y de los intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores. 82 Igualmente el artículo 19 de la Ley 550 reconoce como destinarías de la Ley a las empresas unipersonales cuando menciona: “Son acreedores internos (...) el titular de las cuotas de la empresa unipersonal;” 83 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 441.407. Número y fecha del oficio de respuesta: 220-53.338. Agosto 25 de 2000. 84 Respecto de la constitucionalidad de excluir a las personas naturales como destinatarios de la Ley 550 de 1999, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “Considera la Corte que no le asiste razón al demandante, al afirmar que las expresiones demandadas del artículo 1º de la Ley 550 de 1990, conculcan el derecho a la igualdad pues, el hecho de que el Legislador haya consagrado “que los mecanismos de reestructuración empresarial solamente se apliquen a las personas jurídicas parece claro, en el sentido de que se pretende evitar que el patrimonio de la empresa se confunda con la del empresario como persona natural, pues se desvirtuaría la finalidad misma de la Ley, cual es, permitir el cumplimiento de la función social de la empresa como tal, en beneficio de todas las personas. Además, esa diferenciación legal, encuentra su fundamento en los criterios de diferenciación implícitos en todo juicio que sobre el derecho a la igualdad se haga. Esto es así, por cuanto, como lo ha sostenido esta Corporación si el derecho es al mismo tiempo un factor de diferenciación e igualación, los

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de personas, el Proyecto de Ley incluyó un procedimiento muy similar al de las personas jurídicas aplicable a las personas naturales. La diferencia principal radica en que el proceso de insolvencia de las personas naturales es de competencia del Juez Civil del Circuito, mientras que el de las personas jurídicas se tramita ante la Superintendencia de Sociedades.

7. LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL ACUERDO.

Según el artículo 6º de la Ley 550 de 1999, los acuerdos de reestructuración pueden ser promovidos a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios85; de uno o varios acreedores o promovidos de oficio por las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetas, respectivamente, a su vigilancia y control.

Así, en la Ley 550 de 1999 como en los demás ordenamientos sobre derecho concursal, el deudor está legitimado para iniciar el proceso de reestructuración. Su justificación radica en que se supone que el empresario es el más interesado en buscar la manera de recuperar y reactivar su empresa, para poder mantener su negocio en operación, mientras que cancela las obligaciones adeudadas. No obstante, en nuestra opinión, desde el punto de vista del acreedor, la legitimidad del deudor puede serle perjudicial, dado que aun en contra de su voluntad queda sujeto a un trámite que, en el mejor de los escenarios, sólo dilata la consecución del pago de su acreencia.

Ahora bien, al igual que en la Ley 222 de 1995, en la Ley 550 de 1999 los acreedores también tienen la posibilidad de solicitar el inicio del procedimiento. Esta opción puede ser vista como perjudicial o como favorable para algunos acreedores, dependido de su posición en el proceso. Podríamos decir que es perjudicial para aquellos que estaban ejecutando obligaciones vencidas en un proceso singular, pues al suspenderse los priva del pago rápido y efectivo de su crédito. Pero para los acreedores ante quienes el deudor todavía no ha incumplido, es muy importante poder iniciar el proceso para evitar que los otros acreedores liquiden el patrimonio, agotando de esta manera los activos con los cuales podrían luego satisfacer sus créditos.

Finalmente, la ley de reestructuración también contempla, de manera innovadora en el derecho concursal colombiano, la posibilidad de que la acción sea iniciada de oficio por el Estado. Esta opción, aunque en la práctica

criterios para establecer las distinciones deben ser aplicados para promover la igualdad sustancial y, por ende, el ideal de justicia que contempla el Preámbulo de la Constitución.” Corte Constitucional, Sentencia C-1551 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 85 Los acreedores internos, no se encuentran legitimados para solicitar la admisión al acuerdo de reestructuración, Estos deberán tramitarlo por medio del representante legal de la persona jurídica. Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de Radicación 446.075-0. Número y fecha del oficio de respuesta: 220-4336, Julio 5 del 2000.

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no ha sido utilizada, es importante ya que refuerza el control y vigilancia que las entidades respectivas deben y pueden ejercer sobre las empresas.

8. PRESUPUESTOS PARA LA INICIACIÓN DE LA ACCIÓN.

No sólo es importante estudiar la legitimidad para interponer la acción, sino también es vital analizar los presupuestos necesarios para iniciar la misma, ya que realmente son los requisitos materiales, sustanciales y procedimentales los que determinan con qué facilidad se puede acceder al procedimiento y, por lo tanto, qué tan efectivo es el cumplimiento de varios de los objetivos establecidos en la Ley.

Desde el punto de vista formal, el empresario deberá demostrar el incumplimiento de dos o más obligaciones mercantiles por más de 90 días o la existencia de por lo menos dos demandas ejecutivas, y en ambos casos, el valor de las obligaciones deberá ser superior al 5% del pasivo corriente de la empresa (artículo 6º de la Ley 550 de 1999.) Además de lo anterior, la Ley exige información legal, contable y financiera que se consolida en algunos documentos exigidos en los artículos 6º y 20 de la Ley 550 de 1999.86

Es muy importante que los supuestos de admisión sean razonables y a la vez coherentes con los objetivos de la Ley, para que estos no terminen siendo ni impedimentos para ingresar a los procedimientos, ni métodos para burlar normas o el cumplimiento de obligaciones con los respectivos acreedores.

Al respecto, la aplicación práctica de la Ley 550, ha ilustrado varias cosas. En primer lugar, el requisito objetivo en cuantía (5% del pasivo corriente) ha demostrado ser un poco bajo, por lo cual existen empresas que utilizan el mecanismo para defraudar a los acreedores87, burlando de esta forma la intención de la Ley de proteger el crédito. Sin embargo, la solución a esta cuestión no es sencilla, pues aumentar el requisito de ingreso podría también constituirse en un impedimento para iniciar el procedimiento. Consideramos que esta opción no siempre es buena,

86 La información necesaria para acceder a un proceso de reestructuración puede dividirse en tres aspectos; información legal, contable y financiera. Dentro de la información legal, se solicita la existencia y represtación legal de la compañía y su representante, el certificado de inspección y vigilancia o control, la constancia de renovación de la matricula mercantil, la autorización del órgano societario, las escrituras de constitución de al empresa y sus respectivas reformas, el certificado de existencia o no de sindicatos, relación de demandas en curso, información de pensionados. La información contable deberá incluir: Carta de presentación con un proyección de viabilidad económica de al empresa, estados financieros de los últimos tres años, informe del revisor fiscal, Estados financieros del mes anterior, relación de acreedores y acreencias, detalle de acreencias fiscales, laborales e internas, vínculos entre socios y acreedores. Y finalmente, la información financiera debe incluir, Causas que motivan la crisis, condiciones para la reactivación, proyecciones financieras de viabilidad, formulas de reestructuración. 87 Esta posición es la expresada por la Superintendencia de Sociedades, por lo cual en el futuro proyecto de Ley que pretendería reemplazar a la Ley 550 de 1999, el requisito objetivo es aumentado al quince por ciento (15%) del pasivo a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud.

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pues el deterioro financiero de la empresa sería mayor y su posibilidad de salvación menor o por lo menos, más complicada.

En segundo lugar, también se ha identificado que no siempre es conveniente esperar hasta que el deudor incumpla para poder emprender un proceso de reestructuración y reforma. Algunas legislaciones extranjeras y el Proyecto de Ley que pretende reemplazar a la Ley 550 de 1999, establecen además de la causal de cesación de pagos, la posibilidad de ser admitidos en un acuerdo de reestructuración por encontrarse en estado de incapacidad de pago inminente88. Esta alternativa es de suma utilidad, ya que permite una actuación preventiva y no sólo recuperativa, pues, en nuestra opinión, no tiene sentido esperar hasta el incumplimiento para poder iniciar las reformas respectivas89. En este sentido, esta posibilidad contribuye aún más con los objetivos de la Ley: permite salvar empresas, reestructurarlas cuando aún están a tiempo, y proteger el crédito al tratar de prevenir el incumplimiento.

9. NOMINADOR.

El nominador es el nombre dado a las entidades que a partir de la expedición de la Ley 550 de 1999 asumieron las funciones que antes correspondían al juez del concordato (Juez Civil del Circuito o Superintendencia de Sociedades.) En este orden de ideas, la solicitud de ingreso a un proceso de reactivación debe ser interpuesta de manera privativa ante una de las siguientes entidades (nominadoras): ante la Superintendencia que controla al empresario o su actividad cuando éste se encuentre sujeto a control y vigilancia, ante la Superintendencia de Sociedades cuando no esté sujeto a esta clase de supervisión y, en los demás casos, ante la Cámara de Comercio (artículo 6º inciso 5 de la Ley 550 de 199990. Cuando se trata de entidades territoriales, la promoción corresponde exclusivamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

88 Proyecto de Ley de Insolvencia. Artículo 13 numeral 2. Incapacidad de pago inminente. “Se entenderá que el deudor persona jurídica se encuentra en situación de incapacidad de pago inminente, aun sin encontrarse en estado de cesación de pagos, cuando se prevea o se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de la organización o estructura del respectivo deudor persona jurídica, que estén afectando o que se estime razonablemente que puedan afectar en forma grave el cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un año.” 89 En el proyecto de Ley, para evitar defraudaciones a los acreedores, esta opción debe ser solicitada de manera conjunta por el deudor y uno o más acreedores que representen por lo menos el 35% de los créditos. 90 Artículo 6º inciso 5 de la Ley 550 de 1999 “Los empresarios o los acreedores que decidan solicitar la promoción del acuerdo, deberán hacerlo ante la superintendencia que vigile o controle al respectivo empresario o a su actividad; tratándose de los empresarios no sujetos a esa clase de supervisión estatal, ante la Superintendencia de Sociedades, si son sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente en Colombia, o empresarios con forma de sociedad y con domicilio principal en el domicilio de las intendencias regionales de esa superintendencia o en Santa fe de Bogotá, D.C.; en los demás casos, ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal del respectivo empresario, societario o no”

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La entidad ante la cual se tramita el proceso de reestructuración está obligada a analizar las solicitudes de inicio de un proceso, a designar a una persona natural para que actúe como promotor91 y, en caso de necesitarse, a designar a los peritos auxiliares del promotor. También está encargada de varios trámites de publicidad, de resolver las recusaciones contra la designación del promotor o de los peritos y de decidir sobre las objeciones acerca de la determinación los derechos de voto y acreencias. Igualmente, está facultada para decidir sobre la promoción oficiosa de las personas jurídicas.

Como se puede observar, la selección de los entes nominadores y la determinación de sus funciones es acorde con el objetivo de la Ley 550 de 1999 de agilizar el proceso concursal y de convertirlo en un proceso más técnico. Por ello, es necesario resaltar que excluir a los jueces como entes nominadores ha sido de gran utilidad para la eficiencia del mismo, ya que los trámites son diligenciados ahora por conocedores y expertos en la materia, lo cual le aporta un mayor nivel de tecnicidad y profesionalismo que permite adelantar las diferentes etapas con mayor rapidez y prontitud.

Además, las fórmulas de reestructuración son un tema netamente económico y por ende este conocimiento y el financiero son de vital importancia para la efectividad de las reformas. En nuestro concepto, los entes nominadores y los promotores gozan de mayores conocimientos que los jueces ordinarios y sus asistentes en esta materia, por lo cual pueden además de dirigir el proceso, prestar una asesoría más especializada y concreta a los empresarios y a sus acreedores.

Para los participantes, es de gran utilidad que el proceso sea tramitado ante un ente nominador, dado que evita el desgaste judicial de un proceso largo y engorroso ante la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, el trámite ha probado ser más corto ante estos entes nominadores, llevando prontitud a las decisiones, virtud de gran importancia en un sistema jurídico eficaz.

10. PROMOTOR.

El promotor, que debe ser una persona natural, es el principal encargado del proceso de reestructuración. En su gestión recaen responsabilidades muy importantes para el futuro de la empresa que aspira a ser reestructurada, pues se convierte en un puente de acercamiento entre los acreedores - sean externos o internos - y el deudor. Asimismo, el promotor es quien dirige todo el proceso de reactivación y orienta a sus peritos auxiliares para crear las condiciones propicias que permitan que la empresa insolvente se recupere con el aval de sus acreedores.

91 artículo 7 de la Ley 550 de 1999.

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El promotor tiene asignadas, por el artículo 892 de la Ley 550 de 1999, funciones como analizar el estado patrimonial de la empresa y presentar fórmulas de arreglo. Igualmente debe coordinar libremente los mecanismos de acercamiento, deliberación y reunión adecuados para la consecución del acuerdo, con el objeto de dar a todos los acreedores igual oportunidad de participar en la negociación y de evitar los tratos discriminatorios o clandestinos. De esta manera, es un agente que participa en la negociación, análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros, administrativos, contables, operacionales y legales.

Adicionalmente, está legalmente facultado para examinar los bienes, libros y papeles del deudor, analizar los litigios y contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos, pasivos, contratos, recaudos y erogaciones de la empresa, así como para exigirle a los administradores, al revisor fiscal, contralor, auditor o contador público correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los estados financieros, dictámenes, informes de gestión y demás documentos o situaciones, de acuerdo con la competencia de cada uno de ellos. No obstante lo anterior, los promotores y peritos están sujetos a la obligación legal de confidencialidad respecto de la información referente a la negociación, a la empresa y al empresario.

Para el desarrollo de sus funciones, el promotor puede solicitar, como se ha dicho, la asesoría de peritos expertos en las correspondientes materias que deben ser autorizados y designados por la misma entidad nominadora.

La elección del promotor la debe realizar el ente nominador de conformidad con el Decreto 90 de 2000 que señala en su artículo 1° los siguientes requisitos para ser promotor:

a) En cuanto a su idoneidad profesional:

92 artículo 8 de la Ley 550 de 1999. Funciones de los promotores. “Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeño durante por lo menos los últimos tres (3) años. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa, con el objeto de suministrar a los acreedores elementos de juicio acerca de su situación operacional, financiera, de mercado, administrativa, legal y contable. Mantener a disposición de todos los acreedores la información que posea y sea relevante para efectos de la negociación. Determinar los derechos de voto de los acreedores. Coordinar reuniones de negociación en la forma que estime conveniente. Durante la negociación y en la redacción del acuerdo, actuar como amigable componedor por ministerio de la Ley en los supuestos que en ella se prevén, o a solicitud de los interesados en los demás casos. Proponer fórmulas de arreglo y evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la negociación. Obtener la formalización del documento en el que conste el acuerdo que llegue a celebrarse. Participar en el comité de vigilancia del acuerdo, directamente o mediante terceras personas designadas por él. Las demás funciones que le señale la Ley.”

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Quienes aspiren al cargo de promotores deben tener experiencia de por lo menos tres años en la actividad empresarial o en control, supervisión o asesoría de empresas del sector real o del sector financiero. Esta experiencia implica que el candidato se haya desempeñado en cargos de nivel administrativo, directivo o ejecutivo.

Aparte de lo anterior, el candidato debe acreditar experiencia o capacitación en mediación, negociación, conciliación o amigable composición en asuntos empresariales mediante documentos o certificaciones que den cuenta de las negociaciones o arreglos de asuntos empresariales en que haya participado, señalando la calidad en que participó.

Finalmente, el aspirante debe haber obtenido un título universitario de pregrado o posgrado, obtenido en Colombia o en el exterior, en administración, finanzas, ingeniería, economía, derecho o contaduría pública.

b) En cuanto a solvencia moral

El candidato debe acreditar una carta de presentación de una de las organizaciones pertenecientes al Consejo Gremial Nacional o de una Cámara de Comercio.

Para garantizar su independencia, dada su importancia en el proceso de negociación y concreción del acuerdo de reestructuración, el decreto reglamentario regula las inhabilidades e incompatibilidades para desempeñar el cargo de promotor.93

Con base en todo lo anterior, es necesario resaltar la importancia del promotor en un proceso de reestructuración, ya que sus facultades son extensas y sus funciones muy importantes para la viabilidad del proceso. No exageramos al afirmar que a manos del promotor se encuentra el futuro de la empresa, pues su labor en materia

de intermediación y conciliación es la que permite concretar los acuerdos. Por otro lado, es una pieza importante en la formulación de soluciones y en el análisis de la viabilidad de la empresa

93 artículo 6 del Decreto 090 de 2000. “Encontrarse desempeñando simultáneamente el cargo en tres negociaciones de acuerdos de reestructuración, salvo cuando se trate de matrices o subordinadas. Ser acreedor, empleado, revisor fiscal o asesor de la empresa deudora, de su matriz, subordinadas o de sus controlantes, cooperados o asociados, o haberlo sido dentro de los tres (3) años anteriores a la designación. Ser cónyuge o compañero permanente, o encontrarse dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad con los administradores, revisor fiscal, asociados o funcionarios directivos de la empresa deudora. Haber sido removido de algún cargo como auxiliar de la justicia. Desempeñarse como funcionario público. Por justa causa debidamente sustentada ante el nominador. Existir manifiesta amistad o enemistad con los socios, accionistas, administradores, asociados o funcionarios directivos de la empresa en proceso de reestructuración empresarial.”

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Por último, vale la pena destacar que la labor de los promotores y peritos se rige por las normas del derecho privado y, en ningún caso, genera una relación laboral de éstos ni con las empresas, ni con los nominadores, ni con los acreedores.

• Conclusión Sobre Los Agentes De Insolvencia

Podemos concluir que tanto la figura del promotor como la del nominador son de gran utilidad para cumplir con los objetivos de la Ley con mayor efectividad. Ambos imprimen agilidad en el proceso al alejarlo de los despachos judiciales y lo dotan de mayor profesionalismo al asignarle tan importante matera a sujetos expertos y con gran experiencia.

Por la misma rapidez que estas partes proporcionan al proceso, las finalidades de la Ley 550 de 1999 son más fáciles de alcanzar. La recuperación y la reestructuración de las empresas han comprobado necesitar de un asesor y supervisor, como lo es el promotor, que analice cuidadosamente las fórmulas de pago y la viabilidad de la compañía. Antes, la labor de reestructuración era muy difícil de lograr ante los Jueces Civiles del Circuito, quienes por su falta de tiempo y conocimiento técnico del proceso colaboraban muy poco con el rescate de las empresas.

8. PUBLICIDAD.

La publicidad en el proceso de reestructuración reviste de especial importancia en la apertura del procedimiento. Así, una vez aceptada la solicitud, se entiende iniciada la etapa de negociación durante la cual los acreedores deben hacerse parte del proceso, so pena de quedar excluidos del mismo y tener que esperar hasta la terminación del acuerdo para satisfacer sus acreencias. Esta situación de gran dramatismo para los acreedores ausentes, debe ser prevenida en lo posible con medidas realmente efectivas y pertinentes de publicidad, que logren informarles a tiempo su oportunidad para vincularse al concurso, pues de lo contrario se estaría desconociendo el derecho que tiene el acreedor a votar sobre las condiciones que se proponen e imponen a su crédito y de votar la fórmula propuesta.

Además, un sistema que garantice la participación de todos los acreedores, permite que la decisión adoptada para la reestructuración sea lo más democrática posible y represente de manera adecuada todos los intereses en juego.

En este sentido, el artículo 11 de la Ley 550 de 1999 dispone que en la misma fecha de designación del promotor, la respectiva entidad nominadora debe fijar en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco días, un escrito que informe acerca de la promoción del acuerdo. Dentro del mismo plazo, el promotor debe inscribir

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el aviso en el registro mercantil de las cámaras de comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario y en los de las sucursales que éste posea y también debe informar de la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que éste posea.

Si bien estas medidas de publicidad han en ocasiones resultado ser insuficientes para la notificación de todos y cada uno de los acreedores, son en nuestro criterio, medidas razonables y pertinentes. No es claro entonces, cómo se podrían mejorar sin incurrir en costos excesivos o demoras injustificadas. Por esta razón un avance importante de la Ley es permitir que los acreedores que han sido vinculados por el deudor en su relación de pasivos, no tengan que vincularse personalmente como si sucedía en el régimen anterior.

Sin embargo, consideramos que una forma de publicidad adicional que podría ser incorporada es la utilización de los correos electrónicos. Es necesario reconocer que la mediana y grande empresa en gran medida utilizan el correo electrónico para intercomunicarse con los diferentes participantes del comercio. Además de la frecuente obtención de las direcciones electrónicas por vía informal, hoy es común que en el registro de la sociedad aparezca la dirección de correo electrónico a la cual se le puede allegar todo tipo de información incluyendo las notificaciones.

9. NEGOCIACIÓN

Conforme al artículo 13 de la Ley 550 de 1999, la negociación del acuerdo se entiende iniciada a partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora. Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor, se debe realizar una reunión para comunicar a los interesados el número de votos admisibles y la determinación de la existencia y cuantía de las acreencias. (Artículo 23) y desde la fecha en que queden definidos los derechos de votos, comienza a corre un plazo de cuatro meses dentro del cual debe celebrase el acuerdo. (Artículo 27. En consecuencia, la etapa de negociación debería tener una duración máxima de 8 meses sin perjuicios de los posibles atrasos que las impugnaciones causen.

La imposición de términos perentorios es de gran utilidad en la consecución de los fines pactados en la Ley, ya que ayuda a salvar empresas al no someterlas a procesos largos de espera e incertidumbre, y protege a la vez el crédito al impedir, como sucedía en el concordato, que los procesos de negociación se extiendan fuera de plazos razonables con tremendos perjuicios para el cobro de los derechos de los acreedores. De igual manera, esta normatividad está encaminada a la consecución del último fin identificado en la Ley relacionado con la agilidad del proceso que además es un principio rector de todo el procedimiento.

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Ahora bien, estas medidas de celeridad del proceso no son únicamente útiles para la empresa y el crédito, también son beneficiosas para los titulares de estos derechos, es decir, para el empresario y el acreedor, pues al reconocer que la negociación la surten directamente las partes, someterlas a procesos interminables o de muy extensa duración es molesto y constituye un desestímulo para el intento de reestructurar la empresa.

9. OBJECIONES.

Por tratarse de un proceso desjudicializado y de naturaleza contractual existen pocas oportunidades de objetar o impugnar las actuaciones en él realizadas. No obstante, para asegurar el derecho de contradicción de los acreedores la Ley ha previsto que estos puedan objetar ciertas actuaciones que se enuncian a continuación.

a) Impugnación del nombramiento del promotor y los peritos.

Según el artículo 12 el empresario o cualquier acreedor que pruebe en forma siquiera sumaria su calidad de tal, puede recusar al promotor o a los peritos designados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley.94

94 Artículo 72. Causales de recusación e impedimento de los promotores, peritos y avaluadores. “Son causales de recusación o de impedimento de los promotores, peritos y avaluadores a los que se refiere la presente Ley, las siguientes: 1. Tener el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el acuerdo de reestructuración. 2. Ser el promotor, perito o avaluador cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de personas naturales que formen parte de la administración o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores. 3. Tener la persona natural vinculada a cualquiera de las partes que formen parte de la administración o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores, la calidad de representante o apoderado, dependiente o mandatario, o administrador de los negocios del promotor, perito o avaluador. 4. Existir pleito pendiente entre el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 5. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al acuerdo de reestructuración o a la ejecución del acuerdo mismo, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 6. Haber formulado el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes, o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 7. Existir enemistad grave por hechos ajenos al acuerdo de reestructuración, o a su ejecución, o amistad íntima entre el promotor, perito o avaluador y alguna de las partes, su representante o apoderado. 8. Ser el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

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b) Impugnación a la determinación de derechos de voto y de acreencias.

Las objeciones a los derechos de votos y acreencias están reguladas en los artículos 25 y 26 de la Ley 550 de 1999 de 1999. Tanto los acreedores - sean internos o externos - como un administrador con facultades de representación del deudor, tienen derecho a presentar objeciones acerca de las decisiones del promotor respecto de la determinación de los derechos de voto de los acreedores y de la determinación de acreencias.95

Para esto la Ley prevé que las objeciones que no puedan ser resueltas en la reunión de determinación de votos y acreencias podrán ser presentadas por escrito ante el ente nominador para que sean resueltas en única instancia y mediante procedimiento verbal sumario96.

Este derecho de contradicción abreviado y limitado es de gran utilidad para mantener agilidad en el proceso. Sin embargo, en la práctica la resolución de las impugnaciones se ha vuelto bastante demorada, por cuanto la Superintendencia de Sociedades ha recibido más recursos de los que inicialmente previó poder resolver. Por eso un trámite que estaba presupuestado para durar no más de quince días se demora actualmente alrededor de 3 o 4 meses y aun así sigue siendo considerablemente inferior al de un proceso de jurisdicción ordinaria. A pesar de lo anterior, es importante solucionar este aspecto antes de que se agrave aún más. Por esta razón, el Proyecto de Ley contempla que la resolución a las objeciones de derechos de voto y acreencias se haga en una audiencia especial inmediatamente después de que el promotor ha hecho la determinación y estas no hayan sido conciliadas.

Sin embargo, debemos recordar, que las partes deben colaborar en la agilidad del proceso y por ello sus discrepancias deben intentar solucionarlas con el promotor antes de llegar a tener que realizar un trámite especial para la resolución de las objeciones.

• Conclusión

En definitiva, el procedimiento establecido en la Ley 550 de 1999 efectivamente ha contribuido a la consecución de los fines y objetivos planteados en la Ley. Resalta el cumplimiento del objetivo de dotar de agilidad al procedimiento, 9. Ser el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedades que no sean anónimas con acciones inscritas en una o más bolsas de valores. 10. Tener el promotor, perito o avaluador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.” 95 artículo 25 de la Ley 550 de 1999 96 Cabe anotar que el término de 4 meses previsto en el artículo 27 para la celebración de los acuerdos de reestructuración se interrumpe cuando el promotor haya recibido noticia de la admisión del escrito de objeciones y comienza a correr nuevamente una vez quede en firme la providencia de la Superintendencia que resuelva la objeción que se presentó.

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lo cual ha sido posible gracias a la experticia del ente nominador, a la desjudicialización del proceso y a la existencia de términos improrrogables y perentorios.

Asimismo, la celeridad inyectada al procedimiento ha facilitado el cumplimiento de los dos fines y objetivos principales de la Ley de reestructuración, es decir, de la reactivación de la empresa y la protección al crédito. Esto se debe a que un proceso más técnico y expedito, dirigido por un profesional calificado para tan complicada labor, no sólo evita el enorme desgaste ocasionado en los procesos largos y engorrosos, sino que también estimula la generación de alternativas para la empresa y evita que la vitalidad restante de la misma se termine por desvanecer en un tortuoso e infructuoso intentos de reestructuración.

Por último, consideramos, que es un proceso balanceado para las partes, en algunas disposiciones beneficia más a uno que a otro, pero en general mantiene un equilibrio entre las partes intervinientes.

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XI. ACREEDORES

El tratamiento legal de los acreedores es fundamental en cualquier proceso concursal, pero es especialmente importante en los escenarios que buscan la reactivación del empresario, ya sea el concordato o la reestructuración, en tanto la continuidad de la compañía sólo se logra mediante un acuerdo entre los acreedores y el deudor que se encuentra en una situación financiera crítica. Distinto es el caso de la liquidación obligatoria o la quiebra, en la cual el papel del acreedor se limita, en cierta forma, a esperar la repartición de los bienes después del remate o las daciones en pago a que haya lugar.

La percepción de un gran número de académicos, acreedores y principalmente entidades bancarias es que la Ley 550 de 1999 es sumamente injusta y perjudicial para los acreedores, en especial aquellos que ostentan garantías reales y personales antes del inicio de un proceso. El presente capítulo busca estudiar de manera detallada la posición de las diferentes categorías de acreedores dentro de un proceso de reestructuración, con la esperanza de proporcionar al lector una idea general del poder de estos dentro de un concurso, de sus derechos, sus obligaciones y, sobre todo, el por qué de la crítica generalizada en el sentido antes expuesto. Se intentará retomar algunas instituciones y normatividades que benefician o perjudican los derechos habituales de los acreedores y diferenciar a la vez la posición de cada una de las categorías, sus prerrogativas y sus sacrificios.

Antes de comenzar el análisis planteado, es importante explicar la distinción que realiza la Ley de las diferentes clases de acreedores, ya que, como veremos a lo largo del capítulo, la situación de cada una es muy particular y en ocasiones las normas suelen ser desbalanceadas a favor de uno u otro.

2. CLASES DE ACREEDORES.

La Ley 550 de 1999, a diferencia de la Ley 222 de 1995, clasifica los diferentes tipos de acreedores en distintas clases con el propósito de que la convención para la reestructuración sea más representativa de todos los intereses afectados, incluso los de los minoritarios.

De cualquier forma es importante resaltar que la división de acreedores en clases particulares de la Ley 550 de 1999, no es la misma del Código Civil para efectos de la prelación de créditos.

Según el artículo 29 de la Ley, existen las siguientes cinco clases de acreedores:

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a) Los acreedores internos;

b) Los trabajadores y pensionados97;

c) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social;

d) Las instituciones financieras y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria; y

e) Los demás acreedores externos.

3. VINCULACIÓN DE LOS ACREEDORES AL PROCESO CONCURSAL.

En primer lugar, es importante analizar un trámite algo procedimental, pero íntimamente relacionado con la posición de los acreedores frente a un proceso de reactivación como lo es la vinculación de los acreedores al concurso. Esta actuación es un factor muy importante para este tipo de procesos, pues determina quiénes serán las partes que eventualmente negociarán el acuerdo. Con la expedición de la Ley 550 de 1999 se modificó el sistema que contenía la Ley 222 de 1995, que era fuertemente criticado porque exigía a los acreedores presentarse con prueba siquiera sumaria de su crédito para poder participar en el concordato, excluyendo a quienes no alcanzaban a ostentarlo dentro del término señalado o a quienes simplemente no se enteraban por los precarios medios de publicidad que disponía la Ley para informar a los afectados del inicio de la negociación.

En la Ley 550 de 1999, la vinculación de los acreedores se puede realizar de dos maneras: primero, al igual que en la Ley 222 de 1995, el acreedor puede presentarse personalmente, pero prescinde del requisito de prueba sumaria para hacerse parte en el concurso. Segundo, los acreedores pueden ser vinculados por el deudor en el Estado de

relación e inventario de acreencias y así, aun cuando estos no se presenten personalmente se entienden incorporados al proceso. De esta manera, puede ocurrir que acreedores que no se enteran del inicio de la negociación sean incorporados por el mismo deudor al proceso, y tengan entonces, así no sea una participación activa, el reconocimiento de su crédito que deberá ser contenido en el acuerdo y cancelado conforme a los términos del mismo.

Esta norma ha facilitado que los acreedores hagan parte del proceso, lo cual es sumamente favorable si tenemos en cuenta la dramática situación, que se enuncia a continuación, a la que están sometidos quienes no son vinculados.

97 Sobre el derecho de voto de los pensionados el artículo 29 de la Ley dispone que “debe ser ejercido en forma conjunta y en un solo sentido, por la persona natural o jurídica que los pensionados designen mediante el voto de la mayoría absoluta de todos ellos. Este representante está facultado para presentar objeciones a la determinación de derechos de voto y de acreencias y para votar sobre la celebración o reformas del acuerdo.”

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13. ACREEDORES QUE NO SE PRESENTARON.

La Ley 550 de 1999 prevé que los titulares de créditos no relacionados en el inventario de acreencias que no presenten pertinentemente la reclamación de sus créditos y que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no pueden participar en el acuerdo98. Estos sólo pueden hacerlos efectivos persiguiendo los bienes del deudor que queden, una vez cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo.99

Esta situación es dramática para los acreedores ausentes ya que su crédito al ser excluido del acuerdo, únicamente puede ser cancelado ante la terminación definitiva del convenio, sea por cumplimiento o incumplimiento de este, llevando a que los acreedores tengan que esperar largos plazos que podrían ser incluso superiores a quince o veinte años. A pesar de esto, consideramos que lo anterior es indispensable en un acuerdo de reestructuración para mantener orden y claridad de las obligaciones de la empresa; de lo contrario se convertiría en un incentivo para no hacerse parte del concurso.

En definitiva, creemos que es una medida que busca favorecer el concurso por encima de los intereses de los acreedores particulares que no se vincularon y que establece una situación jurídica concreta respecto de los créditos que deben ser cancelados durante el acuerdo.

14. DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE VOTO DE LOS ACREEDORES.

El procedimiento y las reglas que rigen la determinación de los derechos de voto son de suma importancia para los acreedores, pues es aquí donde realmente se ve reflejado el poder decisorio de cada uno y la posibilidad de imponer o pactar condiciones favorables a sus intereses en la votación del acuerdo propuesto. No obstante, los

98 artículo 23 Parágrafo 2. Ley 550 de 1999. 99 Al respecto la Superintendencia de Sociedades en el concepto Rad. 20001-01-082224 ha manifestado que no es posible llevar a cabo una nueva reunión de determinación de votos y acreencias, por cuanto tal circunstancia implicaría revivir términos y oportunidades que ya se vencieron y constituiría una situación claramente contraria a la ley 500 de 1999. Por esto, los titulares de los créditos no relacionados en la determinación que hizo en promotor y aquellos que no presentaron oportunamente la reclamación de sus acreencias, si bien gozan de la calidad de parte en el sentido del artículo 19 de la citada ley, perdieron la posibilidad de intervenir de forma activa en la negociación, por cuanto no les fueron reconocidos los derechos de voto que les habrían permitido tener poder decisorio en el momento de celebrar el acuerdo de reestructuración. Ellos deberán estarse a lo estipulado en el acuerdo, de suerte que sólo podrán hacer valer sus créditos una vez se haya cumplido lo que en él se convino. No obstante, sus créditos podrán incluirse en el acuerdo, siempre que sean admitidos por los votos que exige la ley para la celebración del mismo.

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derechos de veto también son de gran importancia en este análisis y por ello serán tratados de manera independiente a continuación.

4.1 Procedimiento y Reglas De La Determinación De Derecho De Voto.

De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 550 de 1999, para el desarrollo de la negociación y, en particular, para la determinación de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregará al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario. En dicho inventario, se debe detallar y avaluar los activos y pasivos de la compañía e incluir una relación de las demandas en curso, de los acreedores internos de la empresa y de la relación completa de los aportes.100 A partir del momento en que el promotor reciba la información, este debe iniciar su estudio de viabilidad.

Algunos doctrinantes critican que la empresa sea quien deba realizar el inventario de acreencias, por considerar que ésta podrá fácilmente utilizar esta oportunidad para engañar a sus acreedores excluyéndolos de la relación. No cabe duda que lo anterior podría suceder, sin embargo, la Ley en el artículo 21 prevé sanciones penales de prisión para quiénes suscriban y certifiquen los estados financieros o el estado de inventario o la relación de acreedores internos y externos, a sabiendas de que en tales documentos no se incluye a todos los acreedores. Además la Ley dispone, en el artículo 20, que en la relación de acreedores deberá indicarse claramente cuáles de ellos son vinculados a la empresa, a sus socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: a) Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil; b) Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes; c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes; d) Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial.

Por otra parte, desde nuestro punto de vista, solicitar al deudor esta relación, no solamente es útil para el trámite sino lógico, en la medida en que es el empresario quien conoce la información de su compañía y de sus estados financieros. Además es ventajoso para agilizar el proceso, pues demoraría mucho que una tercera persona, ya fuese el nominador, el promotor u otro, tuviera que realizar una investigación exhaustiva de la relación de acreedores. De todas maneras, si esta medida es complementada con una buena disposición de publicidad, los

100 artículo 30 de la Ley 550. “En la relación de acreedores deberá indicarse claramente cuáles de ellos son vinculados a la empresa, a sus socios, administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: a) Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil; b) Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o asociados comunes; c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes; d) Existencia de una situación de subordinación o grupo empresarial.”

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acreedores no incorporados podrán darse por enterados de la situación, haciéndose parte del proceso, lo que generaría tremendas consecuencias para el responsable de la exclusión de estos.

Con base en la relación certificada de acreencias y acreedores suministrada al promotor, en los demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados y en los estados financieros, el artículo 20 indica que el promotor con la participación de peritos, si fuera el caso, está encargado de establecer el número de votos que corresponda a cada acreedor101 por cada peso del monto correspondiente a cada acreencia, con sujeción a las siguientes reglas:

1. “Cada uno de los acreedores externos tendrá un número de votos equivalente al valor de su acreencia, sin

incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, salvo los intereses que hayan

sido legalmente capitalizados. Dicho valor, para efectos del cálculo de los votos, debe actualizarse de

acuerdo a la variación en el índice mensual de precios al consumidor IPC, durante el período entre la fecha

de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la relación de acreencias. Cuando las obligaciones se

paguen por instalamentos, la actualización de cada cuota vencida se hará en forma separada”. (artículo 22, numeral 1º de la Ley 550 de 1999)

La excepción a este numeral se encuentra en el parágrafo 4º del artículo 22, el cual dispone que: “Para efectos de la

determinación de los derechos de voto de la DIAN y demás acuerdos fiscales, se adicionarán al capital los intereses

de mora y las sanciones adeudadas por concepto de obligaciones tributarias.”102

101 Sobre este aspecto la Superintendencia de Sociedades en el concepto Rad. 455413 ha dicho que si bien la Ley previó que la fijación de votos se hace con base en la relación de acreencias que el empresario efectúo con la solicitud de promoción, es necesario tener en cuenta que entre la fecha de corte y la iniciación de la negociación, la empresa ha seguido funcionando y como consecuencia de ello es perfectamente posible que los montos de las obligaciones no coincidan con los señaladas en dicha relación, bien porque aumentaron o disminuyeron, como consecuencia de la extinción o disminución de algunas de ellas, o porque se hubieren contraído nuevas obligaciones. Por lo tanto, la determinación de voto y las acreencias debe referirse no sólo a aquellas acreencias contenidas en el inventario, sino que debe comprender a todas y cada una de ellas acreencias anteriores a la negociación, sin importar si las mismas forman o no parte del inventario, habida consideración que el objeto del acuerdo de reestructuración son todas als acreencias anteriores a la iniciación de la negociación. 102 Al respecto la Superintendencia en el concepto Rad. 456802 se pronunció diciendo que como se puede inferir del parágrafo cuarto del articulo 22 se trata de una regla especial que permite adicionar al capital, los intereses de mora y las sanciones a los créditos de la DIAN. No obstante, la Superintendencia de Sociedades señala que para estas acreencias no se hace la indexación que pretende la actualización de la deuda en relación con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de la cual habla el numeral 1 del mencionado artículo, pues si el cómputo de los derechos de voto incluye los intereses de capital de una obligación, no tendría sentido actualizar la deuda, pues ello implicaría necesariamente adicionar un componente que ya está contenido en la tasa de interés, generando en consecuencia un doble computo. En estas condiciones, debe considerarse que el cálculo de los derechos voto, tratándose de acreencias fiscales, cuenta con unas reglas precisas que imponen la no aplicación adicional del índice de precios al consumidor, máxime si se tiene en cuenta que algunas obligaciones tributarias pueden estar indexadas como consecuencia de la aplicación de las reglas del Estatuto Tributario. De cualquier forma el citado concepto se emitió con anterioridad a la expedición del Decreto 2249 del 2 de noviembre de 2000. Por esta razón la entidad en el concepto 2001-01-001978, modificó su posición de tal modo que es preciso advertir que, de conformidad con el artículo 7 del mencionado Decreto y solamente para efectos de la determinación de los derechos de voto a favor de la DIAN, debe tenerse en cuenta tanto el numeral primero como el parágrafo 4 del artículo 22 de la ley 550. La Superintendencia explica entonces en este último

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Para justificar este trato privilegiado, puede argumentarse que los gravámenes y tributos pertenecen al Estado y que éste a su vez lo conformamos todos los colombianos y, por lo tanto, debe aplicarse el principio de igualdad en las cargas tributarias. De este modo, no sería justo que se menoscabaran los intereses de la DIAN que representa a la Nación y se hicieran excepciones con empresarios que se encuentran en una situación de insolvencia.

No obstante, también podría decirse que la DIAN es una entidad estatal, y que si dentro de los propósitos del Estado se definió como fin último de la Ley la protección de la unidad de explotación económica y la recuperación empresarial, debería el Estado también participar de este proceso de reestructuración y someterse a las mismas reglas que se establecen para los demás acreedores externos, quienes para efectos de la determinación de votos no tienen derecho a incluir intereses, multas o sanciones en el valor de sus créditos.

Al respecto consideramos, que aun cuando efectivamente se presenta un trato desigual entre la DIAN y los demás acreedores, dicha diferencia se encuentra debidamente justificada y por ello no constituye un trato discriminatorio. Además no es razonable que el presupuesto general de la Nación y, en general, las proyecciones financieras del Estado se vean alteradas dependiendo del número de empresas que se acojan al trámite de reestructuración.

2. “Cada uno de los acreedores internos de los empresarios privados y mixtos de forma asociativa, tendrá un

número de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su porcentaje de participación en el

capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio las partidas correspondientes a dividendos,

participaciones o excedentes decretados en especie, así como a revalorización del patrimonio, sea que éste

haya sido o no capitalizado. En el caso de empresarios privados o mixtos de forma no asociativa en que no

existan tales participaciones o derechos, el respectivo acreedor interno tendrá un número de votos

equivalente al valor en libros de los bienes aportados al desarrollo de la empresa, descontando los ajustes

por inflación. En el caso en que el empresario sea una entidad pública no asociativa perteneciente a la

administración central nacional o territorial, el respectivo acreedor interno tendrá un número de votos

equivalente al valor que resulte de restar del patrimonio la revalorización del patrimonio”. (artículo 22, numeral 2 de la Ley 550 de 1999)

concepto que para el cálculo de los votos de la DIAN debe efectuarse la actualización del capital utilizando la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE y posteriormente al valor resultante de dicha operación se adicionan los intereses de mora, y las sanciones adeudadas por concepto de obligaciones tributarias vencidas. Ahora bien esto no signifi9ca que se aplique lo mismo para determinar el valor de las acreencias, pues en este caso solo se aplica el parágrafo cuarto del artículo 22 de la ley 550 de 1999, sin acudir a la regla general especificada en el numeral 1 del mismo artículo.

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En todo caso, según el parágrafo 3º de este mismo artículo, en el evento en que el patrimonio del empresario tenga un valor negativo, cada uno de los acreedores internos tendrá un voto equivalente a un peso. Consideramos que esta estipulación legal sin duda favorece al acreedor externo por encima del acreedor interno, pues limita la participación de este último disponiendo que sólo tendrá derecho a un voto, lo cual para efectos prácticos es reducir su participación en la votación a cero. No obstante, es razonable el tratamiento otorgado a los acreedores internos en esta situación, por cuanto no existe carácter económico que respalde más votos.

3. “Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrán en cuenta las que

correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales, los pensionados tendrán el

derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales causadas e impagadas y al valor que

corresponda al veinticinco por ciento (25%) del importe del cálculo actuarial.103

4. Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de contratos de leasing, sólo se

incluirán los cánones causados y pendientes de pago.

5. Las acreencias a favor de los acreedores internos, que sean distintas de las previstas en el numeral

segundo y que no correspondan a anticipos para futuras capitalizaciones, a préstamos cuyo ingreso a la

empresa se pueda acreditar o a pagos por la suscripción de bonos obligatoriamente convertibles en

acciones, no darán derecho a voto.

6. Cuando las acreencias estén denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de la legal, y sólo

para efectos de la determinación de los derechos de voto correspondientes a ellas, se convertirán a moneda

legal utilizando la tasa de conversión aplicable a la fecha de corte de la relación de acreedores y acreencias

certificada por el empresario y suministrada al promotor.104

103 En el Concepto Rad. 2001-01-080382 la Superintendencia de Sociedades dejó claro que cuando el empleador se ve avocado al trámite de un acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, sus obligaciones laborales para con sus trabajadores, incluidas las que correspondan a cesantías no pagadas y/o a las indemnizaciones por su no pago oportuno, deberán contabilizarse y actualizarse hasta la fecha de corte de los estados financieros de que trata la misma norma, así como para determinar los derechos de voto de tales acreencias ciertas e indiscutibles. 104 La Superintendencia de Sociedades en el concepto Rad. 465.783-0 manifestó que si bien la regla general contenida en el numeral 1 de este artículo es predicable respecto de todos los acreedores externos, excepto el caso de los acreedores fiscales que tienen un régimen especial en lo que se refiere a la capitalización de intereses, no lo es en cuanto al ajuste del capital con el IPC, pues para ese fin el numeral 6° contiene la fórmula particular tratándose de las obligaciones expresadas en unidad monetaria diferentes del peso colombiano; así al ordenar su conversión en moneda legal a la fecha de corte de la relación de acreencias, se está haciendo el reconocimiento o actualización del capital, que significa la conservación de su poder adquisitivo, lo cual en otros términos es equivalente al IPC que trata el numeral 1.

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7. En los casos en que la obligación del empresario no tenga por objeto una determinada suma de dinero, el

número de votos del respectivo acreedor se determinará tomando como base exclusivamente el valor en

dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado al empresario como contraprestación, sin incluir

ningún tipo de sanción o indemnización.105

8. Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades administradores de fondos

de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social, se determinarán con base en las

acreencias señaladas en la certificación suscrita por el representante legal del empresario y su revisor fiscal

o contador público, con base en la nómina de la empresa.” (artículo 22 de la Ley 550 de 1999)

Es necesario resaltar que conforme al parágrafo 2º del artículo 22, la determinación de los derechos de voto de cada acreedor no implica ninguna apreciación o reconocimiento acerca de la existencia, validez, exigibilidad, graduación y cuantía de las acreencias correspondientes.

Finalmente, la Ley 550 de 1999 contiene otras dos reglas adicionales que se aplican sólo para ciertos casos muy específicos. La primera es establecida en el numeral 2º para la determinación de los derechos de voto de cada uno de los consocios de una sociedad colectiva, se utiliza el porcentaje resultante de dividir el número cien entre el número de consocios. La misma regla se utiliza en el caso de los socios gestores de las sociedades en comandita, y se prescinde de la determinación adicional de los derechos de voto que puedan tener como consecuencia de aportes en calidad de comanditarios. ( artículo 23, parágrafo 5º de la Ley 550 de 1999)

La segunda hace referencia al caso de los socios de sociedades de responsabilidad limitada que estatutariamente asumieron una mayor responsabilidad o garantías suplementarias y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 353 del Código de Comercio, distingue entre las prestaciones que son exigibles en el momento de la iniciación de la negociación y las que no lo son. Estas últimas, a diferencia de las primeras, no dan lugar a derechos de voto y reciben el tratamiento propio de los derechos de los terceros garantes. (artículo 22, parágrafo 6º de la Ley 550 de 1999)

105 Según el concepto Rad. 465.782-0 de la Superintendencia de Sociedades el numeral 7 es aplicable a los acreedores cuya obligación debe cumplir el empresario mediante la entrega de un bien, diferente a dinero, o un servicio y en la que, como contraprestación el empresario ha recibido sumas de dinero. Así la fórmula establecida en el citado numeral aplica para aquellos pasivos a cargo del empresario, registrados en la contabilidad del ente económico como anticipos o avances por un bien que no ha sido entregado o un servicio que no ha sido prestado; por ello es que la ley consagra la determinación al derecho de voto con base en los pagos efectivamente realizados al empresario.

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Antes de la reunión de la determinación de votos y acreencias, el artículo 25 parágrafo 1º permite al garante, al avalista, al asegurador, al emisor de cartas de crédito, al fiador o al codeudor del empresario que haya pagado obligaciones a cargo de éste al acreedor que haya optado por cobrarles solamente a ellos, la posibilidad de solicitar al promotor que reconozca sus créditos; y si no hubieran pagado antes de dicha reunión, puede pedirle que se constituya la provisión de fondos necesarios para atender el pago eventual de sus acreencias en la forma en que corresponda de conformidad con el acuerdo.

Finalmente, según el artículo 19 de la Ley 550 de 1999 cualquier crédito que se origine después de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no da derecho a voto a su acreedor, pero su pago se debe atender en forma preferente al igual que los gastos administrativos. En otras palabras, estos créditos son excluidos del acuerdo.

4 2. Análisis De Las Reglas De Determinación De Votos.

Antes de hacer el análisis sobre la determinación de los votos de los acreedores, es necesario tener en cuenta la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la materia106. La Ley 500 de 1999 distingue entre acreencias y votos, y determina que los valores del voto y de las acreencias no necesariamente deben coincidir en la medida en que la fijación de uno y otro obedece a reglas distintas. En efecto, mientras que para la determinación de las acreencias se toman en cuenta todos los valores derivados del crédito, como sanciones, intereses, multas, etc., para arrojar el monto de lo debido, cuyo pago es el objeto propio del acuerdo de reestructuración, la fijación de los derechos de voto tiene como finalidad determinar el poder decisorio que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos) en la adopción de la fórmula del acuerdo de reestructuración. Por eso, mientras que la determinación de acreencias se limita a los acreedores externos, la fijación de los derechos de voto comprende tanto a acreencias externas como internas ya que, de acuerdo con el artículo 19, son partes del acuerdo los acreedores internos y los externos.

Hablando concretamente de las reglas sobre la determinación de votos, como podemos observar de la lectura de estas normas, existen algunas que benefician y otras que perjudican a ciertas clases particulares de acreedores.

En el caso de los acreedores internos (numerales 2, 5 y el parágrafo 3º del artículo 22) las reglas son un poco duras, dado que gozan de menores prerrogativas que cualquier otra clase de acreedores y, en caso de que el patrimonio de la empresa sea negativo, su poder de voto se verá reducido a un voto. No obstante, en nuestra opinión, estas

106 Concepto de la Superintendencia de Sociedades, Número de Radicación 456802

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disposiciones no demuestran ser injustas, ya que sería peor computar patrimonios negativos como votos adicionales, por cuanto crearía un incentivo para abrir huecos financieros aún más extensos por parte del propio deudor. Además, tampoco tiene sentido que entre más dinero deba una compañía, mayor sea el número de votos de los deudores y menor el de acreedores externos. Desde esta perspectiva, la norma es equitativa y razonable ante los acreedores externos y, como se explicó anteriormente, se trata sólo de la determinación de sus derechos de voto.

Por otro lado, la DIAN en este procedimiento, como se vislumbra en el artículo 22 numeral 1º y parágrafo 4º, goza de un tratamiento preferencial consistente en que es la única clase de acreedores a la cual se permite computar multas, sanciones e intereses al monto del crédito para efectos de determinar los derechos de voto. Al permitir que la DIAN compute sus intereses y multas, el monto de su crédito para efectos de la determinación de votos será mayor, obteniendo entonces más votos, que en condiciones de igualdad corresponderían a otras categorías de acreedores diferentes. Pero lo anterior, esta disposición es sumamente perjudicial para los créditos más antiguos o aquellos con tasas de interés altas107 y en definitiva para las obligaciones dinerarias, que han generado una suma considerable de rendimientos a tener en cuenta. En cambio, los más beneficiados son aquellos que no cuentan con estas sumas y ven su número de votos aumentado proporcionalmente sin que su crédito total corresponda efectivamente a esa realidad.

15. REGLAS SOBRE APROBACIÓN DEL ACUERDO.

Para la celebración de un acuerdo de reestructuración el artículo 29 la Ley 550 de 1999 contempla que es necesario el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría debe conformarse con votos provenientes de por lo menos tres de las cinco clases de acreedores; en caso de que sólo existan y concurran tres clases, la mayoría debe conformarse con votos provenientes de acreedores pertenecientes a dos de ellas; y de existir sólo dos clases de acreedores, la mayoría exigida por la Ley deberá conformarse con votos provenientes de ambas clases.

En cuestión de mayorías, este sistema es notoriamente más flexible al que presentaba el concordato de la Ley 222 de 1995, pues exige una votación de un número plural de acreedores de mayoría absoluta, es decir del 50 % más uno de los votos admisibles, lo cual reduce indudablemente el 75 % que se requería anteriormente. Sin embargo, introduce que la aprobación se tiene que realizar con el concepto favorable de las distintas clases de acreedores,

107 Respetando en todo caso los topes máximos legales.

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con lo cual, si bien se pretende un acuerdo más pluralista y representativo, también impone nuevas exigencias que dificultan su consecución.

Así pues, lo que la legislación busca es evitar que los acreedores “egoístas” empedernidos con una garantía particular obstaculicen la reactivación de la empresa. Al rebajar la mayoría decisoria se impide que un acreedor con el 26% de los votos controle el futuro de la compañía, imponiéndose entonces, menor poder de dirección para los acreedores con porcentajes de esta naturaleza volviéndolos menos representativos. No obstante, se le otorga al conglomerado de acreedores, un poder fundamental consistente en necesitar la aprobación de varias clases de acreedores; ya no es suficiente con tener una mayoría simplemente numérica por cuanto se requiere además el voto en igual sentido de otras clases. Por esto, incluso las categorías con sumas mínimas son importantes y necesarias en la negociación para la obtención del acuerdo.

Consideramos que esta norma logra equilibrar en mayor medida a las diferentes clases de acreedores, desde sus categorías específicas y no desde su poderío porcentual al dotar a los pequeños de un poder especial y arrebatárselo a los acreedores medianamente grandes. Esta es una de las principales razones por las cuales los acreedores y en especial las entidades bancarias se quejan de la Ley108, pues mientras al amparo de la Ley 222 de 1995, un acreedor que representara votos mayores al 25%, (como en muchas ocasiones sucedía con las entidades financieras) tenía un derecho de veto implícito. Actualmente ese porcentaje no es suficiente para lograr absolutamente nada si el resto de los acreedores prefieren otra opción.

No se debe olvidar que sobre el derecho de voto de los pensionados, el artículo 29 de la Ley dispone que debe ser ejercido en forma conjunta y en un solo sentido por la persona natural o jurídica109 que los pensionados designen mediante el voto de la mayoría absoluta de todos ellos.

16. MAYORÍAS ESPECIALES.

Como se mencionó anteriormente, la ley de reestructuración empresarial prevé que en el acuerdo se puede modificar la prelación de créditos del Código Civil con una mayoría especial a la señalada por la Ley para la adopción del convenio. Así, podrá pactarse una variación al orden de la prelación con el voto favorable de varios acreedores que representen por lo menos el 60% de los créditos externos e internos de la empresa, conforme a la lista de votantes y 108 Diego Muñoz Tamayo, Felipe Trias Visbal y Margarita María Núñez Trujillo. El sesgo Anti-acreedor en los contratos de garantía y en los procesos de reestructuración de la Ley 550 de 1999 En: El Sector Financiero de cara al Siglo XXI, Tomo II, ANIF, Bogotá, 2002 Págs. 141 – 227. 109 Este representante está facultado para presentar objeciones a la determinación de derechos de voto y de acreencias y para votar sobre la celebración o reformas del acuerdo.

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de votos admisibles, y con votos provenientes de diferentes clases de acreedores, en las proporciones previstas en el artículo 29 de la Ley, explicadas anteriormente.

En el capítulo que trata la alteración a la prelación de créditos se estudiará detalladamente la controversia en torno a un acuerdo de este orden. No obstante, no sobra mencionar que por ser un tema polémico y que puede implicar la pérdida de derechos adquiridos por algunos acreedores, la Ley 550 de 1999 ha dispuesto una mayoría superior.

Por otra parte, teniendo en cuenta la situación particular de las organizaciones empresariales y de los acreedores que detentan demasiado poder en virtud del valor de su acreencia, prevé unas mayorías diferentes para los casos en que se presentan este tipo de circunstancias. Así, cuando un solo acreedor externo de una misma clase, o varios acreedores externos de una o varias clases, pertenecientes a una misma organización empresarial110, declarada o no como grupo para efectos de la Ley comercial, emiten votos en un mismo sentido que equivalen a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles para la aprobación correspondiente, se requiere además el voto emitido en el mismo sentido por un número plural de acreedores de cualquier clase que sea igual o superior al 25% de los votos admisibles111.

Esto significa que cuando un mismo acreedor o grupo empresarial ostente el 50% más uno de los votos reconocidos, se requerirá adicionalmente un 25% proveniente de cualquier clase de acreedores, elevando de esta manera, la mayoría decisoria.112

17. QUÓRUM.

Es de entenderse que con base en el esquema de mayorías de la Ley 550 de 1999, el quórum especifico que se requiere para poder entrar a votar el acuerdo es el mismo 50 % más uno de los votos reconocidos. De lo contrario, no existiría nunca mayoría suficiente para aprobar el convenio, pues recordemos que esta se predica de los votos reconocidos y no de los votos presentes en una reunión determinada. En todo caso la votación no se necesita

110 Se entiende que forman parte de una organización empresarial: 1.Las personas que tengan la calidad de matrices o controlantes y sus subordinadas, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2. Los empresarios y empresas que se anuncien ante terceros como "grupo", "organización", "agrupación", "conglomerado" o expresión semejante. 3. Quienes se encuentren vinculados por medio de contratos de colaboración tales como sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y joint ventures, siempre y cuando exista plena prueba sobre la existencia de tales contratos. 111 Artículo 29 inciso 2º Ley 550 de 1999. 112 No debe pensarse que la mayoría decisoria especial es el 75% pues si el acreedor mayoritario ostenta el 60% de los votos reconocidos la mayoría deberá ser de este (60%) + un (25%) adicional es decir, (85%). Cuando existe organización empresarial con más del 75% los votos admisibles, se entenderá que el 25% adicional se calcule sobre los votos restantes, (Decreto 2250 de 2000, Ministerio de Desarrollo Económico ) pues de lo contrario superaría el 100% .

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realizar en una reunión especial, sino que para facilitar la negociación el promotor podrá coordinar la deliberación y decisión por comunicación simultanea o sucesiva, lo cual no significa que por transparencia y conveniencia no pueda realizarse la votación en una reunión presencial.113

18. DERECHOS DE VETO

El derecho de veto es una forma de control muy importante para los diferentes tipos de acreedores que poseen este derecho, dado que ellos pueden oponerse de manera real y efectiva a lo pactado en el acuerdo de reestructuración. Además estas disposiciones legales son un indicio de que dentro del gran grupo de los acreedores, existen créditos que tienen especial importancia para el Estado y por ello gozan de prerrogativas especiales.

El artículo 30 de la Ley 550 de 1999 contiene una gran extensión de derechos de veto, aunque algunos no versan sobre la aprobación del acuerdo de reestructuración sino sobre asuntos específicos. Se encuentran entonces los siguientes derechos de veto:

1. “Un derecho individual de los trabajadores y pensionados, respecto de cualquier cláusula del acuerdo que

viole sus derechos irrenunciables114(artículo 30, numeral 1 de la Ley 550 de 1999) Este es un derecho de veto de gran importancia, pues se trata de una disposición coherente con el ordenamiento jurídico colombiano acerca de los derechos que la Ley laboral ha considerado como irrenunciables y como normas de orden público.

2. Para los empresarios con forma asociativa, existe el derecho de veto de los asociados respecto de las cláusulas del acuerdo que tienen por objeto a) transferencia o modificación de la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes de propiedad del empresario; b) modificación de los porcentajes de participación en el capital de la asociación, sociedad o cooperativa que realiza la empresa; c) modificación de los derechos de suscripción preferencial o de retracto.115 (artículo 30, numeral 2 de la Ley 550 de 1999)

113 Artículo 29 parágrafo 2. Ley 550 de 1999 114 El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del promotor, resolverá lo concerniente a estas objeciones, dentro del mes siguiente a la presentación de las mismas. artículo 30 de la Ley 550 de 1999. 115 Artículo 30 numeral 2, Ley 550 de 1999. Dicho derecho de veto podrá ser ejercido por cualquier acreedor interno disidente si tales cláusulas no son aprobadas con el voto favorable de acreedores internos que sea equivalente al voto requerido en la respectiva asociación, sociedad o cooperativa para obtener la mayoría decisoria prevista para tales casos en la Ley en forma imperativa o supletoria y, en ausencia de mayoría legal especial, la requerida será la mayoría absoluta de las participaciones sociales suscritas, de tratarse de un acto que legal o estatutariamente requiera de la aprobación del máximo órgano social. De no requerirse dicha aprobación para el acto o cláusula en cuestión, el veto podrá ser ejercido si la cláusula del acuerdo no es aprobada con el voto de la mayoría absoluta de los acreedores internos.

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Según el numeral 5 del artículo 30, este derecho solo puede ser ejercido cuando la suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o superior al 20% de los votos admisibles. Por ejemplo, no puede ejercerse cuando la compañía tiene un patrimonio negativo.

Este es un derecho de los acreedores internos que les permite objetar las disposiciones que busquen diluir la participación de las acciones o cuotas de participación o reformar un derecho implícito al contrato social que suscribieron. Este derecho de veto compensa en algún sentido el derecho que fue eliminado de la Ley 222 de 1995, según la cual el acuerdo necesariamente requería del voto favorable del deudor, convirtiéndose entonces, en un derecho de veto de gran importancia para la aprobación de los convenios.

3. “En el caso de los empresarios que no tengan forma asociativa, su derecho a vetar las cláusulas del

acuerdo que contemplen actos que modifiquen la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes de

propiedad del empresario y que no hayan sido aprobadas al interior de la persona jurídica por el órgano

competente, de tratarse de un acto que legal o estatutariamente requiera de la aprobación del máximo órgano

social. De no requerirse dicha aprobación para el acto o cláusula en cuestión, el veto podrá ser ejercido si la

cláusula del acuerdo no es aprobada con el voto de la mayoría absoluta de los acreedores internos”. (artículo 30, numeral 1 de la Ley 550 de 1999)

Al igual que el numeral anterior, este derecho solo podrá ser ejercido cuando la suma de los votos de todos los acreedores internos sea igual o superior al 20% de los votos admisibles.

4. En el caso del titular de las cuotas de la empresa unipersonal, el derecho al veto de las cláusulas que sin su consentimiento expreso contemplen actos que modifiquen el derecho de dominio sobre los bienes de propiedad de la empresa, requiere también que la suma de los votos del acreedor interno sea igual o superior al 20% de los votos admisibles. (artículo 30, numeral 4 de la Ley 550 de 1999)

5. El numeral 6 del artículo 30, estipula que cuando el total de los votos admisibles de los acreedores internos sea superior o igual a la mayoría absoluta del total de votos admisibles de acreedores internos y externos (50% más uno) de la empresa, el acuerdo sólo podrá adoptarse con el voto favorable previsto en los numerales 2, 3 y 4, lo cual implica un derecho de veto para estas clases cuando se presente la situación descrita en la norma.

6. El numeral 7 del artículo, estipula que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tiene derecho a vetar las cláusulas del acuerdo que prevean la enajenación de activos de propiedad del empresario, si dicha enajenación implica que los activos restantes no sean suficientes para amparar las acreencias exigibles de los

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acreedores de primera clase. Véase bien que el veto de la DIAN incluye protección para todos los acreedores de primera clase y no sólo respecto de las acreencias fiscales.

7. El artículo 65 numeral 1, estipula que la DIAN también tiene derecho a veto (debe estar debidamente motivado y manifestado) dentro del Comité de vigilancia, sobre la enajenación a cualquier título de bienes del empresario cuya enajenación no haya sido pactada dentro del acuerdo, siempre que no se trate de activos corrientes y cuyo valor sea superior al cuarenta por ciento (40%) de las obligaciones vigentes frente a la DIAN por concepto de capital, sanciones y actualizaciones.

De acuerdo con lo anterior podemos afirmar que los derechos de veto de la Ley 550 de 1999, fueron modificados. A diferencia de lo que se presentaba en la Ley 222 de 1995, el convenio puede ser aprobado incluso con la negativa del deudor y su derecho de veto se redujo a circunstancias particulares y bajo supuestos determinados. Por su parte, el derecho de veto de los acreedores también se encuentra reducido, pues antes cualquier acreedor que ostentara el 25% más uno de los créditos admitidos y reconocidos era necesario para celebrar el concordato. Ahora, con la Ley 550 de 1999 únicamente en los casos especiales de la DIAN y aquellos otros señalados por la Ley, salvo que el acreedor ostente un porcentaje mayor al 50% no podrán oponerse de manera efectiva.

19. ACREEDORES DISIDENTES.

El artículo 34 numeral 8 dispone que todas las obligaciones se deben atender con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, de tal forma que quedan sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social.

Este efecto claramente no favorece a los acreedores disidentes. No obstante, en nuestra opinión, una medida como esta es esencial en cualquier proceso concursal de reestructuración llámese concordato o acuerdo, pues sin la sujeción de la totalidad de acreedores a las condiciones pactadas sería improbable la reactivación y reestructuración de la empresa. Los acreedores procederían a satisfacer sus deudas individuales con las garantías respectivas, rompiendo entonces el principio de universalidad y concursalidad según los cuales, el patrimonio del deudor debe intentar satisfacer a la masa general de acreedores.

Esta imposición se encuentra justificada con mayor facilidad en los procesos con tendencia procesalista, pues es finalmente la decisión del juez o de la entidad administrativa con funciones jurisdiccionales, la que, por medio de una

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providencia, imparte obligatoriedad del acuerdo a todos los relacionados con el mismo. En las teorías contractuales, sin embargo, esta justificación es más compleja y suele ser solucionada con la inclusión del requisito de homologación por parte de la autoridad competente.

No obstante, esta normatividad presenta excepciones, en tanto no siempre es cierto que la totalidad de disidentes se encuentren obligados al acuerdo, pues como se observó anteriormente algunos acreedores tienen derecho de veto, con lo cual impiden la fijación de algunas condiciones.

20. SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE ACREENCIAS.

En la Ley 550 de 1999 está permitida la libre negociación de acreencias externas e internas objeto del procedimiento de insolvencia con otros acreedores externos, con acreedores internos o con terceros. Esto da lugar a que el adquirente de la respectiva acreencia se haga titular de los votos correspondientes a las acreencias adquiridas, ya que la subrogación legal traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios del crédito inicial, en los términos del artículo 1670 del Código Civil.

En la práctica, esta figura ha sido utilizada para adquirir una mejor prelación en el pago de las obligaciones o una preferencia, pues constituye no solo una manera interesante extinguir obligaciones de la empresa, sino también la posibilidad de “reemplazar” un acreedor que no tiene prelación o privilegios por otro que sí goza de una mejor prelación o de una preferencia. Así, en vez de desembolsar un crédito que como vimos anteriormente no goza de garantías inmodificables, se opta por el pago de deudas.

Por ejemplo las fiducias mercantiles que son una alternativa para el manejo del excedente de caja pueden pagar a los acreedores laborales y adquirir todos sus derechos, lo cual los ubica de primeros en el orden de pagos, incluso por encima de los créditos fiscales. De esta misma forma, los bancos y otros acreedores realizan una cesión de acreencias y una subrogación en los derechos del acreedor preferencial, con lo cual la entidad financiera ya no dispone de un crédito común y corriente sino de un crédito preferencial.

Permitir esta opción, ha servido en la Ley como incentivo a los acreedores para inyectar recursos a la compañía, situación indispensable para la reactivación y reestructuración de las empresas. Es bien sabido que una empresa con problemas financieros requiere en ocasiones, nuevos recursos para poder continuar su actividad o para poder reformar y modernizar su estructura, sin embargo, es un acontecimiento general que ante la declaratoria de reestructuración de una compañía el sector financiero cierre sus oportunidades de crédito a esta empresa.

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Ahora bien, esta disposición puede presentar inconformidades en la medida que permite una alteración en la prelación de créditos que, como se observará en el capítulo sobre este tema puede significar un detrimento para acreedores con determinada preferencia.

21. PERSPECTIVA DE LAS CLASES DE ACREEDORES, INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS.

Aparte de los anterior, algunas clases de acreedores presentan situaciones particulares que vale la pena observar en mayor detalle.

11.6 Acreedores Laborales

Los acreedores laborales son los más favorecidos, pues gozan de un privilegio legal que les concede la prelación de créditos del Código Civil al situar sus acreencias en el primer orden de la primera clase. Si bien la Ley 550 de 1999 permite la modificación de esta prelación con una mayoría del 60%, es en todo caso inadmisible su la alteración en lo relacionado con derechos irrenunciables de los trabajadores, primero por prohibición legal, y segundo, por el derecho de veto individual sobre las cláusulas del acuerdo que consideren violatorias de estos derechos mínimos.

Así, aunque los derechos irrenunciables del trabajador son intocables por los acuerdos, no ocurre lo mismo con los derechos adquiridos por el empleado en virtud de las convenciones colectivas, y con las disposiciones extralegales, las cuales sí son negociables116. Esto es muy importante, dado que muchas veces la carga laboral de una empresa se hace excesivamente onerosa por los convenios celebrados por la compañía con el sindicato, los cuales generan eventualmente complicaciones de tipo operativo, que impiden que la empresa continué adecuadamente en funcionamiento. Por esta razón es que la Ley 550 de 1999 en el artículo 42, señala que es posible concertar condiciones laborales temporales especiales en los acuerdos de reestructuración de tal modo que se pueden incluir convenios temporales, negociados directamente entre el empresario y el sindicato que represente a los trabajadores,

116 La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la modificación de las convenciones colectivas y dijo lo siguiente: “está visto como según la jurisprudencia las convenciones son esencialmente modificables para adaptarlas a las necesidades e intereses, tanto de los patronos como de los trabajadores. Pero además, también son revisables cuando por circunstancias imprevisibles varíen sustancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al momento de su celebración. Así las cosas, podría concluirse que tales convenciones deben modificarse en dos circunstancias: ordinariamente y en forma periódica en tiempos de normalidad económica, pues ello es lo que realmente se ajusta al derecho de negociación colectiva, y lo que permite adaptarlas a las necesidades cambiantes tanto de los patronos como de los trabajadores; y, además, extraordinaria o excepcionalmente cuando por razones no previstas han variado las circunstancias económicas presentes al momento de su celebración, lo que impone su revisión para no alterar el equilibrio económico de las relaciones laborales.” Corte Constitucional, Sentencia C- 1319 de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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cuando tienen por objeto117 la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa económica que exceda del mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Tales convenios, señala el mismo artículo, se sujetan a la duración que se pacte en el acuerdo, aunque sin exceder el plazo del mismo y se deben aplicar de preferencia, a las convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbítrales. En este aspecto llama la atención la legislación argentina en la cual, a diferencia de la normatividad colombiana, se suspenden de pleno derecho automáticamente con el inicio de la negociación sin que al final del acuerdo revivan todos los beneficios extralegales que luego pueden llevar nuevamente a la empresa a un estado crítico118.

Este mismo tipo de acuerdos, establecía el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 550 de 1999 podían hacerse aunque no existiera un sindicato de por medio, llegando a un convenio con un número plural de empleados igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa y el acuerdo vinculará también a los demás trabajadores de la misma Sin embargo, esta posibilidad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional119 al considerar que significa una disminución de la autonomía individual de los trabajadores no sindicalizados.

117 En cuanto al objeto sobre el cual puede recaer la modificación de las convenciones, en tiempos de normalidad ella puede comprender la modificación, sustitución o eliminación de derechos laborales reconocidos, "siempre que la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u objetivos, implique el reconocimiento de derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente". Pero en aquellas oportunidades en las cuales cabe aplicar la teoría de la imprevisión para lograr la referida modificación, debido al advenimiento de nuevas circunstancias económicas excepcionales e imprevisibles, es claro que los beneficios laborales reconocidos anteriormente pueden reducirse de mutuo acuerdo, a fin de lograr restablecer el equilibrio económico entre las partes. Para la Corte, el nuevo acuerdo modificatorio de una convención anterior, en el cual, a fin de restablecer el equilibrio económico afectado por las nuevas circunstancias imprevistas, patronos y trabajadores deciden suspender o reducir temporalmente derechos laborales antes reconocidos, no resulta contrario a la Carta. En efecto, los derechos laborales que se reconocen en las convenciones colectivas son de naturaleza extralegal y una vez adquiridos no pueden ser desconocidos unilateralmente por el empleador, ni eliminados por leyes posteriores, pero ello en sí mismo no impide una concertación para acordar su suspensión total o parcial, como lo propone la normatividad demandada. 118 Ley argentina de concursos y quiebras No. 24.522 119 Corte Constitucional, Sentencia C- 1319 de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa: “A juicio de la Corte, la expresión "En ausencia de sindicato si se llega a un mismo convenio con un número plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la misma", contradice la Constitución. Ella no solamente significa una disminución o recorte de la autonomía individual de los trabajadores que no han consentido en el convenio de concertación de condiciones laborales temporales especiales, sino que, fundamentalmente, tiene el alcance de impedir el ejercicio de asociación en su connotación negativa. Este derecho, como lo ha indicado esta Corporación, no sólo se ejerce positivamente asociándose, sino que igualmente puede hacerse valer para rechazar la posibilidad de dicha asociación: (...) Dentro del contexto del ejercicio negativo del derecho de asociación sindical que reconoce la Constitución en su artículo 39, la Corte estima que el convenio de concertación de condiciones laborales especiales no puede ser impuesto a trabajadores no sindicalizados que no deseen participar en él. Estos trabajadores han optado por no sindicalizarse, precisamente por no querer participar de las negociaciones colectivas que sus compañeros lleven a cabo con el empleador. Obligarlos a someterse a los resultados de estas negociaciones, evidentemente desconoce la libertad de asociación en su connotación negativa.

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Ahora bien, para garantía de los derechos de los trabajadores, la ejecución de los convenios debe estar previamente autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De todos modos, en el caso de que se presente una liquidación obligatoria de la empresa insolvente o una quiebra, como se plantea en el nuevo proyecto de ley de insolvencia, son los primeros en cobrar sus créditos, de tal manera que generalmente el patrimonio de la compañía o el producto del remate de los activos es suficiente para satisfacer sus acreencias.

Con esta mediada se cumple uno de los fines de la Ley, contenido en el artículo 2º numeral 9: “propender porque

las empresas y sus trabajadores acuerden condiciones especiales y temporales en materia laboral que faciliten su

reactivación y viabilidad.” Facilitando entonces los objetivos generales de reactivación y reestructuración empresarial.

En la práctica120 a los acreedores laborales les preocupa principalmente su empleo, el cual se puede mantener en la medida en que la empresa siga su operación normalmente, es decir, que continúe efectuando el giro ordinario de sus negocios. Tal vez por esta razón es que a los acreedores laborales les es indiferente en manos de quién se encuentra la empresa y por ello es común que no se opongan a la capitalización de los créditos, ni al pago de acreencias por medio de acciones desde que ellos puedan seguir trabajando.

Por último, cabe resaltar que esta posibilidad de concertar condiciones laborales temporales especiales para facilitar la reactivación y viabilidad de la empresa es de suma importancia dentro del derecho concursal colombiano, por cuanto es la primera vez que se crea dicha facultad. Consideramos que es un avance muy significativo, ya que para lograr los fines pretendidos, es necesario que todas las partes intervinientes en el proceso de salvamento de la empresa realicen un sacrificio. Evidentemente los trabajadores, al ser partes interesadas, también debían aportar su grano de arena flexibilizando sus derechos extralegales garantizándoles que sus derechos irrenunciables no fueran vulnerados.

11.7 Acreedores fiscales

(...)Por las razones anteriores, la Corte declarará la inexequibilidad de la última frase del inciso segundo del artículo 42 de la Ley bajo examen, arriba transcrita. Por similares motivos, la Corte retirará del ordenamiento jurídico la expresión "pactos colectivos" contenida en el primer inciso de la disposición en comento. Dichos pactos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, se suscriben entre los empleadores y los trabajadores no sindicalizados y sólo son aplicables a quienes los hayan suscrito y posteriormente adhieran a ellos. Así las cosas, prescribir, como lo hace el primer inciso del artículo 42 de la Ley 550 de 1999, que un convenio suscrito entre el empresario y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, pueda aplicarse preferencialmente a un pacto colectivo, desconoce el derecho de asociación sindical en su aspecto negativo, pues obliga a los trabajadores no sindicalizados a ser representados por el sindicato al que no convinieron en asociarse. “ 120 De acuerdo con las entrevistas realizadas a promotores, la Superintendencia, un representante de los bancos y varios académicos que trabajan en la materia.

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Para referirse a los acreedores fiscales especialmente la DIAN, hay que decir primero que por tratarse de un organismo estatal de manejo de recursos públicos, la Ley y el reglamento interno de la entidad, limita la disposición de derechos y el margen de negociación y actuación de sus funcionarios. Al igual que los trabajadores, los créditos fiscales gozan de prelación en el orden del Código Civil, por lo que en general, en caso de liquidación obligatoria, pueden recaudar sus acreencias sin mayor problema.

Los poderes de la DIAN en la negociación del acuerdo radican en que para la determinación de los derechos de voto que hace el promotor, es el único acreedor al que se le tienen en cuenta intereses de mora y las sanciones adeudadas por concepto de obligaciones tributarias, y en los derechos de veto antes explicados. (artículo 65 numeral 1 y artículo 30 numeral 7, de la Ley 550 de 1999)

Además de lo anterior, cuando se inicia la negociación la DIAN puede hacer compensaciones de pleno derecho sin necesidad de ninguna autorización, en los casos en que el empresario insolvente tiene cuentas por cobrar con entidades del Estado y cuentas por pagar por concepto de impuestos y gravámenes. Así, la Ley 550 de 1999 prevé que los deudores de la DIAN, que a su vez sean acreedores de una entidad del orden nacional y que soliciten la promoción del acuerdo de reestructuración, deben previamente acogerse al cruce de cuentas de las obligaciones fiscales.

A pesar de estas prerrogativas, la Ley también ha concedido al empresario ciertas ventajas en materia tributaria como la exención al impuesto de renta presuntiva por un determinado lapso de tiempo, la devolución del recaudo de la retención en la fuente cada dos meses y además la exención del impuesto de timbre para la protocolización de acuerdo y de otros documentos necesarios para el proceso de reestructuración.

Además de esto, el artículo 34 numeral 12 de la Ley 550 de 1999 señala que la prelación de primer grado de los créditos fiscales puede compartirse a prorrata a favor de todos aquellos acreedores que en cumplimiento del acuerdo entreguen nuevos recursos al empresario, en la proporción que corresponda según las cuantías de dichos recursos. La prelación se comparte con cada acreedor en la proporción que resulte una vez deducida la cuantía que equivalga a las deudas vigentes de cada uno frente a la DIAN y demás autoridades fiscales, una vez que los recursos sean efectivamente puestos a disposición del empresario.

11.8 Acreedores internos

Es evidente que los acreedores externos están, en primera medida, más protegidos que los acreedores internos, porque a estos últimos se les reduce su derecho a voto a un peso en caso de que el balance de la compañía sea

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negativo121. Además se prefieren los créditos de los primeros, lo que a primera vista es razonable, ya que los acreedores internos de la empresa son los segundos llamados a soportar las cargas económicas de la empresa insolvente. De cualquier forma aunque los acreedores externos son un poco más protegidos, los internos también hacen parte del proceso de negociación y sus votos cuentan para la aprobación del acuerdo.

11.9 Acreedores quirografarios

Los demás grupos de acreedores no gozan de una protección especial y su poder de negociación radica en el número de votos reconocidos por la determinación de votos y acreencias que haya hecho el promotor, y la representación de acreedores provenientes de diferentes clases requerida para la celebración del acuerdo.

11.10 Acreedores con garantía

Para los acreedores con garantía real o personal, posiblemente la situación es la más desventajosa, a pesar de que en cuestión de mayorías, derechos de veto y voto y cuestiones procedimentales encuentran un tratamiento similar a la de los otros acreedores. La Ley 550 de 1999 ha deteriorado, como se observará ampliamente en el capítulo de garantías, el valor intrínseco de las mismas, pues estas son suspendidas con el inicio e la negociación, y además pueden ser reformadas, disminuidas e incluso cancelas. Esta situación ha perjudicado de manera particular a las entidades financieras, que tiene sus créditos respaldados con alguna garantía real y, una vez inician el proceso, ésta pierde fortaleza y lo único que importa es tener un mayor número de votos para imponer sus condiciones.

22. CONCLUSIÓN

Los acreedores son en últimas los que determinan si optan por la recuperación de la empresa o si prefieren que esta se liquide y que con el producto del remate de sus activos se cancele el valor de los créditos. También podrían, una vez iniciada la negociación, optar por su fracaso y no conceder al empresario deudor ninguna clase de concesión para su eventual recuperación, con lo cual no quedaría otra alternativa que entrar en liquidación.

Aquí es importante señalar que para el empresario que decide entrar en Ley 550 1999 no hay vuelta atrás, pues o llega a un acuerdo con sus acreedores o se liquida la empresa, ya que la Ley no contempla otra posibilidad. Por esta razón es muy frecuente que en la práctica se intente previamente la celebración de acuerdos privados de carácter

121 Artículo 22, Ley 550 de 1999, Parágrafo 3.

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individual o colectivo, que incluyan a uno o varios acreedores antes de recurrir al procedimiento legal para la reestructuración.

Ahora bien, el papel fundamental que tiene el acreedor en este esquema está dado en gran parte por el principio de la autonomía de la voluntad, pues no debe perderse de vista que el acuerdo es la convención que se celebra a favor de la empresa con el objeto de corregir las deficiencias que se presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que hayan sido previstas en el acuerdo. Así, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, es que la Ley permite que las partes involucradas hagan ciertas modificaciones a los regímenes ordinarios de insolvencia y permita el establecimiento de condiciones especiales temporales para promover y facilitar la reactivación y la reestructuración de las empresas.

De esta manera, dado que el principio rector del procedimiento es la autonomía de la voluntad, las condiciones preconcursales de algunos acreedores pueden ser modificadas. Sin embargo esta alteración es hecha por ellos mismos, con lo cual no se puede hablar de manera generalizada de ventajas o desventajas para el conglomerado de acreedores. Algunos se verán favorecidos por las nuevas imposiciones y otros presenciaran un detrimento de sus derechos.

De todas formas, un acuerdo de reestructuración busca beneficiar (al menos en teoría) a todos por igual. Al deudor por permitirle salvar su patrimonio en los casos que esto sea viable; a los empleados al intentar salvar sus empleos como fuente de ingreso que representan; a la DIAN, dado que implica la existencia de una compañía más que si bien goza de algunos beneficios tributarios, en términos generales es un sujeto más de tributación que aumenta entonces el recaudo fiscal; y a muchos acreedores hipotecarios o quirografarios, dado que para ellos la liquidación no era buen negocio al ser insuficientes los activos de la compañía para satisfacer sus créditos respectivos.

De esta forma, los únicos acreedores realmente beneficiados con una liquidación y por lo tanto perjudicados con un proceso de reestructuración, son aquellos que gozan de total seguridad de poder obtener el pago de su crédito con el producto del remate de los bienes, y a los que esta misma situación no les genera graves perjuicios futuros como les sucede a los laborales con la pérdida de su empleo.

En este orden de ideas, consideramos que la estructura misma de la Ley ni beneficia ni perjudica de manera clara y absoluta a uno o a todos los acreedores. Es cierto, como se ha mantenido a lo largo del escrito, que las medidas inmediatas están dirigidas a permitir la continuidad de la empresa y esto conlleva una reducción en los derechos de

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algunos acreedores, pero no por el hecho de que existan reducciones o imposiciones legales adicionales, significa que sea adverso a los intereses de los titulares.

En síntesis, la normatividad en su conjunto es armoniosa y si bien se ha dicho que los acreedores grandes han perdido poder en la negociación, este en ningún momento fue un derecho adquirido122 sino simplemente el enfoque de nuestra legislación anterior, que por sus defectos prácticos demostró necesitar una reforma que permitiera encaminar el derecho concursal colombiano hacia la modernización mundial.

14. ESTADÍSTICAS

Las siguientes son algunas estadísticas realizadas por la Superintendencia de Sociedades que nos permiten analizar como ha sido hasta el momento la participación y la injerencia de cada grupo de acreedores en la votación de los acuerdos.

13.1 Participación Y Consenso En La Votación De Los Acuerdos

La siguiente tabla nos aporta el nivel de consenso que ha existido en la aprobación de los acuerdos de reestructuración. Los datos recopilados corresponden al total de los acuerdos de reestructuración adelantados ante la Superintendencia de Sociedades desde el momento en que se hizo vigente la Ley 550 de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Tabla 1 - Votos a favor del total de votos de votos admisibles.

No. VOTOS ADMISIBLES FRENTE A No. VOTOS A FAVOR

2000, 2001 y 2002

Clase Numero de Votos Admisibles

Artículo en el total de votos admisibles.

No. Votos Aprobaron % Aprobación del acuerdo

Artículo % Vs. Grupo

Internos 722,243,038,019 18.29% 674,780,949,618 17.09% 93.43%

Laborales 222,997,047,216 5.65% 170,044,422,782 4.31% 76.25%

Entidades Públicas 653,675,594,703 16.56% 525,291,600,729 13.31% 80.36%

Financieras 1,450,236,745,530 36.74% 962,145,792,027 24.37% 66.34%

122 Artículo 24, Ley 550 de 1999

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Otros 898,626,238,230 22.76% 681,796,168,700 17.27% 75.87%

Total 3,947,778,663,697 100.00% 3,014,058,933,855 76.35% 76.35%

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

Revisando los datos de las empresas que lograron obtener una fórmula de arreglo con sus acreedores, se puede observar que de los votos admisibles para la celebración del acuerdo, el 76% participó en la firma para la aprobación del mismo, consiguiendo una mayoría significativa, que dota a la convención de mayor legitimidad y representatividad.

También se observa que el grupo de acreedores con mayor participación para el manejo de la negociación es el de las entidades financieras con el 37%, seguida del grupo de otros acreedores con el 23%, entre los cuales están los proveedores y demás acreedores quirografarios. Los acreedores internos y las entidades públicas han contado con una participación para negociar el acuerdo del 18% y 17% respectivamente, mientras que los acreedores laborales, a pesar de corresponder a numerosos acreedores, participan con sólo el 6%.

Esta participación de los acreedores en la negociación refleja la estructura financiera de las empresas, en donde las obligaciones se concentran en las entidades financieras y la participación de los acreedores internos es demasiada baja, lo cual permite visualizar el deterioro patrimonial de las empresas, su pérdida de rentabilidad y los verdaderos dueños de los activos que respaldan las obligaciones.

De otra parte, al analizar la participación de los votos a favor del acuerdo con respecto a los votos admisibles para cada categoría, se encuentra que a nivel agregado se ha obtenido en todas y cada una de las categorías, la aprobación de la mayoría de los votos admisibles en el grupo respectivo.

La categoría que logró una mayor participación porcentual de votos a favor, respecto a los votos admisibles, fue la de acreedores internos con el 93.43%, lo cual no es asombroso teniendo en cuenta que, en la mayoría de casos, los acreedores internos son los más interesados en llegar a un acuerdo. La menor participación, fue la de los acreedores financieros con el 66.34%. Es decir que el restante 34% está en desacuerdo con los respectivos acuerdos, lo cual podría ser un indicio de la desventaja en la que se encuentran en el corto plazo y desde su punto de vista.

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14.2 Votación Lograda

De conformidad con el artículo 29 de la Ley 550 de 1999, los acuerdos de reestructuración se celebran con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles, es decir el 51 %, sin olvidar que para la modificación en la prelación de créditos se requiere el voto favorable del 60 %. En el siguiente cuadro se observa porcentualmente cómo han sido aprobados los acuerdos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2002:

Tabla 2 – Porcentaje de aprobación.

VOTACIÓN CON QUE SE LOGRARON LOS ACUERDOS SUSCRITOS HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2002

Porcentaje de Aprobación No.

Empresas Participación %

Cías que Aprobaron entre 50%+1 y 53% 35 7.71%

Cías que Aprobaron entre 53% y 60% 63 13.88%

Cías que Aprobaron entre 60% y 70% 126 27.75%

Cías que Aprobaron entre 70% y 80% 102 22.47%

Cías que Aprobaron entre 80% y 90% 68 14.98%

Cías que Aprobaron entre 90% y 95% 27 5.95%

Cías que Aprobaron entre 95% y 100% 33 7.27%

Total 454 100.00%

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

Como se puede ver en la tabla anterior, es muy significativo el porcentaje que aprueba el acuerdo con un consenso entre el 60% y el 70 %, lo cual nos indica que la mayoría establecida por la Ley es bastante favorable para la reestructuración empresarial, ya que si se tiene en cuenta que el concordato exigía votos favorables a la fórmula de mas del 75 %, se puede comprobar que más empresas pudieron renegociar y refinanciar su pasivo con sus acreedores y vincular a los disidentes por medio del acuerdo. De lo contrario, aproximadamente un 38% de las empresas que iniciaron negociaciones para un eventual acuerdo no hubieran podido ser reestructuradas y posiblemente hubieran tenido que afrontar el trámite de la liquidación obligatoria.

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13.3 La DIAN

Tabla 3 - Votos a favor de los votos admisibles de la DIAN

No. VOTOS ADMISIBLES FRENTE A No. VOTOS A FAVOR

2000, 2001 y 2002

Empresas Nominadas por la Superintendencia de Sociedades con domicilio en Bogotá y en el resto del País con Activos > a 10.000 SML

Clase No. Votos Admisibles artículo % Admis

No. Votos Aprobaron artículo % Aprob

Artículo % Vs. Grupo

Internos 504,742,615,580 20.25% 475,791,146,232 19.09% 94.26%

Laborales 60,118,052,525 2.41% 40,982,645,901 1.64% 68.17%

Entidades Públicas 144,311,102,818 5.79% 85,137,166,720 3.42% 59.00%

DIAN 162,556,454,314 6.52% 147,675,959,269 5.93% 90.85%

Financieros 1,028,673,690,221 41.28% 679,653,225,344 27.27% 66.07%

Otros 591,839,848,646 23.75% 445,252,050,077 17.87% 75.23%

TOTAL 2,492,241,764,105 100.00% 1,874,492,193,544 75.21% 75.21%

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

En este cuadro se pretende ilustrar la participación de la DIAN en los acuerdos, apreciándose que participó en el 6.52% de los votos admisibles y ejerció el derecho a favor de la firma de los acuerdos en un 90% de ellos. Dicho porcentaje corresponde a 149 acuerdos donde la DIAN votó positivamente, en 19 casos votó negativamente, en 29 no votó y en 23 no participó.

13.4. Plazos y Períodos de Gracia Acordados

En los 220 acuerdos analizados por la Superintendencia de Sociedades, se encontró que en el 38% de los casos los acreedores laborales pactaron algún tipo de periodo de gracia. Por su parte fiscales y parafiscales, lo concedieron en 66.36% de los casos, los financieros en el 74.55% y los otros acreedores en el 83.18%. Estos periodos van desde un año hasta 25.

A continuación se puede apreciar los tiempos concedidos por tipo de acreedor.

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Tabla 4 – Periodos de gracia en los acuerdos.

PERÍODOS DE GRACIA PACTADOS POR LAS COMPAÑÍAS POR TIPO DE ACREEDOR

TIPO DE ACREEDORES

Número de compañías que pactaron Período de Gracia

Número. de compañías que pactaron hasta 3 Años

Número de compañías que pactaron entre 2.9 Y 6 Años

Número de compañías que pactaron entre 5.9 Y 9 Años

Número. de compañías que pactaron entre 8.9 Y 12 Años

Número de compañías que pactaron entre 11.9 Y 26 Años

Laborales 84 78 6 0 0 0

Fiscales y Parafiscales

146 124 18 3 0 1

Financieros 164 63 56 30 12 3

Otros Acreedores 183 76 55 32 14 6

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

En el cuadro anterior, apreciamos que los plazos de refinanciación pactados en los acuerdos y clasificados por tipos de acreedor, van desde1 hasta 25 años. Igualmente se puede observar que los que más tiempo han concedido para cobrar su acreencia son los pertenecientes al grupo “otros acreedores” y los acreedores financieros, y los que menos plazo concedieron son los laborales. Lo anterior como consecuencia de la rigidez de las normas que regulan la prelación en los pagos, entre otros aspectos.

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XII. EFECTOS DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

Para estudiar los efectos que surgen a lo largo de un proceso de reestructuración empresarial, es preciso clasificarlos según el momento123 que los genera: (1) la solicitud o promoción del acuerdo; (2) la negociación del acuerdo; (3) la celebración del acuerdo; o (4) la terminación del acuerdo, en caso de incumplimiento o como consecuencia del fracaso de las negociaciones.

En este orden de ideas, en la primera etapa analizaremos los efectos jurídicos y prácticos que surgen como consecuencia de la presentación de la solicitud ante el ente nominador. En la segunda, estudiaremos los efectos que se producen como consecuencia del inicio de la negociación del acuerdo y hasta la firma del mismo; y en la tercera, los que se crean luego de la firma del acuerdo de reestructuración y que perduran durante la ejecución del mismo. Adicionalmente, como no todos los procesos llegan a celebrar el acuerdo ni tampoco en todos se cumple lo pactado, observaremos los efectos de la terminación del acuerdo, y a grandes rasgos los de la liquidación obligatoria de la Ley 222 de 1995.

6. ETAPA DE SOLICITUD Y PROMOCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

• Efectos De La Presentación De La Solicitud

La presentación de la solicitud para acogerse a un proceso de reestructuración no genera efectos jurídicos como tal. Únicamente cuando la solicitud es aceptada, se produce una alteración en la regulación habitual de la relación acreedor - deudor. Sin embargo, la sola presentación tiene un efecto práctico que es importante resaltar y es que los acreedores suelen encaminar todas las medias para agilizar el cobro de sus acreencias cuando se enteran de la presentación de la solicitud. Así, por ejemplo, aquellos con medidas cautelares intentan hacerlas efectivas y los proveedores tienden a frenar el despacho de insumos y mercancías.

123 La forma como se estudian los efectos no coincide en estricto sentido con las etapas que se observan en los procesos de reestructuración, las cuales están delimitadas de la siguiente manera: Primera etapa: se inicia con la aceptación de la solicitud y culmina con la determinación de los derechos de votos y acreencias. Esta tiene una duración de cuatro meses. Segunda etapa: empieza con la determinación de los derechos de voto y acreencias y termina con la firma del acuerdo mediante la ejecutoria de la providencia de la Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones o con el fracaso de las negociaciones. Ésta también tiene una duración de cuatro meses. Tercera etapa. Va desde la firma del acuerdo hasta que se termine de ejecutar el mismo, o su incumpla.

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De este modo, el estudio de una solicitud podría implicar la parálisis absoluta de la empresa, con consecuencias irremediables en sus proyecciones financieras y económicas. Por esta razón, consideramos de vital importancia que esta etapa del procedimiento se surta con agilidad y rapidez, pues de lo contrario la Ley podría terminar perjudicando al deudor y entorpeciendo el objetivo de reestructurar y reactivar la empresa.

7. ETAPA DE NEGOCIACIÓN

2.1. Efectos De La Iniciación De La Negociación.

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 550 de 1999, a partir de la fecha de iniciación de la negociación, es decir, desde la aceptación de la solicitud, la designación del promotor y la fijación del aviso, se surten los siguientes efectos:

c) Efectos De La Iniciación Consagrados En Ley 550

1. No es posible iniciar ningún proceso de ejecución contra el empresario. (artículo 14)

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que “el proceso ejecutivo por su propia naturaleza es

contrario a los procedimientos concursales o en general a los mecanismos de solución colectiva de acreencias, pues

con él se persigue la satisfacción exclusiva y excluyente del acreedor demandante con todo el patrimonio del

deudor, finalidad que resulta truncada con la concursalidad como quiera que esta impone la protección al patrimonio

del deudor, en aras a favorecer igualmente a sus acreedores, pues de una parte, en la medida que el deudor pueda

seguir explotando sus negocios podrá contar con los recursos para honrar sus obligaciones, y de otra, no permite

que ningún acreedor se satisfaga a espaldas del escenario colectivo que llegue a darse (principio de igualdad)””124.

De esta manera, además de cumplir con los principios del concurso se pretende mantener la continuidad de la empresa con la esperanza de que ésta no tenga que ser liquidada sino que pueda continuar ejerciendo sus funciones, cumpliendo los objetivos fijados en la Ley, tanto en lo referente a recuperación empresarial como sobre protección al crédito.

2. Se suspenden los procesos de ejecución que se encuentran en curso. (artículo 14)

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, la suspensión acaecida como consecuencia de la iniciación de la negociación no tiene vocación de reabrirse, a diferencia de la suspensión tradicional del procedimiento civil que

124 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 438.745. Número y fecha del oficio de respuesta: 4000-30099 del 2 de mayo del 2000.

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permite la posibilidad de continuación o reanudación del proceso, ya que si se llega a un acuerdo, las obligaciones se ejecutan conforme a los términos del convenio, y en el evento en que la promoción fracase, da lugar a la iniciación de la liquidación obligatoria; en ambos eventos los procesos nunca se reanudan.125.

Adicionalmente establece que “si bien la Ley 550 de 1999, al igual que la Ley 222 de 1995 y el Decreto 350 de 1989

(y el Proyecto de Ley) habló de suspensión de los procesos ejecutivos debe tenerse en cuenta que tal suspensión

no corresponde a lo que tradicionalmente se conoce como suspensión procesal, pues esta última, requiere del

pronunciamiento del juez que conoce del proceso ejecutivo, lo cual no es exigido en la Ley 550, toda vez que opera

por mandato legal de pleno derecho126”.

Así las cosas, la suspensión implica inhabilitar provisionalmente a los acreedores para continuar con la ejecución del deudor moroso y por ende para impedir que satisfagan el pago de sus obligaciones por fuera del concurso. Cabe resaltar que los acreedores que iniciaron la acción ejecutiva, han tenido que soportar el desgaste judicial y su costoso trámite, y desde este punto de vista, dicho esfuerzo se pierde en la mayoría de casos y tampoco es compensado. Así, creemos que se torna aún más injusta la situación para el acreedor en los casos en que, a pesar de existir sentencia ejecutoriada favorable a sus pretensiones, no se ha fijado fecha para el remate del bien caucionado en el proceso, porque en estos casos el expediente también es remitido a la autoridad competente que está llevando el proceso concursal. Pero como se ha dicho anteriormente, esta medida protege los intereses de la totalidad de acreedores por encima del interés particular, cumpliendo entonces con los principios orientadores del derecho concursal y con los objetivos mismos de la Ley.

3. Se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra

el empresario. (artículo 14)

Este efecto es apenas justo para los acreedores, pues si su derecho a interponer acciones se encuentra suspendido, lo lógico es que el término con el que cuentan para interponer las mismas tampoco continué, de lo contrario se podría incurrir en el absurdo de que durante la etapa de negociación, incluso cuando esta es fallida, caducaran y prescribieran acciones en detrimento de los intereses de los acreedores. Pensamos que esta medida no esta encaminada a resaltar el cumplimiento de ningún objetivo o finalidad particular, pero representa una garantía para los intereses de los acreedores.

125 Cfr: Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 438.745. Número y fecha del oficio de respuesta: 4000-30099 del 2 de mayo del 2000 126 Cfr: Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 438.745. Número y fecha del oficio de respuesta: 4000-30099 del 2 de mayo del 2000

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4. Los derechos de los acreedores del empresario que sean beneficiarios de algún tipo de garantía personal o real

quedan reglados por las siguientes normas:

- Parágrafo 1 - Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del

empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real

constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de

crédito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deberá informar por escrito al

promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el

pago de la obligación caucionada.

- Parágrafo 2o. Cuando un acreedor del empresario opte por hacer efectivas sus garantías de terceros y

ejerza sus derechos de cobro frente a un codeudor solidario, fiador, avalista o cualquier otra clase de

suscriptor de un título valor en el mismo grado del empresario, si dicho garante es una persona natural,

el ejercicio de los derechos del acreedor se vera limitado de acuerdo con el artículo 14 parágrafo 2.127

Conforme al artículo 15, por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de

reestructuración, no es posible decretar la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el

empresario; y se tiene por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación es causal de

terminación de los contratos de tracto sucesivo.

127 “a) Durante la negociación del acuerdo no podrá rematarse, adjudicarse, ni enajenarse a ningún título el inmueble que sea de propiedad exclusiva del garante o del cual éste sea comunero, siempre y cuando se trate del inmueble que el garante haya ocupado para su vivienda personal por no menos de dos años consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la negociación del acuerdo; b) Durante la negociación del acuerdo podrán practicarse medidas cautelares que recaigan sobre el inmueble, y podrán iniciarse o continuarse ejecuciones judiciales contra el garante hasta que quede en firme una cualquiera de las sentencias previstas en el inciso 1o. del Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil; de igual forma podrá darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen la ejecución de las garantías fiduciarias, hasta la etapa previa a la enajenación del inmueble cualquier título; c) Para que esta limitación temporal de la efectividad de los derechos del acreedor proceda, el garante deberá inscribir, a su costa, en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, una declaración juramentada rendida ante notario público, en la cual identifique el inmueble y afirme que se dan las circunstancias previstas en el literal a) de este parágrafo, acompañada de una copia del escrito a que se refiere el Artículo 13 de la ley 550 de 1990 y en la cual se señala su fecha de fijación; d) La enajenación a cualquier título o la tradición de un inmueble de los previstos en este parágrafo, y que se lleven a cabo con posterioridad a la inscripción prevista en el literal anterior, serán ineficaces de pleno derecho. Cualquier diferencia o litigio sobre dicha ineficacia será de competencia de la justicia ordinaria; e) Adjuntando constancia de la inscripción en el registro de instrumentos públicos y privados de la declaración a que se refiere el literal c) de este parágrafo, el garante podrá pedir al juez competente que se suspenda el señalamiento de la fecha para remate, y el juez que fuere informado por el garante de la iniciación de la negociación y actúe en contravención a lo dispuesto en este Artículo, incurrirá en causal de mala conducta; igualmente, el fiduciario que no suspenda la enajenación regulada en el contrato de fiducia o encargo fiduciario respectivo, y enajene el inmueble a cualquier título después de haber sido informado de tales circunstancias por el garante, será sancionado por la Superintendencia que ejerza inspección y vigilancia sobre las sociedades fiduciarias, y los administradores de la fiduciaria que contravengan este Artículo podrán ser removidos por dicha Superintendencia; f) Transcurrido el plazo previsto en el Artículo 27 de la Ley, sin que se celebre un acuerdo de reestructuración, el acreedor podrá hacer valer sus derechos de cobro respecto del inmueble en cuestión e igualmente, podrá adelantarse el remate judicial y dicho bien podrá ser enajenado a cualquier título en caso de no pesar sobre él alguna medida cautelar”.

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La Superintendencia de Sociedades ha explicado este efecto de la siguiente forma: “la promoción de un acuerdo de

reestructuración no constituye causal de caducidad de los contratos administrativos suscritos por la empresa y por lo

tanto no procede su declaratoria en este evento. Cosa distinta ocurre cuando el empresario contratista no cumple

con sus obligaciones y pone en peligro la ejecución del contrato; en este caso el ente estatal contratante podrá

declarar válidamente la caducidad del acuerdo, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993”128

Si bien la medida es válida para los intereses de la empresa, puede criticarse desde el punto de vista de la administración. Recordemos que el ente estatal debe actuar con diligencia en la administración de recursos públicos, estando limitado en la inversión que puede hacer de ellos, precisamente por la imposibilidad de someterlos a riesgos innecesarios, de tal modo que trabajar con una persona insolvente y con dificultades financieras y operacionales puede ser peligroso e inseguro.

Ahora bien la disposición, fuera de la discusión que podría traer, es en nuestro criterio una medida coherente con los objetivos de la Ley, pues en muchos casos tanto la reactivación como la reestructuración de la empresa requieren la continuidad de los contratos en ejecución aun cuando estos sean de carácter estatal. No obstante lo anterior, en la práctica la administración decreta la caducidad, argumentando innumerables situaciones y el debate suele irse a pleito ante el Contencioso Administrativo.

5. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o

contrato y que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la

negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación anticipada de

contratos, la aceleración de obligaciones129, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier

clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el empresario

que negocie o celebre un acuerdo de los previstos en esta Ley.

Nuevamente es una medida que por lo menos en teoría busca darle mayor efectividad a la Ley al prohibir que se obstaculice el ingreso a un proceso de reestructuración

6. De acuerdo con el artículo 16, las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos domiciliarios al

empresario que inicie la negociación de un acuerdo de reestructuración, no pueden suspender la prestación de

128 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 469.753-0 Número y fecha del oficio de respuesta: 155-65452 de Octubre 11 de 2000 129 Las cláusulas aceleratorias cuya condición es la mora, no tienen estos efectos, únicamente para las cláusulas aceleratorias cuya condición es el inicio de un proceso de reestructuración.

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aquellos por causa de tener créditos insolutos a su favor y si dicha prestación está suspendida, están obligados

a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios causados y de la postergación legal de sus créditos a la

atención previa de todos los demás créditos.

Para estos acreedores es una condición desventajosa pero fundamentada en que el interés particular debe ceder ante el interés superior de la colectividad. Así, para el sujeto prestador del servicio es una situación especial a la excepción de contrato no cumplido, que lo obliga a proseguir con el cumplimiento de este, aun cuando su deudor no cancela las prestaciones adeudadas. Nuevamente, es una regulación encaminada a la protección de la industria, objetivo fundamental de la Ley, pero en este caso, es clara la desprotección o sacrificio del crédito de estos acreedores, que si bien de ahí para adelante gozarán de prelación por considerase gastos administrativos, los créditos preconcordatarios no serán cancelados con oportunidad y ni siquiera se sabe si serán cancelados del todo.

7. Se diferencian los créditos preconcordatarios y postconcordatarios, atribuyendo preferencia a estos últimos: “Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la

celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de

conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos. (Artículo 19 de la Ley 550 de 1999) “A partir

de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se

causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago “ (artículo 17 de la Ley 550 de 1999) (artículo 15 y 34 de la Ley 550 de 1999).

Para muchos acreedores esta disposición es sumamente criticable, especialmente cuando las negociaciones o el acuerdo mismo fracasa, dado que todo lo que se sucedió con el inicio del procedimiento fue incurrir en costos adicionales que por gozar de prelación absoluta frente a los demás créditos son satisfechos con prioridad, disminuyendo los activos o dinero disponible para satisfacer el resto de acreencias.

No obstante, la consideramos como una medida necesaria y razonable a la luz de los objetivos de la Ley, pues la práctica ha comprobado que si no se ofrecen garantías de este estilo a los nuevos contratistas del deudor, los mismos no continúan en sus labores. Nadie está dispuesto a trabajar con una empresa en reestructuración si no se le garantiza de alguna manera que su trabajo por lo menos de ahí en adelante será cancelado. En definitiva, es una medida necesaria para evitar la paralización empresarial, para poder salvarla y reestructurarla, y para proteger a los créditos nuevos, cumpliendo así fuese de manera parcial esta importante finalidad, pues en todo caso se sacrifica el pago inmediato de los créditos postconcordatarios.

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8. El artículo 17 regula de manera específica la actividad del empresario durante la negociación del acuerdo130, imponiendo ciertas restricciones: Sin la autorización expresa exigida en este artículo, el empresario no puede:

- Adoptar reformas estatutarias.

- Constituir ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que

recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos

fiduciarios.

- Efectuar compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de

obligaciones a su cargo131.

- Realizar enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la

empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo

las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o

faculten al fiduciario en tal sentido.

- No hay lugar a compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y, en general, de

depósitos y exigibilidades en establecimientos de crédito132.

Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en este artículo, será ineficaz de pleno

derecho sin necesidad de declaración judicial, y dará lugar a la imposición al acreedor, al empresario, a ambos y a

sus administradores, según el caso, de multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales

vigentes, hasta tanto se reverse la operación respectiva.

Estas medidas están encaminadas a cumplir los objetivos enunciados en la Ley, por cuanto permiten la conservación de la empresa y su reestructuración al limitar su operación a mayores controles. Protegen el crédito en la medida que restringen el despilfarro o insolvencia voluntaria del deudor, salvaguardando el patrimonio con el cual se cancelarán los créditos insolutos. Todas y cada una de estas prohibiciones son, en nuestra opinión, medidas de protección para los acreedores, quienes así tienen algunas garantías legales para asegurar que el patrimonio del deudor se proteja durante el trámite. Por el contrario, para el comerciante o deudor este efecto implica una pérdida de control administrativo sobre su empresa.

130 “Las autorizaciones del Artículo 17 de la Ley 550 de 1999 se exigen para las operaciones que pretenda realizar el empresario durante el término de negociación del acuerdo de reestructuración, y están encaminadas a la conservación del patrimonio del empresario mientras se celebra o no el acuerdo. Pero cuando se celebra el acuerdo, el régimen de autorizaciones a aplicar no es el Artículo 17 de la Ley 550 de 1990 sino el régimen general de autorizaciones de la Ley 222 de 1995 ”Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de Radicación: 480.960 131 Es lógico que se necesite autorización para efectuar dichas operaciones en tanto estas implican la extinción de obligaciones 132 En este evento, además de la ineficacia de la operación habrá lugar a la imposición de las multas a los administradores de las respectivas instituciones financieras.

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Por otra parte, observamos que en este efecto se resalta la clara distinción entre empresa y empresario e ilustra cómo una medida que benéfica a esta última puede incluso perjudicar a su dueño.

9. Durante la negociación, el artículo 18 dispone que se entiende suspendido de pleno derecho el plazo legal

dentro del cual pueden tomarse u ordenarse las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio social

con el objeto de enervar la causal de disolución por pérdidas previstas en el numeral segundo del artículo 457

del Código de Comercio.

Esta disposición es nueva en el derecho concursal colombiano. Como no existía esta disposición en la Ley 222 de 1995 ni en los regímenes legales anteriores, se presentaba un conflicto legal entre una disposición que ordenaba la liquidación y otra que pretendía salvar la empresa, por lo tanto se dificultaba proseguir con un trámite de concordato o iniciar el mismo cuando el patrimonio de la empresa indicaba que ésta debía ser disuelta.

10. Efectos tributarios.

- Según el artículo 53 de la Ley 550 de 1990, durante la negociación y ejecución de un Acuerdo de

Reestructuración, por un plazo máximo no prorrogable de cinco años, contados desde la fecha de

celebración del acuerdo, el empresario no esta sometido al régimen de la renta presuntiva.

- De acuerdo con el artículo 54, las empresas que se encuentren en un proceso concordatario o que estén

tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuración, tienen derecho a solicitar devolución de la

retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les practique por cualquier concepto desde el

mes calendario siguiente133.

- Y finalmente, el artículo 55 nos indica que en la misma fecha de iniciación de la negociación, el

nominador dará aviso mediante envío de correo certificado al jefe de la división de cobranzas de la

administración para que se proceda en forma inmediata a la suspensión e intención en la negociación,

conforme a las disposiciones de la Ley.

Estos efectos tributarios fueron introducidos al derecho colombiano por la Ley 550 de 1999 y cumplen una función útil en la consecución de los objetivos. Con ellos se buscan dos propósitos: el primero, proveer un estímulo o incentivo a los deudores para iniciar un proceso, y el segundo, proporcionar un alivio fiscal en las cargas financieras de la empresa. Consideramos que esta condonación es favorable tanto para el deudor como para los acreedores, pues todo ahorro contable de la empresa es dinero adicional para que estos puedan satisfacer sus obligaciones y además permiten, por esta vía, ayudar a las empresas a sanear su pasivo al eliminarle algunas cargas, de tal forma

133 Este efecto fue reglamentado por el Decreto 222 de febrero 15 de 2000. En él se establecen los requisitos que las empresas deben cumplir para efectos de la devolución.

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que promueven la reactivación y la reestructuración de las empresas que, como ya se observó, en el largo plazo se debe traducir en mayor protección al crédito.

11. Pérdida de control y poderío de administración del empresario sobre el manejo de sus negocios por la

intervención de nuevos agentes como el promotor y el ente nominador.

Esta medida implica para el empresario una pérdida de su derecho habitual de control de sus negocios. Sin embargo, creemos que es una disposición justificada para el cumplimiento de los fines, ya que provee mayor protección y vigilancia a las operaciones de la empresa, que por su grave situación económica, merecen especial cuidado y atención.

Después de este detallado estudio de los efectos de la iniciación de la negociación consagrados en la Ley 550 de 1999, es pertinente resaltar que la mayoría de disposiciones están encaminadas a facilitar la continuidad de la operación de la empresa y por ello se incluyen ayudas procesales, económicas y jurídicas que pretenden a toda costa impedir la liquidación de la compañía. En este mismo sentido, para proveer mayor protección a la unidad económica, la legislación ha optado por consagrar el sacrificio de algunos derechos de los acreedores, pero esto no debemos interpretarlo de manera errónea como un desprotección al crédito, pues, como se explicó anteriormente, por medio de la reactivación empresarial se busca que en el largo plazo las compañías recuperen su capacidad de pago, cancelen sus pasivos y vuelvan a adquirir el carácter de sujetos captadores de crédito. De igual manera, es importante recordar que la liquidación no es siempre la manera más efectiva de garantizar el pago del crédito, dado que existen casos en los cuales los activos no son suficientes para satisfacer los pasivos de la persona jurídica y la única alternativa es la concesión de plazos y prórrogas que permitan el funcionamiento de la empresa para que ésta, a su vez, genere los recursos suficientes para el pago de sus obligaciones.

d) Efectos De La Iniciación Determinados En La Doctrina De La Superintendencia De Sociedades

Además de los efectos legales enunciados anteriormente, la Superintendencia de Sociedades, por medio de varios conceptos ha incluido algunos otros, con miras a consolidar la implementación de los fines y objetivos de la Ley. Cabe recordar que los conceptos no son vinculantes, ya que tan sólo conforman doctrina sugerida de este ente administrativo. Los efectos son los siguientes:

• Se suspenden las medidas cautelares.

Aunque la Ley 550 de 1999 nada dispuso en lo referente a las medidas cautelares como efecto del inicio de la negociación, de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades este silencio no permite concluir que las medidas

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cautelares se levanten, pues ello exigiría norma expresa particular. No obstante, tal hecho no significa que puedan seguir ejecutándose134. Así, como consecuencia de la suspensión de los procesos ejecutivos, las medidas cautelares se suspenden pero no se levantan por cuanto ello implicaría una violación a los derechos adquiridos de los acreedores y así mismo, inseguridad jurídica y perjuicios al sistema económico.135

Esta disposición es acorde no sólo con los principios del derecho concursal, sino también con los objetivos planteados en la Ley 550 de 1999, pues evita un trámite preferencial para un acreedor, lo cual es contrario a todas luces al espíritu normativo de la Ley.

• No es posible iniciar ni continuar con procesos de restitución de tenencia.

Dado que el artículo 14 de la Ley 550 de 1999 únicamente hace referencia a los procesos ejecutivos y el proceso de restitución de tenencia es un proceso declarativo, la Superintendencia ha conceptuado que “no es posible continuar

con los procesos de restitución ya iniciados, así como tampoco iniciar unos nuevos procesos, cuando un deudor

hubiere sido admitido a un acuerdo de reestructuración siempre y cuando la causal que se invoque sea el no pago

de cánones”136. Ese despacho justifica su posición en la necesidad de proteger el patrimonio del deudor, en los principios de universalidad y colectividad y para evitar generar un trato desigual frente a los demás acreedores.

• Los acreedores no pueden ejercer con éxito la acción de restitución de los bienes objeto del contrato

de leasing.

Este efecto consiste en que cuando “una sociedad admitida en acuerdo de reestructuración presenta mora en le

pago de unos cánones de arrendamiento financiero por cuenta de la ejecución de un contrato de leasing financiero,

causados con anterioridad al referido trámite, la acción de restitución del bien que llegara a iniciar el leasing, estaría

llamada a no prosperar137”

Nuevamente, es una disposición acorde con lo pretendido en la Ley 550 de 1999 dado que la prosperidad de la acción de restitución de los bienes objeto de leasing podría entorpecer la recuperación de la empresa y su capacidad de operación, dado que muy seguramente, estos bienes son indispensables para el normal funcionamiento de la compañía. Aun si no lo fueran, la prosperidad de tal acción sería contraria a los principios del derecho concursal y específicamente de la Ley 550 de 1999.

134 Cfr: Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 438.745. Número y fecha del oficio de respuesta: 4000-30099 del 2 de mayo del 2000. 135 Superintendencia de Sociedades, Concepto, Número de Radicación 2001-01102817. 136 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 425538 Número y fecha del oficio de respuesta: 400-30034 de abril 28 de 2002. 137 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de radicación: 428.659-0 Número y fecha del oficio de respuesta: 220-33556 del 2000.

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2.2. Aportes De Otras Legislaciones.

Con la promulgación de la Ley 550 de 1999, los concordatos de la Ley 222 de 1995 fueron suspendidos de manera temporal. Sin embargo, esta legislación contiene algunos efectos importantes que la Ley 550 de 1999 decidió suprimir pero que en muchas ocasiones son importantes de establecer. Estos se mencionan a continuación:

• El artículo 99 de la Ley 222 de 1995 estipulaba que: “No podrán aceptarse procesos de restitución del inmueble

donde desarrolle sus actividades la empresa deudora por causa del incumplimiento de obligaciones anteriores al

proceso.” Este mismo efecto pretende ser nuevamente introducido en la legislación colombiana por el artículo 58 del Proyecto de Ley que busca reformar el régimen actual.

Consideramos que la anterior norma es muy útil para lograr el continuo funcionamiento de la empresa, en tanto asegura que no se alteren los lugares de operación. Sin embargo, para los propietarios de dichos lugares o los acreedores de deudas relacionados con los mismos, es una situación de total desventaja y desigualdad que puede afectar gravemente el propio desenvolvimiento de sus negocios. La práctica ha demostrado138 que es indispensable consagrar un efecto como este para evitar la paralización empresarial, ya que la reacción inmediata de cualquier persona ante una empresa en reestructuración es la de cortar relaciones comerciales con el afectado.

• El artículo 216 de la Ley 222 de 1995 disponía que “Durante el trámite concordatario, los procesos ejecutivos

alimentarios continuarán su curso y no se suspenderán ni se levantarán las medidas cautelares decretadas y

practicadas en ellos. Al igual que el efecto anterior, este busca ser nuevamente incorporado en el derecho concursal colombiano por medio del artículo 51 del Proyecto de Ley antes mencionado.

Si bien esta situación favorece a los acreedores de las obligaciones alimentarías, perjudica a los demás acreedores ya que dichos créditos no son sometidos al proceso concursal, quebrantando el principio de universalidad. No obstante, este efecto es acorde con la primacía que le otorga la Constitución Nacional a la familia como núcleo esencial de la sociedad.

• Uno de los efectos más importantes contenidos en el artículo 157 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 50 del Proyecto de Ley, consiste en que con la resolución de apertura se decreta el embargo de los activos del deudor

cuya enajenación esté sujeta a registro.

138 Obtenido de las diversas entrevistas realizadas en el trabajo de campo.

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Esta medida no debería perjudicar al deudor de buena fe que no busca insolventarse, sino que se presenta como una garantía a los acreedores para protegerlos de dichas prácticas tan comunes en la vida comercial colombiana. Es entonces una protección significativa al acreedor y a los mismos intereses de la Ley, al evitar defraudaciones al crédito o clausuras innecesarias de empresas.

• Dentro de los efectos contemplados en las legislaciones comparadas tanto en la legislación mexicana (Ley de

quiebras, de la suspensión de pagos y del convenio preventivo) como en la Argentina (Ley de concurso y

quiebras - Ley 24.522), se prevé que durante el procedimiento el deudor conserva la administración de los bienes y continua las operaciones ordinarias de su empresa bajo la vigilancia del síndico. Este efecto se diferencia de la legislación colombiana, por cuanto expresamente prevé que el deudor continúa a cargo de la administración del negocio, mientras que en Colombia el empresario puede ser removido de sus funciones de administración por una mayoría de acreedores.

• Por su parte, la legislación Argentina indica, “La presentación del concurso produce la suspensión de los

intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o

hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser

reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda.”

Este es un efecto que vale la pena resaltar por ser muy drástico para los acreedores. Si bien es evidente la preponderancia del interés general de salvar la empresa sobre el particular de recuperar el dinero, es una pérdida clara de un derecho de los acreedores y una desprotección abierta al crédito. Es un tanto absurdo que se suspendan definitivamente los intereses a los créditos, pues estos permiten la actualización del poder adquisitivo del dinero a día presente, y si se niega esta posibilidad los mismos podrían llegar a tornarse irrisorios, especialmente en economías con índices tradicionalmente altos de inflación como es el caso de las latinoamericanas139. Por otra parte, no es entendible por qué se distingue entre créditos con garantías hipotecarias y prendarias y aquellos que no gozan de este beneficio, pues se establece un trato discriminatorio y ampliamente violatorio del principio a la igualdad.

• En Argentina, también encontramos que el concursado y, en su caso, los administradores y socios con

responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez

del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el cual no podrá ser superior a (40) días corridos.

139 Es posible que en Argentina una disposición como esa funcionara teniendo en cuenta que anteriormente su moneda se encontraba a la par del dólar y la inflación era mínima, pero el riesgo de esta norma se evidencia con la actual crisis en la que dicho país sufrió una gran devaluación.

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A simple vista este efecto pareciera implementar algunas medidas personales para proteger el patrimonio del deudor o la fuga del mismo.

• La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de 3 años.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de

Trabajo. (Legislación Argentina No 24.522)

Es notable que este efecto que se produce ipso iure y que no es necesario llegar a un acuerdo sobre los beneficios extralegales percibidos por los acreedores. Si bien es desventajoso para los acreedores laborales, podría ser vital para los casos de empresas cuyos sindicatos son muy fuertes y poco inclinados a la negociación. En todo caso, no presenta una violación a los derechos legales de los acreedores laborales sino una disminución de los derechos adquiridos en forma convencional. De cualquier modo, consideramos que este efecto facilita de manera significativa la negociación, reestructuración y reactivación de una empresa con problemas de insolvencia.

8. EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO.

Es importante resaltar que hasta este momento, únicamente se ha iniciado una fase de negociación del concurso, por lo cual, el acuerdo entre las partes aún no ha sido firmado. En caso de conseguirse este último, comienzan a surgir una serie de nuevos efectos que suelen encontrar mayor justificación, ya que para llegar a ellos se ha necesitado el consentimiento de una mayoría del 50% más uno de los votos reconocidos y admitidos. Sin embargo, el problema surge frente a los ausentes o disidentes para quienes aun en contra de su voluntad manifiesta, el acuerdo tiene plenos efectos legales.

La Ley 550 de 1999 indica que los acuerdos generan los siguientes efectos:

• Según el artículo 34 de la Ley los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley

son de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores

internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no han participado en la negociación del acuerdo o que,

habiéndolo hecho, no han consentido en él.

Esta disposición es absolutamente necesaria para lograr la aplicación efectiva de los acuerdos. En la práctica se ha demostrado que la unanimidad absoluta es improbable de alcanzar, por cuanto, si los efectos de un acuerdo no cobijaran a la totalidad de acreedores sería imposible contar con la colaboración de aquellos cuya situación frente a

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la liquidación de la empresa fuere favorable. Por ello, el objetivo principal de salvar la empresa se vería entorpecido al igual que la protección del crédito de los demás acreedores.

Además implica que los acreedores que no concurran al proceso, no podrán ser beneficiados con el acuerdo, pero deberán de todas maneras respetar el mismo, es decir que sólo podrán satisfacer sus créditos una vez terminado o liquidado el procedimiento de reestructuración, salvo que de manera extemporánea sean aceptados por los otros acreedores. Esta medida es necesaria para mantener orden y coherencia en el pago de obligaciones, pero es terriblemente perjudicial para los acreedores que no se enteran de la apertura de un proceso y por lo tanto no se hacen parte en el mismo, como se vio anteriormente.

• Por su parte, el artículo 34 numeral 14 Parágrafo 3º dispone que para que una cláusula del acuerdo obligue

personalmente a personas distintas a las enumeradas en el artículo anterior, tales como los socios

individualmente considerados, los terceros garantes o el titular de la empresa unipersonal, entre otros, se

requiere de su aceptación o ratificación expresa de la correspondiente estipulación, sin perjuicio de lo dispuesto

en el artículo 1507 del Código Civil (promesa para otro.)

• El artículo 34, numeral 2 dispone que procede el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, con

excepción de las practicadas por la DIAN, salvo que ésta consienta en su levantamiento y la terminación de los

procesos ejecutivos en curso iniciados por los acreedores contra el empresario.

El principal motivo jurídico para hacer este tipo de distinciones favorables a la DIAN es que este ente gubernamental maneja los recursos públicos y por ello la desigualdad está justificada y no implica un tratamiento discriminatorio que atente contra el artículo 13 de la Constitución Nacional.

3.1. Efectos respecto del funcionamiento de la empresa.

• Se crea la obligación a cargo del empresario de someter, en los términos pactados en el acuerdo de

reestructuración, a la autorización previa, escrita y expresa del comité de vigilancia la enajenación a cualquier

título de bienes de la empresa, so pena de ineficacia. (artículo 34, numeral 1 de la Ley 550 de 1999)

Este efecto tiene aplicación desde el inicio del procedimiento que previamente fue analizado.

• A menos que el acuerdo de reestructuración disponga lo contrario, la ejecución del mismo no implica cambios ni

en los estatutos ni en la administración y funcionamiento del empresario distintos de los que se deriven del

código de conducta empresarial incluido en él. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el comité de

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vigilancia de exigirle al empresario la existencia de una revisoría fiscal obligatoria durante la vigencia del

acuerdo. (artículo 34, numeral 10 de la Ley 550 de 1999)

• La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tiene derecho a veto debidamente motivado y

manifestado dentro del Comité de vigilancia, sobre la enajenación a cualquier título de bienes del empresario

cuya enajenación no haya sido pactada dentro del acuerdo, siempre que no se trate de activos corrientes y cuyo

valor no sea inferior al cuarenta por ciento (40%) de las obligaciones vigentes frente a la DIAN por concepto de

capital, sanciones y actualizaciones. (artículo 34, numeral 14 de la Ley 550 de 1999)

• En caso de fusiones o escisiones, la adopción del acuerdo de reestructuración, excluye el ejercicio de los

derechos previstos en los artículos 175 del Código de Comercio140 y 6º de la Ley 222 de 1995141. Tampoco

permite ejercerse el derecho de retiro de socios previsto en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995. Dicha exclusión

se predica únicamente de los derechos de los acreedores externos y socios de aquellos empresarios a que se

refiera el acuerdo de reestructuración, quedando a salvo los derechos de los acreedores y socios de otras

personas jurídicas, tales como las sociedades preexistentes que sean absorbidas por el empresario o que sean

beneficiarias de la escisión de éste. (artículo 34, numeral 14, Parágrafo 1º de la Ley 550 de 1999)

En este artículo los derechos de los acreedores internos, es decir, socios o accionistas, se ven limitados como una manera de impedir la disminución del capital social por medio de su retiro.

• En las enajenaciones de establecimientos de comercio de propiedad del empresario que se estipulen o que

sean consecuencia de un acuerdo de reestructuración, no hay lugar a la oposición de acreedores prevista en el

artículo 530 del Código de Comercio de la Ley 550 de (artículo 34, numeral 14, Parágrafo 2° 1999)

140 “Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. La solicitud se tramitará por el procedimiento verbal prescrito en el Código de Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspenderá el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos. Vencido el término indicado en el Artículo anterior sin que se pidan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente.” 141 “Los acreedores de las sociedades que participan en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere le Artículo anterior, podrán dentro de los 30 días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para pago de sus créditos siempre que no dispongan de dichas garantías...”

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4.2 Efectos De La Celebración Del Acuerdo, Respecto De Las Garantías.

Por la importancia y complejidad de este tema, se destinará un capítulo específico al análisis del régimen de garantías bajo el amparo de la Ley 550 de 1999 por lo cual se prescindirá de su explicación en este acápite y solamente se enumeraran a continuación.

• Durante la vigencia del acuerdo, el acreedor que cuente con garantías constituidas por terceros y haya optado

por ser parte del acuerdo, no pueden iniciar ni continuar procesos de cobro contra los codeudores del

empresario, a menos que su exigibilidad sea prevista en el acuerdo sin el voto del acreedor garantizado. Esta

restricción es aplicable sólo al cobro de acreencias que están contempladas en el acuerdo y que se relacionan

con la empresa. (artículo 34, numeral 2 de la Ley 550 de 1999)

• La suspensión, durante la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.

La posibilidad de hacer efectivas tales garantías durante dicha vigencia, o la constitución o modificación de tales

cauciones tiene que pactarse en el acuerdo sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos. Si durante la

vigencia del acuerdo se constituyen a favor de otros acreedores gravámenes sobre bienes objeto de garantías

cuya exigibilidad esté suspendida, en el momento en que ésta se restablezca tiene prioridad el acreedor

beneficiario para la realización de la garantía frente a los titulares de los nuevos gravámenes. (artículo 34, numeral 3 de la Ley 550 de 1999)

• Para la constitución, modificación o cancelación de garantías, o la suspensión o conservación de su exigibilidad

que se derive del acuerdo, basta la inscripción de la parte pertinente del mismo en el correspondiente registro,

sin necesidad de otorgar nuevamente ningún otro documento. (artículo 34, numeral 3 de la Ley 550 de 1999)

• Cualquier acreedor o el deudor, puede solicitar la reducción de la cobertura de cualquier garantía real o

fiduciaria ya constituida. Los beneficiarios de garantías fiduciarias derivadas de patrimonios autónomos

integrados por inmuebles, o de hipotecas de mayor extensión, quedan obligados a aceptar su sustitución por

derechos hipotecarios del mismo grado o por derechos fiduciarios o certificados de garantía de fiducias

mercantiles que recaigan sobre porciones desenglobadas de ese mismo inmueble. (artículo 34, numeral 4 y 5 de la Ley 550 de 1999)

114

Este efecto es muy importante para la masa general de acreedores, pues permite que los activos del deudor garanticen adecuadamente el monto del crédito. En la práctica las entidades financieras tienden a sobregarantizar sus créditos con lo cual, otros acreedores se ven perjudicados. Actualmente, la Ley 550 de 1999 y el Proyecto de Insolvencia permiten que los acreedores discutan el valor de las garantías y los debatan ante una entidad neutral que decide la solicitud.

• En las garantías cuya constitución se prevea en el acuerdo, salvo pacto en contra, comparten proporcionalmente

el mismo grado todos aquellos acreedores que concedan las mismas ventajas a la empresa. Para tales efectos,

las cláusulas pertinentes del acuerdo prestarán mérito ejecutivo. (artículo 34, numeral 6, de la Ley 550 de 1999)

4.3 Efectos Respecto De La Prelación De Pagos.

Con estos efectos sucede lo mismo que con los de garantías, son un tema polémico, con grandes discusiones y de extensa profundidad, por lo cual ameritan su explicación extensiva en un capítulo separado y especifico.

• Todas las obligaciones se atienden con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedan sujetas a lo que se

establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el

voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta Ley en relación

con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales

o las entidades de seguridad social. (artículo 34, numeral 8 de la Ley 550 de 1999)

• Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración

de los promotores y peritos causada durante la negociación, deben ser pagados de preferencia, en el orden que

corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no

están sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. (artículo 34, numeral 9 de la Ley 550 de 1999)

• La aplicación de la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del

empresario que se hayan causado con anterioridad a la fecha de aviso de iniciación de la negociación, y de

todas las acreencias que surjan del acuerdo, sin perjuicio de la preferencia prevista para los gastos de

administración. Dicha prelación se hace efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como con ocasión de la

liquidación de la empresa, que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en el cual no se aplican

las reglas sobre prelación de créditos previstas en el Código Civil y en las demás Leyes, salvo la prelación

reconocida a los créditos pensionales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin

perjuicio de aquellos casos individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte

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expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable. La prelación de

créditos puede pactarse con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que

representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de los créditos externos e internos de la empresa,

conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de diferentes clases de

acreedores según los dispone el artículo 29 de la Ley. ( artículo 34, numeral 12 de la Ley 550 de 1999)

• Si los créditos objeto de prórrogas, novaciones y, en general, las reestructuraciones de obligaciones que se

pacten en el acuerdo de reestructuración se garantizan a través de contratos de fiducia mercantil celebrados con

ese fin por el empresario en beneficio de todos los acreedores externos, la prelación para el pago con cargo a

dicha garantía se sujeta al orden señalado en el acuerdo, con las excepciones previstas en la Ley. Si se termina

el acuerdo por incumplimiento del mismo, se da aplicación a la prelación que se consagra en el artículo 1238 del

Código de Comercio a favor de los acreedores del fiduciante que son titulares de acreencias anteriores a la

constitución del negocio fiduciario y que les permite perseguir los bienes objetos del negocio. Dichas

persecución y prelación están subordinadas a la prelación de los créditos de primer grado anteriores y

posteriores a la constitución del negocio. (artículo 34, numeral 7 de la Ley 550 de 1999)

• Las instituciones financieras oficiales o mixtas, al igual que las que hayan sido objeto de medidas de salvamento

o de liquidación, están sujetas a lo que se disponga en el acuerdo para el pago de sus acreencias, y sus

administradores están legalmente facultados para negociar en los mismos términos en que lo hagan los demás

acreedores de su clase. (artículo 34, numeral 11 de la Ley 550 de 1999)

• La prelación de primer grado de los créditos fiscales se comparte a prorrata a favor de todos aquellos acreedores que en cumplimiento del acuerdo entreguen nuevos recursos al empresario, en la proporción que corresponda según las cuantías de dichos recursos.142 La prelación no se comparte por el hecho de la capitalización de pasivos. (artículo 34, numeral 12 de la Ley 550 de 1999)

3.4. Legislación Comparada

En Argentina (Ley 24.522), la celebración del acuerdo implica la novación de los créditos. “En todos los casos, el

acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta

novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.”

142 La prelación se compartirá con cada acreedor en la proporción que resulte una vez deducida la cuantía que equivalga a las deudas vigentes de cada uno frente a la DIAN y demás autoridades fiscales, una vez que los recursos sean efectivamente puestos a disposición del empresario. Artículo. 34 numeral 12 Ley 550 de 1999.

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En la legislación colombiana no hay una disposición semejante; por el contrario, en la mayoría de los acuerdos de reestructuración se incluye una cláusula por medio de la cual se establece que lo acordado no constituye novación de las obligaciones y en caso de incumplimiento persisten los deberes anteriores al acuerdo.

9. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO DE REACTIVACIÓN EMPRESARIAL

Los procesos de reactivación empresarial comienzan con la providencia de apertura de los mismos o admisión de la solicitud. Desde este momento, como hemos visto, se presentan una serie de efectos que regulan de manera especial la relación entre las partes intervinientes, deudor y acreedores principalmente. Este procedimiento puede terminar en diversas oportunidades y por diferentes causas, sin embargo, para el presente estudio es importante resaltar qué sucede en dos oportunidades particulares.

1. Cuando no se llega a ningún acuerdo, es decir, si fracasan las negociaciones.

2. Cuando se firma un acuerdo y éste es incumplido por el deudor.

5.1. Cuando No Se Llega A Ningún Acuerdo

Ley 550 de 1999 en el artículo 14, fijó un plazo de cuatro meses dentro del cual se deben adelantar las negociaciones. Si el acuerdo no se celebra dentro de dicho plazo o si fracasa la negociación, el promotor debe inscribir una constancia de terminación en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente, y dar traslado inmediato a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación correspondiente.

Con la inscripción de terminación del proceso se suspenden todos los efectos generados por la iniciación del mismo y se generan los siguientes efectos establecidos en el artículo 36 de la Ley 550 de 1999:

• Procede el restablecimiento automático de la exigibilidad de los gravámenes constituidos con anterioridad a la celebración del acuerdo.

• Es posible reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con ocasión de la iniciación de la negociación143.

143Artículo 35, numeral 4º . “En caso de terminación del acuerdo en los supuestos previstos en los numerales 3, 4 y 5 del Artículo 35 de la presente ley, para el restablecimiento automático de la exigibilidad de los gravámenes constituidos con anterioridad a su celebración, se dará aplicación a la remisión prevista en el numeral 3 del Artículo 34 de esta ley. Y en tales supuestos, se podrán reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con ocasión de la iniciación de la negociación, en especial los previstos en el Artículo 14 de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que regulen el respectivo proceso liquidatorio o el que corresponda legalmente en cada caso.”

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5.2. Cuando El Deudor Incumple Un Acuerdo De Reestructuración Legalmente Celebrado.

En caso de incumplimiento del acuerdo por parte del deudor, el promotor debe convocar a una reunión con los acreedores internos y externos. En la que se puede decidir, con el voto favorable de la mayoría necesaria para la celebración del acuerdo, la acción a tomar la adopción de la administración fiduciaria de la empresa o cualquier otra opción acordada. En caso contrario, se procede de oficio con la liquidación obligatoria contemplada en la Ley 222 de 1995 y con la terminación del proceso, situaciones que producen los mismos efectos antes mencionados para el fracaso de la negociación.

En términos generales se observa que los efectos de terminar un proceso de recuperación son muy similares. Tanto en el caso de fracaso de la negociación, como en el caso de incumplimiento del acuerdo, el principal y más grave efecto para el deudor es el inicio de la liquidación obligatoria consagrada en la Ley 222 de 1995, que busca llevar a cabo la realización ordenada del patrimonio del deudor para satisfacer el pago de las obligaciones a su cargo.

10. EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA - LEY 222 DE 1995

5.3. Efectos De La Apertura Del Proceso De Liquidación Obligatoria.

• Separación de los administradores de la entidad deudora.

• Exigibilidad de todas las obligaciones a plazo.

• Disolución de la persona jurídica.

• La formación del patrimonio a liquidar compuesto por bienes del deudor conforme a las normas pertinentes.

• El embargo, secuestro y avalúo de todos los bienes embargables del deudor.

• Remisión e incorporación al trámite de la liquidación, de todos los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor.

• Los deudores del deudor sólo podrán pagar al liquidador.

• Se preferirá en todo momento el trámite de liquidación sobre cualquier otro proceso.

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5.4. Efectos Del Proceso Liquidatorio.

Los efectos del proceso de liquidación obligatoria establecidos en la Ley 222 de 1995 son, principalmente, los siguientes:

6. Enajenación del patrimonio a liquidar, conformado por la totalidad de los activos que tengan un valor económico y la totalidad de los pasivos. Se exceptúan los bienes inembargables y los derechos personalísimos e intransferibles.

7. Extinción de las obligaciones satisfechas con el resultado de la enajenación.

Cuando los bienes de la liquidación son insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos, puede existir responsabilidad de los administradores y de los socios en los eventos expresamente contemplados en la Ley.

XIII. DEBATE SOBRE EL CAMBIO EN LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS DEL CÓDIGO CIVIL

En este capítulo se estudia, en primer lugar, el orden de pagos establecido en la legislación civil con fin de comprender cómo efectivamente la Ley 550 de 1999 altera o modifica el régimen general. Posteriormente, se explican las diferentes formas en que se modifica la prelación civil en el trámite de reestructuración. Por último, se plantean las críticas y los argumentos a favor de la alteración.

4. ÓRDEN DE PAGOS EN EL CÓDIGO CIVIL

De acuerdo con los artículos 1602 y 1495 del Código Civil, los contratos están destinados a producir plenos efectos jurídicos entre las partes contratantes, por lo tanto, rige el principio de fuerza obligatoria del contrato que ha sido legalmente celebrado. Esto implica que la obligación a la cual se ha comprometido una determinada persona debe ser cumplida en la forma, tiempo y modalidad pactada entre las partes. Del artículo 1613 del Código Civil se desprende que el deudor incurre en inejecución de su obligación cuando: omite en absoluto ejecutar el objeto de la obligación, cuando lo ejecuta imperfectamente o cuando retarda su ejecución. En estos casos, el acreedor está en la posibilidad de acudir ante la jurisdicción competente para que de manera coactiva se intente el cumplimiento de la obligación. Esta ejecución busca satisfacer las deudas persiguiendo los bienes patrimoniales del deudor (artículo 2488), salvo aquellas excepciones consagradas en la Ley como son los bienes inembargables.

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Según el artículo 2448 del Código Civil, el patrimonio del deudor es prenda general de sus acreedores, lo cual implica que las garantías de los acreedores son todos los bienes del deudor. Sin embargo, el derecho tiene que solucionar el conflicto que se presenta ante la concurrencia de dos o más acreedores. Las diferentes legislaciones del mundo plantean tres opciones:

1. Se reconoce prioridad de acuerdo con el momento de la ejecución, es decir que el mejor derecho lo define la temporalidad de la acción, primero en tiempo primero en derecho.

2. Se reconoce absoluta igualdad a todos los acreedores para que se repartan el patrimonio del deudor.

3. Se establecen ciertas preferencias a favor de uno o alguno de los acreedores para que con base en ellas se establezca un orden de pago.

El Código Civil colombiano consagra esta última opción en el artículo 2492, el cual establece que cualquier acreedor podrá solicitar la venta de los bienes del deudor para satisfacer sus créditos conforme al orden legal. Es decir, que nuestro ordenamiento contempla una prelación de créditos clara, en la cual se dividen los acreedores por clases y se establecen preferencias entre ellas.

• Prelación De Créditos Del Código Civil

El artículo 2493 del Código Civil, establece como causas de preferencia el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.

Los créditos privilegiados por su parte son según el artículo 2494 los créditos de la primera, segunda y cuarta clase.

• Créditos de primera clase

ARTÍCULO 2495: La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que enseguida se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

4.. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.

5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses.

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El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. Los créditos por alimentos en favor de menores pertenecen a la quinta causa de los créditos de primera clase y se regulan por las normas del presente capítulo y, en lo allí no previsto, por las del Código Civil y de Procedimiento Civil.

6. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados.

Estos créditos según el artículo 2496 del C.C se preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

• Créditos de segunda clase

ARTÍCULO 2497: A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que enseguida se enumeran:

1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se debe por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

3. El acreedor prendario sobre la prenda

• Créditos de tercera clase

ARTÍCULO 2499: La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca, preferirán unas a otras en el orden de su inscripción.

En este concurso se pagarán primeramente las cuotas judiciales causadas en él

Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas; bastará que consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones. ( artículo 2501 C.C)

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• Créditos de cuarta clase

ARTÍCULO 2502: La cuarta clase de créditos comprende:

1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales.

2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos, y los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas.

3. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de éste.

4. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores.

Estos créditos se preferirán indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas ( artículo 2503)

• Créditos de quinta clase

ARTÍCULO 2509: La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia.

Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

Cabe resaltar que las garantías fiduciarias no cuentan con ningún tipo de prelación ni preferencia, lo cual podría deberse a la relativa novedad de esta figura con respecto al Código Civil. Sin embargo, el espíritu de la legislación civil en materia de prelación de pagos está orientado a proteger, por una parte, aspectos que considera constitucionalmente relevantes como la familia y el trabajo, y por otra ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca o aquellos créditos que en otras circunstancias darían lugar al derecho de retención como los acarreos. En este orden de ideas, podría suponerse que en caso de realizar un nuevo orden civil de prelación de pagos, muy posiblemente las garantías fiduciarias gozarían de preferencia, lo cual, como se verá más adelante, es recogido por el Proyecto de Ley de Insolvencia con el fin de dar un trato más equitativo a este tipo de garantías.

5. MODIFICACIÓN DEL ORDEN DE PAGOS POR EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

Ahora bien, las leyes que regulan la reestructuración empresarial han introducido variaciones al régimen general en el tema de deudores incumplidos y en el de pago de las obligaciones adeudabas a su creedores, generando grandes controversias. Para esto, es necesario tener presente que el derecho concursal, como ley especial que es, prevalece sobre las disposiciones generales del Código Civil.

Según el derecho civil, el acreedor puede en cualquier momento perseguir los bienes del deudor para satisfacer su deuda, incluso el artículo 2501 del Código Civil menciona que el acreedor hipotecario no está obligado a esperar las

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resueltas de un concurso general, y puede proceder contra los respectivos bienes que garantizan su crédito. La Ley 550 de 1999, aunque no derogó expresamente estas disposiciones, durante la vigencia de la misma y ante la apertura de un proceso de reestructuración empresarial, normas como las anteriores pueden quedar sin efecto.

En primer lugar, la Ley 550 de 1999, impide la ejecución individual o universal del deudor durante la negociación y ejecución de un acuerdo de reestructuración, lo que implica que el deudor hipotecario sí está obligado a espera las resultas de un proceso concursal de reestructuración y reactivación de la compañía. En segundo lugar, en caso de proceder al remate de bienes el orden de pagos dispuesto en el Código Civil puede surtir algunas alteraciones, como se verá a más adelante.

Con la expedición de Ley 550 de 1999, se expresa de manera innovadora en el derecho colombiano que está permitido alterar la prelación de créditos del Código Civil. Además, no sólo reconoce esta posibilidad, sino que contempla en la exposición de motivos la flexibilización de la prelación de créditos legal como un fundamento, en los siguientes términos:

“Las previsiones del Código Civil sobre el particular, son adecuadas para la liquidación de una empresa pero

no para su reactivación. La inflexibilidad de los créditos de primera clase, no siempre conveniente para los

trabajadores que derivan su sustento de la conservación de su fuente de trabajo, ni para el fisco que puede

obtener tributos futuros del contribuyente que no se liquide, no facilita el ofrecimiento de ventajas a

acreedores interesados en arriesgar nuevos recursos en procura de la reactivación.”144 “Las prelaciones

tienen sentido ante la insuficiencia de los activos del deudor, o, en cualquier caso, cuando se pretende

liquidar su patrimonio; de resto, en la práctica su rigidez dificulta la finalidad primordial de los concursos, por

lo menos en los casos de empresas recuperables, y que consiste “en imponer la cooperación entre los

acreedores, para maximizar la renta total proveniente del patrimonio del deudor” 145

“No es extraña en el derecho comparado la revisión de las prelaciones y parece clara la necesidad de dejar a

salvo únicamente a los trabajadores y pensionados, cuya protección constitucional se explica por su

dependencia completa respecto del salario y la mesada pensional. En este caso, se propone que se conceda

a las entidades titulares de créditos fiscales y parafiscales distintos de la seguridad social, una mayor

flexibilidad en materia de negociación, aunque sin condonar capital y evitando estimular el no pago de las

acreencias fiscales. A lo anterior se suma la posibilidad de que sin perjuicio de la preferencia laboral y

144 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999. 145 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.

123

pensional, los acreedores puedan establecer libremente una prelación contractual que surja de la

negociación; En el entendido de que en caso de incumplimiento se restablecen las prelaciones ordinarias,

como ocurre respecto de las garantías reales.”146

Aunque reconocemos la importancia de mantener cierta protección legal a los créditos laborales y fiscales, la inflexibilidad legal, en ciertos casos, se ha convertido en una obstrucción para llegar a los acuerdos. En ocasiones, el fisco y los trabajadores, están dispuestos a modificar su posición en el orden de pagos. Sin embargo, esta práctica está prohibida por la Ley, al establecer que en ningún caso se podrá alterar la prelación de estos dos tipos de créditos.

Por otra parte, se presenta un complejo dilema ante el incumplimiento de un acuerdo que consiste en si se debe o no restablecer la prelación legal del Código Civil. Hay quines sostienen que el orden de pagos establecido en el acuerdo debe mantenerse, ya que en muchas ocasiones ciertos acreedores han realizado sacrificios orientados a la reactivación de la compañía y su compensación es precisamente obtener una mejor posición dentro del orden de pagos. Por ejemplo, en los casos en los cuales los acreedores han inyectado nuevos recursos, la Ley les otorga el beneficio de compartir con el fisco y los laborales la preferencia de primer grado. En estos casos, se considera injusto que dicho sacrificio no sea reconocido, teniendo en cuenta que la razón para otorgarlo fue precisamente el beneficio que se obtendría.

Otros creen que si ya el proceso de reestructuración ha terminado y todo lo que queda es la liquidación y el pago de deudas, ya no existen razones suficientes para mantener una alteración en la prelación y una disminución de los derechos de aquellos acreedores que durante el proceso los vieron reducidos. Este planteamiento es más claro en los casos de los acreedores disidentes y en el de los acreedores cuya prelación fue alterada en contra de su voluntad, como también en los casos de los acreedores cuyo privilegio fue alterado por un acuerdo modificatorio de la prelación de pagos147 .

En estos casos, no es clara la razón por la cual ante el incumplimiento del convenio no se restablecen los derechos, teniendo en cuenta que la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999 pretendía restablecer la prelación civil en caso de incumplimiento, “... sin perjuicio de la preferencia laboral y pensional, los acreedores puedan establecer

libremente una prelación contractual que surja de la negociación; en el entendido de que en caso de incumplimiento

se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre también respecto de garantías reales.”148 Sin embargo, el

146 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999. 147 Ver: restablecimiento de garantías. 148 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999

124

texto legal no contempló esta posibilidad sino que por el contrario, de manera expresa decidió liquidar la empresa conforme con el orden establecido en el convenio.

• Escenarios En Los Cuales Se Altera La Prelación De Créditos Civil.

1. Los gastos administrativos.

Al igual que en la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 altera la prelación de créditos cuando establece que

“Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración

de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia” (artículo 34, Numeral 9 de la Ley 550 de 1999.)

Esta disposición modifica el orden de pagos de las acreencias establecido en el Código Civil, por cuanto los gastos causados desde el inicio de la negociación deben ser cancelados primero que cualquier otro crédito originado con anterioridad al inicio de la negociación, aun primero que los laborales y los fiscales.

La prelación establecida para los gastos administrativos se mantiene incluso cuando no se llegue a la celebración de un acuerdo. En este escenario (en el cual nunca existió un acuerdo) procede la liquidación y se deben cancelar los créditos de acuerdo con la prelación del Código Civil, pero en todo caso, los gastos administrativos tienen preferencia. Así las cosas, con el simple inicio de las negociaciones se presenta una alteración automática a la prelación civil, pues los gastos en que incurra la empresa durante la negociación del acuerdo, en todo caso deberán ser cancelados de manera preferente.

Ahora bien, consideramos que la utilidad de esta disposición es evidente y su necesidad indiscutible, pues si la finalidad de la Ley es proporcionar al deudor la posibilidad de reestructurar y reactivar su empresa, es lógico que este necesite incurrir en gastos adicionales, que de no estar debidamente garantizados, no serían proporcionados por los nuevos acreedores. En este orden de ideas, nadie consentiría en ser promotor de un concurso o en continuar la prestación de un servicio, si se sabe que la empresa se encuentra en severas dificultades económicas y, por ende, posiblemente no recuperaría su capital o el dinero de su servicio. Para facilitar la continua operación de la empresa es necesaria, entonces, una disposición de este alcance, ya que de lo contrario se empeoraría aún más la insolvencia actual.

2. Inyección de nuevos recursos

125

Existen momentos diferentes para la inyección de nuevos recursos o la concesión de nuevos créditos, diferenciada por la Superintendencia de Sociedades de la siguiente manera.

a. Nuevos créditos desde el inicio de la negociación hasta el acuerdo.

El primer momento en el cual se pueden desembolsar nuevos recursos se presenta cuando se entregan durante la negociación y antes de llegar a un acuerdo, con la finalidad de permitirle a la empresa seguir en operación durante estos meses críticos. De acuerdo con el artículo 19 inciso 36 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 2250 de 2000149, en este caso, se altera la prelación en tanto se les asigna a estos nuevos recursos el carácter de preferenciales, para que sean cancelados como gastos administrativos. No obstante, estos recursos deben ser destinados única y exclusivamente a la compra de insumos, materias primas, repuestos y/o a cubrir los gastos administrativos relacionados con el giro ordinario de los negocios.

Por lo anterior, creemos que esta norma constituye un incentivo para los acreedores dado que les otorga preferencia y, a su vez, es una forma de ayudar a reestructurar la empresa dotándola de liquidez.

b. Inyección de nuevos recursos con posterioridad

La prelación también es alterada cuando se contribuye con nuevos recursos a la financiación de la empresa durante la ejecución del acuerdo. Al respecto, el artículo 34 numeral 13. Ley 550 de 1999 dispone que “La

prelación de primer grado de los créditos fiscales se compartirá a prorrata150 a favor de todos aquellos

acreedores que en cumplimiento del acuerdo entreguen nuevos recursos al empresario, en la proporción que

corresponda según las cuantías de dichos recursos. La prelación se compartirá con cada acreedor en la

proporción que resulte una vez deducida la cuantía que equivalga a las deudas vigentes de cada uno frente a la

DIAN y demás autoridades fiscales. La prelación no se compartirá por el hecho de la capitalización de pasivos.”

De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades para que se comparta la prelación con la DIAN se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) “Que sea dinero o bienes y servicios cuantificables en dinero.

149 Decreto 2250 de 2000, Artículo 1°: Preferencia de créditos posteriores al inicio de la negociación. “Los créditos que se otorguen al empresario desde el inicio de la negociación y hasta la fecha de celebración del acuerdo de reestructuración gozarán de preferencia frente a los créditos objeto del acuerdo, siempre y cuando se destinen única y exclusivamente a la compra de insumos, materias primas, repuestos y/o a cubrir los gastos administrativos relacionados con el giro ordinario de los negocios.” 150 Regla para calcular la prorrata: Decreto 2250 de 2000 Artículo 2°. Reglas para calcular la prorrata. Todo acreedor que, en los términos del numeral 13 del Artículo 34 de la Ley 550 de 1999 entregue nuevos recursos a la empresa que celebre un acuerdo de reestructuración, gozará de prelación respecto a las obligaciones anteriores a la negociación, consistente en compartir a prorrata el primer grado con la DIAN y demás autoridades fiscales en la proporción que corresponda según la cuantía de tales recursos. Para tal efecto, cada peso nuevo que se suministre, dará prelación a un peso de la deuda anterior.

126

b) Que sean nuevos, esto quiere decir que no se hayan entregado con anterioridad.

c) Que su entrega y forma de pago se pacte en el acuerdo.

d) Que efectivamente se entreguen de acuerdo con las condiciones pactadas en el acuerdo.”151

Esta norma ha sido introducida a manera de incentivo, dado que se ha observado que es necesario para la apropiada reestructuración de la empresa la inyección de nuevos recursos para dotarla de mayor liquidez.

Esta forma de alterar la prelación se diferencia de la anterior en que ésta se da para los acreedores que otorguen nuevos créditos en cumplimiento del acuerdo. Mientras que la anterior es para aquellos acreedores que otorguen nuevos recursos durante la negociación del acuerdo. Se diferencian también en sus efectos: cuando se otorgan nuevos créditos durante la negociación y hasta el acuerdo, en caso de liquidación obligatoria el crédito se gradúa y califica para que sea cancelado de forma preferencial, en relación con cualquier otro crédito que se presente en la liquidación y se le asigna el tratamiento de los gastos administrativos. En cambio, los recursos nuevos que se otorguen en cumplimiento del acuerdo comparten la prelación con la DIAN aunque esta situación tiene que ser explicita en el acuerdo.152

3. Por expresa autorización de la Superintendencia de Sociedades por razones de urgencia necesidad y

conveniencia, manifiesta.

La prelación puede ser alterada por expresa autorización153 de la Superintendencia cuando se le solicite por razones de urgencia, necesidad y conveniencia manifiesta154 (artículo 17, Ley 550 de 1999) Esta situación es de frecuente utilización y se presenta cuando, por ejemplo, los proveedores necesarios para el funcionamiento de

151 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de Radicación 2001-01-080403 152 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de Radicación 2001-01-015313 153 De acuerdo con el Artículo 17 de la Ley 550 de 1999 se requiere autorización para, adoptar reformas estatutarias; No podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido. Tampoco habrá lugar a compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y, en general, de depósitos y exigibilidades en establecimientos de crédito 154 Urgencia en los términos de la Circular Externa no. 004 de 2001 consiste en la imposibilidad de aplazar la operación, so pena de producirse efectos particularmente nocivos para la situación financiera de la empresa. La conveniencia se traduce en el impacto favorable de la operación en la situación financiera de la empresa, en particular, en la generación de caja, que permita continuar con el giro ordinario de los negocios y atender las acreencias correspondientes a los gastos de administración. La necesidad, hace referencia a que la operación sea indispensable para asegurar la continuidad de la empresa y la protección de los recursos con los cuales se cancelaran las obligaciones a su cargo. Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Número de Radicación 2001-01-055678

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la empresa no acceden a continuar con el suministro de provisiones hasta que no se les cancelen las obligaciones adeudadas. En estos casos, para evitar la parálisis empresarial es necesario cancelar aquellas deudas causadas con anterioridad y por esta vía excluirlas del trámite de reestructuración.

4. Como resultado de las acciones revocatorias y de simulación:

La interposición de acciones revocatorias y de simulación, también puede implicar una variación en la prelación. Estas en caso de prosperar total o parcialmente otorgan al acreedor demandante a título de recompensa el pago preferente de una suma equivalente al 10% del valor comercial del bien o del beneficio que directa o indirectamente reporte a la empresa.

Si por el contrario la sentencia le es desfavorable, las acreencias del demandante quedaran subordinadas a la atención del resto del pasivo externo, perdiendo a manera de sanción, cualquier prelación legal reconocida. Esta situación ha desestimulado la interposición de recursos por parte de acreedores, y puede haber incrementado la confianza de los deudores fraudulentos para insolventarse, pues saben que gozan de una disposición legal desventajosa para los intereses de los acreedores.

En la práctica podría presentarse, que por medio de un pacto externo al concurso, un acreedor con un crédito minoritario inicie las acciones revocatorias o de simulación, a cambio de que los otros acreedores cancelen su crédito.

5. Subrogación.

Otro mecanismo utilizado por los acreedores para alterar la prelación legal es la subrogación de las obligaciones. Mediante esta figura legal, las entidades financieras o cualquier otro acreedor, en vez de proporcionar nuevos recursos a manera de crédito, cancelan obligaciones de acreedores preferentes o privilegiados subrogándose en los derechos de aquellos con su consecuente privilegio legal.

6. Por vía contractual.

La prelación, a diferencia de lo que ocurría en Ley 222 de 1995, puede ser alterada contractualmente por medio del acuerdo de reestructuración, es decir, que éste en ningún momento está supeditado a las disposiciones relativas del Código Civil.

El artículo 34 numeral 8 dispone: “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el

acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y

concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones

128

expresamente previstas en esta Ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados,

la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social.”

El artículo anterior implica que existen algunas restricciones en cuanto a la modificación de las prelaciones de los créditos laborales y fiscales, pero todos los otros privilegios pueden ser alterados sin necesidad de aprobación unánime de la medida o el consentimiento de los afectados, siempre que la decisión haya sido adoptada conforme a los requisitos exigidos en la Ley.

7. Por la suspensión de servicios públicos.

El artículo 16 de la Ley 550 de 1999 indica que las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos domiciliarios al empresario que inicie la negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos insolutos a su favor y si dicha prestación estuviera suspendida, estarán obligados a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios causados y de la postergación legal de sus créditos a la atención previa de todos los demás créditos. Así, se impone una sanción por actuaciones que contravengan esta disposición alterando nuevamente la prelación establecida en el régimen civil.

8. Por estipulaciones que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar la negociación o celebración.

Se altera también la prelación de créditos cuando existen estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo. Estas no solamente son ineficaces, también implican que el pago del referido crédito quede enteramente supeditado al pago de todos los demás créditos del empresario. (artículo 15 de la Ley 550 de 1999)

9. Por incumplimiento del acuerdo por parte de un acreedor.

El artículo 38 de la Ley 550 de 1999 establece otra forma justificada, en nuestra sentir, de alterar el orden de pagos civil. Prevé que cuando se declare un evento de incumplimiento de algún o algunos acreedores y dé lugar a la terminación del acuerdo, el empresario o cualquier acreedor cumplido tiene la posibilidad de demandar de los acreedores incumplidos, la indemnización de los perjuicios. Además, la atención de los créditos del acreedor incumplido se posterga al pago previo de los demás pasivos externos, una vez realizada la deducción del valor correspondiente a la condena por daños, la cual se entiende proferida a favor de todos los demás acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, pero deduciendo un 10% de recompensa reconocido a favor de los

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demandantes. Pero si el proceso culmina con sentencia desfavorable al demandante, sin perjuicio de las demás acciones legales que correspondan, sus créditos sólo serán atendidos previo pago del pasivo externo.

Teniendo en cuenta todos estos escenarios en los cuales se modifica la prelación de créditos civil, se hace evidente que efectivamente el acuerdo de reestructuración puede alterar la prelación de pagos del ordenamiento civil. Por esta razón se aplica la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad a la fecha de aviso de iniciación de la negociación, y de todas las acreencias que surjan del acuerdo, sin perjuicio de la preferencia de los gastos administrativos.

En necesario resaltar que dicha prelación se hace efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo, como con ocasión de la liquidación de la empresa que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en el cual no se aplican las reglas sobre prelación de créditos previstas en el Código Civil, salvo aquella reconocida a los créditos pensiónales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.155 (Artículo 34 numeral 12 de la Ley 550 de 1999.

Esta última disposición contradice lo que inicialmente se planteó en la exposición de motivos de la Ley, en la cual, se pretendía restablecer la prelación legal del Código Civil en el momento que el acuerdo fuera incumplido156 . Sin embargo, en nuestra opinión, la norma tiene un sentido práctico que la fundamenta, dado que una vez iniciada la ejecución de un acuerdo de reestructuración que ha previsto plazos y formas de pagos diferentes a los consagrados en el Código, pueden utilizarse, enajenarse157, entregarse en dación en pago o desgastarse bienes que estaban garantizados. No es exacto proceder al pago con base en el orden legal civil, después de haber reformado una empresa y cambiado las condiciones de los acreedores.

Ahora bien, la alteración a la prelación de créditos del Código Civil ha sido fuertemente criticada por varios doctrinantes, que inclusos la consideran inconstitucional. No obstante, esta alteración ha sido aceptada por la corte Constitucional en la sentencia C-1185 de 2000 en los siguientes términos: “Dentro de los mecanismos relevantes

155Esta prelación de créditos podrá pactarse con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos el 50% más uno de los créditos externos e internos de la empresa, conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de diferentes clases de acreedores, en las proporciones previstas en el Artículo 29 de la Ley. 156 Exposición de motivos de la Ley 550 de 1999.... “sin perjuicio de la preferencia laboral y pensional, los acreedores puedan establecer libremente una prelación contractual que surja de la negociación; en el entendido de que en caso de incumplimiento se restablecen las prelaciones ordinarias, como ocurre también respecto de garantías reales...” 157 Previos requisitos surtidos ante la Superintendencia de Sociedades

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que se prevén para hacer posible un acuerdo en circunstancias más fáciles que las que admite el sistema de

concordato vigente (...)se permite la flexibilización del orden de prelación de créditos vigente en la legislación civil”

Esta última opción de alterar la prelación de créditos legal por medio de un acuerdo contractual, ha generado en el mundo académico una serie de debates que es importante analizar en detalle. Algunas personas encuentran que la posibilidad de alterar la prelación de créditos no es conveniente para atraer inversión extranjera al país además por ser una disposición que afecta la seguridad jurídica, mientras que otros consideran que es vital para la reestructuración de las empresas, como se estudiará a continuación.

6. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ALTERACIÓN DE LA PRELACIÓN DE PAGOS CIVIL

A continuación se sintetizan los principales argumentos a favor o en contra de alteración del orden de pagos previsto en el Código Civil:

3.3 Críticas A La Modificación De La Prelación De Créditos Del Código Civil 158

1. Atenta contra la seguridad jurídica.

Los procesos buscan no sólo proteger la empresa como unidad productiva y generadora de empleo, sino también el crédito, constituyendo un sistema organizado de pago de acreencias en caso de insolvencia del deudor. A la vez, hace necesario un sistema seguro que requiere de reglas claras desde un inicio, en el cual la prelación esté claramente establecida y garantice el pago preferente a los acreedores que han obtenido una garantía.

2. La Ley está mal enfocada.

Algunos sostienen que la Ley está mal enfocada por cuanto todo el sacrificio recae en el sector privado al sacrificar los derechos de ciertos acreedores para preservar la empresa o para mejorarle sus perspectivas de recuperación. En este sentido, consideran que resulta más lógico flexibilizar la prioridad de las obligaciones fiscales que la de los acreedores con garantía real, pues no es coherente que la política pública de reactivación, recaiga en su totalidad sobre el sector privado que, vale la pena resaltar, también debería ser protegido, pues una crisis financiera es igual de problemática que una recesión empresarial.

158 Discusión realizada entre los profesores de la Universidad de Los Andes. Felipe Cuberos, Juan Ignacio Gamboa y Rodrigo Lozano.

131

3. No es claro de que manera contribuye con la reactivación empresarial.

En un proceso concursal, la existencia de garantías no hace más gravosos para el deudor el pago de los créditos desde un punto de vista económico, sino tan solo establece un orden de pago de los créditos ya existentes. La preservación de la empresa depende de su desempeño económico, y de la capacidad de las mismas de neutralizar su pasivo. De esta manera, el orden de pago debería ser indiferente para el deudor, lo que hace incomprensible la desprotección jurídica que la Ley implica para los acreedores con garantía real.

En este sentido, el Dr. Juan Ignacio Gamboa ha sostenido lo siguiente:

“En cualquier caso, la reestructuración se programa con base en un flujo de caja,

independientemente de cuales sean los acreedores beneficiarios de los giros programados. ¿Si es

igual para el deudor pagar a uno u otro, no resulta más lógico pagarle primero a los garantizados?

Tampoco es de presumir que el desconocer las garantías facilite en modo alguno la votación del

acuerdo pues los créditos cuantiosos normalmente están garantizados.”159

4. Puede implicar consecuencias contraproducentes para los mismos objetivos de la Ley.

Disminuir las garantías de los acreedores reales, que en la práctica suelen ser en su mayoría entidades bancarias, también es perjudicial para la economía del país y para la misma reactivación empresarial, pues ésta tiene como fundamento básico el acceso al crédito. Así pues, dilatar la posibilidad de que las entidades financieras recuperen sus créditos trae como consecuencia una escasez en la oferta de dinero, y por ende una elevación en las tasas de interés y una restricción del acceso al crédito para otros empresarios que también podrían representar la prestación de empleos.

Al respecto, el Dr. Juan Ignacio Gamboa ha dicho lo siguiente:

“Son pocos los deudores que teniendo medios se niegan de mala fe a pagar, por lo cual las garantías

reales existen primordialmente para los eventos de insolvencia. Si le quitamos a las garantías reales

su efecto primordial, el resultado va en detrimento de la seguridad jurídica, del comercio jurídico y

(resulta obvio) de la inversión extranjera que tanto buscamos en la actualidad. Por ende también iría

en detrimento de la empresa y del empleo.” ..”Siendo inversionista extranjero, ¿Qué diría usted si una

empresa colombiana le pide crédito pero le informa que en caso de insolvencia no existe ninguna

garantía de pago, por cuanto, tanto en la reestructuración, como en la quiebra será usted tratado

como cualquier acreedor quirografario independientemente de que constituya garantías?” 160

159 Juan Ignacio Gamboa. Profesor de derecho de obligaciones. Universidad de los Andes. 2002. 160 Juan Ignacio Gamboa. Profesor de derecho de obligaciones. Universidad de los Andes. 2002.

132

3.2. Argumentos a favor de flexibilizar la prelación de créditos.

Quienes defienden la conveniencia de la alteración, sostienen que está plenamente justificada en la naturaleza contractual del proceso de reestructuración y, por ende, en la autonomía de voluntad de las partes, la cual debe ser libre para pactar las condiciones que consideren más convenientes. A pesar de su posición, no desconocen que algunas categorías de acreedores, que por su misma naturaleza, merecen protección especial por su primacía, rango constitucional y esencia requieren atención especial161.

Por otra parte, se resalta que el pago es el mecanismo por excelencia para extinguir las obligaciones, sin embargo, debemos recordar que el pago puede ser en dinero o en especie, siendo esta última modalidad la llamada dación en pago. No obstante lo anterior, el pago no es el único mecanismo que extingue las obligaciones, pues las mismas también se pueden erradicar de la vida jurídica por medio de las figuras de compensación, transacción o confusión. La prelación por su parte, es un sistema que organiza los derechos de los acreedores a recibir el pago con anterioridad a los demás créditos, por lo tanto permite al acreedor predilecto objetar cualquier forma de pago que se surta con anterioridad a la cancelación de su obligación. De esta manera, la rigidez de la prelación de créditos puede en determinados casos convertirse en un obstáculo a la reactivación empresarial por entorpecer figuras como:

• Pactar una dación en pago antes de satisfacer los créditos de primera categoría, sin importar que aquello produzca un alivio financiero que permita el desarrollo de la empresa para luego cancelar los créditos de primera clase. Además teniendo en cuenta que algunos créditos de primera categoría no pueden ser satisfechos por daciones en pago porque la naturaleza y fin de los dineros que administran impide a ciertas entidades recibirlas.

• No podría operar la compensación, la confusión o la transacción, pues existirían acreedores predilectos que podrían oponerse.

• No se podría pagar de manera preferente los créditos de proveedores estratégicos que tienen el poder de paralizar la empresa, incluso cuando la cuantía de estos es insignificante y no afecta de manera efectiva derechos del resto de la masa de acreedores.

En la práctica, la experiencia de los promotores indica que la flexibilización de la prelación resulta de suma utilidad para la consecución del acuerdo, dado que permite un mayor campo de acción para la negociación, en la cual se

161 Por ejemplo, los derechos irrenunciables de los acreedores laborales son indiscutibles, al igual que las mesadas pensiónales.

133

pueden plantear diferentes alternativas que se acomoden a las necesidades e intereses de las distintas clases de acreedores y de la empresa misma. No es entonces cierto que esta posibilidad no facilite la votación en los acuerdos, pues si bien la gran mayoría de créditos grandes se encuentran garantizados, la determinación de votos implica la necesidad de que el acuerdo sea aprobado por diversas categorías de acreedores, (3 de 5, 2 de 3 o 2 de 2) lo que hace necesario satisfacer también los intereses de acreedores pequeños.

4. CONCLUSIÓN

Con base en todo lo anterior, la flexibilización de la prelación de créditos fue especialmente introducida en la Ley para facilitar el cumplimiento de los objetivos en ella pactados. Como se explicó previamente la reactivación y la reestructuración necesitan en ocasiones poder modificar la forma de pago para introducir nuevas alternativas y generar alivios financieros en la compañía. No compartimos, entonces, la visión de algunos de los críticos pues la práctica ha demostrado la inmensa utilidad y en ocasiones la necesidad de permitir la flexibilización.

Ahora bien, en la medida que la flexibilización ha sido útil para mantener las empresas en funcionamiento y facilitar la consecución de los acuerdos, la medida es consecuente con el objetivo de reestructuración y reactivación económica de las empresas.

Respecto del objetivo de proteger el crédito, la situación es más dudosa, pues por una parte, algunos sostienen que sí lo protege dado que el acuerdo de reestructuración en su conjunto ha sido identificado como una medida de largo plazo para salvaguardar el crédito. En todo caso, un cambio en la prelación no implica una condonación o disminución de obligaciones dinerarias.

Por otro lado, se puede pensar que la desprotección al crédito se presenta con la inseguridad jurídica que genera la falta de previsibilidad y certeza del orden y momento de pago de los créditos, pero también podría decirse que esa incertidumbre se da en virtud de la Ley 550 1990 y que por lo tanto es el legislador quien ha querido darle ese impacto a la flexibilidad, lo que obliga a los acreedores a ser extremadamente cautelosos. Lo cierto es que a causa de la flexibilización en algunos casos, se evidencia la desprotección a créditos individuales, especialmente en aquellos cuyos beneficios legales son disminuidos. Así pues, un acreedor, que gozaba de buen orden de pago, y que ante un proceso de liquidación alcanzaba a satisfacer su deuda, no estará tan contento ni con iniciar un proceso que postergue su pago, ni con que su prelación sea alterada.

Cabe anotar que los créditos laborales y fiscales han sido debidamente salvaguardados, ya que la alteración es prácticamente inaplicable, dado que en todo caso se mantiene una protección legal que impide modificación de sus

134

derechos esenciales (excepto por los gastos administrativos). Esto a nuestro modo de ver se funda en el hecho de que ambas clases de acreedores son especiales, el primero en virtud de su desprotección y el segundo por que se trata de dineros que le pertenecen a la nación.

Por último no se debe olvidar que la Ley 550 de 1999 se proyectó como una disposición de vigencia temporal que buscaba aminorar los daños de la violenta crisis económica que afrontaba el país a finales de la década pasada, razón por la cual en su texto se previó que sólo se aplicaría durante 5 años. Este aspecto es muy importante pues la Corte Constitucional se ha basado en su temporalidad, para declarar exequibles artículos tan polémicos que son relevantes a la prelación de créditos, como la afectación de las convenciones colectivas pactadas entre las empresas y los sindicatos.

135

XIV. ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS

Por caución o garantía el Código Civil a definido “cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra

obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”162 Las garantías se constituyen en busca de prevención y seguridad en los actos comerciales163. Se crean, en otras palabras, para defenderse del incumplimiento de la contraparte o para asegurar el cumplimiento de obligaciones, “son medios jurídicos que

permiten asegurar al acreedor contra el riesgo de insolvencia de su deudor (...) suele entenderse como un sinónimo

de seguridad”164 Son obligaciones accesorias que se hacen efectivas en caso de que el deudor principal incumpla con su obligación.

Las garantías pueden ser personales, reales o fiduciarias165. Con las garantías personales se busca que otra persona, diferente del deudor principal, responda por la prestación de manera subsidiaria en caso de que aquel no lo haga, es decir que el propósito de esta garantía es que ante el incumplimiento otra persona quede obligada a responder. En las garantías reales, por su parte, es un bien el que está ligado al cumplimiento de la obligación, y en caso de incumplimiento del titular, el bien podrá ser ejecutado para que con el producto de dicho remate se satisfaga el crédito insoluto. Las garantías reales son indiferentes a las personas o dueños de los bienes que las constituyen, por lo cual el bien garantizado deberá responder por la obligación independientemente de quien sea su tenedor o propietario. Las garantías fiduciarias, consisten en la creación de un patrimonio autónomo, que responde exclusivamente por el cumplimiento de una obligación determinada y en caso de incumplimiento se acude ante la entidad fiduciaria y, con base en las reglas respectivas, se consigue la ejecución de ese patrimonio autónomo.

El régimen general del derecho civil y comercial establece que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor puede previa satisfacción de los trámites pertinentes, proceder con la ejecución de garantías y que estas sólo pueden ser alteradas o modificadas por el consentimiento de las partes. Sin embargo, el régimen concursal de la Ley 550 de 1999, establece ciertos efectos que tienen como consecuencia la alteración del estado inicial de estas obligaciones colaterales.

162 Código Civil. Artículo 65. 163 Debe entenderse actos comerciales en sentido amplio. Es decir las garantías constituidas en virtud de negocios jurídicos civiles y en general los negocios jurídicos civiles están incluidos en este término 164 Diccionario Jurídico. Editorial Temis. 2000. 165 Las garantías fiduciarias se nombran como una forma especial de garantía, primero porque existe una discusión teórica respecto de su naturaleza, y segundo porque en la legislación concursal colombiana son tratadas de una forma especial

136

Dado que el derecho concursal es especialísimo y prevalece sobre el derecho civil y comercial, el régimen general contenido en estos dos ordenamientos sufre una alteración en materia de garantías. Por ello, a continuación se analizará la forma en que se modifican las garantías pactadas a lo largo de las diferente etapas del proceso de reestructuración, (ante el inicio de un proceso de negociación o durante la ejecución de un acuerdo establecido), la posición de los acreedores frente a estas situaciones, el trato que otorgan otras legislaciones y por último, si esta alteración efectivamente lleva al cumplimiento de los fines y objetivos pactados en la Ley.

2. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS COMO EFECTO DE LA INICIACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN.

Tras el inicio de un proceso de reestructuración el estado de las garantías puede ser alterado en dos situaciones: la primera, las garantías podrán ser canceladas por incurrir en una prohibición legal, y la segunda es que el acreedor cuyo crédito con el deudor esté garantizado por terceros, deberá escoger entre hacer efectiva la garantía con los terceros o realizar el cobro al deudor en el proceso de reestructuración.

• Cancelación de las garantías cuando haya estipulaciones que obstaculicen la reestructuración.

En la Ley 550 de 1999 el artículo 15, inciso 2º, establece que:

“Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de

cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o

indirectamente la promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración,

mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de

restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o

imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de los

previstos en esta ley.

Las discrepancias sobre la ineficacia de una estipulación en el supuesto previsto en el presente

artículo, serán decididas a solicitud del empresario o de cualquier acreedor por la Superintendencia

de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, mediante el procedimiento verbal sumario.

De verificarse la ocurrencia de la ineficacia, el pago de los créditos a favor del correspondiente

acreedor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos, y la

superintendencia ordenará la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas

por el empresario o por terceros para caucionarlos.”

137

Ciertos acreedores, principalmente los financieros, consideran que esta disposición afecta sus intereses y constituye un sesgo anti-acreedor, que produce graves consecuencias. Una muestra de este sesgo ha sido ejemplificada en una publicación de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras – ANIF – en los siguientes términos:" basta

considerar que la simple mención en un pagaré a cargo del empresario, de que la promoción de un acuerdo de

reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999 configura un evento que faculta al acreedor para declarar, en

forma anticipada, el plazo vencido del crédito instrumentado en dicho título y proceder a su cobro inmediato (cláusula

aceleratoria)constituiría, no solamente una estipulación ineficaz, sino que la declaratoria de dicha ineficacia

acarrearía que el pago del referido crédito quedara enteramente supeditado al pago de todos los demás créditos del

empresario y que las garantías que se encontrasen respaldándolo fuesen canceladas"166.

Un ejemplo claro de esta situación se presenta en algunos contratos internacionales de préstamo garantizados con un pagaré, en los que se incluyen cláusulas en las cuales se pacta que constituye una casual de incumplimiento la entrada en quiebra, insolvencia o reestructuración, sin consideración a la nacionalidad del deudor. Desde este punto de vista, los inversionistas extranjeros podrían encontrar un fuerte desestímulo para realizar desembolsos en Colombia, lo cual a su vez, podría dificultar la búsqueda de formas alternativas de financiación de inversiones.

En nuestro criterio, para analizar la conveniencia y la severidad de la disposición, es necesario distinguir las sanciones que establece la norma. Por una parte establece la ineficacia de dichos actos o contratos, y por otra, la cancelación de las garantías y la postergación del pago del crédito.

Desde el punto de vista del derecho concursal, la sanción de ineficacia es de gran utilidad para dotar de mayor efectividad a la Ley 550 de 1999 e impulsar el cumplimiento de sus objetivos, ya que evita que el patrimonio del empresario se desvanezca. Por lo anterior, esta sanción no debe ser interpretada como una sanción injusta e inequitativa para los acreedores, ni como un sesgo anti-acreedor, dado que es una mediada coherente con las finalidades de la Ley que, además, no priva a los acreedores del derecho de pactar cláusulas aceleratorias, sino simplemente les prohíbe dificultar los procesos de reestructuración. Así, en últimas, evita que los acreedores poderosos abusen de su posición imponiendo al deudor condiciones desfavorables para el mismo, y sanciona el intento de privar a un deudor de su derecho legal de solicitar un acuerdo de reestructuración para evitar la quiebra y liquidación de sus bienes.

166 Diego Tamayo Muñoz, Felipe Visbal Trias y Margarita Trujillo Núñez, "El Sesgo Anti- acreedor en los contratos de garantía y en los procesos de reestructuración de la Ley 550 de 1999" En: El Sector Financiero de cara al Siglo XXI, Tomo II, ANIF, Bogotá Colombia, 2002.

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Sin embargo, la sanción de postergar el crédito y cancelar las garantías, consideramos, como ya se ha dicho, que es excesivamente fuerte y sí podría considerarse como un sesgo anti-acreedor, por cuanto ésta se causa a pesar de que el acreedor no haya tenido la intención de defraudar a los demás acreedores o de ir en detrimento de los intereses colectivos. En este orden de ideas, desde la perspectiva del derecho concursal, no podemos decir que efectivamente contribuya al cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley, dado que el perjuicio que causa a los acreedores no implica un beneficio para la empresa o para los demás acreedores. En otras palabras, es la ineficacia la que evita que ese tipo de estipulaciones causen un perjuicio al proceso de reestructuración y no la cancelación de las garantías o la postergación de los créditos

No sobra recordar que esta disposición legal es nueva en el derecho colombiano y al no existir en la legislación anterior Ley 222 de 1995, el choque para los acreedores es aún mayor. Pero como hemos venido diciendo, no es esta nueva prohibición en sí misma la que podría decirse que desiguala las cargas entre el acreedor y el deudor, pues esta pretende equilibrarlas, sino la sanción de cancelar las garantías y postergar el pago de los créditos.

• Garantías constituidas por terceros para garantizar obligaciones del empresario - deudor.

Cuando se presentan situaciones en las que hay "garantes o terceros vinculados al cumplimiento de las obligaciones

del deudor"167, es decir, codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito o cualquier otro que deba una obligación del deudor de carácter crediticio, el acreedor debe optar solamente por hacer efectiva su garantía con los terceros garantes o pretender el pago de la obligación caucionada dentro del proceso de reestructuración (artículo 14, parágrafo 1º de la Ley 550 de 1999), es decir, son excluyentes una de la otra, al menos temporalmente.

Esta norma, por una parte está llena de variantes dependiendo de si el tercero garante es una persona natural o jurídica, o de si la garantía fue constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 550 de 1999 o con posterioridad. A continuación, se analizan en detalle cada una de las variantes y las implicaciones jurídicas de cada opción, para luego sí poder estudiar la polémica existente respecto subsistencia o ruptura de la solidaridad.

a) Cuando el tercero garante es una persona jurídica.

El artículo 14 en el Parágrafo 1º de la Ley 550 de 1999 establece que dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del empresario que sea beneficiario de cualquier clase de garantía del deudor, deberá informar al promotor si opta por hacer efectiva su garantía con los demás garantes o codeudores o si desea obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. En el primer caso, los terceros garantes y los 167 "La Reforma al Código de Comercio”, Cámara de Comercio de Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas, Bogotá 1996, p. 545.

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titulares de los bienes gravados podrán interponer la excepción previa correspondiente (aunque la Ley no lo especifica, podría tratarse del beneficio de excusión, de división, o la excepción de solidaridad prevista en el artículo 1573 del Código Civil); y en el segundo caso, los créditos objeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo.

b) Cuando el tercero garante es una persona natural

El artículo 14 en el Parágrafo 2º168 dispone que cuando el codeudor solidario, fiador, avalista o cualquier otra clase de suscriptor de un título valor en el mismo grado del empresario es una persona natural y un acreedor del empresario opta por hacer efectivas sus garantías frente a estos, los derechos del acreedor se limitan temporalmente durante la negociación del acuerdo, en ciertos casos frente a sus inmuebles. Como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional C- 586 de 2001, este parágrafo sólo se aplica para las garantías otorgadas por personas naturales después de la vigencia de la Ley.

c) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 550 de 1999.

168 Artículo 14 Parágrafo 2o. Cuando un acreedor del empresario opte por hacer efectivas sus garantías de terceros y ejerza sus derechos de cobro frente a un codeudor solidario, fiador, avalista o cualquier otra clase de suscriptor de un título valor en el mismo grado del empresario, si dicho garante es una persona natural, el ejercicio de los derechos del acreedor se limita en los siguientes términos: a) Durante la negociación del acuerdo no podrá rematarse, adjudicarse, ni enajenarse a ningún título el inmueble que sea de propiedad exclusiva del garante o del cual éste sea comunero, siempre y cuando se trate del inmueble que el garante haya ocupado para su vivienda personal por no menos de dos años consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la negociación del acuerdo; b) Durante la negociación del acuerdo podrán practicarse medidas cautelares que recaigan sobre el inmueble, y podrán iniciarse o continuarse ejecuciones judiciales contra el garante hasta que quede en firme una cualquiera de las sentencias previstas en el inciso 1o. del Artículo 523 del Código de Procedimiento Civil; de igual forma podrá darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen la ejecución de las garantías fiduciarias, hasta la etapa previa a la enajenación del inmueble cualquier título; c) Para que esta limitación temporal de la efectividad de los derechos del acreedor proceda, el garante deberá inscribir, a su costa, en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, una declaración juramentada rendida ante notario público, en la cual identifique el inmueble y afirme que se dan las circunstancias previstas en el literal a) de este parágrafo, acompañada de una copia del escrito a que se refiere el Artículo 13 de esta ley y en la cual se señala su fecha de fijación; d) La enajenación a cualquier título o la tradición de un inmueble de los previstos en este parágrafo, y que se lleven a cabo con posterioridad a la inscripción prevista en el literal anterior, serán ineficaces de pleno derecho. Cualquier diferencia o litigio sobre dicha ineficacia será de competencia de la justicia ordinaria; e) Adjuntando constancia de la inscripción en el registro de instrumentos públicos y privados de la declaración a que se refiere el literal c) de este parágrafo, el garante podrá pedir al juez competente que se suspenda el señalamiento de la fecha para remate, y el juez que fuere informado por el garante de la iniciación de la negociación y actúe en contravención a lo dispuesto en este Artículo, incurrirá en causal de mala conducta; igualmente, el fiduciario que no suspenda la enajenación regulada en el contrato de fiducia o encargo fiduciario respectivo, y enajene el inmueble a cualquier título después de haber sido informado de tales circunstancias por el garante, será sancionado por la Superintendencia que ejerza inspección y vigilancia sobre las sociedades fiduciarias, y los administradores de la fiduciaria que contravengan este Artículo podrán ser removidos por dicha Superintendencia; f) Transcurrido el plazo previsto en el Artículo 27 de la Ley 550 de 1999, sin que se celebre un acuerdo de reestructuración, el acreedor podrá hacer valer sus derechos de cobro respecto del inmueble en cuestión e igualmente, podrá adelantarse el remate judicial y dicho bien podrá ser enajenado a cualquier título en caso de no pesar sobre él alguna medida cautelar.

140

Haciendo referencia a los artículos 14 parágrafo 1º169 y 79 de la Ley170, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que “cuando se trata de una garantía constituida con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 550 de 1999, es

decir al 31 de diciembre de ese mismo año, el acreedor puede dirigirse contra el garante, y los procesos judiciales en

curso, podrán continuar hasta la fecha de sentencia, pero no podrá llevarse a cabo el remate, a menos que la

sociedad no logre un acuerdo transcurridos los 4 meses señalados en el artículo 27 de la ley,”171

Esta disposición protege la seguridad jurídica, en tanto no existe duda sobre la continuidad de las obligaciones solidarias, por cuanto el acreedor ya no tiene que realizar la opción excluyente y puede continuar con los procesos judiciales que esté llevando a cabo. Es lógico que no sea posible llevar a cabo el remate, por una parte, para impedir el doble cobro (por vía del acuerdo de reestructuración y por medio de la garantía) y, por la otra, para mantener la prenda general de los acreedores.

d) Después de la entrada en vigencia de la Ley 550 de 1999.

La Superintendencia de Sociedades ha dicho que "(…)Si la garantía está constituida con posterioridad a la vigencia

de dicha ley (Ley 550), el acreedor debe optar por continuar la ejecución contra el garante o contra el empresario, en

cuyo caso deberá hacerse parte del proceso”172. De esta forma, a diferencia de las garantías constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 550 de 1999, el acreedor sí debe escoger entre una u otra, luego no

169 Artículo 14 Ley 550 de 1999. Parágrafo 1o. Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deberá informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, se estará a lo previsto en el inciso 1o. del presente Artículo, los créditos objeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravados podrán interponer la excepción previa correspondiente. Cualquier acreedor o el propio empresario podrán informar en cualquier tiempo al promotor de la existencia de las garantías a que se refiere el presente inciso. Cuando un mismo acreedor opte por hacer efectivas sus garantías de terceros, y alguna o algunas obligaciones del empresario estén garantizadas por terceros, y otra u otras no, el acreedor podrá hacer efectiva la garantía sin perjuicio del cobro de las obligaciones no garantizadas frente al empresario deudor. 170 Artículo 79, Inc 3º: El parágrafo primero del Artículo 14 de esta ley sólo se aplica a las garantías de terceros otorgadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Las garantías preexistentes sólo podrán hacerse efectivas si transcurrido el plazo previsto en el Artículo 27 de esta ley no se celebra un acuerdo; mientras tanto, podrán practicarse medidas cautelares; y la iniciación y la continuación de procesos judiciales contra el garante, al igual que la ejecución de las garantías reales o fiduciarias, se sujetarán a lo dispuesto en el literal b) del parágrafo segundo del Artículo 14 de esta ley. El parágrafo segundo del Artículo 14 de esta ley se aplica respecto de garantes personas naturales que hayan otorgado la garantía antes o después de la vigencia de esta ley. 171 Superintendencia de Sociedades, Oficio 411-49-79 del 31 de julio de 2000. 172 Superintendencia de Sociedades, Oficio 411-49-79 del 31 de julio de 2000.

141

podrá continuar con los procesos judiciales en curso si pretende realizar el cobro de su crédito a través del proceso de reestructuración.

Ahora bien, la integración de las disposiciones anteriores es explicada por la Superintendencia de Sociedades con las siguientes palabras:

"No podrá el acreedor titular de un derecho de crédito respecto de una obligación solidaria contraída

con anterioridad al 30 de diciembre de 1999, a cargo de un empresario que tramita un acuerdo de

reestructuración y otros deudores solidarios demandados previamente por la vía ejecutiva, prescindir de

obtener de aquél el pago de la obligación para continuar la ejecución contra los otros obligados

solidarios, sean estos personas jurídicas o naturales, pues, esta posibilidad se predica solamente

respecto de garantías u obligaciones solidarias contraídas con anterioridad a la citada fecha, conforme

a lo establecido en el inciso 3º del artículo 79 de la Ley 550 de 1999, en cuyo caso el acreedor

respectivo deberá así manifestarlo dentro de los 10 días siguientes a la iniciación de la negociación en

cualquier momento anterior a la celebración del acuerdo."173

• Polémica Sobre La Solidaridad

Ahora bien, la aplicación de estas diferentes opciones ha generado una fuerte polémica respecto al tema de la solidaridad, pues algunos sostienen que conlleva una ruptura de los vínculos solidarios entre el garante y el acreedor, mientras que otros, por el contrario, sostienen que el vinculo se mantiene.

La discusión referente a si los procesos de reestructuración implican una ruptura de la solidaridad entre el deudor y su tercero garante surge a partir de las interpretaciones que ha dado la Superintendencia de Sociedades del parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley en el cual se indica lo siguiente:

“ Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del

empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de

garantía real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador,

emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deberá

informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor

guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, se

173 Superintendencia de Sociedades Oficio No. 458.312-0

142

estará a lo previsto en el inciso 1º del presente artículo, los créditos objeto de los procesos

suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos

en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravados podrán interponer la

excepción previa correspondiente.” (subrayado fuera del texto)

De acuerdo con la normatividad estudiada y en especial con la disposición anteriormente mencionada, hay quienes sostienen que la Ley 550 de 1999 implica una ruptura de la solidaridad en tanto la norma establece una opción excluyente, y hay quienes sostienen con vehemencia lo contrario, ya que la norma lo que establece es que durante el proceso es necesario realizar la escogencia pero que ello no implica la ruptura del vinculo solidario.

La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado varias veces sobre esta discusión ( no siempre en el mismo sentido) y su interpretación de la Ley ha ido evolucionando como se verá enseguida:

En una primera posición, mediante el concepto 4606480174, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que las garantías otorgadas por terceros con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 550 de 1999 constituyen una excepción a la regla de solidaridad del Código Civil en concordancia con el Código de Comercio, pues el acreedor garantizado debe escoger de manera excluyente entre hacer efectiva la garantía otorgada por terceros o perseguir el cobro de la acreencia a través del acuerdo de reestructuración. Así, si se celebra el acuerdo, el acreedor no podrá hacer efectiva la garantía ni continuar la ejecución contra el deudor solidario175. Esto sin perjuicio de los beneficios de división y excusión propios de la fianza. Comúnmente se les ha dicho a los acreedores que tienen que escoger, pues no pueden quedarse con lo mejor de los dos mundos, es decir con el pago de las obligaciones dentro del concordato y el pago por parte del garante.

Posteriormente en el concepto No 458.315-0 la Superintendencia de Sociedades sostuvo lo siguiente:

"Como consecuencia del comienzo de la negociación de un acuerdo de reestructuración en los términos y

con las formalidades de la Ley 550 de 1999, según lo establecido en el parágrafo primero del artículo 14, el

acreedor cuenta con la posibilidad de escoger entre la compañía y los acreedores solidarios, (….)

Lo anterior no quiere significar que por el hecho de participar en la negociación y de no hacer valer el

respectivo crédito frente a los codeudores, sino en contra del empresario, se extinga la solidaridad propia

de este vínculo. La obligación continúa existiendo respecto de los demás sujetos pasivos de la relación, lo

que ocurre es que durante la negociación el acreedor pierde la posibilidad de perseguirlos en aras de

174 Superintendencia de Sociedades Oficio Radicado No. 460-648-0 175 Superintendencia de Sociedades Oficio Radicado No 458.315-0

143

obtener su cumplimiento. La suerte del vínculo sólo cambiará conforme a lo que se llegue a estipular en el

acuerdo de reestructuración que finalmente se celebre."176

Desde esta perspectiva, se considera que como en todas las obligaciones solidarias, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios por la totalidad de la obligación, pero no lo puede hacer durante el proceso de reestructuración. Esta postura es un poco más clara dado que subraya la suerte del vínculo entre el deudor y el empresario, el cual, de acuerdo con esta interpretación, de alguna manera se suspende mientras dure la negociación, y sólo se extingue dependiendo de lo que se pacte en el acuerdo mismo. Esta diferenciación es de suma importancia porque, de lo contrario, podría pensarse que una vez ejercida la opción entre el codeudor y el empresario, la solidaridad entre estos se extingue de manera inmediata.

Finalmente en el 2001, mediante el concepto No. 155-037874 del 3 de septiembre, la Superintendencia de Sociedades realiza una distinción entre la solidaridad cuando existe un deudor principal o cuando existe un garante:

"Por virtud de la solidaridad propia del vínculo [suscripción de un pagaré en calidad de deudor solidario,

el aval constituye una garantía de suerte que es posible identificar un deudor principal y un garante,

motivo por el cual la obligación en cuestión constituiría un pasivo contingente, a la que no

correspondería derecho de voto alguno"177

En este concepto la Superintendencia perfila un poco más su interpretación de la Ley al realizar una distinción respecto del efecto que surte en la determinación de los derechos de voto, el vínculo solidario cuando es posible identificar un deudor principal y un garante (lo cual es diferente al trato que se daría en caso de haber codeudores), por ejemplo. Las consecuencias de esta distinción son determinantes para un acreedor, pues al considerar una obligación como solidaria, es decir como una obligación cierta, causada y principal, esta deberá ser reconocida como tal y no como una contingencia178. Al ser reconocida como una obligación que no depende de un suceso futuro generan derechos de voto, a diferencia de las obligaciones contingentes.

A diferencia de la legislación nacional, en Argentina hay acreedores titulares de créditos con garantía real con derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la empresa concursada y consagra especialmente, en caso de socios con responsabilidad ilimitada el deber de rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte (20) días de haberse realizado el remate. En este

176 Superintendencia de Sociedades Oficio Radicado No 458.315-0 177 Superintendencia de Sociedades Concepto 155-037874 del 3 de septiembre de 2001 178 El Decreto 2649 de 1993, en el Artículo 52, define contingencia como la condición, situación, o conjunto de situaciones existentes, que implican duda respecto de una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico.

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caso, el acreedor pierde a favor del concurso, el uno por ciento (1%) del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. (Artículo 23 Ley 24.522.)

Por otra parte, es importante mencionar que en la legislación argentina se prevé que el acuerdo homologado “importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso” y que “esta novación no

causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”, dejando a salvo las garantías personales.

Como se puede observar la legislación argentina es más favorable a los acreedores con garantías que la colombiana, pues no implica la suspensión de estas a favor de la masa concursal. Esto constituye un estímulo a la inversión, dado que los inversionistas cuentan con la seguridad de que la forma inicial de garantía se mantendrá aun en caso de insolvencia. Sin embargo, son disposiciones que contrarían los principios de universalidad y colectividad, pues permiten satisfacer de manera individual créditos insolutos con bienes particulares.

4. ALTERACIÓN DE GARANTÍAS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACUERDO.

El segundo momento en el cual las garantías se pueden ver afectadas, es durante la vigencia propia de un acuerdo, conseguido con los requisitos y mayorías necesarias. En esta etapa del procedimiento se podrían presentar las siguientes situaciones:

• Cancelación, Suspensión o Reforma De Las Garantías.

La Ley 222 de 1995 consagraba en el artículo 138179 la cancelación o la reforma de los gravámenes constituidos sobre bienes del deudor, conforme a los términos del concordato, es decir que, para que estas fueran alteradas o canceladas, era necesario el consenso entre el deudor y el 75% de los acreedores, pero la legislación no disponía ninguna modificación automática de las garantías como efecto de la simple firma del acuerdo. Por el contrario, la Ley 550 de 1999 (artículo 34, numeral 3º 180) consagra como efecto de la celebración del acuerdo la suspensión de las garantías reales, personales y fiduciarias. Sin embargo, la posibilidad de alteración (constitución o modificación,

179 "Una vez aprobado el acuerdo, la Superintendencia de Sociedades ordenará la cancelación o la reforma de los gravámenes constituidos sobre bienes del deudor, conforme a los términos del concordato". 180 Artículo 34 numeral 3º Ley 550 de 1999, “La suspensión, durante la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias. La posibilidad de hacer efectivas tales garantías durante dicha vigencia, o la constitución o modificación de tales cauciones tendrá que pactarse en el acuerdo sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos.”

145

no prevé la cancelación), esta sólo es posible si se pacta en el convenio de acuerdo con la forma y mayorías previstas en la Ley "sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos"181, presupuesto que pretende ser alterado por el Proyecto de Ley que estipula que además de la mayoría esta deberá ser "adicionada con el voto del

beneficiario o beneficiarios respectivos", haciendo más exigente la alteración que lo que se presenta actualmente.

La Ley 222 de 1995 era más proclive a defender los derechos de los acreedores sobre sus garantías al no consagrar como efecto inmediato su suspensión. Aunque esta Ley beneficiaba también a los acreedores con garantías sobre los acreedores sin ellas, pues su alteración era más complicada. Por el contrario, las disposiciones de la Ley 550de 1999 y del Proyecto de Ley son más beneficiosas al empresario y a la masa de acreedores (y no a ciertos acreedores individualmente considerados) por cuanto, con la suspensión de las garantías se protege la totalidad del patrimonio del deudor, prenda común de todos los acreedores.

En la legislación argentina, la apertura del concurso preventivo no tiene como efecto inmediato, la suspensión de las garantías reales ni fiduciarias. Sin embargo, establece dos circunstancias posibles en las que sí se suspenden:

a. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inicio la publicación o no se presento la ratificación prevista en los artículos 6 a 8, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada. (Artículo 21 Ley 24.522.

b. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artículo 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaría o hipotecaria. (...) esta suspensión no puede exceder de noventa (90) días. (Artículo 24 Ley 24.522).

c. Para evitar que las entidades financieras obtuvieran el control de la empresa concursada el artículo 8° de la Ley N° 25.563 B.O. 15/2/2002, estableció un periodo denominado de exclusividad, por un plazo no menor a ciento ochenta (180) días contados desde la fecha de vencimiento prevista o desde la última prórroga otorgada por el Juez del concurso en el cual se suspende cualquier tipo de garantías de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus subsidiarias.

Así, la legislación argentina no establece para todos los casos la suspensión de las garantías, sino únicamente en aquellos casos en que sea necesario para no entorpecer la vida de la empresa, lo cual permite el cumplimiento de los fines y objetivos del derecho concursal pues evita que las garantías frenen el proceso, y a su vez beneficia a los acreedores garantizados, en tanto su garantía se mantiene siempre y cuando no se presenten las situaciones

181 Artículo 34, numeral 3º de la Ley 550 de 1999.

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anteriores. En todo caso, respeta el interés primordial de la legislación el cual es la reactivación empresarial asegurándose que la ejecución de las garantías no se convierta en un impedimento del desarrollo de los fines y objetivos de la legislación.

Por su parte, en la legislación panameña182, las garantías ni se suspenden ni se terminan en virtud del proceso concursal, estas se mantienen a lo largo del proceso, sin disminuciones o modificaciones, para que con la realización de su producto se cancele el crédito del acreedor garantizado, a menos que éste expresamente renuncie a su preferencia. A diferencia del régimen colombiano, Panamá opta por defender la seguridad jurídica de las garantías, en lugar de sacrificar la certeza y el interés de los acreedores beneficiados en aras del interés general y público representado en la recuperación de la empresa. Así, esta legislación está complemente orientada a la protección de las inversiones, las cuales, por regla general, requieren estabilidad en el tratamiento legal de las garantías, incluso frente a los casos de insolvencia.

e) Imposibilidad De Iniciar Procesos Para Hacer Exigibles Las Garantías.

La Ley 550 de 1999 establece, al igual que la Ley 222 de 1995 y que el Proyecto de Ley, que no podrá iniciarse ni continuarse con los procesos de ejecución. Es decir, que no es posible hacer efectiva una garantía del deudor fuera del concurso (a menos que el garante sea un tercero, como ya quedó estudiado), en protección a la integración del patrimonio del deudor. Si bien es beneficioso para todos - empresario y masa de acreedores- para los acreedores garantizados, considerados individualmente es una desventaja especialmente clara en los casos en los cuales se había iniciado un proceso ejecutivo con anterioridad, el cual implica costos, tiempo y desgaste judicial que no serán compensados. En este caso, el acreedor ejecutante vera suspendido su derecho y no solamente deberá entonces esperara a que transcurra el nuevo proceso de reestructuración sino que deberá atenerse a la decisión tomada en el acuerdo para obtener el pago de su crédito.

A diferencia del régimen colombiano, la legislación panameña dispone que los procesos iniciados sigan su curso, pero no contra el deudor sino contra el curador 183 del concurso. Cuando se trata de una acción personal sobre una suma de dinero, el procedimiento sí se suspende a menos que se dé mera conservación o seguridad. Pero cuando se trata de un proceso ejecutivo con garantía real, este debe continuar y la suma obtenida con el mismo debe destinarse al patrimonio común de los acreedores, pero en todo caso, sobre esta suma el acreedor mantendrá la preferencia184 La ventaja para los acreedores reales frente al sistema colombiano, es que estos no pierden el gasto judicial en el que han incurrido, en tanto el precio obtenido por medio del proceso a pesar de entrar a la masa 182 Código Judicial de la República de Panamá. 183 Este es la persona equivalente al contralor de la Ley 222 de 1995 o del promotor en la Ley 550 de 1999. 184 Artículo 1850 del Código Judicial de Panamá.

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patrimonial es en todo caso cancelado con preferencia. Sin embargo, el régimen concursal panameño está orientado a la liquidación de los bienes y no a la reestructuración de la compañía ni a mantener las empresas como fuente generadora de riqueza.

f) Autorización Para Constituir Y Ejecutar Garantías

La Ley 550 de 1999 prevé que para poder constituir o ejecutar garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del empresario,, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios, es necesaria la autorización de la Superintendencia de Sociedades - o del ente nominador - so pena de ineficacia de la operación, multas a las instituciones financieras y sanciones a los administradores.

Esta disposición es acorde con los principios del derecho concursal. Sin embargo, es necesario que la autorización se realice con celeridad y prontitud para facilitar el normal desenvolvimiento del acuerdo celebrado. Además es conforme con los objetivos y finalidades propuestos en la Ley 550 de 1999, pues si bien en algunos casos podría verse como desigual entre acreedores con un mismo tipo de garantía, en general se convierte en una disposición necesaria para la recuperación de la empresa cuando el acreedor es estratégico. El ejemplo es básicamente el mismo ya comentado anteriormente, y versa sobre aquel acreedor que por su importancia para la empresa exige que hasta que no se constituya o se ejecute una garantía, él no continuará con su desempeño, lo cual en el caso de un proveedor fundamental podría conducir a la parálisis empresarial.

g) Constitución De Nuevas Garantías Durante El Acuerdo Sobre Bienes Ya Garantizados Con Anterioridad

La Ley 550 de 1999 establece que "si durante la vigencia del acuerdo se constituyen a favor de otros acreedores

gravámenes sobre bienes objeto de garantías cuya exigibilidad está suspendida, en el momento en que ésta se

restablezca tendrá prioridad el acreedor beneficiario para la realización de la garantía frente a los titulares de los

nuevos gravámenes." 185

Esta disposición pretende lograr un equilibrio entre facilitar la movilidad de las garantías y la protección de los derechos de los acreedores garantizados, en armonía con los principios, objetivos y finalidades del derecho concursal. Sin embargo, el segundo acreedor garantizado, realmente no tendrá una garantía segura, pues ante el incumplimiento del acuerdo se restablecen las garantías originarias.

185 Artículo 34, numeral 3º de la Ley 550 de 1999.

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h) Reducción De Cobertura De Las Garantías.

En el concordato contemplado en la Ley 222 de 1995 no era procedente la reducción de la cobertura de ninguna garantía real y mucho menos de las fiduciarias. Lo único que se podía hacer era en la etapa de presentación de créditos, objetar el valor del bien objeto de la garantía, para lo cual podía pedirse un avalúo del mismo (artículo 120 de la Ley 222 de 19995) Esto constituía una notoria desventaja para el conjunto de acreedores quirografarios, quienes tenían que conformarse con el patrimonio restante a pesar de existir bienes sobregarantizados. Además, dificultaba la posibilidad de llegar a un acuerdo que condujera a la supervivencia de la empresa.

Por ello, en la Ley 550 de 1999 (artículo 34, numeral 4º ) en busca de un trato más igualitario186 entre los diferentes acreedores, y con miras a lograr el cumplimiento de los fines y objetivos, se permitió al empresario o a cualquier acreedor pedir la reducción hasta el equivalente a una vez y media del importe conocido o presunto de las obligaciones garantizadas, de conformidad con el avalúo realizado de la cobertura de cualquier garantía real o fiduciaria ya constituida. Así, como efecto del acuerdo, los acreedores afectados quedaban obligados a aceptar su sustitución por derechos hipotecarios del mismo grado o por derechos fiduciarios o certificados de fiducias mercantiles que recayeran sobre porciones desenglobadas del mismo inmueble.

Evidentemente poder reducir la cobertura de las garantías es una medida conducente al logro efectivo del cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley, sin que ello implique dejar desprotegidos a los acreedores individualmente considerados. El conjunto de acreedores se ve beneficiado al contar con más activos que respaldan la totalidad de las obligaciones, logrando de esta forma una mejor protección al crédito.

3. ALTERACIÓN DE GARANTIAS COMO EFECTO DE UN INCUMPLIMIENTO

• Restablecimiento De Las Garantías

En caso de incumplimiento del acuerdo de reestructuración, de conformidad con el numeral 3 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999187, se restablece de pleno derecho la exigibilidad de los gravámenes y garantías reales y fiduciarias

186 Igualitario entendido en los términos del principio de igualdad de los acuerdos concursales. 187 Artículo 34, numeral 3: “...Si el acuerdo termina por incumplimiento conforme a lo dispuesto en la presente ley, se restablecerán de pleno derecho la exigibilidad de los gravámenes y garantías reales y fiduciarias que se haya suspendido, al igual que las medidas cautelares que hayan sido practicadas por la DIAN...Si durante la vigencia del acuerdo se constituyen a favor de otros acreedores gravámenes sobre bienes objeto de garantías cuya exigibilidad esté suspendida, en el momento en que ésta se restablezca tendrá prioridad el acreedor beneficiario para la realización de la garantía frente a los titulares de los nuevos gravámenes.

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que fueron suspendidas, para que con ellas se paguen los saldos insolutos garantizados188. No obstante, el inciso final de ese mismo artículo, dispone que dicho reestablecimiento opera “sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral

12, en lo que se refiere a créditos garantizados cuyo privilegio se modifique en la prelación pactada” (Art. 34, Num. 3, inc. 4). El numeral 12 del artículo 34189, por su parte, prevé que la prelación de créditos pactada se hará efectiva durante la vigencia del acuerdo como con ocasión de la liquidación de la empresa que sea consecuencia de la terminación del acuerdo.

En este orden de ideas, ante un incumplimiento del acuerdo de reestructuración, cuando los privilegios de los acreedores son alterados con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de los créditos de la empresa, los acreedores garantizados deben respetar el acuerdo modificatorio de la prelación de pagos.

De esta manera, en caso de terminación del acuerdo de reestructuración por incumplimiento, las garantías se reestablecen, siempre y cuando su privilegio no haya sido cambiado por una acuerdo modificatorio de la prelación de pagos.

Ahora bien, como se estudió anteriormente, de acuerdo con el artículo 2494 del Código Civil “gozan de privilegio los

créditos de la primera, segunda y cuarta clase”, excluyendo los de tercera clase, es decir los hipotecarios190 , y los de la quinta clase191 o quirografarios.

Para la constitución, modificación o cancelación de garantías, o la suspensión o conservación de su exigibilidad que se derive del acuerdo, bastará la inscripción de la parte pertinente del mismo en el correspondiente registro, sin necesidad de otorgar nuevamente ningún otro documento. El restablecimiento de las garantías previsto en este numeral, operará sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 12 de este mismo Artículo, en lo que se refiere a créditos garantizados cuyo privilegio se modifique en la prelación pactada. 188 Esto mismo ocurre en la Ley 222 de 1995 y en el Proyecto de Ley de Insolvencia. 189 Artículo 34, numeral 12: “La aplicación de la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad a la fecha de aviso de iniciación de la negociación, y de todas las acreencias que surjan del acuerdo, sin perjuicio de la preferencia prevista en el numeral 9º del presente artículo. Dicha prelación se hará efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como con ocasión de la liquidación de la empresa, que sea consecuencia de la terminación del acuerdo, evento en el cual no se aplicarán las reglas sobre prelación de créditos previstas en el Código Civil y en las demás leyes, salvo la prelación reconocida a los créditos pensionales, laborales, de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable. La prelación de créditos podrá pactarse con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de los créditos externos e internos de la empresa, conforme a la lista de votantes y de votos admisibles, y con votos provenientes de diferentes clases de acreedores, en las proporciones previstas en el artículo 29 de la presente ley”.

190 Artículo 2499: “ La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. (...)”

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Entonces, si interpretamos el numeral 3º inciso final del artículo 34 como lo ordena el artículo 28 del Código Civil192, es decir dándole el significado legal que el legislador le ha dado a las palabras, podemos concluir que para los créditos hipotecarios no se debe tener en cuenta el numeral 12 del artículo 34, por cuanto el último inciso del numeral tercero solo obliga a tener en cuenta el numeral 12 para los créditos garantizados cuyo privilegio haya sido modificado. De lo anterior se desprende que, en caso de incumplimiento del acuerdo de reestructuración, las garantías hipotecarias se restablecen de pleno derecho, aún cuando hayan sido alteradas en el acuerdo de modificación de la prelación de pagos.

De lo anterior, podemos concluir que ante el incumplimiento de un acuerdo de reestructuración:

(i) Las garantías suspendidas se restablecen de pleno de derecho siempre que no se hubiera modificado los privilegios en un acuerdo modificatorio de la prelación de pagos.

(ii) Cuando se modifiquen los privilegios, los acreedores, excepto los hipotecarios, cuyas garantías fueron suspendidas como efecto de la iniciación del acuerdo de reestructuración, deben atenerse a la prelación de créditos pactada en el acuerdo para el pago de todas las acreencias a cargo del empresario, tal como lo dispone el numeral 12 del artículo 34.

(iii) Se restablecen las garantías hipotecarias, aún cuando se hayan alterado los privilegios en el acuerdo de modificación de la prelación de pagos.

Por otra parte, el inciso 2º del numeral 3 del artículo 34 establece que “Si durante la vigencia del acuerdo se

constituyen a favor de otros acreedores gravámenes sobre bienes objeto de garantías cuya exigibilidad esté

suspendida, en el momento en que ésta se restablezca tendrá prioridad el acreedor beneficiario para la realización

de la garantía frente a los titulares de los nuevos gravámenes”. Al igual que en el caso del inciso 1 del numeral 3, estos acreedores deben cumplir el acuerdo modificatorio de la prelación de pagos en el que se alteren los privilegios.

Estas disposiciones de la Ley 550 de 1990, no sólo perjudican a los acreedores garantizados (excepto a los hipotecarios, según nuestra interpretación de la norma) en los casos en que se obtuvo la mayoría del 60% para modificar los privilegios de los acreedores, sino que además, si la norma se interpreta de esta manera, se diferencia injustificadamente a los acreedores hipotecarios de los demás acreedores garantizados, y muy especialmente a

191 Artículo 2509. “La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia” (...).

192 Artículo 28. “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. (negrilla fuera del texto)

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aquellos que poseen una garantía real (no hipotecaria) o fiduciaria. Es injustificada la diferenciación de manera particular con las garantías reales y con las fiduciarias, por cuanto en estas como las hipotecarias hay un o unos bienes afectos al cumplimiento de la obligación, que en caso de incumplimiento deben ser realizados para la satisfacción del crédito. No obstante lo anterior, es necesario reconocer que, a pesar de ello, esta norma es armónica con el resto de la Ley de reestructuración, pues precisamente lo que pretende es favorecer a la mayoría de los acreedores.

4. ANÁLISIS SOBRE LA ALTERACIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES, PERSONALES Y FIDUCIARIAS.

El legislador colombiano, teniendo presente la situación coyuntural del país y la propia historia concursal nacional, opta por la alteración de las garantías a partir del inicio del acuerdo de reestructuración. Sin lugar a dudas, esta modificación es indispensable par el cumplimiento de los objetivos de la Ley 550 de 1999, pues es común que los grandes acreedores sean quienes cuentan con sólidas garantías que respaldan sus créditos. Así, si estas no se suspenden, si estas pueden ser ejecutadas por fuera del concurso o si no existe la posibilidad de reducirlas, los activos de la sociedad se verían disminuidos y en consecuencia la reestructuración de la empresa podría verse entorpecida a tal extremos que si la garantía es un bien indispensable para el funcionamiento de la empresa - por ejemplo una máquina en fábricas textiles – a esta le quedaría imposible continuar con su actividad normal. En este caso, no sólo el objetivo de reestructurar la empresa sería inocuo sino también el objetivo de la protección adecuada al crédito, dado que si la empresa no puede llevar acabo su actividad, no podrá producir para pagar aquellas acreencias que no estaban garantizadas.

Adicionalmente, es fundamental bajo las finalidades de la Ley 550 de 1999, que la masa de concursal esté conformada por la totalidad del patrimonio y no sólo por aquellos bienes no garantizados, para poder realizar además de un efectivo programa de pagos, un plan serio que permita a la empresa transformarse en una compañía sólida que cumpla de manera efectiva con su función de ser una fuente generadora de riqueza, prosperidad y empleo.

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5. FIDUCIA EN GARANTÍA

5.1 Conceptualización De La Fiducia En Garantía.

El contrato de fiducia mercantil, de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, se caracteriza por la transferencia de manera irrevocable del dominio de unos bienes a una persona denominada fiduciante o fideicomitente a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Dichos bienes forman un patrimonio autónomo afectado a la finalidad estipulada en el contrato por el fideicomitente (Artículo 1233 C.Co.)

En cambio, la fiducia en garantía no se encuentra tipificada en el Código de Comercio, pero dicha falencia legal ha sido suplida por la Superintendencia Bancaria, entidad que definió la figura de la siguiente manera:

“Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere

de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los

entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o

con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros,

designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la

realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la

obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el

contrato.”193

5.2. Suspensión De Las Fiducias En Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal.

Ley 222 de 1995 no hacía referencia alguna a la suspensión de los negocios fiduciarios como efecto de la iniciación de un proceso concordatario. Ante este vacío legal sobre la regulación de la fiducia en garantía, tanto en las disposiciones generales del Código de Comercio como en la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades decidió, conforme a sus facultades legales, interpretar las normas que regulaban la materia. En efecto, en el caso Paz del Río en 1995194 sostuvo que los acreedores garantizados con fiducia debían hacerse parte en el trámite

193 Superintendencia Bancaria. Circular Básica Jurídica, Título V, pp. 8 - 10. 194 Caso Paz del Río: En julio de 1994 Acerías Paz del Río suscribió un contrato de fiducia en garantía con la Fiduciaria Anglo S.A., en virtud del cual se constituyó un patrimonio autónomo al que se transfirieron 83´156.000 acciones ordinarias y nominativas de Cementos Paz del Río S.A., entre otros. Como consecuencia de la entrada en concordato de la mencionada empresa, la Superintendencia de Sociedades comunicó al representante legal de la siderúrgica que debía embargar los bienes

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concordatario y, en consecuencia, no podían ejecutar su garantía por fuera del concordato, en virtud del principio de igualdad y de la prevalencia que gozan las leyes concursales por ser especiales y posteriores a las normas aplicables a los contratos de fiducia mercantil.

Esta decisión fue justificada y sostenida nuevamente en el Auto 410-3480 de junio 6 de 1997, el cual - en palabras el Dr. Francisco Reyes Villamizar195 - contenía una decisión acertada ya que el deudor abocado a una grave crisis de

liquidez, destinaba una parte importante de sus activos (usualmente los más valiosos) a la constitución de un

patrimonio autónomo que, bajo las instrucciones del fideicomitente deudor, era destinado al pago de obligaciones sin

preferencia ni privilegio dentro del orden legal, con la secuela evidente de quedar los demás acreedores del concurso

en situación tan precaria, que sobre sus créditos sólo subsistía el respaldo de un remanente patrimonial exiguo y

muchas veces insuficiente"196.

Con esta práctica reiterada, usualmente se pretendía proteger a los acreedores financieros con el fin de que el deudor tuviera la posibilidad de acceder al crédito en perjuicio de los trabajadores y proveedores. De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades "tal práctica conducía al deterioro de la actividad empresarial y a la

desnaturalización del concordato como mecanismo de recuperación, con los efectos nocivos inmediatos y mediatos

para la economía"197

Por su parte, la Ley 550 de 1999 incluyó a los negocios fiduciarios dentro del régimen de las demás garantías, previendo expresamente la suspensión de su exigibilidad (artículo 34, Ley 550 de 1999), la obligatoriedad de hacerse parte en el proceso y la imposibilidad de ejecutarlas fuera de él, salvo autorización expresa. No obstante, no estipuló una categoría preferencial en el orden de pagos para las acreencias garantizadas por esta vía, lo que constituía una

constitutivos del patrimonio autónomo. Los representantes legales de Cementos Paz del Río S.A., del Banco de Bogotá y de Fiduanglo interpusieron recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante oficio 410-38498 del 18 de julio de 1995 en el que se dijo que la venta de las acciones debía ser autorizada por la Superintendencia de Sociedades y que los bienes del fideicomiso debían destinarse al pago de las obligaciones concordatarias. Posteriormente, la autorización para ejecutar la fiducia fuera del concordato fue negada por la Superintendencia de Sociedades. Finalmente el 15 de mayo de 1996,, Acerías Paz del Río S.A. se suscribió el acuerdo concordatario y, como consecuencia, se levantaron las medidas cautelares. Cfr. MELO Bernal, Natalia; GONZÁLEZ, Luz Alba; GÓMEZ, Felipe y Otros. “Acerías Paz del Río (Auto 4106017 de 1995 y 4103480 de 1997)” Universidad Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Mayo 19 de 2003, Bogotá. 195 Francisco Reyes Villamizar, "Los Procesos Concursales Frente al Contrato de Fiducia en Garantía" En: Revista de Derecho Privado, No. 23, mayo de 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 4 196 Francisco Reyes Villamizar, "Los Procesos Concursales Frente al Contrato de Fiducia en Garantía" En: Revista de Derecho Privado, No. 23, mayo de 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 4, Comentando el Auto 410-3480 de junio 6 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades 197 Superintendencia de Sociedades, Auto 410-3480 de junio 6 de 1997

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clara desventaja para los acreedores fiduciarios especialmente frente a los acreedores reales198. Ante esta debilidad de la Ley 550 de 1999, el nuevo Proyecto de Insolvencia, en el artículo 128 numeral 1º, le otorga un status preferencial a los negocios fiduciarios al asimilar las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios a los créditos de segunda y tercera clase previstas en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo.

5.3. Debate Sobre La Conveniencia De Suspender Las Fiducias De Garantía Tras La Iniciación De Un Proceso Concursal.

La crítica a las disposiciones respecto de la fiducia mercantil en la normatividad concursal surge en relación con el conflicto entre el artículo 1238 del Código de Comercio199, según el cual "los bienes objeto del negocio fiduciario no

podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la

constitución del mismo" y el pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades en el caso Paz del Río. El debate se centra en que hay quienes sostienen que la obligación de hacerse parte en el proceso para los acreedores fiduciarios atenta contra la seguridad jurídica, para otros, esto constituye una plena aplicación de los principios del derecho Concursal.

198 Es necesario resaltar que el artículo 69 de la Ley 550 de 1999 equipara a los acreedores fiduciarios a los acreedores con garantía real en caso de un proceso liquidatorio:

“Artículo 69. Fiducias de garantía y procesos liquidatorios. El liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan acreencias insolutas de cualquier clase. Se exceptúa de la presente disposición la fiducia que se ajuste a lo previsto en el numeral séptimo del artículo 34 de la presente ley, y sin perjuicio de las prelaciones legales de primer grado”

El producto de la enajenación de dichos bienes se aplicará al pago de las obligaciones del deudor respetando la prelación legal de créditos. Los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilarán a acreedores con garantía real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Tales acreedores serán pagados, con prelación sobre las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia.”

Es necesario tener en cuenta que la norma equipara las garantías fiduciarias a las reales pero sólo en caso de procesos liquidatorios y no para todo el proceso de acuerdos de reestructuración.

199 Artículo 1238 del Código de Comercio: "Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados".

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5.4. Defensores

En 1.999 el Dr. Francisco Reyes Villamizar200 defendió la tesis de la Superintendencia de Sociedades argumentando, en primer lugar, que el derecho concursal es una disciplina jurídica autónoma. En segundo lugar, que los principios del derecho concursal debían ser aplicados de manera irrestricta: (a) el principio de universalidad en virtud del cual la totalidad de los bienes del deudor debían ser vinculados al concurso, (b) el principio de colectividad que hace referencia a que la totalidad de los acreedores, sin distinción sobre su naturaleza deben concurrir al proceso y no pueden ejecutar al acreedor por fuera del concurso por las obligaciones surgidas con anterioridad a su inicio. (c) El principio de igualdad alude a que las disposiciones del acuerdo concordatario deben abarcar por igual a la totalidad de los acreedores "y que los convenios alcanzados por el deudor y los

representantes de la mayoría de los créditos no pueden otorgarle a alguno o algunos acreedores privilegios o

preferencias que no estén expresamente previstos en la Ley"201. En tercer lugar, comenta que la propiedad de los bienes objeto de la fiducia, no son una propiedad perfecta por estar estos afectados a la finalidad determinada por el fiduciante, que en el caso de una fiducia en garantía, dicha finalidad consiste en el pago de acreencias con la enajenación de los bienes constituyentes del patrimonio autónomo. En cuarto lugar, sostiene que "la fiduciaria no

puede hacer lo que no le está permitido al deudor"202 , pues la fiduciaria actúa por cuenta del fiduciante.

Otros actores activos de la Ley también consideran que es indispensable en la mayoría de los casos que los acreedores fiduciarios entren al proceso concursal, ya que de otra manera, sería probable que parte de los activos que hacen parte del patrimonio autónomo fueran bienes indispensables para continuar con la actividad normal de la empresa. Igualmente podría, como se hizo en varias ocasiones, servir como instrumento para dejar a los acreedores laborales, fiscales y quirografarios (dentro de los cuales sobresalen los proveedores) sin los activos necesarios para recibir sus pagos en beneficio principalmente de los acreedores financieros, como lo anota la Superintendencia de Sociedades203. En otras palabras, al ejecutar las fiducias en garantías, podría llegarse al extremo que sin esos bienes la empresa no fuera viable y se impidiera la misma reestructuración, o en menor medida, que los acreedores privilegiados por la Ley fueran en la práctica los últimos en recibir sus pagos.

200 Francisco Reyes Villamizar, "Los Procesos Concursales Frente al Contrato de Fiducia en Garantía" En: Revista de Derecho Privado, No. 23, mayo de 1999, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, p. 4, Comentando el Auto 410-3480 de junio 6 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades. 201 Ibídem. p. 29. 202 Ibídem. 203 Auto 410-3480 de junio 6 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades.

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Esta situación indudablemente conduciría en varios casos, nuevamente a la imposibilidad de cumplir con los fines y objetivos de la Ley, ya que sin una masa concursal sólida, sería difícil cumplir con el propósito de darle adecuada protección al crédito y con mayor razón, dificultaría enormemente la reestructuración de las empresas.

5.5. Opositores

Antes de la expedición de la Ley 550 de 1999, los argumentos jurídicos que defendieron dicha decisión no eran tan fuertes como a partir de la entrada en vigor de dicha Ley.

Así, los argumentos sostenidos por el Dr. Reyes Villamizar podrían ser debatidos de la siguiente forma: Si bien las disposiciones concursales son especiales y prevalecen sobre las generales (en este caso las del Código de Comercio) en ese momento, es decir antes de la expedición de la Ley 550 de 1999, no había disposición concursal sobre el tema que prevaleciera sobre las comerciales.

Respecto de la aplicación de los principios concursales se podría contradecir los argumentos diciendo lo siguiente: sobre el principio de universalidad, la Ley 222 de 1995 contenía disposiciones y términos específicos para ejercer las acciones dirigidas a la reintegración del patrimonio (para los casos en que el deudor se hubiera insolventado en fraude de sus acreedores); acerca del principio de colectividad los bienes que conforman el patrimonio autónomo, ya no se encuentran en el dominio del deudor; sobre el principio de igualdad, no se estaba otorgando ningún privilegio ni preferencia, pues aunque eran acreencias del deudor se estaban pagando con bienes que ya habían salido de su patrimonio.

En referencia al tercer argumento del Dr. Reyes, se decía que, aun cuando el fiduciario tiene una propiedad limitada por la finalidad, y por ello no está facultado para ejercer actos fuera de la misma, éste sí puede ejercer todos los actos sobre el bien, incluso los actos dispositivos que cumplan con la misión. Con esto lo que se quiere decir es que a pesar de estar afectado a una finalidad, los bienes están en el dominio del fiduciario, y salvo actuaciones fraudulentas, de acuerdo con la ley 222 de 1995 y el Código de Comercio, no hay razón para que reingresen al patrimonio del deudor que constituye prenda general de todos los acreedores.

El cuarto punto, que es uno de los más fuertes, podría desvirtuarse argumentando, que aunque con el producto de las enajenaciones de los bienes dados en garantías se extinguen obligaciones del fideicomitente, la fiduciaria actúa en nombre del patrimonio autónomo y por cuenta del patrimonio autónomo, (y no por cuenta del fiduciante) como lo afirma el Dr. Sergio Rodríguez Azuero:

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" En nuestra opinión, el fiduciario debe actuar, invariablemente, en nombre y por cuenta explícita del patrimonio autónomo del cual es titular"204

Como se estudió anteriormente, estas dificultades fueron superadas jurídicamente con la Ley 550 de 1999 al establecer como efecto del inicio del Acuerdo de Reestructuración la suspensión de las garantías fiduciarias. No obstante, los acreedores cuyas obligaciones se encontraban protegidas por fiducias en garantía se vieron gravemente afectados, ya que sus acreencias quedaron en el mismo rango de las quirografarias, a pesar de haber tenido la precaución de constituir un patrimonio autónomo que les garantizara el pago con aquellos bienes específicos, lo que desde este punto de vista, afecta la seguridad jurídica. Esta situación que los desfavorecía notoriamente la intenta corregir el Proyecto del Ley de Insolvencia, que como ya se mencionó, los sitúa en el rango de los créditos de segunda y tercera clase previstas en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, estableciendo así una preferencia legal, que mejora notoriamente sus condiciones en caso de insolvencia del deudor.

Otro argumento utilizado principalmente por los acreedores financieros es que la regulación de la fiducia en garantía, específicamente en la Ley 550 de 1999, además de atentar contra la operación eficiente y efectiva de los mercados de crédito, constituye un sesgo anti-acreedor por lo siguiente:

(i) La falta de definición y tipificación legal sobre la ejecución de esta garantía, el proceso de realización o venta de los bienes afectos a la fiducia por parte del acreedor en caso de incumplimiento del deudor, y los privilegios que ésta confiere al beneficiario.

(ii) Los problemas de interpretación conceptual que se han presentado alrededor del artículo 1238 del Código de Comercio.

(iii) El riesgo de las acciones revocatorias, las cuales hacen necesario que los acreedores tengan en cuenta el alcance de esta norma cuando celebren contratos con deudores que estén expuestos al riesgo de una reestructuración dentro del futuro inmediato, pues tales acuerdos podrían ser objeto de un intento de revocatoria por parte de terceros que se consideren lesionados.

(iv) El tratamiento que la Ley 550 de 1999 le da a la fiducia en garantía, y

(v) Los desarrollos interpretativos erráticos por parte de las entidades regulatorias y de control y vigilancia, como el caso Paz del Río.205

204 Sergio Rodríguez Azuero, "La Responsabilidad del Fiduciario". 205 Diego Tamayo Muñoz, Felipe Visbal Trias y Margarita Trujillo Núñez,"El sesgo Anti- acreedor en los contratos de garantía y en los procesos de reestructuración de la Ley 550 de 1999" En: El Sector Financiero de cara al Siglo XXI, Tomo II, ANIF, Bogotá, 2002 p. 141 – 227.

158

En definitiva, si bien en la Ley 550 de 1999 las fiducias se encuentran en desventaja frente a las garantías reales, es indudable que su suspensión contribuye al cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley. Como se dijo anteriormente, el régimen general se suspende durante el proceso concursal para ceder ante el interés general representado en la intención de reestructurar las empresas y por esta vía proteger al crédito. La suspensión evita que un intento de reestructuración se vuelva ineficaz, ya que pierde sentido la constitución de fiducias con el único propósito de no ser parte de procesos de insolvencia. Aunque es perjudicial para los acreedores fiduciarios, la masa total de los acreedores, al igual que el deudor se ven beneficiados por cuanto les es posible realizar un acuerdo que conduzca al pago de las acreencias y a la reestructuración de la empresa. Además, no hay que olvidar que en últimas en este tipo de procesos todos deben realizar alguna clase de sacrificio, para que así, al final de cuentas, la mayor cantidad posible de intereses se garanticen.

6. CONSIDERACIONES

Respecto de la regulación sobre garantías reales y fiduciarias podría deducirse que desde la Ley 222 de 1995, la ley colombiana altera el equilibrio entre el deudor y el acreedor (individualmente considerado) y la presunta reciprocidad de sus obligaciones a favor del deudor, al iniciar un proceso o acuerdo de reestructuración, ya que "protege el interés

del deudor y [la conservación de] la empresa por encima del derecho de ejecución singular y egoísta que es propio

todo acreedor (artículo 2488 del Código Civil)"206 en aplicación de los principios de colectividad e igualdad. De lo contrario, si se permitiera ejecutar bien sea una fiducia o una garantía real por fuera del trámite concursal, sin la correspondiente autorización o sin disposición legal que así lo permita, se estaría vulnerando los principios de universalidad, colectividad y de igualdad al extraer bienes del patrimonio del deudor y al alterar el orden legal de prelación y preferencia en los pagos. Adicionalmente, sin este tipo de disposiciones sería imposible la reestructuración de la empresa, y se limitaría a ser un proceso lento y colectivo de ejecución de los activos de la compañía, en donde únicamente participarían acreedores sin garantía.

Si bien los acreedores individualmente considerados (especialmente los menos poderosos) deben ceder ante el interés general, que en este caso es la reactivación empresarial, es evidente que si se mira a los acreedores en conjunto, estos serán los principales beneficiarios, pues se les cancelarían sus acreencias. Por su parte el deudor también se verá beneficiado con la posibilidad de reestructurar la forma de pago de la deuda, pues de otra forma, podría suceder que, como en muchas ocasiones, el problema se centre en la forma en la que están garantizadas las obligaciones y no necesariamente en la insuficiencia de bienes para pagarlas.

206 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-4534 de agosto 28 de 1997.

159

Con esto se concluye que las disposiciones sobre garantías, aunque polémicas, efectivamente conducen al cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley 550 de 1999.

160

TERCERA PARTE

EFECTIVIDAD DE LA LEY 550 DE 1999

161

XV. RESULTADOS DE LA LEY 550.207

La Ley 550 de 1999 fue promovida como un instrumento transitorio de reestructuración empresarial, con el fin de proteger la empresa como unidad de explotación económica y generadora de empleo, para así reducir los efectos de una crisis económica aguda que afrontaba el país.

Los objetivos y finalidades de la Ley fueron estudiados previamente en el capítulo respectivo. Ahora es importante estudiar el logro o fracaso en la consecución de estos de tal modo que sea posible presentar un balance de resultados sobre el régimen jurídico vigente en Colombia para así evaluar qué tan necesaria es la expedición de un nuevo proyecto de insolvencia.

En principio, se clasificaron las intenciones de la Ley en cuatro objetivos primordiales. En primer lugar, encontramos el objetivo económico consistente en proteger las empresas, es decir, mantenerlas con vida para evitar los costos laborales y sociales que la liquidación de las mismas podría implicar. En segundo lugar, existe el objetivo de reestructurar empresas viables para reformarlas de tal manera que solucionen sus problemas financieros, contables y económicos para convertirlas en empresas sólidas y rentables. En tercer lugar, se vislumbra la intención de proteger el crédito; y finalmente la finalidad de agilizar el procedimiento concursal vigente. Ahora bien, es posible, como en efecto ha ocurrido en una gran cantidad de casos, que se cumpla el primer objetivo y no los otros, es decir, que se mantengan las empresas con vida de tal suerte que estas en el corto plazo logren continuar con su operación y desarrollo, pero que no se reformen drásticamente para solucionar el problema coyuntural que dio origen a la crisis inicial.

4. OBJETIVO ECONÓMICO: SALVAR EMPRESAS

Al precisar la trascendencia constitucional de la empresa como actor principal y base del desarrollo de la economía de cualquier país, se hace importante mencionar que el Estado debe otorgarle tanto mecanismos de promoción en su creación y desarrollo como en su protección y salvamento, de tal manera que el empresario ante situaciones de

207 Las cifras e información que se relata a continuación fue extraída primordialmente del Informe presentado por la Superintendencia de Sociedades con ocasión de los tres años de vigencia de la ley 550 de 1999. Y de casos concretos, que por razones de confidencialidad no se exponen sus nombres.

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crisis, cuente con una herramienta legal que le permita buscar su recuperación, como es el caso de la reestructuración empresarial plasmada en la Ley 550 de 1999.208

Desde su expedición en 1999 hasta diciembre del 2002, 772 empresas fueron admitidas para el procedimiento contemplado en la norma, correspondiéndole a la Superintendencia de Sociedades actuar como nominador en 541, a las Cámaras de Comercio en 134, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en 46, a la Superintendencia Nacional de Salud en 25, a las Superintendencias de Valores en 10, de Economía Solidaria en 6, de Servicios Públicos Domiciliarios en 6, de Vigilancia en 2 y de Puertos y Transporte 2.

Muchas de las empresas que entraron en el proceso de reestructuración, de no haber tenido la oportunidad de enfrentar la crisis a través de este mecanismo jurídico, se hubieran visto abocadas al trámite de una liquidación obligatoria con las consecuencias sociales y económicas que ello implica: serían 60.168 nuevos desempleados y hubiera ocurrido un dramático descenso en la calidad de vida y capacidad de consumo de las familias afectadas con esta situación. Ello, sin tener en cuenta el empleo indirecto que la mayoría de las empresas generan alrededor de su actividad social, del cual derivan su sustento muchas familias colombianas209.

A lo anterior se uniría una pérdida de riqueza significativa para el país, al cerrarse más de 770 unidades de producción generadoras de renta, cuyos activos de más de $9.609.365 millones, quedarían totalmente improductivos. Además, muchas de las obligaciones ($6.881.675 millones) que estaban siendo respaldadas con estos activos no se podrían cancelar por el problema de sobre valoración de activos en los libros contables de las empresas, afectando también al sistema financiero y a cientos de pequeños empresarios que sustentan su existencia como proveedores de esas sociedades210.

1.1. Análisis Sobre La Participación De Las Empresas En Los Acuerdos Reestructuración

La Ley 550 de 1999 ha beneficiado no sólo a empresas de gran tamaño, sino también a medianas y pequeñas. Teniendo en cuenta el número de sociedades en acuerdo de reestructuración, se estableció que el mayor porcentaje de participación le corresponde a la pequeña empresa con el 33%, seguida de las empresas grandes con el 29%, y de la mediana con el 25%. Pero analizando la participación de las empresas desde el punto de vista de los activos, es claro que las empresas más grandes concentran el mayor porcentaje de participación (92%.)

208 Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de Sociedades. marzo 11 de 2003 209 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de sociedades. marzo 11 de 2003 210 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de sociedades. marzo 11 de 2003

163

Tabla 5 - Distribución de la empresa por tamaño consolidado.

TODOS LOS NOMINADORES CLASIFICACIÓN

No. empresas Part.% ACTIVOS Part.%

Micro 29 3.76% 2,136,143 0.02%

Pequeña 255 33.03% 213,614,028 2.22%

Mediana 193 25.00% 553,369,308 5.76%

Grande 225 29.15% 8,807,691,882 91.66%

N.D. 24 3.11% 0 0.00%

Ente Territorial 46 5.96% 32,554,000 0.34%

TOTAL 772 100.00% 9,609,365,361 100.00%

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

1.2. Participación De Las Empresas Por Sectores De La Economía. Sectores De La Economía Que Se Han Visto Beneficiados.

De estas empresas, las del sector de la construcción son las de mayor participación en el total de las sociedades que se acogieron a la Ley 550 de 1999, representando el 9.32% con 79 sociedades. No obstante, teniendo en cuenta el total de los activos involucrados en la negociación, el primer lugar lo ocupa el sector textil, con activos equivalentes al 18% del total, concentrado en 21 empresas, seguido por el sector de la construcción con 8.49%, del total de los activos involucrados. Por su parte, la actividad de comercio al por mayor también se vio afectada por la crisis económica, y es su desempeño el que mide en gran parte el comportamiento de la demanda del país. Al 31 de diciembre de 2002 este sector tenía 71 empresas en acuerdo de reestructuración, ocupando el segundo lugar en el total de las empresas, aunque sus activos sólo representaron el 2.58% en razón de la naturaleza de su actividad que concentra sus activos en inventarios y en clientes, a diferencia del sector manufacturero, al cual pertenece el textil, que es intensivo en maquinaria y equipo.

Si bien la Ley 550 ha permitido que unidades económicas de todo el país tengan acceso a este mecanismo, la mayor parte de las empresas se encuentran en los grandes centros urbanísticos y económicos, encabezados por el departamento de Cundinamarca y el distrito capital, que agrupa el 38.34% de las promociones, seguidos por

164

Antioquia con el 19.04%, el Valle del Cauca con el 13,21%, y Atlántico con el 4.66%. El 24.75% restante se encuentra distribuido en el eje cafetero (Quindío, Risaralda y Caldas), la zona nororiental (Santander y Norte de Santander) y el resto del país.

4.3. Consecución Del Primer Objetivo.

No cabe duda que la Ley 550 de 1999 ha tenido un efecto económico valioso para el país, pues ha permitido la continuidad de muchísimas empresas que sin una herramienta jurídica hubieran estado destinadas a su prematura liquidación. Así pues, consideramos que los acuerdos de reestructuración ayudaron a salvar miles de empleos y evitaron el cierre de muchas empresas, pero aún es anticipado evaluar la efectividad de este objetivo, ya que no se conoce a ciencia cierta cuántos empleos se salvaron realmente luego de la celebración de los acuerdos, pues es lógico que al menos uno de los problemas de una empresa insolvente sea su excesiva carga laboral, como tampoco, cuántas empresas mantuvieron su nivel de empleo durante el cumplimiento del acuerdo.

Adicionalmente, no se sabe cuántos de los acuerdos serán cumplidos a cabalidad, ya que en muchos de ellos se pactaron plazos de 10 y 15 años para el pago de las acreencias y durante este periodo se pueden presentar incumplimientos que terminarán con la liquidación de las empresas y la pérdida de los empleos en cuestión.

De esta manera, podemos concluir que por lo menos en el corto plazo la Ley está permitiendo que varias empresas continúen con su operación. No obstante, pensamos que el análisis a corto plazo desconoce los costos y los sacrificios incalculables (por ejemplo el costo de oportunidad de no obtener el pago del crédito con prontitud) en los que debieron incurrir quienes contribuyeron en la salvación de la empresa. En este orden de ideas, no es razonable afirmar que la Ley 550 de 1999 efectivamente está cumpliendo con el objetivo de salvar las empresas, por cuanto en el plazo podría hacerse evidente que infructuosamente se intentaron reestructurar empresas insostenibles.

5. SEGUNDO OBJETIVO - REESTRUCTURACIÓN DE LAS EMPRESAS.

La principal crítica a la Ley 550 de 1999 en su aplicación en el sector privado211 es que no ha logrado, ni tampoco intentado de manera seria y convincente, cumplir su objetivo de reestructurar las empresas. Si bien los indicadores económicos son favorables y permiten establecer un triunfo en la política económica de evitar un mayor desempleo, la intención de convertir a las compañías en empresas sólidas, viables y rentables no ha sido tan fructífera.

211 En general no ha ocurrido lo mismo con la reestructuración de los entes territoriales, dado que en esta existe un compromiso institucional y la vigilancia y control de los organismos del Estado, tales como la procuraduría y la contraloría.

165

En primer lugar, se vislumbra que una de las principales críticas que se hace a los objetivos de la Ley 550 de 1999 es que por su estructura parecería estar llamada a intentar salvar empresas de cualquier índole, cuando el verdadero objetivo de un régimen de insolvencia debe ser recuperar las empresas realmente viables, por ejemplo, las que se vean enfrentadas a problemas de insolvencia y no a un problema estructural.

De acuerdo con el Doctor Jorge Pinzón, Superintendente de Sociedades en el 2002, "un régimen de insolvencia no

debe estar diseñado para salvar empresas a cualquier costo. Si las razones para hacerlo son de índole política (por

ejemplo preservar fuentes de trabajo, como ha sido el caso de acerías Paz del Río) ahí correspondería un subsidio

directo por parte del gobierno. Y la pregunta que habría que hacerse tendría que ver con el costo de oportunidad de

los recursos públicos: si son mejor utilizados en un subsidio para mantener el empleo en una empresa no viable, o si

son más beneficiosos cuando se usan en otros fines sociales. Desde el punto de vista estrictamente económico, sólo

tiene sentido rescatar aquellas empresas que bajo criterios exigentes de evaluación aparecen como viables”212

De este modo, si las empresas no son viables, un proceso de reestructuración iría en detrimento de los acreedores, quienes verían que los activos de la compañía son consumidos con la continuidad de su funcionamiento, por lo cual el valor de los mismos sería cada vez menor, el pasivo de la empresa mayor y la posibilidad de pago para ellos más remota. Teniendo presente que, además de lo anterior, al final de cuentas la empresa será liquidada, el deudor afectado en su patrimonio y los empleados quedarán sin trabajo.

En segundo lugar, si la intención de la Ley es reestructurar empresas, la labor del promotor y de esta norma debería estar encaminada a identificar las causas de la crisis y a corregir las mismas, emprendiendo una serie de reformas estructurales. No tiene entonces ningún sentido, rehabilitar empresas de manera temporal, sin que la reforma esté encaminada a tener efectos en el largo plazo y perdurables para la empresa.

En este orden de ideas, la reestructuración de una empresa requiere en la mayoría de casos mucho más que el simple saneamiento de su pasivo. En ocasiones, la inyección de nuevos recursos es fundamental para adecuar la compañía a los retos del mundo actual, pues de lo contrario, en el largo plazo terminaría reincidiendo en el incumplimiento de sus obligaciones.

212Lo bueno y lo regular de la 550 Revista La Nota Económica, Año 5, mayo 15 - junio 15 de 2002

166

• Problemas Que Se Han Presentado Para Estructurar Las Empresas

- Carencia de recursos.

En la práctica, las empresas que se acogieron a la Ley 550 de 1999 han visto cerrado el acceso al crédito del sector financiero y a nuevas inyecciones de capital, por lo que en la mayoría de los casos no han contado con los recursos necesarios para continuar normalmente sus operaciones y mucho menos para su actualización tecnológica y otras inversiones que resultan indispensables para garantizar el cumplimiento de los acuerdos suscritos.

En consecuencia, para llevar a cabo verdaderos procesos de reestructuración y reactivación, se necesitan buscar fórmulas que garanticen que las empresas tengan una oportunidad real de recibir el dinero que necesitan, ya sea vía capitalización, mediante el otorgamiento de nuevos créditos o con subsidios del gobierno.

Si bien la Ley 550 de 1999, por medio de los incentivos contenidos en ella ha establecido beneficios para aquellas personas que proporcionen nuevos recursos para la empresa, estos estímulos no siempre han funcionado por verse truncados por algunos otros inconvenientes. Por ejemplo, la legislación bancaria desincentiva a las entidades financieras a otorgar nuevos recursos a las compañías que entran en proceso de reestructuración, ya que por las mismas dificultades financieras y económicas que estas afrontan, la calificación de su crédito es riesgosa, lo que implica para la entidad, la obligación de provisionar un porcentaje del crédito. De esta manera, la posibilidad de otorgar nuevos créditos torna más onerosa la situación para las entidades financieras quienes optan por cerrar el crédito.

Es así como en el 48% de los acuerdos (217 empresas) la única fórmula utilizada fue la refinanciación, sin acudir a ninguna otra alternativa para el pago de las deudas. Se negociaron plazos, pero no se utilizaron otras herramientas como son la capitalización, inyección de nuevos recursos, daciones en pago, etc. De los 220 acuerdos suscritos entre el 1° de enero de 2000 y 31 de diciembre de 2002, donde el nominador es la Superintendencia de Sociedades, en 35 de ellos (15.9) se previó la posibilidad de inyección de recursos frescos a las compañías. De los 35 acuerdos aludidos, en 18 los recursos frescos provenían de nuevos préstamos, en 13 de capitalización y en 4 acuerdos se proyectó recurrir a las dos modalidades. Ahora bien, de los 35 acuerdos sólo en 23 de ellos se pactó dicha posibilidad como una opción cierta, dado que en los otros 12 casos es una simple posibilidad u opción sin ninguna obligación vinculante que la respalde.

167

Tabla 6 - Fórmulas de financiación utilizadas en los acuerdos.

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

- No participan en licitaciones públicas.

Las entidades gubernamentales actualmente están extendiendo restricciones para la participación en las licitaciones a las sociedades que a la fecha de la presentación de la propuesta se encuentren en el trámite de un acuerdo de reestructuración.

La Ley de intervención económica, en el inciso segundo de su artículo 15, se refiere tan sólo a la ineficacia, sin necesidad de declaración judicial, de “las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan

por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, negociación o la celebración de

un acuerdo de reestructuración mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la

imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o

imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de los previstos en esta

Ley”.

Por consiguiente, tal ineficacia no se extiende a los pliegos de condiciones que se redacten con el fin de ser entregados a los interesados dentro de un proceso de licitación y a las cláusulas que restrinjan la participación de las empresas en reestructuración dentro de tales procedimientos, razón por lo cual, las restricciones impuestas por los entes estatales para la participación en las licitaciones no viola lo establecido en la Ley de intervención económica213. Esta a la vez, prohíbe declarar la caducidad de contratos administrativos con base en el inicio de un proceso

213 Superintendencia de Sociedades.

Acuerdos donde se Pactó la Inyección de Recursos Frescos

Acuerdos donde se Pactó Inyección de Recursos Frescos como Compromiso Real

Acuerdos donde se Pactó Inyección de Recursos Frescos solo como posibilidad

CONCEPTO

No. Cías

Valor de los Recursos

No. Cías

Valor de los Recursos

No. Cías

Valor de los Recursos

Capital 13 8,732,488,900 8 6,982,488,900 5 1,750,000,000

Prestamos 18 10,463,244,379 11 10,463,244,379 7 -

Ctal y Prest 4 65,929,000,000 4 65,750,000,000 0 179,000,000

Total 35 85,124,733,279 23 83,195,733,279 12 1,929,000,000

168

concursal pero la sola limitación a presentarse en licitaciones puede para algunas empresas implicar su quiebra definitiva por estar privadas de una fuente de empleo importante.

En conclusión, la reestructuración en el sector privado no se está cumpliendo a cabalidad; los acuerdos se están limitando a establecer condiciones de pago futuras, es decir el saneamiento del pasivo de la compañía, dejando a salvo las razones y causas que dieron lugar a los problemas, permitiendo entonces que estos, se vuelvan a presentar en un futuro. Es notable que el interés de los acreedores en la gran mayoría de casos es únicamente conseguir el pago efectivo de sus deudas por lo cual una vez establecido un acuerdo que garantice esta fórmula, el futuro de la empresa les es indiferente.

Ahora bien, en el sector público (entidades territoriales) la Ley ha sido más beneficiosa. En el caso de las entidades, los acuerdos de reestructuración son tramitados de la mano con las disposiciones de la Ley 617 del 2000, lo que exige un compromiso de reestructuración paralelo a la continuidad de las operaciones. En el sector público la necesidad de reforma de las entidades ha sido más evidente y los intereses públicos en cuestión más preocupantes, por lo cual en la mayoría de acuerdos firmados, las entidades se comprometen a iniciar reformas que les permitan modernizarse y adecuarse a una situación financiera de viabilidad.

3. TERCER OBJETIVO - PROTECCIÓN AL CRÉDITO.

Este ha sido identificado como el tercer objetivo de la Ley, y posiblemente ante el cual se evidencia más inconformismo.

La protección al crédito más eficiente, se podría obtener por medio de un proceso rápido que no dilate el pago efectivo de las obligaciones adeudadas. En este sentido, el derecho concursal romano y aquellos otros derechos de la antigüedad cumplían con esta finalidad a cabalidad. Hoy en día, por encontrase otros objetivos en contraposición inmediata con este, su cumplimiento debe ser analizado desde otra perspectiva un poco menos estricta.

La siguiente tabla indica las empresas que han entrado acuerdos de reestructuración, así como sus pasivos, y a activos contables.

169

Tabla 7 – Activos y pasivos de las empresas en acuerdo de reestructuración.

EMPRESAS EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÒN CIFRAS CONSOLIDADAS

(del 1o. de Febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2002)

CONCEPTO TODAS S. S.

No. EMPRESAS 772 541

TRABAJADORES 60,168 36,051

ACTIVOS (Millones $) 9,609,365 5,922,968

PASIVOS (Millones $) 6,881,675 4,567,493

PATRIMONIO(Millones $) 2,727,690 1,355,476

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

Mirando las cifras se podría pensar que los activos de las empresas alcanzaban para cancelar los pasivos de estas, por lo cual dilatar la liquidación de aquellos no tenía mayor sentido, desde un punto de vista de protección al crédito. Sin embargo, lo anterior no es del todo cierto y se debe a un problema contable de las empresas. La ley colombiana al exigir la valoración anual por inflación de los activos para efectos tributarios, ha generado una sobrevaloración contable de los mismos. Así pues, si bien los activos de las compañías tienen un valor numérico en los estados financieros de las mismas, este valor se aleja considerablemente de ser una cifra real. No es siquiera considerable la posibilidad de obtener dicha cifra ante un proceso de liquidación obligatoria, con lo cual se evidencia el primer problema de la liquidación, y es que la misma sería insuficiente para satisfacer los créditos de la totalidad de acreedores. La experiencia demuestra que en la mayoría de casos solamente se podrían cancelar los créditos laborales, fiscales, pensiónales y tan sólo una mínima parte de algunos hipotecarios, quedando a la deriva los créditos quirografarios y varios otros respaldados por garantías reales.

Tabla 8 – Valor de bienes ante una liquidación

Liquidación como fuente de pago de acreencias.

(caso real)

ACTIVO % OBTENIDO DEL VALOR LIBROS *

Efectivo 100 %

Inversiones liquidas 80% - 100 %

170

Cartera 50 % - 80 %

Inventario 30 % - 60 % Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

Esto implicaría que los activos de la compañía en el mejor escenario de liquidación posible alcanzarían para lo siguiente:

En este caso, la liquidación únicamente alcanzaría a satisfacer los créditos laborales, fiscales y pensiónales y una mínima e insignificante parte de los financieros. Para ellos, cualquier dilatación o demora en la cancelación de su obligación implica pérdidas que a su vez también se traducen en efectos económicos nocivos para el país. No obstante, la Ley ha preferido defender el interés general sobre el particular de estos acreedores, y permitir que por medio de un proceso de negociación se busque satisfacer la mayor cantidad de intereses posibles.

Así entonces, la liquidación en muchos casos no es una opción buena ni para el deudor ni para sus diferentes acreedores. Para el deudor implica el cierre de su empresa, el desvanecimiento del control, la liquidación y pérdida de sus activos, es decir un detrimento patrimonial. Para los empleados, aun cuando se les garantice el pago, implica la pérdida de su trabajo del que obtienen su sustento diario; Para la DIAN una empresa menos a la cual tributar por lo cual su recaudo fiscal se vería disminuido. Para el sector financiero, un cliente menos pero a la vez la posibilidad

-

100,000

200,000

300,000

400,000

500,000

600,000

$MM

PASIVOS ACTIVO

Laborales PensionesFiscales FinancierosCon Terceros Accionistas y VinculadosActivos

171

de no recuperar su crédito, pues la liquidación no siempre es suficiente para cancelar estas deudas. Esto mismo ocurriría con los quirografarios y demás acreedores cuyo crédito no goza de prelación alguna.

Bajo este panorama, la ley ha buscado proteger el crédito evitando una liquidación prematura que sea insuficiente para cancelar las acreencias. Se ha sostenido que entre mayor sea la cantidad de créditos efectivamente cancelados, mayor será la protección que se ofrece a este, lo cual solamente se logra con renegociaciones que otorguen mayor plazo para el cumplimiento de las obligaciones. Se cree que, por ejemplo, un patrimonio de 5,000,000 millones liquidado, podría sólo satisfacer el 30% los créditos adeudados, pero ese mismo patrimonio en operación, en un plazo mayor, podría implicar no-solo su operatividad sino además la cancelación del 90% o más de los créditos de la empresa.

Ahora bien, no cabe duda que en todo caso, sí existe una desprotección abierta a ciertos créditos determinados que por su preferencia podrían ser cancelados sin dilación alguna y en todo caso si el objetivo de reestructuración está fallando, el simple hecho de iniciar un proceso, tampoco va a garantizar el cumplimiento del acuerdo y, por lo tanto, la satisfacción del crédito. Así, si los acuerdos se cumplen el crédito también se estará protegiendo, pero en los casos en los cuales las empresas no viables entran en proceso de reestructuración, la Ley está consintiendo equivocadamente salvar algunos empleos durante un período a cambio de sacrificar el derecho legal de los acreedores y el objetivo normativo de la Ley 550 de 1999 de atender el crédito.

Hasta el 31 de diciembre de 2002, de las 772 empresas aceptadas en el trámite, 490 empresas habían celebrado acuerdo con sus acreedores, y 151 pasaron a liquidación obligatoria ya sea por el fracaso de la negociación o por el incumplimiento del acuerdo mismo214. En este caso, 151 empresas y sus acreedores fueron abocadas a un trámite largo, que terminó en el fracaso del cumplimiento de todos los objetivos de la Ley, ya que ni se salvó la empresa, ni se reestructuró a las compañías, ni se protegió el crédito.

Por otra parte, llama la atención que legislaciones como la Argentina han implementado sanciones por el abuso al crédito, otorgando una mayor protección al mismo. La Ley 550 de 1999 no buscó sancionar este hecho cuando fue uno de los motores de la crisis financiera que afrontaba el país. La ausencia de disposiciones en este sentido implica una desprotección al crédito.

214 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de Sociedades. marzo 11 de 2003

172

4. CUATRO OBJETIVO – AGILIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

Gran parte de la efectividad del proceso de reestructuración recae en la agilidad y rapidez del procedimiento. Este objetivo, aunque ha comenzado a presentar algunos problemas en cuanto a la duración de la negociación, ha conseguido grandes avances sobre la Ley 222 de 1995. La desjudicialización de la actividad ha sido muy exitosa, no sólo en términos de agilidad sino de especialidad y calidad. El nombramiento de un ente nominador con funciones jurisdiccionales ha sido un gran acierto que permite acortar los procesos significativamente, al igual que la implementación de procesos verbales sumarios ante el respectivo ente nominador. Por otra parte, la figura del promotor también ha sido de gran utilidad para facilitar los trámites por la idoneidad que la Ley le exige.

Finalmente, la Ley ha consagrado términos perentorios e improrrogables para las diferentes etapas del procedimiento. Sin embargo, en la etapa de negociación, el trámite se ha visto entorpecido por las demoras en la solución de objeciones presentadas por los acreedores ante el ente nominador, frente a las decisiones del promotor en la determinación de las acreencias y derechos de voto. De las 567 compañías que determinaron derechos de voto y acreencias, en 244 se presentaron objeciones, cifra que equivale al 43% de los procesos215. Esta cifra es significativa, pero el problema real está en la Superintendencia de Sociedades, entidad que no ha podido responder con prontitud a la cantidad de recursos interpuestos.

De las 490 empresas que firmaron acuerdo, la Superintendencia de Sociedades cuenta con datos de 454. De estas, 326 empresas, es decir, el 66%, lograron suscribir el acuerdo antes de los 8 meses, que es el tiempo máximo previsto para la negociación. El 21% de las empresas, que corresponde a 96 sociedades, culminaron su negociación por fuera del tiempo previsto por la Ley, sin superar los 14 meses y el 7%, o sea 32 compañías, demoraron entre uno y dos años la celebración del acuerdo216.

215 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de Sociedades. marzo 11 de 2003 216 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de Sociedades. marzo 11 de 2003

173

Tabla 9 – Duración de la negociación.

Menos de 8 mesesEntre 8 y 14 mesesMas de 14 mesesFaltan los datos

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

El problema práctico que se ha presentado es que la Superintendencia de Sociedades nunca esperó recibir tantas objeciones; en el primer año de ejecución de la Ley 550 de 1999 se presentaron menos y estas se resolvían en términos de máximo 15 días, pero con el paso del tiempo, la acumulación de trabajo ha implicado que en muchos casos el trámite de una objeción supere los cuatro meses.

174

5. VENTAJAS GENERALES DE LA LEY.

Aparte del cumplimiento de los objetivos ya analizados, la Ley ha presentado una serie de ventajas que merecen ser resaltadas.

• Identificación y corrección de problemas contables.

La contabilidad del 99% de las empresas que pretendían iniciar un trámite de reestructuración empresarial no estaba al día217. Tan solo un 1% de las empresas tenía estados financieros e información contable que no ameritaron requerimientos por parte de la Superintendencia de Sociedades.

Este error fue corregido en todas las empresas que ingresan al proceso, pero al haber sido detectado como un problema nacional debe ser atacado y resuelto por los diferentes organismos del estado encargados de la vigilancia contable.

• Mayor eficacia de la Ley 550 de 1999 frente al concordato de la Ley 222 de 1995.

El nuevo régimen implantado por la ley de reestructuración económica, superó los sistemas concursales anteriores en la medida en que resultó una herramienta eficaz para la consecución de acuerdos y, por lo tanto, permitió salvar varias empresas y muchos empleos, situación que era imprescindible en un momento de crisis como el que afrontaba el país. Muchos de los éxitos de la ley se deben al conjunto de flexibilizaciones e incentivos que planteó en la negociación y buscan ser mantenidos e incluso perfeccionados por el Proyecto de Ley que sustituiría a ésta.

Para establecer una comparación entre las empresas aceptadas a una negociación según la Ley 550 de 1999 y las que entraron a concordato, se tomó como base el último año de vigencia de éste (1999) y el primero de la Ley de reactivación empresarial (2000)

217 Cfr: Informe presentado por: doctor Rodolfo Daníes Lacouture. Superintendente de Sociedades. marzo 11 de 2003

175

Tabla 10 – Empresa en acuerdo de reestructuración vs. empresas en concordato

TRÁMITE Empresas aceptadas al

trámite

Empresas Celebraron

Acuerdo Efectividad

Concordatos 1999 199 12 6.03%

Acuerdos Ley 550 2000 295 61 20.68% Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

El número de empresas que entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2000 fueron aceptadas a un acuerdo de reestructuración, supera en 48% a las que fueron admitidas a trámite concordatario en el mismo período de 1999. En relación con el total de los activos, las empresas en acuerdo de reestructuración presentaron mayor valor, equivalentes al 233%, frente a los activos de las empresas en concordato.

Si el análisis se realiza tomando como referencia el número de trabajadores, se establece que las empresas en acuerdo de reestructuración representan el 124% del número de trabajadores de las empresas en concordato.

Tabla 11 – Empleos salvados por el concordato vez acuerdos de reestructuración

Descripción de la variable Concordatos

en 1999

( * )

Acuerdos de reestructuración 2000

Diferencia (%) entre los dos

trámites

NUMERO DE TRABAJADORES 14.897 33.390 124%

VALOR PASIVOS ($ MILLONES) 1.044.004 2.868.861 175%

VALOR ACTIVOS ($ MILLONES) 1.258.659 4.185.960 233%

NUMERO DE EMPRESAS 199 295 48%

(*): Para efectos de la comparación, las cifras en pesos de 1999 se actualizaron (IPC) a pesos del 2000.

Fuente: Superintendencia de Sociedades, Marzo 2003.

• Mayor protección de los derechos de las minorías.

Permitió superar el inconveniente de los acreedores egoístas, al establecer un procedimiento en el cual los derechos de las minorías adquieren una importancia especial al ser necesarias diferentes clases de acreedores para aprobar el acuerdo

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• Mayor agilidad del proceso.

Las reformas realizadas al trámite concursal y la desjudicialización de varias actuaciones con términos perentorios, permitió lograr un proceso más ágil y expedito. Con una duración menor y menos obstáculos o impedimentos en sus diferente fases. Es a la vez un procedimiento menos regulado y por lo tanto más relajado o destensionado para sus intervinientes quienes ya no tienen que acudir a los congestionados despachos judiciales.

• Elimina vacíos de ordenamientos anteriores.

Es una Ley con mayor coherencia que elimina graves vacíos de los regímenes anteriores. Por ejemplo, se regula de manera detallada la falencia que se presentaba anteriormente respecto de las garantías fiduciarias, incorporando estas al trámite, protegiendo el patrimonio del deudor de satisfacciones individuales. Reglamenta los derechos de veto, reduciendo los derechos de objeción implícitos que algunos actores por la reglamentación podían ejercer.

• Evaluación de la viabilidad en términos económicos y financieros y no jurídicos.

Pasó la discusión de la viabilidad de las empresas del plano jurídico al ámbito económico, permitiendo que el análisis durante el proceso sea guiado por financistas y técnicos especializados en el tema. Esto conlleva un proceso más especializado, alejado de las trabas jurídicas y con mayor flexibilidad en la utilización de criterios económicos.

6. CRÍTICAS GENERALIZADAS A LA LEY.

De igual manera, la Ley ha sido altamente criticada en algunos aspectos que vale la pena mencionar en este momento.

• Distorsión en la utilización de la Ley.

Para algunos sectores, la práctica de la Ley no ha sido tan favorable como las cifras aparentan. Para ciertas personas “la Ley ha sido pésima ya que ha facilitado y estimulado la picardía y ha sido utilizada como herramienta

de administración. Así, para disminuir sus costos y mejorar su rentabilidad, se ponen en situación adversa logrando

la condonación de intereses, sin que realmente se encuentren en una grave crisis económica”218.

Posiciones como estas son frecuentes y fundamentadas en la mayoría de casos en situaciones personales respecto a un trámite determinado. No cabe duda que la Ley puede ser utilizada de manera fraudulenta y es claro que lo anterior ha sucedido. Sin embargo, esta es una crítica a cualquier Ley pues todas podrían ser utilizadas de manera 218 Cfr: Profesor de Derecho Procesal quien desea mantener su nombre en reserva.

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dolosa. Lo anterior trata de ser prevenido por la misma legislación y no es la expresión común de lo que ha sucedido. De esta manera, si bien en algunos casos existirán deudores de mala fe que se aprovechen de las prerrogativas enunciadas en la Ley, este no es argumento suficiente para privar a los acreedores de buena fe de un proceso de reestructuración que de ser exitoso, implicaría grandes beneficios para el país.

• Prolongación excesiva para el pago de los créditos.

Aun cuando el proceso para llegar a un acuerdo es relativamente corto, el cumplimiento del mismo por lo general no lo es, ya que el pago de obligaciones vencidas y no pagadas antes de iniciar el acuerdo ha llegado a pactarse su primera cuota hasta en doce años. Esto es realmente perjudicial para los acreedores, y especialmente aquellos con poco poder (bien sea por no ser determinantes en la viabilidad de la empresa, por no ser acreedores estratégicos, por su mínimo poder económico, o por el tamaño de la acreencia y sus respectivos votos) quienes inevitablemente quedarían sujetos a las decisiones de la mayoría.

Esta crítica es válida y justificada para aquellos acreedores que estaban en una situación privilegiada ante la posibilidad de una liquidación. Sin embargo, cabe recordar que en muchos casos los activos de una empresa son insuficientes para satisfacer la totalidad de su pasivo, y la única forma de cancelar este último es permitiendo a la empresa la continuidad de su operación.

• Herramienta inoportuna.

En general el concurso preventivo ha sido criticado por considerar que es insuficiente dado que “cuando la cesación

de pagos se ha exteriorizado queda poco por hacer”219. Por ello, la Doctrina ha considerado que “se deben buscar

verdaderos recursos que lleguen a tiempo y, en tal sentido, hagan sentir sus efectos a partir del momento mismo, en

que las dificultades comiencen a manifestarse”.220

Se considera que la oportunidad de un concurso preventivo debería ser cuando aparezcan dudas sobre la solidez de la empresa y no sobre la solvencia de la misma para poder brindar mayor seguridad jurídica al comercio y a las inversiones.

Esta crítica ha sido recogida por el nuevo proyecto de Ley que busca, en primer lugar permitir el inicio del proceso de manera preventiva ante la posibilidad de insolvencia y, en segundo lugar, reforzar los incentivos para que los acreedores otorguen nuevos recursos a la empresa, pues sin ellos como lo sostiene Donadio López, se están incumpliendo finalidades de la Ley como son las de reestructuración y no simple reactivación empresarial.

219 Donadio Foiguel López, Manual de Concursos. Concurso Preventivo. Nociones de Procedimiento. Editorial universal, Ediciones Macchi Buenos Aires, Argentina 1987 p. 11 220 Donadio Foiguel López, Manual de Concursos. Concurso Preventivo. Nociones de Procedimiento. Editorial universal, Ediciones Macchi Buenos Aires, Argentina 1987 p. 11

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• Contradicción en los objetivos.

Maffia considera que los objetivos son contradictorios: “la protección del crédito y del comercio en general supone

una instancia objetiva de valoración; en cambio, la recuperación del concursado de buena fe y la severidad para

quien abusó del crédito traduce una preocupación por la conducta personal del deudor, una subjetivización de miras

que suele ser directamente incompatible con la protección del crédito, del comercio en general, de la empresa y

otras postulaciones de parecida trascendencia”221.

• Efecto dominó y competencia desleal

Para nosotros, una de las criticas más importantes y ante la cual la Ley no prevé solución alguna es el efecto en otras empresas que puede ocasionar que una empresa afronte un proceso de reestructuración. En primer lugar, esta situación es dañina para los acreedores quienes se ven forzados a soportar pérdidas u obligados a continuar contratos o la prestación de servicios, puesto que la Ley no dimensiona que la falta de pago efectivo a un acreedor puede a la vez implicar el incumplimiento de éste con sus respectivas obligaciones. Así, se presenta un efecto dominó que puede terminar por afectar una gran cantidad de empresas y trabajos. Esta implicación no es atendida por al Ley y podría en algunos casos ser perjudicial con los mismos objetivos de la legislación, es decir, opacar las ventajas económicas de iniciar un proceso que no está midiendo sus impactos externos. En segundo lugar, vemos que se presenta un problema con el derecho de la competencia, pues el competidor de la empresa que entra en reestructuración tendrá unos alivios tributarios y financieros que podrían implicar la misma quiebra de su competencia o, por lo menos, un desenvolvimiento inequitativo que la Ley debería subsanar222.

• Laxitud en los requisitos de admisión

Para algunos autores, los requisitos para entrar en el trámite concursal son muy laxos, lo que en algunos casos lleva a que empresas que no están realmente en dificultades se sometan al trámite de reestructuración en perjuicio de sus acreedores y con ello perjudicando el cumplimiento de la protección al crédito. No obstante, ciertos doctrinantes extranjeros consideran que este tipo de legislación no sólo debe ser curativa sino también preventiva, lo cual implica que los requisitos de admisibilidad al procedimiento no sean rigurosos y así no tener que llegar a reestructurar la empresa, sino simplemente aplicarle correctivos a tiempo, para proteger de manera más efectiva el crédito y la unidad de explotación económica

221 Osvaldo J Maffia, María Ofelia De Maffia. Legislación Concursal, Introducción Histórico Crítica Editor: Víctor P. de Zavaliia, Buenos Aires, Argentina, 1979 p. 110 (E.M. I, 4º C) p. 113. 222 Es tan evidente este error, que el Proyecto de Ley corrige este problema.

179

XVI.

XVII. CONCLUSIÓN GENERAL SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA LEY 550 DE 1.999

La Ley 550 de 1999 se planteó grandes propósitos y difíciles metas que cumplir en medio de una situación económica que demandaba una legislación que contribuyera con la reactivación empresarial y con la protección del crédito. Así, esta Ley no sólo tenía que intentar cumplir con los fines y objetivos del derecho concursal universal, sino con las metas propuestas para sacar de la crisis coyuntural a innumerables empresas de diversos sectores y tamaños. También debía generar confianza y solidez en el sector financiero y dotar de credibilidad los procesos concursales dirigidos a darle permanencia y fortaleza comercial, financiera y operativa a las empresas debilitadas.

Creada con un pesado antecedente, cual era la Ley 222 de 1995, que no cumplía con las metas de los concordatos ni con las expectativas de los empresarios y acreedores, la Ley 550 de 1999 de manera revolucionaria en el derecho colombiano modificó la naturaleza del proceso concursal, pasando de un trámite procesal y judicial a uno contractual y extrajudicial, imprimiéndole de esta forma agilidad al mismo, con el fin de estimular el proceso concursal para la reactivación económica y la concreción de los acuerdos. Con ello, a su vez, logró que la viabilidad de las empresas se buscara en términos económicos más que jurídicos, permitiendo mejorar la estructura misma de la empresa, es decir, su situación financiera, comercial y operacional.

Con este propósito de dotar de agilidad al procedimiento y de facilitar las fórmulas de arreglo, se estableció la figura del promotor como eje central del proceso. Esta figura a todas luces contribuyó enormemente al cumplimiento de los fines y objetivos de la Ley, pues como asesor experto, supervisor, amigable componedor y ante todo persona neutral, logró en muchos casos proponer arreglos y diversas formas de pago aceptables para las partes y convenientes para la empresa y para la protección del crédito.

Por otra parte, pero igualmente unida como un todo coherente en el cumplimiento de las intenciones de la Ley, ésta propuso de manera innovadora la flexibilización de la prelación de créditos. Aún cuando discutida, efectivamente la Ley 550 modificó el orden de pagos que establece el Código Civil de diversas formas: a unos mejorándole su posición, a otros desfavoreciéndolos a modo de sanción por ciertas conductas calificadas como reprochables para el cumplimiento de la Ley. Esta polémica situación, en nuestra opinión, fue beneficiosa para las partes entendidas como un todo (empresario –crédito) y permitió viabilizar diversas empresas mientras se protegía el crédito, sin afectar los créditos laborales (derechos irrenunciables) y fiscales, especialmente protegidos.

No cabe duda que desde el punto de vista individual de ciertos acreedores (como quienes con una liquidación se verían beneficiados o algunos acreedores con derechos reales), la modificación de la prelación de créditos del

180

Código Civil los perjudicó, por cuanto el pago de sus créditos fue postergado. Pero lo que es de resaltar, es que la evaluación de la Ley no debe realizarse desde una perspectiva individualista porque ello conduciría, en nuestra opinión, al estancamiento del proceso concursal al dificultar, en primera medida, la realización del giro ordinario de los negocios, y en segundo, al entorpecer enormemente la consecución de alternativas para solucionar el problema.

Para flexibilizar la prelación de créditos y para lograr un proceso colectivo que incluyera a todos los acreedores, era inminente que las garantías reales, personales y fiduciarias perdieran rigidez. Por ello, fue necesario que estas se suspendieran como efecto del inicio del acuerdo de reestructuración. De no ser así y por el contrario ejecutarlas, sería imposible para las empresas reactivarse y entre los diversos acreedores se crearía una enorme desigualdad, en tanto el patrimonio común podría verse fuertemente reducido. Aunque esta normatividad requiere de grandes sacrificios para este tipo de acreedores y, como se discutió a lo largo del escrito, podría generar un efecto adverso de desestimular la inversión, resulta ser imprescindible para que el trámite de reestructuración tenga mayor posibilidad de llegar a concretarse y para que en el mismo se opte por alternativas de mayor viabilidad.

Si bien la Ley introdujo novedosos mecanismos y herramientas para facilitar los acuerdos de reestructuración, es claro que el éxito o fracaso del mismo sigue en manos de las mismas partes involucradas. En otras palabras, gracias a la prevalencia de la autonomía de la voluntad en este procedimiento, son los acreedores y el empresario quienes están llamados a negociar las diferentes propuestas presentadas y finalmente a escoger una destinada a la salvación de la empresa y a la protección de los créditos. Así, son las partes quienes deben hacer lo posible por el cumplimiento de los objetivos de la Ley, pues cada una de ellas, en principio, tiene un interés legítimo en alcanzarlos: el empresario en salvar su patrimonio en los casos que la compañía sea viable, los empleados para intentar salvar sus empleos, la DIAN, pues implica la existencia es un sujeto pasivo más que aumenta el recaudo fiscal; y a muchos acreedores hipotecarios o quirografarios, en caso de que los activos de la compañía sean insuficientes, para satisfacer sus créditos respectivos en caso de liquidación y para mantener de todas maneras otro cliente.

Nuevamente, es claro que visto desde una perspectiva individual, no es del todo cierto que todos los acreedores se ven beneficiados por los procesos de reestructuración, y por eso mismo, para poder lograr los propósitos comunes fue necesario disminuir el porcentaje para la aprobación del acuerdo del 75% a la mitad más uno. Cabe recordar que la disminución de este porcentaje fue compensado por la exigencia de varias clases de acreedores en la aprobación. Esta medida debilitó el poder de negociación de los grandes acreedores, limitó los estancamientos de los acreedores “egoístas” que únicamente tenían en mente la satisfacción de su crédito y dotó a los acreedores minoritarios de mayor importancia en la negociación, pues así sus votos no fueran cuantiosos en el porcentaje de acreedores, su pertenencia a un determinado grupo de acreedores puede ser imprescindible para llegar a un acuerdo. Así, hoy en día no es suficiente con tener un porcentaje de votos significativos, pues incluso un sólo

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acreedor con el 75% de los votos podría ver sus planes entorpecidos por falta de apoyo en otras categorías de acreedores.

Sin embargo, en su conjunto la normatividad es coherente y a pesar de que se ha dicho que los acreedores grandes han perdido poder en la negociación, esto en ningún momento fue un derecho adquirido sino simplemente el enfoque de nuestra legislación anterior, que por sus defectos prácticos demostró necesitar una reforma que permitiera encaminar el derecho concursal colombiano hacia su modernización de acuerdo con la tendencia mundial.

Hoy la Ley 550 de 1999 deja una gran experiencia y marca un punto de partida en el derecho concursal colombiano, pues demostró que los fines y objetivos de la Ley pueden ser cumplidos sin necesidad de tantas trabas procesales y jurídicas. No obstante, también dejó claro que las empresas beneficiadas con este tipo de trámite deben ser aquellas cuya viabilidad sea real para no llegar al extremo de salvar empresas a toda costa, que en últimas sólo conllevan la prolongación de una liquidación inevitable y por lo tanto la postergación injustificada de los derechos de los acreedores.

En este orden de ideas, analizar la efectividad de la Ley en cada uno de sus objetivos no es tarea fácil. Como se mencionó desde el inicio de este escrito, en ocasiones los mismos fines y objetivos se veían contrapuestos entre sí. No cabe duda que una liquidación inmediata y ordenada genera mayor protección al crédito que un proceso de reestructuración, siempre y cuando haya activos suficientes. También es posible reactivar empresas sin reestructurarlas con la sola intención de evitar mayor aflicciones en las variables económicas. En todo caso, la Ley trata en la mejor medida de mantener un equilibrio entre sus objetivos, ofreciendo la más adecuada protección al crédito dentro de un proceso viable de reestructuración, teniendo como finalidad principal esta última, pero no olvidando los derechos de los acreedores. De igual manera, incluye toda clase de incentivos para reestructurar y no sólo reactivar las empresas, sin embrago, esta finalidad queda un poco en las manos de los promotores, acreedores y deudores y se sale de la órbita de regulación impositiva del Estado.

De todas formas, la aplicación y los resultados de la Ley han sido muy diversos. En sus tres años de experiencia se ha presentado prácticamente de todo, algunas negociaciones han sido muy rápidas y pacificas, otras complicadas y agresivas. Muchos acuerdos han sido altamente democráticos, mientras que otros apenas alcanzan los porcentajes mínimos. En ciertos acuerdos se han presentado detrimentos claros de los derechos de los acreedores y una sobreprotección al deudor como tal y no sólo de la compañía como empresa de explotación economía; pero existen otros en los cuales la negociación ha sido más equilibrad e incluso los intereses preponderantes han sido los de la empresa y sus acreedores dejando a un lado al empresario. En fin, en la aplicación práctica de una legislación que basa sus resultados en un proceso abierto de negociación todo puede pasar. Con la experiencia de los tres años se

182

ha demostrados la necesidad de que cada parte esté asesorada por muy buenos técnicos que ya no deben ser sólo abogados, pues la discusión jurídica a pasado a un segundo plano.

En definitiva, consideramos que la Ley 550 de 1999 es una fuente jurídica moderna, que aún cuando es susceptible todavía de algunos ajustes, es una ley que permite el cumplimiento de los fines y objetivos tanto del derecho concursal como de esta ley específicamente.

183

AGRADECIMIENTOS

Este Estudio sobre la Ley 550 de 1999 pudo ser realizado gracias a la colaboración y apoyo de varias personas que nos acompañaron en el proceso de investigación y análisis. Queremos agradecer principalmente a nuestro director José Miguel De La Calle, quien a través de sus observaciones y correcciones nos hizo reflexionar para mejorar nuestro trabajo de tal modo que fuera un aporte importante para quienes se interesan sobre el tema de la reestructuración empresarial. Agradecemos también a los profesionales que nos ayudaron a comprender los procesos concursales desde la perspectiva práctica e histórica como el Doctor Guillermo Izasa, el Doctor Felipe Trias Visbal y el Doctor Gilberto Peña respectivamente, pues su asistencia fue fundamental para completar nuestra visión. Del mismo modo al Doctor Juan Carlos Rozo quien nos aportó su experiencia a partir de la vigencia de la Ley, lo que nos permitió contrastar las diversas opiniones. Así mismo, las firmas de abogados Muñoz Tamayo y Asociados y De La Calle & Londoño nos contribuyeron con sus estudios sobre la materia y nos acogieron cada vez que tuvimos dudas.

Finalmente, tampoco hubiera sido posible la elaboración de esta investigación sin la cooperación de la Superintendencia de Sociedades y en especial, del funcionario Leoncio Antonio Ferrer Cabrales, quien en la

Oficina de Reestructuración Empresarial nos facilitó el informe sobre los resultados de la Ley 550 de 1999 que elaboró esa entidad y nos orientó sobre el papel de la Superintendencia como nominadora de los acuerdos.

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• Decreto 2249 del 2 de noviembre de 2000

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• Circular Externa no. 004 de 2001

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