Año XXXIV – Número 2949 8 de marzo de 2017intranet.comunidadandina.org/documentos/Gacetas/GACE2949.pdf · Para nosotros la Patria es América Año XXXIV – Número 2949 Lima,

Para nosotros la Patria es América

Año XXXIV – Número 2949

Lima, 8 de marzo de 2017

SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág.

PROCESO 263-IP-2016 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2008-00405. Referencia: Signos involucrados: PAXETAL (denominativo) y PAX, PAX ALERGIA, PAX CALIENTE NOCHE, PAX DIA, PAX LINCTUS, PAX NO TE DESAMPARA NI DE NOCHE NI DE DÍA, PAX NOCHE, PAX SINUS, PAX TOS, PAX ULTA (denominativas) y PAX, PAX CALIENTE NOCHE (mixtas)..... ................................................................................. 2

PROCESO 264-IP-2016 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2011-00108. Referencia: Marca involucrada: HEXAGON (mixta) .............. 31

PROCESO 265-IP-2016 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2010-00013. Referencia: Marcas involucradas SINLACT (denominativa) y SIMILAC (denominativa), SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa), SIMILAC ISOMIL (denominativa), SIMILAC ADVANCE 1 (mixta), SIMILAC ADVANCE 2 (mixta), SIMILAC ADVANCE (denominativa), SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta), SIMILAC CON HIERRO (mixta)...... .................................................................................. 48

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Quito, 20 de octubre de 2016

Proceso:

Asunto:

Consultante:

Expediente interno del Consultante:

Referencia:

Magistrada Ponente:

VISTOS

263-IP-2016

Interpretación Prejudicial

Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia

2008-00405

Signos involucrados: PAXETAL (denominativo) y PAX, PAX ALERGIA, PAX CALIENTE NOCHE, PAX DIA, PAX LINCTUS, PAX NO TE DESAMPARA NI DE NOCHE NI DE DÍA, PAX NOCHE, PAX SINUS, PAX TOS, PAX ULTA (denominativas) y PAX, PAX CALIENTE NOCHE (mixtas)

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros

El Oficio 2355, recibido el 31 de mayo de 2016, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 136 literal a), 137 y 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2008-00405; y,

El Auto de 13 de octubre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

1

GACETA OFICIAL 008/03/2017 2 de 74

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno

Demandante:

Demandado:

2. Hechos relevantes

SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC), REPÚBLICA DE COLOMBIA.

2.1. El 2 de agosto de 2007, LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO LAFRANCOL S.A. (en adelante, LAFRANCOL) solicitó el registro del signo PAXETAL (denominativo)1 para distinguir productos comprendidos en la Clase 52 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

2.2. Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial 547, no se presentó oposición por parte de terceros.

2.3. El 22 de agosto de 2007, mediante Resolución 25639, la Jefe de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) concedió el registro del signo PAXETAL (denominativo).

2.4. El 17 de octubre de 2008, SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A. (en adelante, SANOFI) interpuso demanda en acción de nulidad en contra de la Resolución 25639, fundamentada en el registro previo de las siguientes marcas:

Marca Tipo Clase(s) Productos Certificado

PAX Denominativa 5 Productos 292592

farmacéuticos

PAX Denominativa 5 Medicamentos 241036

antigripales, anti-

Expediente interno 07 12410.

2 Productos farmacéuticos y medicamentos.

2


Marca Tipo Clase(s) Productos Certificado

tusivos,

descongestionante.

PAX

�.

5 Farmacéuticos e 224848

higiénicos, productos .(.

dietéticos para niños

y enfermos.


ALERGIA farmacéuticos e

higiénicos; productos


y enfermos .

PAX •.• PAX 5 Un producto 261184 1!,i�J;1

CALIENTE farmacéutico limitado

NOCHE 1:A.!..,� •lfí a un antigripal ·-"º

..


CALIENTE farmacéuticos e

NOCHE higiénicos; productos


y enfermos.

PAX DIA Denominativa 5 Productos 191217

farmacéuticos e

higiénicos, productos


y enfermos.

PAX LINCTUS Denominativa 5 Productos 264411

farmacéuticos e


3


Marca

PAXNO TE

DESAMPARA

NI DE DÍA

PAXNOCHE

PAXNOCHE

CALIENTE

PAXNOCHE

CALIENTE

Tipo Clase(s) Productos

Denominativa 5

Denominativa 5

5

5


y enfermos.

Productos

farmacéuticos e



y enfermos.

Productos

farmacéuticos e



y enfermos.

Un medicamento

contra los síntomas

de la gripa o resfriado

común

Productos

farmacéuticos

limitados a un

medicamento contra

los síntomas de la

gripa o resfriado

común.

Certificado

271680

201875

260679

352704

4


Marca

PAX NOCHE

CALIENTE

PAXSINUS

PAXTOS

PAX ULTRA

Tipo Clase(s) Productos

5

Denominativa 5

Denominativa 5

Denominativa 5

Productos

farmacéuticos

limitados a un

medicamento contra

los síntomas de la

gripa o resfriado

común.

Productos

farmacéuticos e



y enfermos.

Productos

farmacéuticos e



y enfermos.

Productos

farmacéuticos e



y enfermos.

Certificado

315245

243391

240654

357560

2.5. El 20 de enero de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, República de Colombia, suspendió el proceso a efectos de solicitar ante este Tribunal la Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 136 literal a), 137 y 150 de la Decisión 486.

3. Argumentos de la Acción de Nulidad planteada por SANOFI

3.1. Es titular de varias marcas que inician con el término PAX para identificar productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

5


3.2. La SIC no se percató de que el signo solicitado PAXETAL se encontraba incurso en la causal de irregistrabilidad del Artículo 136 literal a) de la Decisión 486.

3.3. El signo solicitado podría generar riesgo de confusión en el público consumidor.

3.4. Es titular de una familia de marcas que incluyen marcas con la partícula PAX.

3.5. El signo solicitado PAXETAL es confundible con las marcas PAX, creando riesgo de confusión.

3.6. La solicitud presentada tiene la intención de crear confusión respecto de las marcas PAX, engañando y desviando la clientela.

3.7. Los actos de competencia desleal no sólo resultan por la similitud de los signos, sino de una táctica mucho más compleja en tanto que alguno consumidores podrán creer que las marcas registradas PAX pertenecen a la solicitante, creando error.

3.8. La solicitante pretende perpetrar, facilitar y consolidar actos de competencia desleal.

4. Argumentos de la contestación a la Acción de Nulidad por parte dela SIC

4.1. La SIC no ha incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 486.

4.2. El signo solicitado PAXETAL (denominativo) no se encontraba incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad previstas en la norma andina.

4.3. La oficina realizó el examen de registrabilidad teniendo en cuenta las condiciones de registrabilidad.

4.4. En ningún momento la oficina dejó de aplicar o aplicó indebidamente las disposiciones vigentes en materia marcaria, por el contrario, la Resolución que se impugna se ajusta plenamente a derecho.

5. Tercero interesado

De la revisión del expediente no aparecen antecedentes del tercerointeresado, no contestó a la acción de nulidad presentada.

6


B.

1.

2.

3.

3

4

NORMAS A SER INTERPRETADAS

El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 136 literal a), 137 y 150 de la Decisión 4863 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada de los artículos 136 literal a) al tratarse el caso interno sobre la irregistrabilidad por confusión de un signo con una marca registrada y del 137 al argumentarse actos de competencia desleal para obtener el registro y del 150 para analizar el tema del examen de registrabilidad que debe realizar la oficina nacional.

No se analizará el Artículo 134 ya que no se analizarán los requisitos para el registro de una marca.

De oficio se interpretarán los artículos 258, 259 y 267 de la Decisión 4864 para analizar el tema de competencia desleal argumentado por la parte actora.

"Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras;b} las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemasy escudos;c) los sonidos y los olores;d) las letras y los números;e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores;f) la forma de los productos, sus envases o envolturas;g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores".

"Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registradapor un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respectode los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

( .. .)

"Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro".

"Artículo 150.· Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución".

"Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos".

"Artículo 259.· Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes:

7


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C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud fonética,ortográfica, figurativa o gráfica, conceptual o ideológica. Riesgo deconfusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar elcotejo de signos.

2. Comparación entre signos denominativos.3. Comparación entre signos denominativos y mixtos.4. Análisis de registrabilidad de marcas farmacéuticas.5. La familia de marcas.6. La solicitud de registro de una marca para perpetrar, facilitar o

consolidar un acto de competencia desleal. Concepto de acto desleal.De los actos de competencia desleal vinculados a la propiedadindustrial. Actos de competencia desleal por confusión, actos decompetencia desleal por desviación de la clientela y actos decompetencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. Delas acciones por competencia desleal.

7. Examen de registrabilidad que debe realizar la oficina nacionalcompetente.

D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitudfonética, ortográfica, figurativa o gráfica, conceptual o ideológica.Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas pararealizar el cotejo de signos

1.1. Como en el proceso interno se discute si el signo PAXETAL (denominativo) es confundible con las marcas PAX, PAX ALERGIA, PAX CALIENTE NOCHE, PAX DIA, PAX LINCTUS, PAX NO TE DESAMPARA NI DE NOCHE NI DE DÍA, PAX NOCHE, PAX SINUS, PAX TOS, PAX ULTA (denominativas) y PAX, PAX CALIENTE NOCHE (mixtas) por lo que es pertinente revisar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), manifiesta que:

a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto delestablecimiento, /os productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento,/os productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,

c) /as indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir alpúblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, /as características, la aptitud en el empleoo la cantidad de los productos".

(. . .)

"Artículo 267.- Sin perjuicio de cualquier otra acción, quien tenga legítimo interés podrá pedir a la autoridad nacional competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial conforme a lo previsto en el presente Título".

8


"Artículo 136. - No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormentesolicitada para registro o registrada por un tercero, paralos mismos productos o servicios, o para productos oservicios respecto de los cuales el uso de la marca puedacausar un riesgo de confusión o de asociación; (. .. )"

(. .. )"

1.2. Conforme se desprende de esta disposición, no es registrable un signo confundible porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrínsecamente cuando pueden generar riesgo de confusión (directa o indirecta} y/o riesgo de asociación en el público consumidor, como así lo ha precisado el Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales5

.

1.3. En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee6

.

1.4. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica7

.

1.5. Por lo tanto, para resolver la controversia se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta} ylo de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser:

6

7

1.5.1. Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar

Se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 31 de abril de 2006, expedida en el marco del Proceso 34-IP-2006; Interpretación Prejudicial de 19 de junio de 2007, expedida en el marco del Proceso 60-IP-2007; e Interpretación de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-IP-2009.

Proceso 397-IP-2015.

Ibídem.

9


un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto.

1.5.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto.

1.5.3. Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan.

1.5.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejanteª.

1.6. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, se deben observar las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos9

:

8

9

1.6.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual.

1.6.2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes.

1.6.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues en éstas es donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación.

1.6.4. Al efectuar la comparación en estos casos es importante colocarse en el lugar del consumidor, atendiendo al criterio del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, yconsecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo enriesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas

1.6.5. De la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, cuyo

Ibídem.

Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples

providencias, entre las cuales se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 19 de octubre de 2005, expedida en el marco del Proceso 148-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-IP-2009.

10


nivel de atención puede ser de variable percepción en relación con la categoría de bienes o productos, lo cual debe tenerse en cuenta al apreciar la posible percepción que tendría el público consumidor de los productos que identifican los signos en conflicto.

1.7. En cuanto a las reglas y pautas expuestas en precedencia, es importante que al analizar el caso concreto determine las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación.

1 .8. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto.

2. Comparación entre signos denominativos

2.1. Como la controversia discutida en el proceso interno radica en parte en la posibilidad de confusión entre el signo solicitado PAXETAL (denominativo), solicitado, con las marcas registradas PAX, PAX ALERGIA, PAX CALIENTE NOCHE, PAX DIA, PAX LINCTUS, PAX NO TE DESAMPARA NI DE NOCHE NI DE DÍA, PAX NOCHE, PAX SINUS, PAX TOS, PAX UL TA (denominativas), es necesario que se proceda a compararlos, teniendo en cuenta que están conformados únicamente por elementos denominativos, los cuales están representados por palabras pronunciables, dotadas o no de un significado o concepto10

.

2.2. Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, se encuentran conformados por secuencias lingüísticas o gramaticales, formadas por una o varias letras, palabras y/o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo legible, que puede o no tener significado o concepto. Este tipo de signos se subdividen en:11

10

11

a) Sugestivos, que tienen una connotación conceptual que evocaciertas cualidades o funciones del producto identificado por elsigno; o,

Véase, por ejemplo, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 529-IP-2015 de 19 de mayo de 2016.

lbíd.

11


b) Arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre susignificado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto queva a identificar.

2.3. Al momento de realizar la comparación entre dos signos denominativos, se debe tomar en cuenta los siguientes criterios:

2.3.1. Se debe analizar, cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

2.3.2. Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

2.3.3. Se debe observar, el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación.

2.3.4. Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

2.4. En el presente asunto, como el elemento denominativo de los signos actores es compuesto ( conformado por dos o más palabras), sin perjuicio de las reglas ya expuestas, para realizar un adecuado cotejo se debe analizar el grado de relevancia de las palabras y su incidencia en la distintividad del conjunto marcario, en cuya dirección son aplicables los siguientes parámetros12

:

12

2.4.1. Ubicación de las palabras en el signo denominativo compuesto. La primera palabra, por lo general, genera mayor poder de recordación en el público consumidor.

2.4.2. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la extensión de la palabra. Las palabras más cortas, por lo general, tienen mayor impacto en la mente del consumidor.

2.4.3. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la sonoridad de la palabra. Entre más fuerte sea la sonoridad de la palabra podría tener mayor impacto en la mente del consumidor.

Se destaca la siguiente providencia: Interpretación Prejudicial de 24 de julio de 2013, expedida en el marco del Proceso 54-IP-2013, Interpretación Prejudicial de 21 de agosto de 2015, expedida en el marco del Proceso 26-IP-2015 e, Interpretación Prejudicial de 4 de febrero de 2016, expedida en el marco del Proceso 250-IP-2015.

12


2.4.4. Analizar si la palabra es evocativa y su fuerte proximidad con los productos o servicios que ampara el signo. Entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con los productos o servicios que ampara, tendrá un mayor grado de debilidad. En este caso, la palabra débil no tendría relevancia en el conjunto.

2.4.5. Analizar si la palabra es genérica, descriptiva o de uso común. Las palabras genéricas, descriptivas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario. En consecuencia, dichas palabras no pueden ser consideradas como relevantes o preponderantes.

2.4.6. Analizar el grado de distintividad de la palabra teniendo en cuenta otros signos ya registrados del mismo titular. Se debe identificar la palabra dominante, de mayor aptitud distintiva, teniendo en cuenta lo siguiente:

2.4.6.1. Si la palabra que compone un signo es una marca notoriamente conocida, tendrá mayor relevancia.

2.4.6.2. Si la palabra que compone un signo es el elemento estable en una marca derivada, o es el elemento que conforma una familia de marcas, tendrá mayor relevancia.

2.4.6.3. Se debe analizar cualquier otra situación que le otorgue mayor distintividad, para de esta manera determinar la relevancia en el conjunto.

2.5. En congruencia con el desarrollo de la presente Interpretación Prejudicial, se debe proceder a realizar el cotejo entre los signos denominativos en conflicto de conformidad con las reglas desarrolladas precedentemente, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asoc1ac1on que pudiera existir entre los signos PAXETAL (denominativo), y PAX, PAX ALERGIA, PAX CALIENTE NOCHE, PAX DIA, PAX LINCTUS, PAX NO TE DESAMPARA NI DE NOCHE NI DE DÍA, PAX NOCHE, PAX SINUS, PAX TOS, PAX ULTA (denominativos)

3. Comparación entre signos denominativos y mixtos

3.1. El Tribunal desarrollará el presente tema en virtud de que el signo solicitado PAXETAL y las marcas materia de la acción de nulidad PAX, PAX CALIENTE NOCHE, son mixtas.

3.2. Como la controversia radica en determinar la posibilidad de confusión de un signo denominativo y uno mixto, es necesario que se proceda a

13


compararlos teniendo en cuenta que están conformados por un ,:!�11,�,:;,·;J.; .:;,.:.:1�cr,1inativo, por un lado, y por un elemento denominativo y uno gráfico, por el otro. Los denominativos están representados por una o más palabras legibles, dotadas o no de un significado conceptual. Losmixtos, en cambio, por un elemento denominativo y uno figurativo, esdecir, por palabras y trazos definidos o dibujos perceptibles visualmente.

3.3. Si bien el elemento denominativo suele ser el preponderante en los signos mixtos, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, puede suceder que el elemento predominante no sea este, sino el gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño u otras características, puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso13

.

3.4. En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas y mixtas, se debe identificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor: si el denominativo o el gráfico.

13

14

15

16

a) Si al realizar la comparación se determina que en las marcas mixtaspredomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habríalugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistirpacíficamente en el ámbito comercial14, salvo que puedan suscitaruna misma idea o concepto en cuyo caso podrán incurrir en elriesgo de confusión15

.

b) Si en la marca mixta predomina el elemento denominativo, deberárealizarse el cotejo de conformidad con las siguientes reglas parael cotejo de signos denominativos: 16

Véase, por ejemplo, las interpretaciones prejudiciales expedidas dentro del Proceso 55-IP-2013, p. 12; y el Proceso 178-IP-2015, p. 10.

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 129-IP-2015, p. 10.

En lo que concierne al cotejo entre marcas mixtas, cabe precisar que se ha adicionado en el literal c), la siguiente precisión: "salvo que puedan suscitar una misma idea o concepto en cuyo caso podrán incurrir en el riesgo de confusión". Dicha precisión no ha sido tomada en cuenta en antecedentes previos del Tribunal en los que solo se indicaba lo siguiente: "Si al realizar la comparación se determina que en las marcas mixtas predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistir pacíficamente en el ámbito comerciar'. Sin embargo, resulta pertinente adicionar la precisión planteada debido a que uno de los supuestos en los que podría suscitarse el riesgo de confusión es aquel en el que sin perjuicio del elemento que predomine en los signos mixtos, estos podrían evocar una misma cosa, característica o idea. Lo que ocurre, por ejemplo, cuando la parte denominativa de una marca describe el gráfico de la otra.

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 88-IP-2015, pp.10-11.

14


(i) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sindescomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importantetener en cuenta las letras, las sílabas o palabras que poseenuna función diferenciadora en el conjunto, debido a que estoayudaría a entender cómo el signo es percibido en elmercado.

(ii) Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos acomparar, pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muydifícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría serevidente.

(iii) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si seencuentran en el mismo orden asumirán una importanciadecisiva para fijar la sonoridad de la denominación.

(iv) Se debe determinar el elemento que impacta de una maneramás fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraríacómo es captada la marca en el mercado.

3.5. En congruencia con el desarrollo de la presente Interpretación Prejudicial, se debe proceder a realizar el cotejo de conformidad con las reglas desarrolladas precedentemente, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre los signos en conflicto.

4. Análisis de registrabilidad de marcas farmacéuticas

4.1 . Los signos en conflicto amparan productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente tratar el examen de los signos que distinguen productos farmacéuticos.

4.2. El examen de los signos que amparan productos destinados a la salud humana y animal, merecen mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. Por lo tanto, en estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso.

4.3. Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad17

.

4.4. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura 'curativa personal', según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el

17 Proceso 8-IP-2013.

15


anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos 18.

4.5. Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aun tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno 19.

4.6. Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor. Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas20

.

4.7. Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y que, además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente21

.

4.8. De conformidad con lo anterior, se debe determinar la registrabilidad del signo PAXETAL (denominativo), examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos

18

19

20

21

Ibídem.

Proceso 30-IP-2000.

Proceso Nº 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 765, de 27 de febrero de 2002.


16


farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados temas tan sensibles como la salud y la vida.

5. La familia de marcas

5.1. SANOFI afirma que es titular de la familia de marcas que comparten la expresión PAX, por este motivo, el Tribunal interpretará el tema.

5.2. La familia de marcas es un conjunto de marcas que pertenecen a un mismo titular y que poseen un rasgo distintivo común, mediante el cual el público consumidor las asocia entre sí y las relaciona con un mismo origen empresarial22

.

5.3. En el Derecho de Marcas se admite en general la existencia de una pluralidad de marcas que posean un rasgo distintivo común. Si este elemento común figura al inicio de la denominación, será, por lo general, el elemento dominante. El elemento dominante común hará que todas las marcas que lo incluyan produzcan una impresión general común, toda vez que inducirá a los consumidores a asociarlas entre sí y a pensar que los productos a que se refieren participan de un origen común. Dado que el elemento dominante común obra como un indicador de pertenencia de la marca a una familia de marcas, es probable que el consumidor medio considere que el producto donde figura el citado elemento común constituye objeto de una marca que pertenece a determinada familia de marcas, por lo que el registro de aquélla, caso de corresponder a distinto titular, podría inducir a confusión23

.

5.4. El fenómeno de la familia de marcas, se diferencia claramente de las marcas conformadas por una partícula de uso común, ya que éstas poseen un elemento de uso general, muchas veces necesario para identificar cierta clase de productos. Por tal razón, el titular de una marca que contenga una partícula de uso común no puede impedir que otros la usen en la conformación de otro signo distintivo; caso contrario, sucede con la familia de marcas, cuyo titular sí puede impedir que el rasgo distintivo común pueda ser utilizado por otra persona, ya que este elemento distintivo identifica plenamente los productos que comercializa el titular del conjunto de marcas y, además, genera en el consumidor la impresión de que tienen un origen común24

.

5.5. En relación con lo anterior, el consultante deberá determinar si la partícula PAX establece una familia de marcas o si se trata de un elemento de uso

22

23

24

Proceso 80-IP-2006.

Proceso 97-IP-2002.

Proceso 06-IP-2010.

17


común, para así determinar el riesgo de confusión en el público consumidor.

6. La solicitud de registro de una marca para perpetrar, facilitar oconsolidar un acto de competencia desleal. Concepto de actodesleal. De los actos de competencia desleal vinculados a lapropiedad industrial. Actos de competencia desleal por confusión,actos de competencia desleal por desviación de la clientela y actosde competencia desleal por aprovechamiento de la reputaciónajena. De las acciones por competencia desleal

6.1. El Tribunal abordará el tema en virtud a que la parte demandante afirma que el signo PAXETAL (denominativo) fue solicitado con el fin de perpetrar un acto de competencia desleal. Para abordar el tema, primero se desarrollarán los conceptos necesarios sobre la competencia desleal.

6.2.

6.3.

6.4.

25

26

Concepto de Acto Desleal

El Artículo 258, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone que: "Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos". De donde se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales; y, que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial, que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos25

.

En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, este Tribunal considera que son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor26

.

El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial. Y en armonía a lo mencionado se toma en consideración lo que la doctrina señala sobre el tema: "Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los

Procesos 126-1 P-2009 y 129-1 P-2009.

Proceso 38-IP-98.

18


mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones"27

.

6.5. La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios28

.

6.6. Los actos, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor.

6.7. Bajo este concepto se sostiene que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: "de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero, además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas. (publicidad engañosa, por ejemplo)"29

.

6.8. Para que un acto sea calificado como de competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente30

:

6.9.

27

28

29

30

6.8.1. Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma.

6.8.2. Que el acto o la actividad sean indebidos.

6.8.3. Que el acto sea susceptible de producir un daño, un acto será desleal "cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto, la probabilidad del daño (y no el daño efectivo) para justificar la calificación y la sanción.

En efecto, será considerada desleal toda actividad (que tenga como objeto o por efecto) encaminada a producir daño ya sea que lo

Jaeckel Kovaks,Jorge. Apuntes Sobre Competencia Desleal, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Pág. 45.

Narvaez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, parte general. Ed. Legis, Colombia, Pág. 316.

Gacharná, María Consuelo. La Competencia Desleal. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1982, Pág. 47.


19


produzca efectivamente, o simplemente sean susceptibles de producirlos.

6.1 O. La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos, por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprende de la propia normativa andina.

6.11. Es preciso señalar que con el ejercicio de la acción por competencia desleal se pretende: la calificación de la conducta como tal, la orden del juez para que suspenda o impida la conducta y la indemnización de daños y perjuicios.

6.12. Todas las regulaciones tendientes a evitar la competencia desleal tienen como objetivo primordial prevenir los actos abusivos y deshonestos capaces de causar perjuicio a los demás competidores y al interés del público consumidor y, por lo tanto, que impidan un correcto funcionamiento del sistema competitivo31

.

6.13. Conforme a lo expuesto, dentro del proceso interno, se debe determinar si la demandada quiso perpetrar o consolidar un perjuicio en contra de la sociedad demandante.

De los actos de competencia desleal vinculados a la Propiedad Industrial

6.14. El Artículo 259 de la Decisión 486, por su parte, se refiere a los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad intelectual, aunque, como ya se mencionó, no configuran una lista taxativa. Estos son32

:

31

32

a) Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio quesea, respecto del establecimiento, los productos o la actividadindustrial o comercial de un competidor.

b) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces dedesacreditar el establecimiento, los productos o la actividadindustrial o comercial de un competidor.

c) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio delcomercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, elmodo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo ola cantidad de los productos.

Actos de competencia desleal por confusión


Proceso 11 O-IP-201 O.

20


6.15. El Artículo 137 de la Decisión 486 faculta a la oficina nacional competente a denegar el registro de un signo como marca, cuando tenga indicios razonables que le permitan deducir que el signo solicitado intenta perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal.

6.16. De conformidad con lo establecido en el Artículo 258 de la Decisión 486, se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos. Según lo establecido en el Artículo 259 literal a) de la norma comunitaria, constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, "cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor"33

.

6.17. Es de la propia realidad del tráfico de donde surgen esas normas de comportamiento leal y honesto que constituyen una plasmación concreta del principio general de la buena fe en el campo del derecho mercantil. En ese sentido, el sujeto que en su actuación en el tráfico mercantil no se ajuste a este modelo de comportamiento ideal ha de soportar el rechazo de su conducta por no acomodarse al principio de la buena fe34

.

6.18. Dentro de este esquema, los signos distintivos de la empresa constituyen un mecanismo regulador del mercado, al asegurar la necesaria transparencia de éste, circunstancia que, sin duda, redunda en beneficio no sólo de los empresarios que compiten entre sí, sino también de los consumidores en general35

.

6.19. El empresario que solicite el registro de una nueva marca ha de someterse a un conjunto de normas y reglas jurídicas, entre las que destacan aquéllas cuya finalidad esencial no sólo es la de evitar el riesgo de confusión con otras marcas que ya gozan de protección registra! sino, además, propiciar una conducta leal y honesta de quien solicita el registro de un nuevo signo en relación al sector económico al que pertenece36

.


34 Ibídem.

35 Ibídem.

36 Ibídem.


� "'l"I '=':--1 �:::--. -::·"'"'�: :.,, r�:·'l r:1 !8 1.1r:-:i marca reaistrada llegue a consolidarse, ss necesado que su titulai- haya GD1"3L., ¡_;e s, .... 0r1a f•;; '-.: r ,:Gtíl.J1 .t:) C::; proceder a solicitar su registro37

.

6.21. Al respecto, cabe precisar que, si bien los signos confrontados pudieran resultar idénticos o semejantes, ello por sí solo no constituye un acto de mala fe, toda vez que no basta con que dos signos sean idénticos o confundibles para que se configure una conducta desleal, antes bien, hace falta que, además, se transgreda uno de los deberes de la leal competencia comercial38

.

6.22. En tal sentido, quien alega la causal de irregistrabilidad del artículo 137, deberá probar que el registro se hubiese solicitado para perpetrar. facilitar o consolidar un acto de competencia desleal a través de una imitación de la marca previamente conocida39

.

6.23. Los actos de competencia desleal por confusión, gozan de las siguientes características40

:

37

38

39

40

a) No se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signosdistintivos, aunque pueden presentarse situaciones en que la imitaciónde un signo distintivo genere riesgo de confusión o asociación en elpúblico consumidor. No se trata de establecer un análisis en materia deconfundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema reguladoen otra normativa. Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, enrelación con un competidor determinado, generan confusión en elpúblico consumidor respecto del establecimiento, los productos o laactividad industrial o comercial de un competidor.

b) La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión porcualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentardiversas maneras de crear confusión respecto de los productos o laactividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, en efecto,darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío deinformación, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En estesentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasarcomo propios productos ajenos, es considerada como una prácticadesleal.

Ibídem.

Ibídem.

La imitación o "copia servil" de una marca previamente conocida.

Ibídem.

22


e) Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que loscompetidores concurran en un mismo mercado, puesto que, si no haycompetencia, es decir, si los actores no concurren en un mismomercado no se podría hablar de competencia desleal41

.

6.24.

6.25.

6.26.

6.27.

6.28.

41

42

43

Respecto de los actos de competencia desleal regulados por la Decisión 486, y en especial sobre dichos actos vinculados a la propiedad industrial, se sostiene que en un régimen de libre competencia, se justifica que, en el encuentro en el mercado entre la oferta de productores y comerciantes y la demanda de clientes intermedios y consumidores, un competidor alcance, en la venta de sus productos o en la prestación de sus servicios, una posición de ventaja frente a otro u otros, si ha obtenido dicha posición a través de medios lícitos.

La licitud de medios, en el ámbito vinculado con la propiedad industrial, significa que la conducta competitiva del agente económico debe ser compatible con los usos y prácticas consideradas honestas por quienes participan en el mercado, toda vez que la realización de actos constitutivos de una conducta contraria al citado deber de corrección provocaría desequilibrios en las condiciones del mercado y afectaría negativamente los intereses de competidores y consumidores.

La disciplina de estos actos encuentra así justificación en la necesidad de tutelar el interés general de los participantes en el mercado, por la vía de ordenar la competencia entre los oferentes y prevenir los perjuicios que pudieran derivar de su ejercicio abusivo42

.

Con relación a los actos de competencia desleal por confusión, cabe reiterar que los mismos no se refieren propiamente a la confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra sancionada por un régimen específico, sino a la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor en lo que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos43

.

Finalmente, se aclara que los actos de competencia desleal por imitación se encuadran dentro de los parámetros descritos, en virtud a que la imitación consiste en copiar las características de un producto o un servicio lo que acarrearía un riesgo confusión de confusión y/o

Proceso 116-IP-2004 .

Ibídem.


23


asociación entre el público consumidor y, de acuerdo a lo descrito, podría configurase en un acto de competencia desleal44

.

6.29. Por lo tanto, en el presente caso, se deberá determinar si existen indicios razonables que hagan pensar que el registro del signo HEGAXON se realizó para facilitar, perpetrar y consolidar un acto de competencia desleal por confusión.

Actos de competencia desleal por desviación de clientela

6.30. En el fondo, más allá de la protección del postulado de la transparencia en el mercado, la regulación de la competencia desleal trae consigo el resguardo de la clientela obtenida por los empresarios. Posicionar los productos y servicios ofrecidos en la mente del consumidor, así como generar fidelidad en este último, es una tarea que compromete ingentes esfuerzos y recursos. Por lo tanto, todos los actos de competencia desleal podrían terminar en que la clientela migre de un empresario a otro ocasionando graves perjuicios tanto a un sujeto determinado como al mercado como tal45

.

6.31. La conducta se realiza cuando de manera deshonesta un competidor, bajo cualquier plataforma fáctica, planea o logra que la clientela se aparte de la actividad empresarial de otro competidor en el mercado46

.

6.32. Para el caso particular es muy importante que se determine:

6.32.1 . Posible práctica deshonesta: solicitud del registro marcario del signo PAXETAL.

6.32.2. Indicios razonables que permitan pensar que dicha práctica se realizó para perpetrar, facilitar o consolidar la desviación o posible desviación de la clientela.

6.33. Es muy importante tener en cuenta que no es necesario que se dé efectivamente la desviación, sino que la conducta tenga como objeto causar el mencionado efecto.

6.34. Para probar la posible desviación de la clientela, primero se debe probar la clientela, ya que de lo contrario si no existe clientela no habría acto de competencia desleal.

44 Proceso 251-IP-2015.


46 Ibídem.

24


6.35. Se debe tener muy en cuenta que no cualquier práctica que genere o planee dicho desvío encaja dentro del supuesto normativo. Sólo puede ser por prácticas deshonestas y, por lo tanto, ganar clientela por medios lícitos se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico47

.

Actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena

6.36. El aprovechamiento de la reputación ajena puede, si se cumplen los requisitos para ello, dar lugar a actos de competencia desleal.

6.37. En un mercado competitivo ganar prestigio es muy difícil; lograr posicionar una marca es un trabajo soportado en grandes esfuerzos empresariales. Por lo tanto, si un competidor se aprovecha de la reputación ajena con la finalidad de falsear la competencia y causar daño a un competidor específico, estaríamos en frente de un acto de competencia desleal vinculado con la propiedad industrial. En el presente caso, el aprovechamiento del prestigio ajeno se materializa en el hecho de que un competidor se cuelga o utiliza la fama, el prestigio o la notoriedad de determinada marca para distorsionar la competenciay causar perjuicio a un competidor, que bien podría ser la disminuciónde las ventas o la dilución de la capacidad distintiva de la marca48

.

6.38. De conformidad con lo anterior, se deberá determinar si el signo PAXETAL (denominativo) fue solicitado para perpetrar un acto de competencia desleal.

7. Examen de registrabilidad que debe realizar la oficina nacionalcompetente

7.1. Tomando en cuenta que SANOFIS afirma que la SIC violentó lo dispuesto en el Artículo 150 de la Decisión 486, el Tribunal estima adecuado referirse al tema de "Examen de registrabilidad".

7.2. El Artículo 150 de la Decisión 486 determina que:

47

48

"Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución".

Proceso 54-IP-2003.

Proceso 145-1 P-2011.

25


7.3. Por consiguiente, a la Oficina Nacional Competente le corresponde rna.L.:::.ar ;3¡ &,\3iTléil az: registraiJiildaci, ei que 03 c:.:l1gatorio y dabe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones; en consecuencia, la Autoridad Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro. En el caso de que sean presentadas oposiciones, la Oficina Nacional Competente se pronunciará acerca de ellas, así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado49

.

7.4. La existencia de oposiciones compromete más aún al funcionario respecto de la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación de practicarlo; esto, porque el objetivo de la norma es el de que dicho examen se convierta en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros de marcas".5º

7.5. Asimismo, el examen de registrabilidad que, en apego a lo dispuesto en el artículo 150 de la misma Decisión, debe practicar la oficina correspondiente, comprende el análisis de todas las exigencias que aquella impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo, desde luego, de los requisitos fijados por el artículo 134 y, tomando en consideración las prohibiciones determinadas por los artículos 135 y 136 de la Decisión en estudio51

.

7.6. De la misma forma, será la Oficina Nacional Competente, la que en definitiva decida sobre las oposiciones formuladas, en el caso de que hayan sido presentadas, y, desde luego, respecto de la concesión o de la denegación del registro solicitado; el acto de concesión o de denegación del registro debe estar respaldado en un estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas que le sirvieron de base para tomar su decisión. El funcionario debe aplicar las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con esa finalidad. La aplicación que de éstas se realice en el examen comparativo dependerá, en cada caso, de las circunstancias y hechos que rodeen a las marcas en conflicto52

.

7. 7. El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales53 ha abordado eltema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos

49

50

51

52

53


Proceso 16-IP-2003, sentencia de 12 de marzo de 2003, publicada en la G.O.A.C. 916 de 2 de abril de 2003. Marca: "CONSTRUIR Y DISEÑO". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Proceso 107-IP-2014, ya citado.

Ibídem.

Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, dentro del proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudicial de 9

26


pronunciamientos determinó con toda claridad cuáles son las características de dicho examen:

1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La OficinaNacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad asíno se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresade un tercero.

2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina NacionalCompetente al analizar si un signo puede ser registrado como marcadebe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de laDecisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o nodentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas enlos artículos 135 y 136 de la misma norma.

3. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas deterceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o nooposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentrodel supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literala); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no auna marca anteriormente solicitada para registro o registrada por untercero, para los mismos productos o servicios, o para productos oservicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar unriesgo de confusión o de asociación". 54

7.8. Otra de las características del examen de registrabilidad es su autonomía tanto en relación con las decisiones expedidas por otras Oficinas de Registro de Marcas, como en relación con anteriores decisiones expedidas por la propia oficina55

.

7.9. La resolución que emita la Oficina Nacional Competente tiene que ser

necesariamente, motivada en debida forma y, además, debe expresar

en su pronunciamiento los fundamentos en los que se basa para

emitirlos56.

7.1 O. Requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de

motivar viene impuesta legalmente -en el presente caso por la misma

norma comunitaria, de prevalente aplicación- debe entonces formar parte

54

55

56

de marzo de 2005, dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, dentro del proceso 167-IP-2005.

Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1476 de 16 de marzo de 2007. Marca: "BROCHA MONA". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.


Ibídem.

27


de aquél y, además, como lo ha expresado la jurisprudencia de esteTribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la resoluciónque los contenga si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de losadministrados. 57

7.11. En consecuencia, es necesario precisar que el examen de registrabilidadse plasma en la Resolución que concede o deniega el registro de marca.Es decir, la Oficina Nacional Competente no puede mantener en secretoel mismo y, en consecuencia, la resolución que concede el registro demarca, que en definitiva es la que se notifica al solicitante, debe darrazón de dicho examen y, por lo tanto, cumplir con un principio básico dela actuación pública como es el de la motivación de los actos.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andinadeja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por laCorte Consultante al resolver el proceso interno 2008-00405, la que deberáadoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto enel Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de laComunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de suEstatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados queparticiparon de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafodel Artículo 90 del Estatu/ del Tribunal.

f\ I

i '\ � ( / / b lit�/

Cecilia Luisa Ayllón QuinterosMAGISTRADA

-�\

/

De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente lapresente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

57 Proceso 35-IP-98, sentencia de 30 de octubre de 1998. G.O.A.C. 422 de 30 de marzo de 1999.

Marca: "GLEN SIMON". TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

28


Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

29




Proceso:

Asunto:

Consultante:

Expediente interno del Consultante:

Referencia:

Magistrada Ponente:

VISTOS:

264-IP-2016



2011-00108

Marca involucrada: HEXAGON (mixta)

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros

El Oficio 2370, recibido el 31 de mayo de 2016, mediante el cual Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 136 literal d) y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2011-00108; y,

El Auto de 13 de octubre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno

Demandante: HEXAGON INDUSTRIA E COMERCIO DE APARHELOS ORTOPÉDICOS L TOA.

1


\

\

Demandado:

Tercero interesado:

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC), REPÜBLICA DE COLOMBIA.

ZIE LIMITADA

2. Hechos relevantes

2.1. El 12 de febrero de 2009, ZIE LIMITADA (en adelante, ZIE) solicitó el registro de la marca HEXAGON (mixta)1 para distinguir servicios comprendidos en la Clase 352 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

®BEXAGON 2.2. Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad

Industrial 603, no se presentaron oposiciones en su contra.

2.3. El 20 de agosto de 2009, mediante Resolución 41336, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) concedió el registro de la marca HEXAGON (mixta).

2.4. El 1 de marzo de 2011, HEXAGON INDUSTRIA E COMERCIO DE APARELHOS ORTOPEDICOS L TOA. (en adelante, HEXAGON 1 NDUSTRIA) presentó acción de nulidad en contra de la Resolución 41336, fundamentada en que ZIE fue su distribuidor autorizado en Colombia.

2.5. El 20 de enero de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, República de Colombia, suspendió el proceso a efectos de solicitar ante este Tribunal la Interpretación Prejudicial de los artículos 136 literal d) y 137 de la Decisión 486.

2

Expediente interno 09-013478.

Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina. importar, producir, comercializar y vender cualquier tipo de instrumentos, implantes, prótesis y artefactos ortopédicos y de toda clase de elementos y equipos médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios y para la rehabilitación y drogas y medicamentos, así como productos de aseo.

2


..

1}

3. Argumentos de la demanda de nulidad planteada por HEXAGONINDUSTRIA

3.1. La compañía HEXAGON INDUSTRIA es titular en Brasil de la marca HEXAGON3 para identificar productos de la Clase 104

.

3.2. A fin de comercializar sus productos en Colombia, contactó con la sociedad PROMED QUIRURGICOS L TOA. Posteriormente, luego de los acuerdos llegados, se constituyó en Colombia la sociedad denominada SYNTHES Y TRAUMA L TOA. (en adelante, SYNTHES)

3.3. Entre SYNTHES y HEXAGON INDUSTRIA se firmó un contrato de distribución exclusiva, contando SYNTHES con la autorización para efectuar los trámites de registro sanitario ante el INVIMA, no existiendo autorización expresa para registrar la marca HEXAGON en Colombia.

3.4. Luego de un tiempo SYNTHES cambió de nombre a ZIE LTDA., concediendo HEXAGON INDUSTRIA a ZIE la distribución de los productos identificados con la marca HEXAGON.

3.5. Sin contar con la autorización de HEXAGON, ZIE solicitó el registro de la marca HEXAGON (mixta) para distinguir servicios de la Clase 35.

3.6. Los servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, están directamente relacionados con los productos de la Clase 1 O que protege la marca HEXAGON.

3.7. En vista de que el contrato de distribución celebrado con ZIE no era exclusivo, en el año 2009 HEXAGON IDUSTRIA contactó a la sociedad CORTICAL L TOA., para que distribuya sus productos, lo cual no pudo hacer debido a que ZIE obtuvo el registro de mala fe de la marca HEXAGON.

3.8. Los representantes de SYNTHES y de ZIE, tenían pleno conocimiento que el titular de la marca HEXAGON era la sociedad brasilera HEXAGON INDUSTRIA pese a lo cual y siendo sus representantes en Colombia, solicitaron el registro de la marca HEXAGON para la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, con el único objetivo de bloquear a futuro la comercialización de productos provenientes de Brasil.

3.9. ZIE actuó de mala fe al obtener el registro de la marca HEXAGON con la clara intencionalidad de cometer actor de competencia desleal.

4

Certificado 827170211, de los hechos contenidos en el expediente, no se ha podido determinar si el signo es denominativo o mixto.

Aparatos y utensilios para la corrección de defectos físicos y aparatos ortopédicos.

3


4. Argumentos de la contestación a la demanda por parte de la SIC

4.1. El signo solicitado HEXAGON (mixto) cumplía con los requisitos exigidos para su registro, adicionalmente no se presentaron oposiciones en su contra, por lo que el registro se lo concedió en observancia de los derechos al debido proceso y de contradicción.

4.2. Es falso que se hayan configurado las causales de irregistrabilidad alegadas, por cuanto no existía para la época, solicitud de un registro idéntico o similar registrado en Colombia.

4.3. No hay prueba válida para Colombia o la Comunidad Andina de la existencia de un registro válido de un signo distintivo de propiedad de la accionante.

4.4. Tampoco se ha acreditado al momento del trámite marcario que se tratase de un distribuidor, representante comercial o persona autorizada por el titular del signo en el país miembro o en el extranjero.

4.5. No hay indicios razonables que permitan deducir que el registro del signo se hubiera solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal.

4.6. La SIC no infringió el Artículo 137 de la Decisión 486, por cuanto no contó con elementos de juicio para considerar desleal o de mala fe la solicitud de registro, más aún cuando publicado el extracto de la Gaceta no se presentó oposición.

5. Argumentos de la contestación por parte de ZIE

5.1. Se opone a las pretensiones propuestas por la actora, ya que los hechos en que se fundamenta la acción no pueden ser probados.

5.2. Solicita que se decrete cualquier excepción que resultare probada en el curso del proceso.

5.3. Afirma que no le constan los hechos afirmados por la actora.

5.4. Solicitó tener como pruebas las aportadas por la parte actora con la demanda y ordenar de oficio las que considere necesarias, para un mejor desarrollo en el trámite del proceso.

4


B.

1.

2.

5

6


El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los artículos 136 literal d) y 137 de la Decisión 4865

, al referirse a una concesión de un signo a favor del supuesto distribuidor y por haber posiblemente incurrido en actos de competencia desleal.

De oficio se interpretarán los artículos 151, 258 y 259 de la Decisión 4866

, para analizar lo relacionado a la conexión competitiva entre los productos y servicios que amparan los signos y la competencia desleal al solicitar un signo como marca de mala fe.


(".) d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas lascircunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando elsolicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamenteautorizada por el titular del signo protegido en el País Miembro o en el extranjero;

( ... )"

"Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro".

"Artículo 151.- Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes. Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente".

( ... ) Cuando una causal de nulidad sólo se aplicará a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios, y se eliminarán del registro de la marca".

( ... )

"Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos".

"Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto delestablecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;b) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o,c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren induciral público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en elempleo o la cantidad de los productos".

5


;


1. Signos idénticos o que se asemejen a un signo distintivo de un tercero,cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidoro una persona expresamente autorizada por el titular del signoprotegido.

2. La solicitud de registro de una marca para perpetrar, facilitar oconsolidar un acto de competencia desleal. Concepto de acto desleal.De los actos de competencia desleal vinculados a la propiedadindustrial. Actos de competencia desleal por confusión, actos decompetencia desleal por desviación de la clientela y actos decompetencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. Delas acciones por competencia desleal.

3. Conexión competitiva entre productos de la Clase 1 O y servicios de la35.

A. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. Signos idénticos o que se asemejen a un signo distintivo de untercero, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, undistribuidor o una persona expresamente autorizada por el titulardel signo protegido

1.1. La sociedad demandante manifiesta que el signo HEXAGON (mixto) fue solicitado para perpetrar actos de competencia desleal ya que fue distribuidor del titular de la marca HEXAGON registrada en Brasil, por lo que se abordará en este acápite este tema.

1.2. Este Tribunal ha emitido pronunciamiento al respecto en el, en el cual esgrimió lo siguiente:

1.3. La prohibición de registro contemplada en el literal d) del artículo 136 establece que se denegará el registro de un signo cuando el solicitante sea o haya sido un representante, distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el país miembro o en el extranjero, en estos casos, la oficina nacional competente denegará el registro del signo solicitado7

.

1.4. Constituye causal de nulidad relativa el registro de un signo obtenido por quien es o haya sido, representante, distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el país miembro o en el extranjero, en tanto que se quiere precautelar el derecho del titular legítimo de la marca, de quien, aprovechándose de ser o haber sido su representante, distribuidor o su autorizado para ejercer acciones mercantiles con su marca, pretenda beneficiarse de

Proceso 48-IP-2012.

6


ella, por el conocimiento que tenía del signo y de la relación comercial con el titular. Asimismo, se pretende proteger al público consumidor, en el cual se podría generar el riesgo de confusión y de asociación.

1.5. Al momento de resolver el proceso, se deberá verificar si la conducta acusada se ajusta o no en el supuesto contemplado en el literal d) del artículo 136, verificando, conforme obre en autos, si se trata de un representante, distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido HEXAGON en Brasil, entendiéndose por representante a la persona que promueve y concierta la venta de los productos o servicios de una empresa, a su nombre, es decir, debidamente autorizada por ésta; y por distribuidor al encargado de distribuir los productos producidos por ésta, es decir, a quien reparte un producto o un servicio a ciertos locales o personas a quienes deba comercializarse.

1.6. En cualquiera de los casos, se ha de justificar fehacientemente la calidad de titular de la marca por un lado y de distribuidor del solicitante de la marca.

2. La solicitud de registro de una marca para perpetrar, facilitar oconsolidar un acto de competencia desleal. Concepto de actodesleal. De los actos de competencia desleal vinculados a lapropiedad industrial. Actos de competencia desleal por confusión

2.1. El Tribunal abordará el tema en virtud a que la parte demandante afirma que el signo HEXAGON (mixto) fue solicitado con el fin de perpetrar un acto de competencia desleal. Para abordar el tema, primero se desarrollarán los conceptos necesarios sobre la competencia desleal.

Concepto de Acto Desleal

2.2. El Artículo 258, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone que: "Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos". De donde se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales; y, que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial, que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos8

.

2.3. En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, este Tribunal considera que son actos que se producen, precisamente,

(¡. _8 -LJ Procesos 126-IP-2009 y 129-1P-2009.

f V I

7


1 '

cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor9.

2.4. El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial. Y en armonía a lo mencionado se toma en consideración lo que la doctrina señala sobre el tema: "Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones"1º.

2.5. La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios 11.

2.6. Los actos, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor.

2.7. Bajo este concepto se sostiene que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: "de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero, además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas. (publicidad engañosa, por ejemplo)"12.

9 Proceso 38-IP-98.

10 Jaeckel Kovaks,Jorge. Apuntes Sobre Competencia Desleal, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, Pág. 45.

Narvaez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, parte general. Ed. Legis, Colombia, Pág. 316.

Gacharná, María Consuelo. La Competencia Desleal. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1982, Pág. 47.

8


2.8. Para que un acto sea calificado como de competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente13

:

2.8.1. Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma.

2.8.2. Que el acto o la actividad sean indebidos.

2.8.3. Que el acto sea susceptible de producir un daño, un acto será desleal "cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto, la probabilidad del daño (y no el daño efectivo) para justificar la calificación y la sanción.

2.9. En efecto, será considerada desleal toda actividad (que tenga como objeto o por efecto) encaminada a producir daño ya sea que lo produzca efectivamente, o simplemente sean susceptibles de producirlos.

2.1 O. La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos, por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprende de la propia normativa andina.

2.11. Es preciso señalar que con el ejercicio de la acción por competencia desleal se pretende: la calificación de la conducta como tal, la orden del juez para que suspenda o impida la conducta y la indemnización de daños y perjuicios.

2.12. Todas las regulaciones tendientes a evitar la competencia desleal tienen como objetivo primordial prevenir los actos abusivos y deshonestos capaces de causar perjuicio a los demás competidores y al interés del público consumidor y, por lo tanto, que impidan un correcto funcionamiento del sistema competitivo14

.

2.13. Conforme a lo expuesto, dentro del proceso interno, se debe determinar si la demandada quiso perpetrar o consolidar un perjuicio en contra de la sociedad demandante.



9


j

De los actos de competencia desleal vinculados a la Propiedad Industrial

2.14. El Artículo 259 de la Decisión 486, por su parte, se refiere a los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad intelectual, aunque, como ya se mencionó, no configuran una lista taxativa. Estos son15

:

a) Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio quesea, respecto del establecimiento, los productos o la actividadindustrial o comercial de un competidor.

b) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces dedesacreditar el establecimiento, los productos o la actividadindustrial o comercial de un competidor.

c) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio delcomercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, elmodo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo ola cantidad de los productos.

Actos de competencia desleal por confusión

2 .15. El Artículo 137 de la Decisión 486 faculta a la oficina nacional competente a denegar el registro de un signo como marca, cuando tenga indicios razonables que le permitan deducir que el signo solicitado intenta perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal.

2.16. De conformidad con lo establecido en el Artículo 258 de la Decisión 486, se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos. Según lo establecido en el Artículo 259 literal a) de la norma comunitaria, constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, "cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor"16

.

2.17. Es de la propia realidad del tráfico de donde surgen esas normas de comportamiento leal y honesto que constituyen una plasmación concreta del principio general de la buena fe en el campo del derecho mercantil. En ese sentido, el sujeto que en su actuación en el tráfico mercantil no se ajuste a este modelo de comportamiento ideal ha de

15 Proceso 110-0P-2010.

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16

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Proceso 5-IP-2013.

10

b 7;


/

soportar el rechazo de su conducta por no acomodarse al principio de la buena fe17

.

2.18. Dentro de este esquema, los signos distintivos de la empresa constituyen un mecanismo regulador del mercado, al asegurar la necesaria transparencia de éste, circunstancia que, sin duda, redunda en beneficio no sólo de los empresarios que compiten entre sí, sino también de los consumidores en general18

.

2.19. El empresario que solicite el registro de una nueva marca ha de someterse a un conjunto de normas y reglas jurídicas, entre las que destacan aquéllas cuya finalidad esencial no sólo es la de evitar el riesgo de confusión con otras marcas que ya gozan de protección registra! sino, además, propiciar una conducta leal y honesta de quien solicita el registro de un nuevo signo en relación al sector económico al que pertenece19

.

2.20. En ese sentido, para que una marca registrada llegue a consolidarse, es necesario que su titular haya obrado de buena fe al momento de proceder a solicitar su registro20

.

2.21. Al respecto, cabe precisar que, si bien los signos confrontados pudieran resultar idénticos o semejantes, ello por sí solo no constituye un acto de mala fe, toda vez que no basta con que dos signos sean idénticos o confundibles para que se configure una conducta desleal, antes bien, hace falta que, además, se transgreda uno de los deberes de la leal competencia comercia121

.

2.22. En tal sentido, quien alega la causal de irregistrabilidad del artículo 137, deberá probar que el registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal a través de una imitación de la marca previamente conocida22

.

2.23. El Artículo 137 de la Decisión 486 establece: "Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o

17 Ibídem.

18 Ibídem.

19 Ibídem.

20 Ibídem.

21 Ibídem.

22 La imitación o "copia servil" de una marca previamente conocida.

11


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consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro".

2.24. El análisis que se debe partir de "indicios razonables" que le permitan llegar a la conclusión de que el solicitante del registro, de mala fe, podría perjudicar a otro competidor en el mercado. Por "indicio razonable" se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el registro se solicitó con el ánimo de perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal"23_

2.25. En el caso en concreto se analiza la posible competencia desleal por confusión entre la marca HEXAGON registrada en Brasil y la marca HEXAGON registrada en Colombia.

2.26. Los actos de competencia desleal por confusión, gozan de las siguientes características24

:

23

24

a) No se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signosdistintivos, aunque pueden presentarse situaciones en que la imitaciónde un signo distintivo genere riesgo de confusión o asociación en elpúblico consumidor. No se trata de establecer un análisis en materia deconfundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema reguladoen otra normativa. Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, enrelación con un competidor determinado, generan confusión en elpúblico consumidor respecto del establecimiento, los productos o laactividad industrial o comercial de un competidor.

b) La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión porcualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentardiversas maneras de crear confusión respecto de los productos o laactividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, en efecto,darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío deinformación, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En estesentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasarcomo propios productos ajenos, es considerada como una prácticadesleal.

e) Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que loscompetidores concurran en un mismo mercado, puesto que, si no haycompetencia, es decir, si los actores no concurren en un mismomercado no se podría hablar de competencia desleal25

.

Proceso 6-IP-2015.

Ibídem.


12


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2.27. Respecto de los actos de competencia desleal regulados por la Decisión 486, y en especial sobre dichos actos vinculados a la propiedad industrial, se sostiene que en un régimen de libre competencia, se justifica que, en el encuentro en el mercado entre la oferta de productores y comerciantes y la demanda de clientes intermedios y consumidores, un competidor alcance, en la venta de sus productos o en la prestación de sus servicios, una posición de ventaja frente a otro u otros, si ha obtenido dicha posición a través de medios lícitos.

2.28. La licitud de medios, en el ámbito vinculado con la propiedad industrial, significa que la conducta competitiva del agente económico debe ser compatible con los usos y prácticas consideradas honestas por quienes participan en el mercado, toda vez que la realización de actos constitutivos de una conducta contraria al citado deber de corrección provocaría desequilibrios en las condiciones del mercado y afectaría negativamente los intereses de competidores y consumidores.

2.29. La disciplina de estos actos encuentra así justificación en la necesidad de tutelar el interés general de los participantes en el mercado, por la vía de ordenar la competencia entre los oferentes y prevenir los perjuicios que pudieran derivar de su ejercicio abusivo26

.

2.30. Con relación a los actos de competencia desleal por confusión, cabe reiterar que los mismos no se refieren propiamente a la confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra sancionada por un régimen específico, sino a la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor en lo que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos27

.

2.31. Finalmente, se aclara que los actos de competencia desleal por imitación se encuadran dentro de los parámetros descritos, en virtud a que la imitación consiste en copiar las características de un producto o un servicio lo que acarrearía un riesgo confusión de confusión y/o asociación entre el público consumidor y, de acuerdo a lo descrito, podría configurase en un acto de competencia desleal28

.

2.32. Por lo tanto, en el presente caso, se deberá determinar si existen indicios razonables que hagan pensar que el registro del signo

26 Ibídem.

27 Proceso 110-1 P-201 O.

28 Proceso 251-IP-2015.

13

I;


HEGAXON se realizó para facilitar, perpetrar y consolidar un acto de competencia desleal por confusión.

3. Conexión competitiva entre productos de la Clase 1 O y serviciosde la 35

3.1. Se afirma por parte de la actora que los servicios de la Clase 35 de laClasificación Internacional de Niza amparados por el signo registradoHEXAGON (mixto) están directamente relacionados con los productosde la Clase 1 O que protege la marca HEXAGON de su propiedad enBrasil, por lo que se abordará el tema de la conexión competitiva.

3.2. Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos o servicios enuna misma clase no es determinante para efectos de establecer siexiste similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal ycomo se indica expresamente en el segundo párrafo del Artículo 151de la Decisión 486. 29

3.3. Se deberá matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia,analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los productosque amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se puedaestablecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir,debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por lasmarcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una mismaclase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de losproductos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes.30

3.4. Para apreciar la conexión competitiva, entre productos o servicios, sesuelen tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

29

30

31

a) Si los productos o servicios pertenecen a una misma clase dela Clasificación Internacional de Niza31

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

"Artículo 151.- Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación lntemacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

Las clases de la Clasificación lntemacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente."

(Subrayado agregado)

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 472-IP-2015 y 473-IP-2015 de fecha 1 O de junio de 2016.

El Tribunal ha sostenido que, a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, se deberá tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor. Véase, por

14


32

33

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e

Sin embargo, es preciso recordar que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la similitud entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.

b) Los canales de aprovisionamiento, distribución y decomercialización, así como los medios de publicidadempleados para tales fines32

, la tecnología empleada, lafinalidad o función, el mismo género, la misma naturaleza delos productos o servicios, la utilización de estos, entre otrosindicios o criterios

Respecto del criterio relativo a los mismos canales de distribución, los grandes distribuidores no pueden ser tomados como referencia por cuanto disponen de una oferta muy variada. Es posible considerar la venta de productos dentro de tiendas especializadas en combinación con otros criterios.

Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva. De igual manera, los canales de distribución independientes o diferentes indican la existencia de un know-how de fabricación diferente y, generalmente, de ausencia de similitud.

c) El grado de sustitución (o intercambiabilidad) o complementariedad de los productos.33

En efecto, para analizar la conexión competitiva es pertinente tener en cuenta otros criterios como la intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, o la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el

ejemplo, Proceso 67-IP-2002 de 15 de noviembre de 2002, p. 8; Proceso 441-IP-2015 de 4 de febrero de 2016, pp. 12-13.

Véase, por ejemplo, interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 441-IP-2015, ya citada, pp. 12-13.

Esto es, tomando en cuenta las características, finalidad, similitudes de género y el precio de los productos o servicios.

15


3.5.

34

35

36

uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.34

Respecto del criterio de sustituibilidad o intercambiabilidad, se debe tener en consideración que existe conexión competitiva cuando los productos o servicios en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto origina una mayor demanda en el otro35

. Para apreciar la conexión competitiva, o sustitución, entre productos, se deberá tener en consideración los precios de dichos bienes, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, los medios de publicidad utilizados, etc.

Conforme los criterios señalados, de deberá determinar la existencia de conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos confrontados. Sin embargo, a objeto de verificar la conexidad entre los productos amparados, resulta necesario precisar que habrá circunstancias en las que uno o dos criterios serán suficientes para establecer la conexión competitiva, tal es el caso de los productos que son sustituibles entre sí para las mismas finalidades y/o son complementarios. Dependiendo de la naturaleza de los productos o servicios, en algunos casos un criterio, aisladamente considerado, no será suficiente para establecer la conexión competitiva, como ocurre por ejemplo con los productos o servicios que únicamente comparten los mismos medios de publicidad. Bajo este último supuesto, se requerirá la concurrencia de otros criterios para la consecución del propósito de establecer la conexión competitiva. 36

De modo referencial ver, Proceso 68-IP-2002, p. 28 (en el que se cita a FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas. Madrid, Editorial Montecorvo, 1984, pp. 242 y ss. Citado a su vez en: AAW. Testimonio Comunitario. Doctrina - Legislación - Jurisprudencia. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004, p. 400.

En lo que concierne a la sustitución de productos o servicios, se debe tener en cuenta lo señalado por Paul Krugman y Robin Wells (en "INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA. MICROECONOM{A". [Versión española traducida por Sonia Benito Muela] Editorial Reverté S.A. - Barcelona, 2007, p. 247), en el sentido de que: "El efecto sustitución de un cambio en el precio de un bien es lavariación en la cantidad consumida de dicho bien como resultado de que el consumidor sustituyeel bien que ya se ha vuelto más caro en términos relativos por el bien que se ha vuelto másbarato en términos relativos". Es decir, al aumentar el precio de un bien, el consumidor sustituiráel consumo de este por otro que sea relativamente más barato, ocurriendo por tanto un efectosustitución.Véase:< https://books. goog le. com. ec/books ?id= ld8 l 68bW3eoC& pg = P A24 7 &dq = m icroecono mia+efecto+sustitucion&hl=es&sa=X&ved=OahUKEwjQmbyUus3MAhXIHR4KHRxZAXcQ6AEIJTAC#v=onepage&g=microeconomia%20efecto%20sustitucion&f=false> (visitado el 9 de mayo de 2016).

Ver Interpretaciones prejudiciales recaídas en los Procesos 4 72-1 P-2015 y 4 73-1 P-2015 de fecha 1 O de junio de 2016.

16


En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2011-00108, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal.

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(11{ iec V Cecilia L�sa AyllóríÓÚinteros

MAGISTRADA

(_ .) Hugo Ramiro omez Apac

MAGISTRADO

De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

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r SECRETARIO

Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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Proceso

Asunto

Consultante

Expediente interno del Consultante

Referencia

Magistrado Ponente

VISTOS

265-IP-2016



2010-00013

Marcas involucradas SINLACT {denominativa) y SIMILAC {denominativa), SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa), SIMILAC ISOMIL (denominativa), SIMILAC ADVANCE 1 {mixta), SIMILAC ADVANCE 2 {mixta), SIMILAC ADVANCE {denominativa), SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA {mixta), SIMILAC CON HIERRO {mixta)

Hugo Ramiro Gómez Apac

El Oficio 2359 del 26 de mayo de 2016, recibido vía correo electrónico el 31 de mayo de 2016, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicita Interpretación Prejudicial del Literal b) del Artículo 135 y el Literal h) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2010-00013; y,

El Auto del 25 de julio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

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Proceso 265-IP-2016

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el Proceso Interno:

Demandante

Demandado

Tercero interesado

2. Hechos relevantes:

ABBOTT LABORATORIES

Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia

LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO LAFRANCOL S.A.

2.1. El 1 de abril de 2004, Novamed S.A. (en adelante, LAFRANCOL) 1 solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) el registro de la marca SINLACT (denominativa)2 para distinguir productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza.3

2.2. ABBOTT LABORATORIES (en adelante, ABBOTT) formuló oposición4

contra la solicitud de registro en base a sus marcas:

a) SIMILAC (denominativa): previamente registrada en Colombia bajoel Certificado 93919, para distinguir productos farmacéuticos yveterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustanciasdietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos,material para apósitos; material para empastar los dientes y paraimprontas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción deanimales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase 5 de laClasificación Internacional de Niza.

b) SIMILAC (denominativa): previamente registrada en Colombia bajoel Certificado 66366, para distinguir café, té, cacao, azúcar, arroz,tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechasde cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles; miel,jarabe de melaza; levadura, polvos para esponjar; sal, mostaza;

De la revisión del expediente se ha verificado que en la Resolución 10564 aparece Novamed S.A. como solicitante del signo SINLACT; sin embargo, en la parte resolutiva de dicha resolución se otorga el registro del signo señalado a favor de Laboratorio Franco Colombiano Lafrancol S.A., no pudiendo verificase qué motivó el cambio de nombre del solicitante.

Expediente administrativo 06-106281.

Clase 29: Bebidas líquidas o en polvo con leche de vaca y soya o proteína aislada de soya, sola o con otros ingredientes, bebidas líquidas con leche vaca y soya o proteína aislada de soya, con mezclas de jugos o zumos de frutas, bebidas con leche de vaca y soya o proteína aislada de soya como reemplazo de comidas diarias en polvo o líquidas, yogurt de leche de vaca y soya o proteína aislada de soya, bebidas de avena y leche de vaca y soya o proteína aislada de soya.

No se verifica la fecha de presentación de la referida oposición.

2


Proceso 265-IP-2016

vinagre, salsas ( condimentos); especias; hielo, de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

c) SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa): previamenteregistrada en Colombia bajo el Certificado 1527 4 7, para distinguirproductos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza5 .

d) SIMILAC ISOMIL (denominativa): previamente registrada enColombia bajo el Certificado 72091, para distinguir sustanciasalimenticias o empleadas como ingredientes en la alimentación; talescomo cereales elaborados; aceite de oliva y otros aceitescomestibles; mantecas de origen animal o vegetal; malta, frutassecas o en conservas; harinas, féculas, té, café, sagú, chocolates;conservas de carne, frutas, legumbres, especies, condimentos,yerbas aromáticas y confitería, productos de lechería, cuajos,carnes, pescados, mariscos, aves y animales de caza en estadofresco o en conserva; huevos, vinagre, pastas alimenticias,achicoria, sustancias para infusiones y bebidas calientes o frías,sustancias alimenticias para animales, de la Clase 5 de laClasificación Internacional de Niza.

e) SIMILAC ADVANCE 1 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 318793, para distinguir productos farmacéuticos,veterinarios; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos parabebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar losdientes y para moldes dentales; desinfectantes; productos para ladestrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase5 de la Clasificación Internacional de Niza.

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f) SIMILAC ADVANCE 1 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319913, para distinguir productos farmacéuticos yveterinarios; productos higiénicos para la medicina, sustanciasdietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos,material para apósitos; material para empastar los dientes y paraimprontas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción deanimales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase 5 de laClasificación Internacional de Niza.

No se aprecian los productos en la página web de la SIC.

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Proceso 265-IP-2016

g) SIMILAC ADVANCE 1 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319863, para distinguir carne, pescado, aves ycaza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas ycocidas; jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productoslácteos; aceites y grasas comestibles, de la Clase 29 de laClasificación Internacional de Niza.

h) SIMILAC ADVANCE 2 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319864, para distinguir productos farmacéuticos yveterinarios; productos higiénicos para la medicina, sustanciasdietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos,material para apósitos; material para empastar los dientes y paraimprontas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción deanimales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase 5 de laClasificación Internacional de Niza.

i) SIMILAC ADVANCE 2 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 318794, para distinguir productos farmacéuticos,veterinarios; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos parabebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar losdientes y para moldes dentales; desinfectantes; productos para ladestrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase5 de la Clasificación Internacional de Niza .

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Proceso 265-IP-2016

j) SIMILAC ADVANCE 2 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319872, para distinguir carne, pescado, aves ycaza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas ycocidas; jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productoslácteos; aceites y grasas comestibles, de la Clase 29 de laClasificación Internacional de Niza.

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k) SIMILAC ADVANCE 2 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319816, para distinguir carne, pescado, aves ycaza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas ycocidas; jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productoslácteos; aceites y grasas comestibles, de la Clase 29 de laClasificación Internacional de Niza.

1) SIMILAC ADVANCE 2 (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 319815, para distinguir café, té, cacao, azúcar,arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparacioneshechas de cereales, pan, pastelería y confitería, heladoscomestibles; miel, jarabe de melaza; levaduras, polvos paraesponjar; sal, mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias;hielo, de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

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Proceso 265-IP-2016

m) SIMILAC ADVANCE (denominativa): previamente registrada enColombia bajo el Certificado 181504, para distinguir todos losproductos comprendidos en la Clase 5 de la ClasificaciónInternacional de Niza.

n) SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta): previamente registradaen Colombia bajo el Certificado 318795, para distinguir productosfarmacéuticos, veterinarios; sustancias dietéticas para uso médico,alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; materialpara empastar los dientes y para moldes dentales; desinfectantes;productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas,herbicidas, de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

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o) SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta): previamente registradaen Colombia bajo el Certificado 319871, para distinguir carne,pescado, aves y caza; extractos de carne; frutas y legumbres enconserva, secas y cocidas; jaleas, mermeladas, compotas; huevos,leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles, de la Clase29 de la Clasificación Internacional de Niza.

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p) SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta): previamente registradaen Colombia bajo el Certificado 319873, para distinguir café, té,cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas ypreparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería,helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levaduras, polvos paraesponjar; sal, mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias;hielo, de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

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Proceso 265-1P-2016

q) SIMILAC CON HIERRO (mixta): previamente registrada en Colombiabajo el Certificado 318796, para distinguir productos farmacéuticos,veterinarios; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos parabebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar losdientes y para moldes dentales; desinfectantes; productos para ladestrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas, de la Clase5 de la Clasificación Internacional de Niza.

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.

Sostuvo que el signo solicitado genera riesgo de confusión con las marcas antes mencionadas.

2.3. Mediante Resolución 10564 del 27 de febrero de 2009, la Dirección de Signos Distintivos (antes División de Signos Distintivos) de la SIC declaró infundada la oposición formulada y concedió el registro de la marca SINLACT (denominativa), considerando lo siguiente:

a) Que los signos en conflicto no presentan similitudes susceptibles degenerar confusión o inducir a error al público consumidor.

b) Que presentan diferencias ortográficas, fonéticas y conceptuales quepermiten que el consumidor los diferencie.

2.4. ABBOTT interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución 10564. 6

2.5. Mediante Resolución 21418 del 30 de abril de 2009, la Dirección de Signos Distintivos de la SIC, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la Resolución 10564.

2.6. Mediante Resolución 36165 del 21 de julio de 2009, el Superintendente Delegado para la Propiedad Intelectual de la SIC, resolvió el recurso de apelación interpuesto confirmando la Resolución 10564.

6 No se verifica en el expediente la fecha de presentación del referido recurso.

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Proceso 265-1P-2016

2.7. El 27 de noviembre de 2009 ABBOTT presentó demanda ante el Consejo de Estado de la República de Colombia a fin de anular las resoluciones administrativas antes mencionadas.

2.8. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia admitió a trámite la demanda y dispuso que se notifique a la SIC y a LAFRANCOL.

3. Argumentos de la demanda de ABBOTT:

3.1. Al momento de realizar el análisis de confundibilidad con la expresión SINLACT se ignoró el carácter de notoriedad de las marcas SIMILAC para distinguir productos de las Clases 29, 30 y 5.

3.2. La marca solicitada reproduce casi en su totalidad la marca SIMILAC, lo cual genera una semejanza gráfica, fonética y visual.

3.3. La marca SINLACT fue solicitada para amparar productos alimenticios de la Clase 29, y las marcas SIMILAC también identifica productos de la misma Clase, y de las Clases 5 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza los cuales se encuentran estrechamente relacionados con los productos de la Clase 29.

3.4. Ambas marcas son comercializadas en el mismo mercado, de la misma manera y están dirigidas al mismo consumidor, lo cual crea un riesgo de confusión entre unos y otros productos.

4. Argumentos de la contestación de la SIC:

4.1. Las marcas registradas SINLACT y SIMILAC no presentan semejanzas que puedan generar confusión e inducir a error al público consumidor, más aún cuando el signo demandado solo comparte de las marcas demandantes algunas letras de la palabra SIMILAC.

4.2. La marca SINLACT contiene dos sílabas, es decir, es bisílabo mientras SIMILAC contiene tres sílabas, es decir es trisílabo, por lo que al pronunciarlos y escucharlos por el consumidor puede diversificar cada producto sin generar riesgo de confusión.

4.3. En el plano ortográfico o conceptual se puede observar que la marca SINLACT evoca un producto lácteo que no contiene lactosa, mientras que las marcas opositoras SIMILAC evocan un producto a base de leche.

4.4. Aunque las marcas materia de controversia coinciden en algunas de sus letras, poseen elementos adicionales diferentes que permiten establecer en todo su conjunto desde un impacto visual, fonético y conceptual, que los signos difieren de manera notable.

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b

Proceso 265-IP-2016

4.5. La coexistencia de las marcas confrontadas no conlleva a error al consumidor ya que, en los aspectos gráfico, ortográfico, fonético y conceptual son diferentes.

4.6. En el presente caso no se da ningún supuesto de reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción de la marca notoria, y considera que por el carácter débil de las marcas opositoras se abstiene de realizar un estudio de las pruebas aportadas por notoriedad toda vez que no afectaría en ningún sentido la decisión.

5. Argumentos del tercero interesado, LAFRANCOL:

5.1. La denominación SINLACT es una invención fantástica de características especiales dentro de las cuales encontramos la distintividad frente a las demás marcas registradas para este tipo de productos.

5.2. SINLACT es un signo perceptible por cualquiera de los sentidos, logrando por parte del consumidor memorizarlo para así diferenciarlos de otros productos idénticos o similares.

5.3. Las marcas SINLACT y SIMILAC son completamente disímiles entre sí, por lo tanto, no generan ningún tipo de asociación o confusión.

5.4. No es cierto que exista riesgo de confusión desde el punto de vista fonético, ya que las expresiones son completamente diferentes entre sí.

5.5. El sonido que producen las expresiones es completamente diferente, razón por la cual estos signos pueden coexistir.

5.6. Después de un estudio en conjunto y sucesivo de las marcas se observan diferencias en todos los aspectos, por lo cual en caso de coexistencia no se generaría riesgo de confusión ni de asociación.

5.7. La Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza incorpora el registro de innumerables signos distintivos que contienen la partícula LACT, por lo que es de uso común y generalizado en dicha clase.

B.

1.


La Corte consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Literal b) del Artículo 135 y del Literal h) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.7

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

"Artícu/o 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( .. .)

b) carezcan de distintividad;

9


.,,

•

Proceso 265-IP-2016

2. De la rev1s1on del presente caso, se advierte que no procede lainterpretación del Literal b) Artículo 135, toda vez que la prohibiciónabsoluta de registro de marca, a la que se refiere la norma citada, no esmateria de la controversia discutida.

3. Procede la interpretación del Literal h) del Artículo 136 de la Decisióncitada, en la medida que el opositor sostiene que sus marcas sonnotoriamente conocidas.

4. De oficio se interpretará el Literal a) del Artículo 136 de la Decisión 4868,

toda vez que la controversia radica en una presunta causal deirregistrabilidad relativa por riesgo de confusión con marcas registradas.


1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusióndirecta, indirecta y de asociac1on. Similitud fonética, ortográfica,conceptual y figurativa. Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos.

2. Comparación entre marcas denominativas compuestas.3. Comparación entre marcas denominativas y mixtas.4. Marcas notoriamente conocidas.5. Marcas evocativas.6. Marcas de fantasía.7. Partículas de uso común en la conformación de marcas. Marca débil.8. Conexión competitiva entre los productos de las Clases 29, 5 y 30 de la

Clasificación Internacional de Niza.

( .. )"

"Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando.

(. .. ) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o

parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquieraque sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuesesusceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de sufuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario."

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.·


a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registradapor un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto delos cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(.. )"

10


Proceso 265-1P-2016

D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo deconfusión directa, indirecta y de asociación. Similitud fonética,ortográfica, conceptual y figurativa. Reglas para realizar el cotejo designos distintivos

1.1. En vista de que en el proceso interno se discute si la marca SINLACT (denominativa) y las marcas SIMILAC (denominativa), SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa), SIMILAC ISOMIL (denominativa), SIMILAC ADVANCE 1 (mixta), SIMILAC ADVANCE 2 (mixta), SIMILAC ADVANCE (denominativa), SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta), SIMILAC CON HIERRO (mixta), son confundibles o no, es pertinente analizar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su Literal a), cuyo tenor es el siguiente:


a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitadapara registro o registrada por un tercero, para los mismos productoso servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales eluso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o deasociación;

(. . .) "

1.2. Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o similar a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero, porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrínsecamente cuando puedan generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor.9

a) El riesgo de confusión, que puede ser directo e indirecto. Elprimero, riesgo de confusión directo, caracterizado por la posibilidadde que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado,crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusiónindirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dichoproducto, en contra de la realidad de los hechos, un origenempresarial diferente al que realmente posee.

b) El riesgo de asociación, que consiste en la posibilidad de que elconsumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origenempresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 470-IP-2015 de fecha 19 de mayo de 2016, 466-IP-2015 y 473-IP-2015 de fecha 1 O de junio de 2016.

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Proceso 265-IP-2016

dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

1.3. Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 10

a) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos enconflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otroselementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia enlas raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también encuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar siexiste la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.

b) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos enconflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es,tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o laspalabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminacionescomunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir enmayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvia.

c) Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocanuna idea y/o valor idéntico y/o semejante.

d) Gráfica (o figurativa): Se refiere a la semejanza de los elementosgráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos deldibujo o el concepto que evocan.

1.4. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto se deberá observar las siguientes reglas para el cotejo de marcas: 11

10

11

a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementosque conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cadauno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuentasu unidad fonética, ortográfica, gráfica (o figurativa) y conceptual oideológica.

b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo;esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No esprocedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidordifícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo haráen momentos diferentes.

Ibídem.

Ibídem.

12


Proceso 265-IP-2016

c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no lasdiferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibirel riesgo de confusión o asociación.

d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar delconsumidor medio, pues de esta manera es posible advertir cómo elproducto o servicio es percibido por el consumidor. El criterio delconsumidor medio es de gran relevancia en estos casos, ya queestamos frente a productos que se dirigen a la población en general.

1.5. Conforme las reglas y pautas antes expuestas, al analizar el caso concreto se deberá determinar las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría o no incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación.

2. Comparación entre marcas denominativas compuestas

2.1. Como uno de los argumentos radica en la presunta confusión entre la marca SINLACT (denominativa) y las marcas SIMILAC (denominativa), SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa), SIMILAC ISOMIL (denominativa), SIMILAC ADVANCE (denominativa) es necesario compararlas teniendo en cuenta que están conformados únicamente por elementos denominativos, los cuales están representados por una o más palabras pronunciables dotadas o no de un significado conceptual12

.

2.2.

2.3.

12

13

Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado o concepto. Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y, arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de otros existentes en el mercado.

13

Dentro de los signos denominativos están los denominativos compuestos, que son los integrados por dos o más palabras, números, etc. De hecho no existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 529-IP-2015 de fecha 19 de mayo de 2016 y 466-IP-2015 de fecha 1 O de junio de 2016.

Ibídem.

13


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Proceso 265-IP-2016

compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significado o concepto, con o sin el acompañamiento de un gráfico.14

2.4. En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas se deberá realizar el cotejo de conformidad con las siguientes reglas: 15

a) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sindescomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante teneren cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen unafunción diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría aentender cómo el signo es percibido en el mercado.

b) Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar,pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil dedistinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

c) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si seencuentran en el mismo orden asumirán una importancia decisivapara fijar la sonoridad de la denominación.

d) Se debe determinar el elemento que impacta de una manera másfuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo escaptada la marca en el mercado.

2.5. En el presente caso, se advierte que el elemento denominativo de algunas de las marcas base de la oposición es compuesto, por lo que para realizar un adecuado cotejo se deberá analizar el grado de relevancia de las palabras que los componen y, sobre todo, su incidencia en la distintividad del conjunto de la marca. Para tal efecto, se deben aplicar los siguientes parámetros: 16

14

15

16

a) Ubicación de las palabras en el signo denominativo compuesto. Laprimera palabra genera más poder de recordación en el públicoconsumidor.

b) Impacto en la mente del consumidor de conformidad con laextensión de la palabra. Las palabras más cortas por lo generaltienen mayor impacto en la mente del consumidor.

c) Impacto en la mente del consumidor de conformidad con lasonoridad de la palabra. Entre más fuerte sea la sonoridad de la

Ibídem.

Ibídem.

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 529-IP-201 5 de fecha 19 de mayo de 2016 y 466-IP-2015 de fecha 10 de junio de 2016.

14


, 1 <.J.,.),..,,

Proceso 265-IP-2016

palabra, esta podría tener mayor impacto en la mente del consumidor.

d) Analizar si la palabra es evocativa y cuán fuerte es su proximidadcon los productos o servicios que ampara el signo. Entre mayor seala proximidad del signo evocativo con los productos o servicios queampara, tendrá un mayor grado de debilidad. En este caso, lapalabra débil no tendría relevancia en el conjunto.

e) Analizar si la palabra es genérica, descriptiva o de uso común. Laspalabras genéricas, descriptivas o de uso común se deben excluirdel cotejo de marcas.

f) Analizar el grado de distintividad de la palabra teniendo en cuentaotros signos ya registrados. Si la palabra que compone el signo esuna marca notoriamente conocida, tendrá mayor relevancia. Si lapalabra que compone un signo es el elemento estable de una marcaderivada, o es el elemento que conforma una familia de marcas,tendrá mayor relevancia. Se debe analizar cualquier otra situaciónque le otorgue mayor distintividad para, de esta manera, determinarla relevancia en el conjunto.

2.6. En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá realizar el cotejo de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir o no entre las marcas SINLACT (denominativa) y las marcas SIMILAC (denominativa), SIMILAC CUIDADO ESPECIAL (denominativa), SIMILAC ISOMIL (denominativa), SIMILAC ADVANCE (denominativa). Para su análisis, se deberá tener en cuenta las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, pues esto ayudará a entender cómo el signo es percibido en el mercado. Asimismo, se deberá establecer cuál es la palabra que genera más poder de recordación en el público consumidor.

3. Comparación entre marcas denominativas y mixtas

3.1. Como uno de los argumentos materia de controversia radica en la presunta confusión entre la marca SINLACT (denominativa) y las marcas SIMILAC ADVANCE 1 (mixta), SIMILAC ADVANCE 2 (mixta), SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta), SIMILAC CON HIERRO (mixta) es necesario que se verifique la comparación entre estos teniendo en cuenta que están conformados por un elemento denominativo, por un lado, y por un elemento denominativo y uno gráfico por el otro.

3.2. Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener

15


\

o

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significado o concepto. Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y, arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de otros existentes en el mercado. 17

3.3. Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos al ser apreciados en su conjunto produce en el consumidor una idea sobre el siino que le permitediferenciarlo de los demás existentes en el mercado. 1

3.4. De acuerdo con la doctrina especializada, "en el análisis de una marcamixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica dela misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores".

19

3.5. Si bien el elemento denominativo suele ser el preponderante en los signos mixtos, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, puede suceder que el elemento predominante no sea este, sino el gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño u otras características, puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso.20

3.6. En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas y mixtas, se debe constatar que se haya identificado, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico, teniendo en cuenta lo siguiente: 21

17

18

19

20

21

a) Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixtapredomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habríalugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistirpacíficamente en el ámbito comercial, salvo que puedan suscitar una

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 691-IP-2015 del 21 de julio de 2016.

De modo referencial, ver Proceso 12-IP-2014 del 14 de marzo del 2014, p. 10.

FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Fundamentos del Derecho de Marcas. Madrid, Editorial Montecorvo S.A., pp 239 y 240.

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 648-IP-2015 y 668-IP-2015 del 25 de julio de 2016.

Ibídem.

16


f

3.7.

3.8.

4.

4.1.

22

Proceso 265-IP-2016

misma idea o concepto en cuyo caso podrían incurrir en riesgo de confusión.

b) Si en la marca mixta predomina el elemento denominativo, deberárealizarse el cotejo de conformidad con las reglas para el cotejo designos denominativos señaladas en el punto 2.4. de la Sección D dela presente interpretación.

Como el elemento denominativo de las marcas base de la oposición es compuesto22

, para realizar un adecuado cotejo se debe analizar el grado de relevancia de las palabras que los componen y, sobre todo, su incidencia en la distintividad del conjunto de la marca, en cuya dirección son aplicables los parámetros señalados en el punto 2.5. de la Sección D de la presente interpretación.

En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá verificar que se ha realizado el cotejo de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre la marca solicitada SINLACT

(denominativa) y las marcas SIMILAC ADVANCE 1 (mixta), SIMILAC

ADVANCE 2 (mixta), SIMILAC ADVANCE SIN LACTOSA (mixta), SIMILAC CON HIERRO (mixta). Para su análisis, se deberá tener en cuenta las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, pues esto ayudará a entender cómo el signo es percibido en el mercado. Asimismo, se deberá establecer cuál es la palabra que genera más poder de recordación en el público consumidor.

Marcas notoriamente conocida

En vista de que en el proceso interno ABBOT sostiene que sus marcas SIMILAC son notoriamente conocidas en el mercado, resulta pertinente tener en cuenta el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal h), cuyo tenor es el siguiente:


(. . .) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o

transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamenteconocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los

productos o servicios a /os que se aplique el signo, cuando su uso

fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociacióncon ese tercero o con sus productos o servicios; un

Dentro de los signos denominativos están los signos denominativos compuestos, que son aquellos que se componen de dos o más palabras.

17


I e

Proceso 265-IP-2016

aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario."

4.2. Como se advierte de la disposición citada, no es registrable un signo que reproduzca, imite, traduzca, translitere o transcriba un signo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso pueda causar unriesgo de confusión o de asociación, aprovechamiento injusto del prestigiodel signo o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial.

4.3. El Artículo 224 de la Decisión 486 entiende como signo distintivo notoriamente conocido a aquel que sea reconocido como tal en cualquier país miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. El Artículo 228 de lamisma Decisión analiza algunos factores que se deberán tomar en cuentapara determinar la notoriedad de una marca.

4.4. Adicionalmente, la protección especial que se otorga a la marca

notoriamente conocida se extiende -en caso de haber riesgo de confusión por similitud con un signo pendiente de registro- con independencia de la clase a que pertenezca el producto o servicio de que se trate y del territorio en que haya sido registrada, pues se busca prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquella. 23

4.5. La notoriedad de una marca no se presume, debe ser probada por quien alega esa condición.

24

4.6. El reconocimiento de la notoriedad le corresponde a la autoridad nacional competente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 228 de la Decisión 486. En ese sentido, para determinar si una marca es notoriamente conocida se deben tener en cuenta los criterios establecidos en forma no taxativa en el artículo previamente citado

25.

23

24

25

De modo referencial, ver Proceso 107-IP-2015, p. 15.

De modo referencial, ver Procesos 08-IP-95, p.18; 25-IP-2011, p. 15 y 107-IP-2015, p. 15.

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.-

"Artícu/o 228. - Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideraciónentre otros, los siguientes factores:

a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier PaísMiembro;

b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier PaísMiembro;

c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier PaísMiembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique;

18


\

Proceso 265-IP-2016

4.7. Resulta esencial que la autoridad nacional competente determine el momento a partir del cual la marca notoriamente conocida tiene tal calidad, ya sea que se trate de una impugnación sobre la base de la marca notoria contra un registro o bien para hacer valer preferentemente los derechos que confiere la norma cuando se ha registrado una marca. 26

4.8. En relación con la protección de los signos notoriamente conocidos, la autoridad competente al resolver la controversia deberá tomar en cuenta los cuatro riesgos de los que se les debe resguardar de conformidad con el Literal h) del Artículo 136 y los Literales a), b), y cJ del Artículo 226 de laDecisión 486, los cuales se detallan a continuación: 7

26

27

a) El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor aladquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusióndirecta), o que piense que dicho producto tiene un origenempresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

b) El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, queaunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial delproducto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto yotra empresa tienen una relación o vinculación económica.

c) El riesgo de dilución es la posibilidad de que el uso de otros signosidénticos o similares cause el debilitamiento de la altísima capacidaddistintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en elmercado, aunque se use para productos que no tengan ningúngrado de conexidad con los que ampara el signo notoriamenteconocido.

Sobre el riesgo de dilución, que por lo general ha estado ligado con la protección de la marca renombrada, la doctrina ha dicho lo siguiente:

d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento,actividad, productos o servicios a los que se aplique;

e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuyanotoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que sepretende la protección,

f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo;g) el valor contable del signo como activo empresarial;h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo

en determinado territorio; o,

i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por eltitular del signo en el País Miembro en que se busca protección;

j) los aspectos del comercio internacional; o,k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el

País Miembro o en el extranjero."

De modo referencial ver Proceso 66-IP-2015, p. 17.

Ibídem.

19


6

Proceso 265-IP-2016

"En efecto, la protección frente al riesgo de dilución se proyecta sobre las conductas adhesivas respecto a las marcas de alto renombre susceptibles de perjudicar la posición competitiva de su legítimo titular mediante el debilitamiento de su extraordinaria

capacidad distintiva ganada a través de la propia eficiencia". 28

Es importante tener en cuenta que en el actual régimen comunitario andino de Propiedad Intelectual no se diferencia entre marca renombrada y marca notoria a efectos de su protección contra los diferentes riesgos en el mercado.29

d) El riesgo de uso parasitario es la posibilidad de que un competidorparasitario se aproveche injustamente del prestigio de los signosnotoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobreproductos o servicios que no tengan ningún grado de conexidad conlos que ampara el signo notoriamente conocido.

Este supuesto se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin necesidad de presentar un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. 30

4.9. En relación con el riesgo de dilución y uso parasitario, es necesario que se establezca la exposición del signo teniendo en cuenta su grado de notoriedad. La determinación de ciertos escenarios de conflicto puede ser guiada de la mano de la fuerza de implantación que el signo notorio tenga en el público consumidor, ya que el hecho de que un signo tenga recordación y suficiente inserción en sectores diferentes podría estar más expuesto a un riesgo de uso parasitario o de dilución. Un ejemplo son las marcas que presentan publicidad en eventos masivos, como los deportivos, en canales y horarios de alto rating, o que promocionan eventos de diferente naturaleza, así como las que sustentan su publicidad en objetos y sujetos de alto impacto de atención como equipos deportivos, deportistas, artistas, etc.31

4.1 O. Resulta pertinente mencionar que basta que se configure alguno de los riesgos antes mencionados para que se determine que el signo solicitado se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contenida en el Literal h) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

28

29

30

31

MONTEAGUDO, Montiano. La Protección de la Marca Renombrada. Civitas, Madrid, 1995, p. 283.

De modo referencial, ver Proceso 66-IP-2015, p. 19.

Ibídem.

De modo referencial, ver Proceso 151-IP-2014 del 2 de enero de 2015, p. 26.

20


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e

Proceso 265-IP-2016

4.11. Por lo expuesto, se deberá hacer un análisis muy minucioso del escenario en el que se desenvuelve el signo notorio, ya que de ninguna manera la normativa comunitaria podría tolerar conductas parasitarias, la afectación del desarrollo empresarial, y la generación de error el público consumidor. Consecuentemente, se deben analizar todos los elementos posibles de los signos en conflicto, su naturaleza, sus componentes y elementos, para determinar el riesgo de confusión, asociación, dilución y uso parasitario.

5. Marcas evocativas

5.1. Como en el proceso interno la SIC señaló que las marcas en controversia tienen carácter evocativo, es pertinente analizar el tema.

5.2. Un signo posee capacidad evocativa si tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia; es decir, las marcas evocativas no se refieren de manera directa a una especial característica o cualidad del producto o servicio, pues es necesario que el consumidor haga uso de la imaginación para llegar a relacionarlo con aquel a través de un proceso deductivo.32

5.3. Los signos evocativos cumplen la función distintiva de la marca y, por tanto, son registrables. No obstante, entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con el producto o servicio que se pretende registrar, podrá ser considerado como un signo marcadamente débil y, en consecuencia, su titular tendría que soportar el registro de signos que en algún grado se asemejen a su signo distintivo. Esto se da en el caso de signos evocativos que contengan elementos genéricos, descriptivos o de uso común, ya que su titular no puede impedir que terceros utilicen dichos elementos. 33

5.4. Un supuesto diferente ocurre cuando no hay una fuerte proximidad del signo con el producto o servicio que se pretende distinguir. En este caso el consumidor tendrá que hacer una deducción no evidente y, por lo tanto, la capacidad distintiva del signo es marcadamente fuerte.34

5.5. En ese sentido, se deberá establecer el grado evocativo de las denominaciones SINLACT y SIMILAC y, posteriormente, realizar el respectivo análisis de registrabilidad.

32

33

34

De modo referencial, ver Proceso 327-IP-2015 de fecha 19 de mayo de 2016, p. 12.

Ibídem.

Ibídem.

21


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6. Marcas de fantasía

6.1. LAFRANCOL sostiene que la denominación SINLACT es de fantasía, por lo que es pertinente abordar el tema planteado.

6.2. Los signos de fantasía son producto del ingenio e imaginación de sus autores; consisten en vocablos que no tienen significado propio pero que pueden despertar alguna idea o concepto, o que teniendo significado propio no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades. 35

6.3. Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con las marcas idénticas o semejantes.

6.4. En ese sentido, se deberá establecer si la marca SINLACT (denominativa) es o no de fantasía.

7. Partículas de uso común en la conformación de marcas. Marca débil

7.1. En el presente caso, LAFRANCOL sostiene que la expresión LACT es de uso común en la conformación de otras marcas registradas de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente analizar el tema de las palabras de uso común en la conformación de marcas y la marca débil.

7.2. El Literal g) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la

7.3.

35

36

Comunidad Andina dispone:

"Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (. . .) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una

designación común o usual del producto o servicio de que se trate enel lenguaje corriente o en la usanza del país;

(. . .)"

Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de la marca. 36

De modo referencial, ver Proceso 425-IP-2015, de fecha 19 de mayo de 2016, p. 13.

De modo referencial, ver Proceso 93-IP-2015, de fecha 27 de mayo de 2015, p. 6.

22


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7.4. No obstante, si la exclusión de esta clase de expresiones llegare a reducir el signo de tal manera que resultara imposible hacer una comparación, se debe hacer el cotejo teniendo en cuenta de modo excepcional dichos elementos, bajo la premisa que el signo opositor tendría un grado de distintitividad débil, en cuyo escenario se deberá analizar los signos en su conjunto, la percepción del público consumidor y cualquier circunstancia que eleve o disminuya el grado de distintitividad de los signos en conflicto. 37

7.5. En tal virtud, se deberá establecer si existe algún elemento de uso común en los signos en conflicto en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, para de esta manera establecer su carácter distintivo y, posteriormente, se deberá realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente.

7.6. Es pertinente señalar que la palabra o frase que constituye un término genérico, técnico, descriptivo o de uso común respecto de los productos o servicios de una clase, puede no serlo respecto de los productos o servicios de otra clase.

8. Conexión competitiva entre los productos de las Clases 29, 5 y 30 dela Clasificación Internacional de Niza

8.1. En la controversia planteada, ABBOTT señala que los productos que distinguen sus marcas SIMILAC en las Clases 5 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza se encuentran estrechamente relacionados con los productos de la Clase 29 de la Clasificación señalada que distingue la marca SINLACT. En ese sentido, resulta necesario que se realice el análisis comparativo tomando en cuenta la posibilidad de conexión competitiva entre los productos de la Clase 29 que distingue la marca SINLACT (mixta) y los productos de la Clase 5 y 30 que distinguen las marcas SIMI LAC.

8.2.

37

38

Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal y como se indica expresamente en el segundo párrafo del Artículo 151 de la Decisión 486.38

De modo referencial, ver Proceso 327-IP-2015, de fecha 19 de mayo de 2016, p.12.

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.-

"Artícu/o 151.- Para clasificar /os productos y /os servicios a /os cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por et Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

23


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8.3. Es por ello que se debe matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, se debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes, 39

8.4. Para apreciar la conexión competitiva entre productos o servicios corresponde tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

39

a) El grado de sustitución (intercambiabilidad) entre los productoso servicios.

Existe conexión competitiva cuando los productos (o servicios) en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno, al ser intercambiables entre sí. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto (o servicio) origina una mayor demanda en el otro. Para apreciar la sustituibilidad entre productos o servicios se tiene en consideración el precio de dichos bienes o servicios, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, etc.

La sustituibilidad permite apreciar con claridad el hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, un producto (o servicio) es competidor de otro producto (o servicio), de modo tal que el consumidor puede optar por uno u otro con relativa facilidad.

A modo de ejemplo, tratándose de las infusiones en la forma de bolsas filtrantes, el anís, el cedrón, la manzanilla, etc., suelen ser productos sustitutos entre sí.

b) La complementariedad de los productos o servicios

Existe conexión competitiva cuando el consumo de un producto genera la necesidad de consumir otro, pues este es complementario del primero. Así, el uso de un producto supone el uso del otro. Esta

Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente,"

(Subrayado agregado)

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 472-IP-2015 y 473-IP-2015 de fecha 10 de junio de 2016,

24


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complementariedad se puede presentar también entre productos y servicios.

Así, por ejemplo, la crema o pasta dental o de dientes (dentífrico) se complementa con el cepillo dental. Un ejemplo de complementariedad entre un servicio y un producto puede ser el servicio educativo con el material de enseñanza.

c) La pertenencia a una misma clase de los productos o serviciosde la Clasificación Internacional de Niza

La inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza. Por tanto, para determinar la existencia de conexión competitiva, este criterio deberá complementarse con otros criterios.

d) Los canales de aprovisionamiento, distribución o decomercialización; los medios de publicidad empleados; latecnología empleada; la finalidad o función; el mismo género; ola misma naturaleza de los productos o servicios.

Estos criterios considerados aisladamente no acreditan la existencia de conexión competitiva. Así, por ejemplo, dos productos pueden tener la misma naturaleza o género, pero si los consumidores comprenden con relativa facilidad que los productores de uno no son los productores del otro, no habrá conexión competitiva entre ellos. De lo contrario, sí habrá conexión competitiva.

Dos productos completamente disímiles (v.g., candados e insecticidas) pueden tener el mismo canal de comercialización (v.g., ferreterías) y compartir el mismo medio de publicidad (v.g., un panel publicitario rotativo), sin que ello evidencie la existencia de conexión competitiva entre ambos. De allí que estos criterios deben analizarse conjuntamente con otros criterios para observar la existencia de conexión competitiva.

Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva.

8.5. Por tal razón, para establecer la existencia de conexión competitiva entre dos productos (o servicios) sobre la base de estos criterios, se requerirá la concurrencia de varios de ellos en función a que un consumidor razonable podría considerar que el que produce uno también produce el otro.

25


Proceso 265-1P-2016

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte consultante al resolver el proceso interno 2010-00013, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal.

11 J { L/l�-cecilia Luisa Ayllón Quinteros

MAGISTRADA

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Hernán Romero Zambran-o f AGISTRADO

Hugo Ramiro ómez Apac MAGISTRADO

De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

/ /iltfL,() Hernán �o�ero Zambrano

1ES1DENTE )

26


Proceso 265-IP-2016

Notifíquese a la Corte consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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Año XXXIV – Número 2949 8 de marzo de 2017intranet.comunidadandina.org/documentos/Gacetas/GACE2949.pdf · Para nosotros la Patria es América Año XXXIV – Número 2949 Lima,