“Desayuno de trabajo con la Fundación INADE”“Desayuno de … · 2017. 5. 16. · seguros privados definida en el artículo 2.1 de esa Ley sin mantener vínculos contractuales

“Desayuno de trabajo con la Fundación INADE”“Desayuno de trabajo con la Fundación INADE”“Desayuno de trabajo con la Fundación INADE”“Desayuno de trabajo con la Fundación INADE”

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Reg. Asoc. Empres. y Sind. IMAC Nº 3.016 – C.I.F.: G 78183183

“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad” MediaciónMediaciónMediaciónMediación de segurosde segurosde segurosde seguros y gy gy gy gestiónestiónestiónestión de riesgos.de riesgos.de riesgos.de riesgos.

Requisitos legales, alcance y límites.Requisitos legales, alcance y límites.Requisitos legales, alcance y límites.Requisitos legales, alcance y límites.

Gonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi Morales Coruña, 6 de marzo de 2014Coruña, 6 de marzo de 2014Coruña, 6 de marzo de 2014Coruña, 6 de marzo de 2014

S U S U S U S U M A R I OM A R I OM A R I OM A R I O

1.1.1.1.----Introducción.Introducción.Introducción.Introducción. 2.2.2.2.---- Sujetos implicados.Sujetos implicados.Sujetos implicados.Sujetos implicados. 3.3.3.3.---- Justificación.Justificación.Justificación.Justificación.

3.1.3.1.3.1.3.1.---- El mediador de seguros frente a los modelos de gestión de El mediador de seguros frente a los modelos de gestión de El mediador de seguros frente a los modelos de gestión de El mediador de seguros frente a los modelos de gestión de riesgos.riesgos.riesgos.riesgos. 3.2.3.2.3.2.3.2.---- Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.

4.4.4.4.---- Contenido y alcance de la activiContenido y alcance de la activiContenido y alcance de la activiContenido y alcance de la actividad mediadora en relación con la dad mediadora en relación con la dad mediadora en relación con la dad mediadora en relación con la gestióngestióngestióngestión de riesgos.de riesgos.de riesgos.de riesgos. 5.5.5.5.---- Facturación de los servicios profesionales.Facturación de los servicios profesionales.Facturación de los servicios profesionales.Facturación de los servicios profesionales. 6.6.6.6.---- Conclusiones.Conclusiones.Conclusiones.Conclusiones.


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“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad”“La gestión de riesgos, desafío y oportunidad” Mediación Mediación Mediación Mediación de seguros de seguros de seguros de seguros y y y y gestióngestióngestióngestión de riesgos.de riesgos.de riesgos.de riesgos.

RequisRequisRequisRequisitos legales, alcance y límitesitos legales, alcance y límitesitos legales, alcance y límitesitos legales, alcance y límites

Gonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi MoralesGonzalo Iturmendi Morales CoruñaCoruñaCoruñaCoruña, , , , 6666 de de de de marzo de 2014marzo de 2014marzo de 2014marzo de 20141111

1.1.1.1.---- Introducción.Introducción.Introducción.Introducción. El día 19 de julio del año 2006 entró en vigor la Ley 26/2006 de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, (BOE 18 Julio), siendo objetivo prioritario de la misma, como señala su exposición de motivos, la transposición de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros2. La Ley de mediación regula el conjunto de garantías, derechos y obligaciones que nacen de la actividad mediadora, así como los requisitos para el ejercicio de dicha actividad, que es desarrollada por los distintos profesionales autorizados para ello. Definimos el ejercicio profesional como la prestación al público, normalmente remunerada, de los servicios propios de una actividad o profesión, cuya responsabilidad es doblemente exigible desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa3 y profesional, por cuanto que todo hecho humano que produzca daños a otros, obliga al resarcimiento a aquel por culpa del cual ocurrió, siempre que concurran los elementos necesarios requeridos para la

1 Revisión actualizada de la ponencia hecha en Valencia 17 de febrero de 2011, con motivo de la celebración del Forinvest 2011. 2 Conforme a la Disposición adicional primera sobre la legislación supletoria, en lo no previsto en la Ley 26/2006, se aplicará con carácter supletorio el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. 3 Las entidades aseguradoras, los agentes de seguros vinculados, los operadores de bancaseguros vinculados, los corredores de seguros y los corredores de reaseguros, así como los mediadores de seguros y de reaseguros domiciliados en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo, así como quienes ejerzan cargos de administración o dirección de todos ellos, que infrinjan normas sobre mediación en seguros y reaseguros privados incurren en responsabilidad administrativa sancionable. También son responsables frente a la Administración las personas que ejercen, por si o a través de persona interpuesta, actividades de mediación de seguros o de reaseguros sin cumplir los requisitos legalmente exigidos o excediendo las funciones y prohibiciones previstas en en la normativa aplicable.


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apreciación de la responsabilidad4, sin perjuicio de su responsabilidad administrativa5. Partiendo de la concepción amplia del riesgo como “el efecto de la incertidumbre sobre la consecución de los objetivos”, nos preguntamos sobre el alcance y límites de la actividad profesional de los mediadores en relación con la gestión de riesgos. Debemos precisar que nos referimos de la actividad profesional del mediador de seguros a propósito de la promoción y desarrollo de la gestión, administración y gestión de riesgos6, como actividad profesional, científica y de investigación y desarrollo al servicio de sus clientes, una actividad que de desarrollarse adecuadamente, por su naturaleza, introduce directamente la figura del mediador de seguros en el círculo interno de máxima confianza de la alta dirección de la organización. El escenario de encuentro entre la mediación y la gestión de riesgos pivota en tres vectores fundamentales, cuyo significado conviene delimitar conceptualmente para la mejor comprensión del alcance y significado del tema que nos ocupa. Por consiguiente hablaremos de gestión, administración y gestión de los riesgos donde opera el gerente de riesgos, conceptos que definiremos a continuación. Nos referimos al concepto de gestióngestióngestióngestión de riesgosde riesgosde riesgosde riesgos, como la actividad profesional directiva, de carácter estratégico, que tiene por objetivo identificar, evaluar, intervenir, prevenir, proteger, tomar decisiones de actuación e informar, las situaciones de riesgo implícito y/o explícito en una organización, mediante una metodología científica y directiva, cuya finalidad es conseguir el cumplimiento de los objetivos estratégicos de la misma y la atención de todos sus grupos de interés Se entiende por administración del riesgoadministración del riesgoadministración del riesgoadministración del riesgo, la actividad ordenada y organizativa de instituciones públicas y privadas, con carácter integrador e integrado, para intervenir en situaciones de riesgo implícito y/o explícito, vinculando la actividad de la financiación de los programas de atención al riesgo, a la retención y/o transferencia del mismo. Entendemos por gestión de riesgosgestión de riesgosgestión de riesgosgestión de riesgos la acción directa de instituciones, empresas, organizaciones y profesionales ante el riesgo, utilizando una metodología científica como nuevo paradigma de atención al riesgo.

4 Podemos definir la responsabilidad civil profesional como la obligación legal que tiene un profesional, de reparar cualquier menoscabo, daño o pérdida causados a un tercero, cuando concurran los requisitos de la responsabilidad civil. Para que exista responsabilidad civil profesional es necesario que se conjuguen los elementos que la configuran: acción u omisión productora del acto ilícito, culpa del agente, daño efectivo y nexo de causalidad entre la acción y el daño causado. 5 V. El Agente de seguros y su responsabilidad civil : Ley 26-2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados / ELGUERO Y MERINO, JOSÉ MARÍA. Madrid : FUNDACION MAPFRE, Instituto de Ciencias del Seguro, D.L. 2012 (Cuadernos de la Fundación ; 178) Disponible en: http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1070568 6 El riesgo entendido como la combinación de la probabilidad de un suceso y sus consecuencias (Guía ISO/CEI 73).


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Finalmente nos referimos al gerente de riesgosgerente de riesgosgerente de riesgosgerente de riesgos como la persona que se dedica profesionalmente a la actividad de gestión, administración y gestión de riesgos en una organización. 2.2.2.2.---- SSSSujetos iujetos iujetos iujetos implicados.mplicados.mplicados.mplicados. La profesión de la mediación es el empleo, facultad u oficio reconocido públicamente ejercido por los mediadores de seguros con derecho a retribución. Nos referimos a la actividad profesional desarrollada por los agentes de segurosagentes de segurosagentes de segurosagentes de seguros, que son las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia con una o varias entidades aseguradoras, se comprometen frente a éstas a realizar las actividades referidas anteriormente, en sus dos vertientes o tipos de agentes de seguros: los agentes de seguros exclusivosexclusivosexclusivosexclusivos (la firma del contrato de agencia se realiza en exclusiva con una única entidad aseguradora)7, y los agentes de seguros vinculadosagentes de seguros vinculadosagentes de seguros vinculadosagentes de seguros vinculados (el agente tiene firmados varios contratos de agencia con distintas aseguradoras)8. A su vez, los operadores de bancasegurosoperadores de bancasegurosoperadores de bancasegurosoperadores de bancaseguros9, , , , cuya auténtica naturaleza jurídica es la del agente de seguros, pueden ser exclusivos y vinculados. Y, finalmente, nos referimos a los corredores de seguroscorredores de seguroscorredores de seguroscorredores de seguros (de seguro y de reaseguro) que son las personas físicas o jurídicas que, realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados sin mantener vinculación contractual que suponga una afección con entidades aseguradoras, ofreciendo asesoramiento independiente profesional e imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a los que encuentran expuestos10. Actividades de agentes y corredores, cuyo ejercicio simultáneo es incompatible, a fin de evitar conflictos de intereses. Los auxiliares externos no tienen la condición de mediadores de seguros, ni pueden asumir funciones reservadas legalmente a los mediadores, están sujetos a las mismas incompatibilidades que el mediador de seguros con el que colaboren en la distribución de los seguros, desarrollando su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúan.

7 V. arts. 13 a 19 de la Ley de Mediación. 8 V. art. 20 a 24 de la Ley de Mediación. 9 V. art. 25 de la Ley de Mediación. 10 V. arts. 26 a 33 de la Ley de Mediación. El artículo 26 de la Ley de Mediación define a los Corredores de seguros como las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esa Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.


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La Ley 26/2006 de Mediación reguló la figura de las agencias de suscripciónagencias de suscripciónagencias de suscripciónagencias de suscripción. Las entidades aseguradoras domiciliadas en Estados miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España y que ejerzan sus actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios puedan suscribir contratos de apoderamiento con personas jurídicas españolas para la suscripción de riesgos en nombre y por cuenta y en representación de las entidades aseguradoras o reaseguradoras extranjeras. Una agencia de suscripción en España de una entidad aseguradora domiciliada en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo accederá a su actividad previa obtención de la autorización administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda11. Como luego veremos, el nódulo central de la actividad de la mediación pivota sobre aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Los mediadores tienen el derecho y el deber de actuar según las normas y técnicas propias del conocimiento de la profesión, tomando en consideración las experiencias propias del sector donde desempeñen su labor profesional. Tal y hemos mencionado, el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones puede generar su responsabilidad profesional y administrativa. Tienen también el derecho y el deber de seguir una formación continua, de tal forma que los errores u omisiones profesionales que causen daño o perjuicio, tanto a los clientes como a otros terceros perjudicados, pueden tener su origen no solo en la falta de cuidado en el desempeño de la profesión u oficio, sino también en la falta de actualización de los conocimientos necesarios para su desempeño. 3.3.3.3.---- Justificación.Justificación.Justificación.Justificación. Cabe preguntarse por las motivaciones que subyacen en el empleo del mediador de la gestión de riesgos. La respuesta la encontramos en el doble motivo consistente, por un lado en la exigencia legal que conllevan determinadas obligaciones de la mediación y por otro lado la posibilidad legal de llevar a cabo esta actividad profesional directamente vinculada con el objeto de la mediación. La Ley de Mediación 9/1992, de 30 de abril, supuso el reconocimiento a la importancia económica y social de la actividad de mediación de seguros, lo cual llevó al legislador a incrementar las exigencias requeridas para actuar como mediador de seguros con el propósito de mejorar la calidad del servicio y de proteger a los tomadores de seguros y asegurados. Las medidas de protección fueron acompañadas de otras destinadas a conseguir una mayor liberalización en este sector; sin embargo, la realidad del mercado ha demostrado que tal

11 V. Disposición Adicional 3ª de la Ley de Mediación, así como los cambios y regulación previsible en el proyecto de Ley de Economía Sostenible.


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liberalización ha llevado aparejada, en ciertos supuestos, una falta de transparencia en la mediación de seguros. Para mejorar esta transparencia y garantizar la protección de los consumidores y usuarios, se dictó esta nueva Ley cuya regulación se asienta en tres principios básicos: a) La regulación de nuevas formas de mediación, con la incorporación de las figuras del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras y del corredor de reaseguros. b) El principio de igualdad de trato de las distintas clases de mediadores, para lo cual se prevén requisitos profesionales equivalentes para todos ellos atendiendo a su especial naturaleza. c) El principio de transparencia que garantice adecuadamente la protección de los consumidores en este ámbito. Como ya hemos indicado reiteradamente, a tales efectos, se comprenden dentro de la actividad de la mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Por otro lado se entiende por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley. El asesoramiento con arreglo a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo a que están obligados los corredores de seguros se facilitará sobre la base del análisis de un número suficiente de contratos de seguro ofrecidos en el mercado en los riesgos objeto de cobertura, de modo que pueda formular una recomendación, ateniéndose a criterios profesionales, respecto del contrato de seguro que sería adecuado a las necesidades del cliente. 3.13.13.13.1....---- El mediadorEl mediadorEl mediadorEl mediador de segurosde segurosde segurosde seguros frente a los modelos de gestión de riesgosfrente a los modelos de gestión de riesgosfrente a los modelos de gestión de riesgosfrente a los modelos de gestión de riesgos.... Notemos que cuando la Ley de Mediación se refiere a las obligaciones que surgen para el Corredor respecto al “análisis objetivo”, no se refiere solamente a las alternativas aseguradoras que debe proponer el Corredor al cliente, sino también a la necesidad de realizar un estudio sobre las necesidades reales del cliente –futuro potencial asegurado- en relación con los riesgos realmente soportados por el cliente, lo cual implica llevar a cabo el recorrido metodológico de la primera fase de la gestión de riesgos, es decir, la identificación, análisis y evaluación del riesgo para su calificación; es decir, una parte esencial de la obligación de diagnóstico que compete al Corredor de seguros. Todas las actividades de una organización implican riesgos que deben gestionarse.


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La gestión de riesgos es una parte esencial de la gestión estratégica de cualquier organización, un proceso por el que quien soporta los riesgos relacionados con su actuación, aspira a obtener un beneficio sostenido en el conjunto de todas sus actividades, conciliado con los riesgos de la organización. “Una gestión de riesgos eficaz se centra en la identificación y tratamiento de estos riesgos. Su objetivo es añadir el máximo valor sostenible a todas las actividades de la empresa. Introduce una visión común del lado positivo y del lado negativo potenciales de aquellos factores que pueden afectar a la empresa. Aumenta la probabilidad de éxito y reduce tanto la probabilidad de fallo como la incertidumbre acerca de la consecución de los objetivos generales de la empresa. La gestión de riesgos tiene que ser un proceso continuo y en constante desarrollo que se lleve a cabo en toda la estrategia de la empresa y en la aplicación de esa estrategia. Debe tratar metódicamente todos los riesgos que rodeen a las actividades pasadas, presentes y, sobre todo, futuras de la empresa”12. El proceso de la gestión de riesgos ayuda en la toma de decisiones teniendo en cuenta la incertidumbre y la posibilidad de eventos futuros o circunstancias y sus efectos sobre los objetivos definidos. La gestión del riesgo incluye la aplicación de métodos lógicos y sistemáticos para ser comunicados y consultados según este procedimiento: • Establecer el contexto para identificar, analizar, evaluar, tratar el riesgo asociado a cualquier actividad, proceso, función o producto; • Supervisión y revisión de los riesgos; • Notificación y Registro adecuado de los resultados. La evaluación del riesgo es la parte de la gestión de riesgos que proporciona un proceso estructurado que identifica cómo los objetivos pueden verse afectados y analizan el riesgo en términos de las consecuencias y sus probabilidades antes de decidir si es necesario un tratamiento adicional.

La evaluación del riesgo intenta responder a las preguntas fundamentales siguientes:

• ¿Que puede ocurrir y por qué (mediante identificación de riesgos)?

• ¿Cuáles son las consecuencias?

• ¿Cuál es la probabilidad de su ocurrencia?

12 FERMA, ESTÁNDARES DE GESTIÓN DE RIESGOS, en: http://www.agers.es/pdf/noticiasinteres/Estandares_de_Gestión_de_Riesgos.pdf


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• ¿Hay factores que mitiguen la consecuencia del riesgo o que reduzcan su probabilidad?

El gerente de riesgos debe plantearse la siguiente cuestión ¿Es tolerable o aceptable para la organización el nivel de riesgo detectado o requiere más tratamiento?

Objetivos Estratégicos

de la Organización

Valoración de Riesgos

Análisis de RiesgosIdentificación de RiesgosDescripción de RiesgosEstimación de Riesgos

Evaluación de Riesgos

Informe de RiesgosAmenazas y Oportunidades

Decisión

Tratamiento de Riesgos

Informe de Riesgos Residuales

Supervisión13

Auditoría

Modificación

El proceso de gestión de riesgos.


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La contestación en cada caso concreto dependerá de las actuales buenas prácticas en la selección y utilización de técnicas de evaluación de riesgo y no hace referencia a conceptos nuevos o cambiantes que no hayan alcanzado un nivel satisfactorio de consenso profesional13. Estas buenas prácticas de gestión de riesgos son perfectamente conciliables con los objetivos inherentes de la mediación de seguros. Frente a la norma ISO 31000, el documento ISO 31004 “es un informe técnico”, es decir, no es una guía, ni una norma propiamente dicha14. Un informe que plasma la relevancia de los múltiples factores que inciden en la gestión de riesgos, también en el compliance, como una pieza de enorme trascendencia en la gestión de riesgos, que contribuye de manera tangible al logro de los objetivos y a la mejora del desempeño, por ejemplo, en lo referente a la salud y seguridad de las personas, a la conformidad con los requisitos legales y reglamentos, a la aceptación por el público, a la protección ambiental, a la calidad del producto, a la gestión del proyecto, a la eficacia en las operaciones, y a su gobierno y reputación. El conjunto de documentos incluidos en la familia de la norma ISO 31000 resalta el carácter transversal de la metodología de aquella norma, carácter que parte de los órganos de administración y alta dirección de la organización quienes deben impulsar acciones como: - Aclarar que los objetivos de gestión del riesgo están vinculados a otros objetivos de gestión, y no separados de ellos; - Aclarar que la gestión del riesgo trata del cumplimiento eficaz de los objetivos de la organización;

13 V. Norma Internacional ISO 31.000:2009 y Guia ISO/IECE 73:2009. 14 De la presentación del Foro “ISO/TR 31004 - Gestión del Riesgo, Orientación para la implementación de la ISO 31000” Componentes GT NORMAS ISO AGERS D. ÁNGEL ESCORIAL, – RISKIA, D. ÁLVARO QUEIPO DE LLANO – COMISMAR, DÑA. CRISTINA GUTIÉRREZ – GRUPO IMAR, D. FERNANDO REDONDO – WILLIS IBERIA, D. GONZALO FERNÁNDEZ ISLA – ENAE, D. GONZALO ITURMENDI – BUFETE G. ITURMENDI Y ASOCIADOS, DÑA. ISABEL CASARES – CASARES , ASESORÍA ACTUARIAL Y DE RIESGOS, DÑA. MARISA MARTÍNEZ TORRE-ENCISO – UAM. El 11 de febrero Agers presentó la versión española de la norma ISO / TR 31004:2013, un informe que proporcione orientación técnica para la implantación de sistemas de gestión de riesgos que cumplan con los estándares definidos por la norma ISO 31000, que se publicó en 2010. El documento se hizo público durante una sesión especial para los miembros de la asociación organizado en Madrid. La versión original de la guía fue publicada por primera vez en Inglés en octubre de 2013 y gerentes ha trabajado en la traducción, en colaboración con AENOR, organismo de normalización industrial de España. "ISO TR 31004 / ayuda para una mejor comprensión de la norma ISO 31000 principios, el marco y los procesos para la toma de decisiones", dijo Ángel Escorial, director general de la consultora de riesgos Riskia, que dirige el grupo de trabajo de gerentes "en la norma ISO 31000. http://www.commercialriskeurope.com/cre/3029/63/AGERS-supports-ISO-31000-in-Spain/


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- Asegurar que el tipo de actividades de gestión del riesgo exigidas por el mandato están integradas a los procesos de gobierno y gestión existentes, y a los procesos estratégicos, operacionales y de proyectos; - Exigir el seguimiento regular del marco de trabajo de gestión del riesgo de la organización y reportar acerca de él, para asegurar que el proceso sigue siendo apropiado y eficaz; - Supervisar que la organización tenga una comprensión actualizada y amplia acerca de sus riesgos y de aquellos riesgos que están dentro de los criterios de riesgo determinados, y emprender acciones correctivas en donde estos criterios no se cumplan; - Orientar con el ejemplo, con relación a sus propias actividades; - Renovar el compromiso con el mandato, a medida que cambia el tiempo, los sucesos y la alta dirección. La implementación de la ISO 31000 se puede llevar a cabo en toda la organización, o parte por parte, siendo los sistemas de corporate compliance un conjunto de acciones independientes que complementan la visión global de la gestión de riesgos. El documento resalta la relevancia de la independencia, como base de la imparcialidad de la revisión y de la objetividad de las conclusiones de ésta, es decir que los auditores deberían tener independencia de la actividad de verificación del cumplimiento, y en todos los casos deberían actuar libres de sesgo y conflicto de intereses, con objetividad durante todo el proceso de auditoría de revisión, para asegurar que los hallazgos y conclusiones se basen solamente en evidencias. El documento alerta sobre las organizaciones pequeñas en la medida en que los revisores y auditores no sean completamente independientes de la actividad revisada o auditada, si bien interpela para que se hagan los esfuerzos posibles por eliminar el sesgo y estimular la objetividad. El objetivo de estas revisiones es aportar seguridad al órgano de administración y a la alta dirección de la organización de que sus criterios de riesgo son coherentes con sus objetivos y con el contexto en el que opera, así como que se ha usado un proceso sistemático y apropiado para identificar, evaluar y tratar los riesgos, y hay confianza en que este proceso continuará operando. Cuando existan riesgos inaceptables se deben abordar mediante un tratamiento de riesgo apropiado, basado en los siguientes principios referidos en el Informe ISO 31004.

Principio 1: Principio 1: Principio 1: Principio 1: La gestión del riesgo crea y protege el valorLa gestión del riesgo crea y protege el valorLa gestión del riesgo crea y protege el valorLa gestión del riesgo crea y protege el valor

La gestión del riesgo contribuye de manera tangible al logro de los objetivos y a la mejora del desempeño, por ejemplo, en lo referente a la salud y seguridad de las personas, a la


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conformidad con los requisitos legales y reglamentos, a la aceptación por el público, a la protección ambiental, a la calidad del producto, a la gestión del proyecto, a la eficacia en las operaciones, y a su gobierno y reputación.

Principio 2: Principio 2: Principio 2: Principio 2: La gestión del riesgo es una parte integral de todos los procesos de la organizacióLa gestión del riesgo es una parte integral de todos los procesos de la organizacióLa gestión del riesgo es una parte integral de todos los procesos de la organizacióLa gestión del riesgo es una parte integral de todos los procesos de la organizaciónnnn

La gestión del riesgo no es una actividad independiente separada de las actividades y procesos principales de la organización. La gestión del riesgo es parte de las responsabilidades de gestión y una parte integral de todos los procesos de la organización, incluyendo la planificación estratégica y todos los procesos de la gestión de proyectos y de cambios.

Principio 3: Principio 3: Principio 3: Principio 3: La gestión del riesgo es parte de la toma de decisionesLa gestión del riesgo es parte de la toma de decisionesLa gestión del riesgo es parte de la toma de decisionesLa gestión del riesgo es parte de la toma de decisiones

La gestión del riesgo ayuda a las personas que toman decisiones a realizar elecciones informadas, a definir las prioridades de las acciones y a distinguir entre planes de acción diferentes.

Principio 4: Principio 4: Principio 4: Principio 4: La gestión del riesgo trata explícitamente la incertidumbreLa gestión del riesgo trata explícitamente la incertidumbreLa gestión del riesgo trata explícitamente la incertidumbreLa gestión del riesgo trata explícitamente la incertidumbre

La gestión del riesgo tiene en cuenta explícitamente la incertidumbre, su naturaleza y la forma de tratarla.

Principio 5: Principio 5: Principio 5: Principio 5: La gestión del riesgo es sistemática, estructurada y oportunaLa gestión del riesgo es sistemática, estructurada y oportunaLa gestión del riesgo es sistemática, estructurada y oportunaLa gestión del riesgo es sistemática, estructurada y oportuna

Un enfoque sistemático, oportuno y estructurado de la gestión del riesgo contribuye a la eficacia y a resultados coherentes, comparables y fiables.

Principio 6: Principio 6: Principio 6: Principio 6: La gestión del riesgo se basa en la mejor información disponibleLa gestión del riesgo se basa en la mejor información disponibleLa gestión del riesgo se basa en la mejor información disponibleLa gestión del riesgo se basa en la mejor información disponible

Los elementos de entrada del proceso de gestión del riesgo se basan en fuentes de información tales como datos históricos, experiencia, retroalimentación de las partes interesadas, observación, previsiones y juicios de los expertos. No obstante, las personas que toman decisiones deberían informarse y tener en cuenta todas las limitaciones los datos o modelos utilizados, así como las posibles divergencias entre los expertos.

Principio 7: Principio 7: Principio 7: Principio 7: La gestión del riesgo está adaptadaLa gestión del riesgo está adaptadaLa gestión del riesgo está adaptadaLa gestión del riesgo está adaptada

La gestión del riesgo se alinea con el contexto externo e interno de la organización y con el perfil del riesgo.

Principio 8: Principio 8: Principio 8: Principio 8:

La gestión del riesgo integra los factores humanos y culturaLa gestión del riesgo integra los factores humanos y culturaLa gestión del riesgo integra los factores humanos y culturaLa gestión del riesgo integra los factores humanos y culturalesleslesles La gestión del riesgo permite identificar las aptitudes, las percepciones y las intenciones de las personas externas e internas que pueden facilitar u obstruir el logro de los objetivos de la organización.


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Principio 9: Principio 9: Principio 9: Principio 9:

La gestión del riesgo es transLa gestión del riesgo es transLa gestión del riesgo es transLa gestión del riesgo es transparente y participativaparente y participativaparente y participativaparente y participativa La implicación apropiada y oportuna de las partes interesadas y, en particular, de las personas que toman decisiones a todos los niveles de la organización, asegura que la gestión del riesgo se mantenga pertinente y actualizada. La implicación también permite a las partes interesadas estar correctamente representadas y que sus opiniones se tengan en cuenta en la determinación de los criterios de riesgo.

Principio 10:Principio 10:Principio 10:Principio 10: La gestión del riesgo es dinámica, reiterativa y receptiva al caLa gestión del riesgo es dinámica, reiterativa y receptiva al caLa gestión del riesgo es dinámica, reiterativa y receptiva al caLa gestión del riesgo es dinámica, reiterativa y receptiva al cambio.mbio.mbio.mbio.

La gestión del riesgo es sensible de manera continuada a los cambios y responde a ellos. Como se producen sucesos externos e internos, el contexto y los conocimientos cambian, se realiza el seguimiento y la revisión de riesgos, surgen nuevos riesgos, algunos cambian y otros desaparecen.

Principio 11:Principio 11:Principio 11:Principio 11: La gestión del riesgo facilita la mejora continua de la organizaciónLa gestión del riesgo facilita la mejora continua de la organizaciónLa gestión del riesgo facilita la mejora continua de la organizaciónLa gestión del riesgo facilita la mejora continua de la organización

Las organizaciones deberían desarrollar e implementar estrategias para mejorar su madurez en la gestión en la gestión del riesgo en todos los demás aspectos de la organización.

Al igual que es necesario integrar la gestión del riesgo a los procesos esenciales del negocio, también lo es crear interacción entre todos los enfoques de sistemas de gestión, por ejemplo, la gestión de la calidad, la gestión ambiental, la gestión de la seguridad, la gestión de la protección, la gestión del cumplimiento, financiera y de reporte, e incluso con la gestión de seguros que trata sobre sucesos que se pueden transferir financieramente a otras organizaciones. Estos sistemas de gestión individuales deberían formar un sistema de gestión integrado basado en la política y la estrategia de cualquier organización. Aun cuando una organización tenga sistemas de gestión individuales para gestionar riesgos particulares, el marco de referencia de gestión del riesgo se debería extender e incorporar a estos sistemas15. Este enfoque de gestión del riesgo transversal a la organización puede incrementar el enfoque de la alta dirección sobre los objetivos estratégicos de la organización, así como posibilitar que todos los riesgos en el sistema de gestión integrado se manejen de acuerdo con los principios de la Norma ISO 3100016.

15 V. CASARES SAN JOSÉ-MARTÍ, .ISABEL Proceso de Gestión de Riesgos y Seguros en las empresas.. Madrid, septiembre 2013. AZNAR MOLLÁ, FRANCISCO. Estudio de la Gerencia de Riesgos Patrimoniales, Aplicación de la Gerencia de Riesgos y la ISO 3100. Valencia, febrero 2013. CASARES SAN JOSÉ-MARTÍ, .ISABEL. Implementación de la Gestión Integral de Riesgos en el sector asegurador bajo la Norma ISO 31000. Madrid, enero 2014. 16 La Norma ISO 31000 no tiene prevista la certificación, lo cual fue objeto de un debate en profundidad con argumentos en pro y en contra de la certificación. Al respecto hemos de mencionar que en estos


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3.2.3.2.3.2.3.2.---- Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros.Conciliación entre gestión de riesgos y mediación de seguros. Las buenas prácticas de las normas generalmente aceptadas de gestión de riesgos son conciliables con las obligaciones legales impuestas al mediador de seguros. Conforme establece el art. 26.1 de la Ley de Mediación, el corredor de seguros ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o sus responsabilidades. “A estos efectos se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley”. La independencia del mediador resulta tan necesaria como la calidad de las informaciones suministradas por su cliente, dado que el mediador debe partir de las informaciones que proporciona quien soporta el riesgo objeto de análisis. El mediador debe informar al cliente de su posición ante el riesgo y las distintas opciones para la mejor gestión del mismo, entre las que están no solamente las medidas de financiación del riesgo (entre las que se encuentra su aseguramiento), sino también las de identificación, análisis, evaluación, control y administración del mismo. Deberá informar adecuadamente tanto de los problemas existentes, como de las alternativas posibles para afrontarlos y de las circunstancias adicionales que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyéndole de la información profesional necesaria para la óptima defensa técnica de sus intereses frente a las amenazas que suponen los riesgos soportados por el cliente, evitando cualquier situación que implique la “pérdida de oportunidad”17 que genere daños y perjuicios al cliente . La actividad profesional del mediador debe estar presidida por la total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el principio de legalidad y el cumplimiento normativo. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia u oros intereses que no sean los propios del cliente. La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben tener cualquier actuación del mediador. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza entre el mediador y el cliente y la base del honor y la

momentos AENOR dispone del documento EA-31 de certificación de gestión de riesgos. V. Blog: http://areacompliance.redcumes.com/2014/02/12/informe-tecnico-iso-31004/ 17 La pérdida de oportunidad es una teoría jurídica que se ha aplicado en casos de responsabilidad civil profesional y que en el ámbito de la mediación permite indemnizar al cliente cuando, como consecuencia del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del deber de información y asesoramiento por parte del mediador, se ha privado al cliente de la posibilidad del ejercicio de determinadas acciones que le hubieran permitido optimizar la gestión del riesgo.


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dignidad de la profesión. El mediador debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a las entidades aseguradoras y guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. El mediador está obligado a proporcionar al cliente antes de celebrarse el contrato de seguro, un cúmulo prolijo de informaciones: a) Su identidad y su dirección. b) El Registro en el que esté inscrito, así como los medios para poder comprobar dicha inscripción. c) Si posee una participación directa o indirecta superior al 10 por 100 en el capital social o en los derechos de voto en una entidad aseguradora determinada. d) Si una entidad aseguradora determinada o una empresa matriz de una entidad de dicho tipo posee una participación directa o indirecta superior al 10 por 100 de los derechos de voto o del capital del intermediario de seguros. e) Los procedimientos previstos en el artículo 44, que permitan a los consumidores y otras partes interesadas presentar quejas sobre los intermediarios de seguros y de reaseguros y, en su caso, sobre los procedimientos de resolución extrajudiciales, previstos en los artículos 45 y 46 de esta Ley. f) El tratamiento de sus datos de carácter personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Además, con arreglo a la modalidad de mediación en seguros practicada y también con anterioridad a la celebración de un contrato de seguro: a) Los agentes de seguros exclusivos deberán informar al cliente de que están contractualmente obligados a realizar actividades de mediación en seguros exclusivamente con una entidad aseguradora o, en el caso de estar debidamente autorizados, con otra entidad aseguradora. En ese caso, a petición del tomador, deberán informar del nombre de dicha entidad aseguradora. Los agentes de seguros vinculados deberán informar al cliente de que no están contractualmente obligados a realizar actividades de mediación en seguros exclusivamente con una o varias entidades aseguradoras y de que no facilitan asesoramiento con arreglo a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo que se impone a los corredores de seguros. En ese caso, a petición de la clientela, deberán informar de los nombres de las entidades aseguradoras con las que puedan realizar o, de hecho, realicen la actividad de mediación en el producto de seguro ofertado.


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Para que el cliente pueda ejercer el derecho de información sobre las entidades aseguradoras para las que median, los agentes de seguros deberán notificarle el derecho que le asiste a solicitar tal información. b) Los operadores de banca-seguros, además de lo previsto en la letra anterior, deberán comunicar a su clientela que el asesoramiento prestado se facilita con la finalidad de contratar un seguro y no cualquier otro producto que pudiera comercializar la entidad de crédito. c) Los corredores de seguros deberán informar al cliente de que facilitan asesoramiento con arreglo a la obligación establecida en el apartado 4 de este artículo de llevar a cabo un análisis objetivo. Estas obligaciones de información previa también son exigibles con ocasión de la modificación o prórroga del contrato de seguro si se han producido alteraciones en la información inicialmente suministrada. El asesoramiento del mediador se facilitará sobre la base del análisis de un número suficiente de contratos de seguro ofrecidos en el mercado en los riesgos objeto de cobertura, de modo que pueda formular una recomendación, ateniéndose a criterios profesionales, respecto del contrato de seguro que sería adecuado a las necesidades del cliente. En todo caso, conforme al art. 42 de la Ley de Mediación, se presumirá que ha existido análisis objetivo de un número suficiente de contratos de seguro en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando se hayan analizado por el corredor de seguros de modo generalizado contratos de seguro ofrecidos por al menos tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura. b) Cuando se haya diseñado específicamente el seguro por el corredor de seguros y negociado su contratación con, al menos, tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura para ofrecerlo en exclusiva a su cliente en función de las características o necesidades generales de éste, fundado en el criterio profesional del corredor de seguros. A propósito de obligaciones tales como el deber de información sobre las cláusulas del contrato de seguro el asesoramiento al cliente sobre la necesidad de modificar el contrato, el pago del siniestro por cuenta de la compañía, etc. Afirma CASADO GARCÍA que “el momento clave a la hora de exigir al corredor de seguros una actuación diligente y de buena fe sea el momento previo a la formalización del contrato, dirigido a conseguir en el tomador una adecuada formación de la voluntad y el mejor conocimiento posible de las coberturas del mercado, de modo que aquel pueda tener un juicio correcto de la situación; en definitiva, que el cliente sepa el tipo de producto que está contratando y que ese producto sea el que mejor se adapte a sus necesidades de cobertura de riesgo. E igual importancia presenta esta fase para la compañía, que deberá procurar obtener la información más completa, clara posible sobre el riesgo a asegurar, de manera que se eviten


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problemas de selección adversa y se realice una cotización del riesgo lo más equilibrada posible”18. La obligación del análisis objetivo del mediador no se limita a la nueva suscripción de seguros, sino que alcanza también a las renovaciones de los contratos de seguro, tal y como ya se ha pronunciado la Dirección General de Seguros Fondos y Planes de Pensiones, con ocasión de las sucesivas renovaciones de pólizas intermediadas por el corredor, por las que éste está obligado en cada renovación a realizar el correspondiente análisis objetivo. “Cabria concluir que el análisis objetivo debería realizarse en aquellos casos en los que se produjeran modificaciones en las coberturas ofertadas, o en aquellos casos en los se hubiera producido variaciones en las ofertas que realiza el mercado, de manera que en la fecha de análisis se presentaran ofertas interesantes, a juicio del corredor, sobre las coberturas contratadas por el cliente, de forma que fuera necesario realizar un nuevo estudio. Por supuesto también cabria plantearse la necesidad de realizar análisis objetivo en aquellos casos en los que el cliente solicitara una modificación de las coberturas contratadas, si bien en este caso podríamos cuestionarnos si bastaría con cualquier cambio de cobertura o si sería necesario que el cambio de cobertura presentara una determinadas características. También podríamos encontrar soluciones al problema planteado si aplicáramos un criterio discriminatorio a la hora de exigir el análisis objetivo en las renovaciones de pólizas, resultando obligatorio o no en función del ramo de que se trate”.19 Resulta obvio aclarar que esta labor -en caso de las renovaciones de contratos- debe realizarse antes de dos meses de la finalización del efecto de cada contrato de seguro, con la finalidad de por cumplir con el plazo previsto en el art. 22 de la Ley de contrato de seguro. Resulta paradójica la exención prevista en el apartado 7 del artículo 42 de la Ley de Mediación que exonera del cumplimiento de facilitar la información prevista en los apartados anteriores cuando se trate de la mediación de un gran riesgo; en estos casos, los corredores de reaseguros tampoco tendrán la obligación de facilitar la información prevista en los apartados anteriores y ello a pesar del marcado carácter técnico de estos riesgos20. Sin perjuicio de esta exención legal, dada la complejidad intrínseca de los grandes riesgos, parece clara la obligación

18 CASADO GARCÍA, RAÚL, La Mediación de seguros en España: Análisis de la Ley 26-2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, pág. 332. Madrid: FUNDACION MAPFRE, Instituto de Ciencias del Seguro, D.L. 2010. V. también Análisis objetivo de la cartera, En: Mercado previsor. - Madrid : Edimarket Editores S.L., 1982-. - 27/08/2009 Número 518-519 – 2009. 19 CASADO, Ob. cit. Pág.: 338. “El corredor de seguros debería percibir que, independientemente de los requisitos que exige la Ley (entre ellos, y salvo excepciones, el estudio de tres contratos), el mayor garante de un análisis objetivo (y por consiguiente de un asesoramiento profesional lo más completo posible), es el propio interés del corredor como empresario que persigue obtener lucro y que, para la obtención de este fin, se sirve de una herramienta clave e imprescindible: la prestación a su cliente de un servicio de la mayor calidad posible (entendido como un servicio global y que se prolonga en el tiempo). Este debe ser el verdadero objetivo perseguido por todos lo que, de alguna u otra forma, participan en el sector (mediadores, consumidores, Administración, etc.), independientemente de si la Ley exige el análisis de más o menos de tres contratos.” 20 - MARTÍNEZ, JOSÉ MANUEL, Análisis del mercado español de grandes riesgos, En: Gestión de riesgos. - Madrid. - nº 44, 4º trimestre 1993 ; p. 9-17


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profesional de diagnóstico por parte del mediador de grandes riesgos, quien deberá analizar diligentemente las necesidades del cliente, así como los motivos que justifican cualquier tipo de asesoramiento que proporcione sobre un determinado seguro, todo ello motivado no solo por la complejidad de estos riegos, sino también por las especiales características de los mismos que los distinguen de los riesgos masa.

TRATAMIENTO DEL RIESGOTRATAMIENTO DEL RIESGO

Reducida

Retención

Parcial Total

Transferencia

Asumibles Muy elevadas

Financiación

Estructural

Tecnológica

Prevención

Protección

Reducción Eliminación

Importante

Pérdida Potencial

I N F O R M EI N F O R M ECON TRES ALTERNATIVASCON TRES ALTERNATIVAS

1º CALIDAD

2º R. S. C.

3º COMPLIANCE

Los mediadores de seguros del Espacio Económico Europeo que ejerzan en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios deberán informar a su clientela, en los mismos términos previstos en el repetido artículo 42, acerca de si realizan un asesoramiento basado en un análisis objetivo o de si están contractualmente obligados a realizar actividades de mediación de seguros exclusivamente con una o varias entidades aseguradoras. Notemos que el artículo 42.5, de la Ley de Mediación incide en la obligación general para todos los mediadores para realizar un análisis objetivo sobre el riesgo y su necesidad de financiación por la vía del aseguramiento, asigna al cliente la obligación de proporcionar la información necesaria para llevar a cabo el análisis objetivo: “Basándose en informaciones facilitadas por el cliente …“ Dicho de otra forma, el cliente esel cliente esel cliente esel cliente estátátátá el obligado a proporcionar no solamente el inventario y la el obligado a proporcionar no solamente el inventario y la el obligado a proporcionar no solamente el inventario y la el obligado a proporcionar no solamente el inventario y la valoración valoración valoración valoración de los bienes y derechos que configuran los riesgos de los bienes y derechos que configuran los riesgos de los bienes y derechos que configuran los riesgos de los bienes y derechos que configuran los riesgos soportadossoportadossoportadossoportados, sino el , sino el , sino el , sino el resto de informaciones relativas a los riesgos que le sean requerresto de informaciones relativas a los riesgos que le sean requerresto de informaciones relativas a los riesgos que le sean requerresto de informaciones relativas a los riesgos que le sean requeridas por el idas por el idas por el idas por el mediadormediadormediadormediador y que este considere necesario para incluir en su análisis donde especificará las exigencias y las necesidades de dicho cliente, además de los motivos que justifican cualquier tipo de asesoramiento que hayan podido darle


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sobre un determinado seguro. Las informaciones proporcionadas por el cliente suponen la base del análisis objetivo, de ahí que las informaciones incorrectas, insuficientes o faltas de actualización en modo alguno serán imputables al mediador si este realizó su análisis sobre informaciones inadecuadas o erróneas. Este desplazamiento de la carga de la información es perfectamente razonable si tenemos en cuenta que una de las tareas más decisivas de la fase de identificación de riesgos es conocer con precisión la composición de los activos y su valoración, cuyo análisis es objeto de diagnóstico por parte de la labor profesional del mediador. Por tanto, no corresponde al mediador inventariar ni valorar los bienes y derechos susceptibles del análisis objetivo, sino al cliente quien podrá realizar esta labor o bien directamente o bien contratando a peritos expertos en el avalúo de bienes y derechos. Al cliente corresponde, por tanto, la doble obligación de facilitar aquella información y el resto de informaciones adicionales que sean requeridas por el mediador. Para la determinación del alcance del compromiso profesional del análisis objetivoalcance del compromiso profesional del análisis objetivoalcance del compromiso profesional del análisis objetivoalcance del compromiso profesional del análisis objetivo habrá que tener en cuenta el encargo concreto realizado al mediador. “Dichas precisiones habrán de dar respuesta, como mínimo, a todas la cuestiones planteadas en la solicitud del cliente y se modularán en función de la complejidad del contrato de seguro propuesto”. En ocasiones es habitual que el encargo al mediador sea parcial, es decir, por ejemplo por paquetes de riesgos patrimoniales, personales y de responsabilidad civil. En estos casos resulta recomendable para todas las partes que exista un encargo expresamente documentado que determine con la mayor claridad, precisión y congruencia posible el contenido específico de los riesgos cuyo análisis objetivo se va a encomendar al mediador, ya que de lo contrario cualquier ambigüedad o falta de precisión irá en detrimento del resultado final del trabajo profesional encomendado. Si el mediador acepta el encargo universal sobre la totalidad de los riesgos del cliente, sin especificar o concretar los mismos, debe ser consciente de que está asumiendo una labor omnímoda, que abraza y comprende todos los riesgos soportados. ZÁRRAGA propone un modelo de análisis objetivomodelo de análisis objetivomodelo de análisis objetivomodelo de análisis objetivo del mediador “teniendo en consideración las circunstancias en que el corredor desarrolla su trabajo y sus cargas de gestión y administración, se pretende diseñar un modelo de análisis objetivo que tenga la característica de ser «universal», es decir, que pueda ser aplicado a cualquier tipo de contratos”, y que además cumpla premisas básicas, como por ejemplo, que esté basado en la profesionalidad e imparcialidad del mediador que sea fácil de entender por el cliente y al mismo tiempo sencillo de aplicar por el mediador. También medible y cuantificable. Al fin, que tenga la posibilidad de ser muy «simple», y que se pueda ampliar haciéndolo tan «complejo» como se quiera21. Esta propuesta de modelo de análisis objetivo tiene la ventaja de

21 ZÁRRAGA ARANCETA, ENRIQUE , Propuesta de un modelo : el análisis objetivo del corredor de seguros - En: Gestión de riesgos y seguros. - Madrid : FUNDACION MAPFRE, Instituto de Ciencias del Seguro. - nº 98, 2º cuatrimestre 2007 ; p. 54-66. También en: http://www.mapfre.com/fundacion/html/revistas/gestión/n098/estud_03.html


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que tiene en consideración aspectos como la solvencia de las entidades aseguradoras, la gestión y pago de siniestros, la calidad administrativa, la ingeniería, recomendaciones en prevención y protección de riesgos, los incentivos de formación en seguros y gestión de riesgos y muchos otros aspectos que en cada caso concreto el corredor podrá tener en consideración. El análisis objetivo dará paso al mapa de riesgos que debe permitir visualizar de forma sencilla las amenazas y oportunidades de la organización, reflejando la medida e importancia de cada riesgo (en términos de frecuencia e intensidad), con la finalidad de informar en cada momento el nivel de riesgos que asume la organización, su grado de control real, posibilitando dar a conocer a la organización y a su entorno los riesgos que le afectan y permitiendo comparar los riesgos entre sí y respecto al global de la empresa22. 4.4.4.4.---- Contenido y aContenido y aContenido y aContenido y alcance de la actividad mediadoralcance de la actividad mediadoralcance de la actividad mediadoralcance de la actividad mediadora en relación con la en relación con la en relación con la en relación con la gestióngestióngestióngestión de de de de riesgosriesgosriesgosriesgos.... ¿Qué aporta la gestión de riesgos a la mediación de seguros? La cuestión ya ha sido apuntada con anterioridad y puede resumirse en que el mediador debe promover el análisis de los riesgos, mediante la definición y aplicación de procedimientos adecuados a las características de la empresa. Pero también debe promocionar la elaboración de mapas de riesgos, analizar los mecanismos de control y transferencia de los riesgos, evaluando su eficacia, mediante la elaboración de planes de control y/o reducción de riesgos, así como analizar las pólizas existentes y gestionar los programas de seguros de la organización para la que desarrolla la actividad profesional23. El concepto de mediaciónconcepto de mediaciónconcepto de mediaciónconcepto de mediación recogido en el artículo 2.1 de la Ley 26/2006, según el cual las actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados serán aquellas “consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro”. El límite del alcancealcancealcancealcance jurídicojurídicojurídicojurídico de la actividad profesional del mediadorde la actividad profesional del mediadorde la actividad profesional del mediadorde la actividad profesional del mediador configura el alcance de su responsabilidad. ROMEO CASABONA señaló los principales puntos conflictivos desde la perspectiva de la responsabilidad civil profesional. En primer lugar el alcance jurídico de los deberes profesionales y de las consecuencias de su

22 El mapa de riesgos es una herramienta que tiene por objeto mostrar gráficamente el diagnóstico del proceso de evaluación de riesgos en un momento determinado. Se representan mediante la interacción de la probabilidad o frecuencia por el impacto de los riesgos soportados por la organización en los diferentes procesos, actividades o funciones de un negocio. Permiten hacer una revisión del control interno existente para mitigar los riesgos. 23 Así lo afirma CASARES SAN MARTIN, ISABEL en: ¿Qué aporta la gestión de riesgos a la mediación de seguros?. Forinvest, Valencia 17 febrero 2011.


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infracción, en atención al resultado eventualmente producido. Nótese la importancia del cumplimiento del deber de diagnóstico adecuado y del deber de información a los que nos referiremos más adelante. En segundo lugar la determinación de los límites del riesgo asumible en el desarrollo de la actividad profesional, es decir, del peligro que entraña la actividad en sí misma tanto para el cliente en concreto como para terceros o para la colectividad. Seguidamente el problema de la determinación del sujeto responsable le la conducta imprudente causante del daño. Y finalmente la comprobación de la relación de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente que es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico y tecnológico, pues en ocasiones se desconoce cómo se desenvuelven con exactitud los procesos causales de las aplicaciones científicas y tecnológicas24. En tanto en cuanto los servicios descritos en el artículo 2.1. contribuyan a la aproximación del asegurador y el asegurado o vayan dirigidos a la búsqueda de clientes para ponerlos en relación con el asegurador, se deberán calificar esos servicios como de mediación en operaciones de seguros, reaseguros y capitalización. Esta opinión fue expuesta por la Resolución vinculante V. 1609-06 de la SG del Impuesto sobre el Consumo, consulta realizada en relación con la Disposición Adicional Octava de la Ley 26/2006, de 17 de julio (BOE de 18 julio) de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados modifica la redacción del número 16º del artículo 20, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, relativo a la exención en las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización. La conclusión que se extrae –entre otras cuestiones planteadas- es que quedan, en consecuencia, exentos del impuesto sobre el valor añadido todas las actividades del referido artículo 2.1., especialmente las que no finalizan con el contrato de mediación entre el mediador y el cliente. Tomaremos en cuenta la situación anterior a la entrada en vigor a la Ley 26/2006, de 17 de julio (BOE de 18 julio) de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, concretamente el precedente de la Consulta25 la SG de Impuestos sobre el Consumo de 18/05/1999, en la que el consultante, un corredor de seguros que realiza operaciones de mediación en seguros privados que incluyen "asesoramiento profesional imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades", de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 9/92, de Mediación en Seguros Privados, planteó la cuestión de si la actividad descrita estaba exenta del IVA. Este Centro Directivo había señalado de forma reiterada con anterioridad que la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido prevista para las operaciones de seguro en el artículo 20, uno, 16º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del

24 ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA, Negligencia y Riesgo, perspectivas, Diario La Ley, 1993, pág. 979, Tomo 4 25 Consulta 0807-99.


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Impuesto sobre el Valor Añadido, se extiende a los servicios incluidos en el artículo 2, número 1 de la Ley 2/1992 (mediación en operaciones de seguro, promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro; posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurador o al beneficiario del seguro) prestados por agentes, subagentes y corredores de seguros. Por lo tanto, si los servicios a que se refiere el escrito de consulta pueden incluirse en el precepto citado procederá, en relación con ellos, la aplicación de la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido. A estos efectos, el órgano de la Administración competente para informar acerca de cuándo puede considerarse que un corredor de seguros actúa en el ejercicio de las actividades a que se refiere el artículo 2, número 1 de la Ley 37/1992 es la Dirección General de Seguros del Ministerio de Economía y Hacienda, ante la que se podrá formular la correspondiente consulta. La consulta termina concluyendo que “finalmente, y de acuerdo con la doctrina de esta Dirección General no estarán exentas, sea cual fuere la forma elegida para la contraprestación, las prestaciones de servicios de los citados mediadores del seguro privado que no puedan incluirse en la definición de actividad mediadora. En particular, estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor añadido la gestión del cobro de primas correspondiente a operaciones de seguro concertadas por otros Agentes y cualquier otra labor auxiliar relativa a operaciones de seguro concluidas sin su mediación. El tenor literal del artículo 20, apartado uno, número 16º de la Ley 37/92 del Impuesto sobre el Valor Añadido, exige poder referir las prestaciones de servicios de los mediadores a operaciones de seguro de las que resulten ser accesorias, para aplicar la exención”. Análoga consulta26 volvió a plantearse tras la entrada en vigor de la Ley 26/2006, de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, que modificó la redacción del número 16º del artículo 20, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, relativo a la exención en las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización27. La resolución de 27/07/2006 resolvió sobre aspectos como el concepto de servicios de mediación exentos, el tratamiento del operador de banca seguros, el tratamiento de los "acuerdos de distribución entre entidades aseguradoras" y otros operadores como el auxiliar del mediador de seguros, las agencias de suscripción y los servicios de mediación prestados en el marco de otras actividades profesionales. En suma, para la realización de la actividad de mediación, se puede concluir que el importe que el corredor obtenga o facture por tales conceptos está exento de IVA.

26 Consulta V 1609-06. 27 El 18 de julio de 2006 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, en cuya Disposición Adicional octava de la citada Ley se modificaba el número 16º del artículo 20, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que queda redactado en los siguientes términos: “16º. Las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización. Asimismo, los servicios de mediación, incluyendo la captación de clientes, para la celebración del contrato entre las partes intervinientes en la realización de las anteriores operaciones, con independencia de la condición del empresario o profesional que los preste. Dentro de las operaciones de seguro se entenderán comprendidas las modalidades de previsión.”


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En particular, siguiendo el criterio de la resolución, cumpliéndose los anteriores condicionantes, podemos distinguir los siguientes servicios profesionales de mediación perfectamente diferenciados: A.- Los consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos de trabajos previos a la celebración del contrato de seguro o de reaseguro, y ello , y ello , y ello , y ello aunque el contrato de seguro presentado, analizado o propuesto aunque el contrato de seguro presentado, analizado o propuesto aunque el contrato de seguro presentado, analizado o propuesto aunque el contrato de seguro presentado, analizado o propuesto no llegase no llegase no llegase no llegase finalmente a celebrarsefinalmente a celebrarsefinalmente a celebrarsefinalmente a celebrarse. En particular, la captación de clientes está incluida entre estos servicios previos a la celebración del contrato. B.- Los consistentes en la celebración del contrato de seguro o de reaseguro. C.- Los consistentes en asistir a la entidad aseguradora en la ejecución o gestación del contrato de seguro o de reaseguro o en atender, asesorar o asistir al tomador, asegurado o beneficiario, en particular en caso de siniestro. La labor profesional del mediador de seguros incide en la elaboración del mapa estratégico de riesgos. Nos referimos a la herramienta que refleja una visión global e integrada de la estrategia empresarial desde el punto de vista de los riesgos, dotándola de un lenguaje para describirla. Es la descripción simplificada de la estrategia de la empresa con el objeto de facilitar su implementación, en suma, es el nexo o eslabón entre la formulación de la estrategia y su implementación28. 5.5.5.5.---- Facturación de los serviciosFacturación de los serviciosFacturación de los serviciosFacturación de los servicios profesionalesprofesionalesprofesionalesprofesionales.... Cabe preguntarse si se puede retribuir la actividad profesional del mediador por los servicios prestados en materia de gestión de riesgos. La respuesta es positiva. La Ley de Mediación29 establece al respecto que las relaciones con las entidades relaciones con las entidades relaciones con las entidades relaciones con las entidades aseguradorasaseguradorasaseguradorasaseguradoras derivadas de la actividad de mediación del corredor de seguros se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente, sin que dichos pactos puedan en ningún caso afectar a la independencia del corredor de seguros. El corredor de seguros no podrá percibir de las entidades aseguradoras cualquier retribución distinta a las comisiones. Sin embargo las relaciones relaciones relaciones relaciones de mediación de seguros entre los corredores de de mediación de seguros entre los corredores de de mediación de seguros entre los corredores de de mediación de seguros entre los corredores de seguros y su clientelaseguros y su clientelaseguros y su clientelaseguros y su clientela se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente

28 Este concepto surge del concepto de Cuadro de mando integral en 1992 y, por tanto, es debido a Robert Kaplan y David P. Norton, recogido en su libro Strategic Maps. KAPLAN, R. Y NORTON, D. "El Cuadro de Mando Integral: algo más que números",Harvard Deusto Business Review, número extra, 2001, pp. 190-198. También KAPLAN, R. Y NORTON, D. Strategy Maps, Perseus Distribution Services, 2002. 29 Art. 29.


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y supletoriamente por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil. La retribución que perciba el corredor de seguros de la entidad aseguradora por su actividad de mediación de seguros descrita en el artículo 2.1 de la Ley de Mediación revestirá la forma de comisiones. El corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la retribución del corredoEl corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la retribución del corredoEl corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la retribución del corredoEl corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la retribución del corredor r r r incluya honorarios profesionales que se facturen directamente al clienteincluya honorarios profesionales que se facturen directamente al clienteincluya honorarios profesionales que se facturen directamente al clienteincluya honorarios profesionales que se facturen directamente al cliente, expidiendo en este caso una factura independiente por dichos honorarios de forma separada al recibo de prima emitido por la entidad aseguradora. Si, además de los honorarios, parte de la retribución del corredor se satisface con ocasión del pago de la prima a la entidad aseguradora, deberá indicarse, sólo en este caso, en el recibo de prima el importe de la misma y el nombre del corredor a quien corresponda. La doctrina se ha planteado esta cuestión partiendo de la base de que la retribución exclusiva por honorarios evitaría problemas de falta de independencia con respecto a las entidades aseguradoras, dado que la retribución por la actividad de mediación seria pactada con el cliente, matizando que es cuestión distinta la que “apuntan ciertos actores del sector de la mediación al analizar y percibir la actividad del corredor como un profesional que no realiza una actividad puramente comercial, sino que va mas allá, realizando una labor de asesoramiento profesional en el marco de una gestión de riesgos. Señalar que en determinados mercados el concepto de honorarios está pensado fundamentalmente para clientes que demanda un programa de gestión de riesgos más amplio… Se permite que la retribución del corredor por su actividad de mediación se pueda, en principio, llevar a cabo por dos vías de manera distinta: a) Mediante el pago del recibo de prima por el cliente: a través de este sistema y con carácter general, en el recibo de prima va incluido el recargo por comisión a favor de la entidad aseguradora que, con posterioridad, liquidara ésta a favor del corredor. b) Mediante cobro de honorarios que facture el corredor al cliente de manera separada e independientemente al recibo de prima. Se entenderán incluidos todos los honorarios facturados durante la vigencia del contrato de seguro.”30 Queda pues superada la aparente paradoja de que cuanto mejor haga el trabajo el mediador, menor será su comisión. Los obligaciones del mediador pasan siempre por tener en cuenta el interés del cliente por encima del interés particular de quien lleva a cabo la mediación, de manera que siendo cumplidas plenamente las obligaciones del mediador, el cliente consigue la posición óptima a la hora de abordar los distintos escenarios de riesgos ante los que debe enfrentarse, con independencia del precio del seguro, que queda relegado a ser un factor más de cara a la toma de decisiones para la financiación del riesgo por vía de su aseguramiento, pero nunca la variable única y determinante para a considerar en esa decisión.

30 CASADO Ob. cit. pág.: 339. Madrid: FUNDACION MAPFRE, Instituto de Ciencias del Seguro, D.L. 2010.


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De ahí que los honorarios por los servicios de gestión de riesgos del mediador estén plenamente justificados, como una manifestación más de las múltiples obligaciones bilaterales que nacen de la relación profesional entre el cliente y el mediador. El crecimiento por comisiones, como apunta FERNÁNDEZ ISLA, se encuentra en un mercado muy competido y blando, por lo que los ingresos por comisiones se ven afectados, de manera que los profesionales de la mediación deben buscar nuevas fuentes de ingresos entre los que están, si duda, los proporcionados por la gestión del riesgo puede ayudarle en su desarrollo profesional y empresarial reforzando y mejorando la relación con sus clientes actuales y futuros31. El mediador de seguros tiene derecho al cobro de sus honorarios aunque no se perfeccione el pacto. Es el caso que describimos a continuación en el que en un contrato de mediación de seguros, el hecho de que la empresa que contrata los servicios del mediador no perfeccione al 100% el resultado pretendido no niega al profesional el cobro de su “honorarios de éxito” -es decir, los asociados a la consecución del acuerdo entre las partes- ya que este tipo de contrato no es de resultados, sino de medios. Así lo determina una sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 08 marzo 201332, por la que se estima el recurso interpuesto por una empresa mediadora que reclamaba dichos honorarios en un procedimiento internacional de adquisición de sociedades. La operación, para la que se contrató a la empresa mediadora, se ejecutó de forma diferente a la que esta esperaba inicialmente. La intermediaria procuró a la demandada la posibilidad de adquirir una sociedad a su exclusiva voluntad y al 100%, pero finalmente se celebró un contrato de compraventa por el 18% de la entidad, con opción de compra sobre el capital restante. En primera instancia, la Justicia estimó la pretensión de la mediadora, entiendo que el acuerdo consistía en una obligación de medios de conseguir el resultado pretendido por el cliente (en este caso, la adquisición), pero un posterior fallo determinó que la compraventa de un porcentaje y la opción de compra conllevaban el devengo de la comisión. Ahora, el Supremo confirma la sentencia de primera instancia. El Supremo aclara que las referencias usuales a la “perfección del encargo” o al “éxito de la mediación” se aplica a los supuestos donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida, con independencia de la propia ejecución resultante o no ejercitada.

31 FERNÁNDEZ ISLA, GONZALO, ¿Qué aporta la gestión del riesgo a los corredores de seguros? Una aproximación desde la perspectiva comercial y empresarial. Forinvest, Valencia 17 febrero 2011. Afirma que “el Corredor podrá aumentar sus ingresos vía FEES, por su actividad de asesoramiento contemplada en la vigente Ley de Mediación” 32 Sentencia del TS, 1ª, de fecha de 08 marzo 2013, Nº rec.1677 (2010) Nº sent.105 (2013), de la que fue sido ponente el Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Orduña Moreno


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En síntesis, el iter procesal se inicia por demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de cumplimiento de contrato de mediación en un procedimiento internacional de adquisición de sociedades, basándose en el hecho de que la demandada contrató con la actora a fin de que ésta le gestionara el proceso de adquisición de la empresa OMB, de forma que el 20 de febrero de 2007, la demandante cumple con éxito el encargo, procurando a la demandada la posibilidad de adquirir a su exclusiva voluntad el 100% del capital de la empresa italiana OMB, dejando de cumplirse el contrato por la demandada al no haber abonado a la actora sus honorarios de éxito pactados. La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención reclamando a la demandante la cantidad de 3.437.977 € en concepto de daños y perjuicios al no haber realizado una correcta valoración de la inversión, en concreto no ha realizado una valoración correcta de la viabilidad de OMB y de la utilidad de su adquisición para ROS. La sentencia de Primera Instancia estima la demanda y desestima la reconvención, calificando el contrato corno de mediación o corretaje, considerando que el mismo consiste en una obligación de medios, ya que lo importante no es que se llegue a contratar sino de desplegar una actividad del deudor dirigida a proporcionar la satisfacción del acreedor, es decir, el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor, pero el resultado no forma parte de la obligación. Por todo ello, considera que la reclamación actora tiene base ya que la demandante ha cumplido su parte en el contrato, su intervención contractual está perfeccionada y no puede ser responsable de los presuntos daños causados. Considera que sí se ha devengado la comisión de éxito, ya que el contrato se ha perfeccionado mediante la celebración del contrato de compraventa del 18.40% de OMB, aunque sea con condición resolutoria, ya que la venta esta perfeccionada, y con la opción de compra sobre el otro 72.27 %, ya que la intermediación no exige el éxito de la operación, por cuanto o depende de el intermediario. Por ello, y a tenor del contrato, los honorarios de éxito se devengan en el momento de firmarse los acuerdos. La Sentencia de Segunda Instancia estimó en parte el recurso de apelación de la parte demandada, entendiendo que no se había devengado la comisión de éxito reclamada, al no haberse adquirido el paquete de control de la compañía y estar condicionada la mayor parte de la operación a su propia extinción caso de producirse el evento de la disolución o liquidación de la sociedad a comprar, desestimando igualmente la reconvención al considerar que la demandante no ejerció labores de asesoramiento jurídico ni económico, ya que estas fueron encomendadas a gabinetes externos expertos, siendo la decisión última sobre la operación de la demandada, no constando que la actora indujera en modo alguno a demandada a contratar. La resolución es importante porque aborda el contrato de mediación y el derecho del mediador a su retribución: perfección del contrato proyectado y éxito de la mediación.

“En el presente caso, conforme a la fundamentación que se detalla mas adelante, los motivos deben ser estimados. La revisión jurídica que plantea el presente caso se centra, primordialmente, sobre el alcance de la gestión


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encomendada al mediador como presupuesto o condición de su derecho a recibir la retribución, esto es, si dicha gestión quedó configurada en el marco de la obtención de un concreto resultado o particular configuración de una realidad jurídica, la adquisición o compraventa de una determinada compañía, según unas determinadas condiciones económicas, o por el contrario si dicha gestión quedo enmarcada en orden a procurar una determinada realidad jurídica que posibilitara el resultado adquisitivo perseguido, con independencia d su respectiva ejecución o consumación por el oferente o comitente, compraventa de un paquete accionarial de la compañía y opción de compra sobre la práctica totalidad del resto accionarial. La cuestión tiene indudable interés doctrinal cuando atendidas las principales fuentes de regulación e interpretación en estos casos, es decir, la autonomía de la voluntad plasmada en la relación contractual de las partes y los usos y costumbres adecuados a su naturaleza, artículos 1258 y 1287 del Código Civil , no se obtiene una respuesta clara al respecto; de forma que se pretende obtener de la caracterización general que presenta el contrato de mediación. En este contexto, se produce una clara divergencia entre las posiciones doctrinales asumidas por las instancias. Para la Sentencia comitente ejercite la opción de compra establecida a su favor. Para la Sentencia de Primera Instancia, tras analizar la figura doctrinalmente, el mediador asume una obligación de medios consistente en una conducta diligente al fin práctico esperado, con independencia de la ejecución o consumación del mismo, es decir, que el comitente ejercite la opción de compra establecida a su favor. Para la Sentencia de Apelación, la mediación o corretaje tiene como característica principal el ser una relación jurídica de resultado, en el sentido de que la obligación de pagar la gestión por parte del comitente al mediador, sólo se produce en el supuesto de que llegue a ejecutarse el contrato, o cuando menos, la gestión haya producido el resultado pactado y apetecido por el mandante. Cuestión que reconducida al contrato de opción de compra requiere de su necesario ejercicio para entender que el contrato proyectado se ha perfeccionado y consumado. A juicio de esta Sala, la decantación conceptual que cabe establecer a estos efectos de la caracterización de la figura se sustenta en dos ejes interpretativos, principalmente. El primero viene referido al carácter de contrato principal que tiene el contrato de mediación, esto es, con sustantividad propia, de forma que, aunque tenga como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica. La precisión resulta útil a la cuestión doctrinal apuntada en la medida en que el alcance de la gestión del mediador, particularizado en la dialéctica entre la perfección o ejecución del contrato, no debe resolverse de un modo inverso, esto es, desde el contexto finalístico o desarrollo negocial del contrato proyectado, sino que debe estar informado en el seno del contrato de mediación como contrato principal y sustantivo. En este sentido, que el contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo. El segundo eje, con mayor incidencia si cabe, viene referido a la naturaleza de contrato atípico que caracteriza el contrato de mediación. Desde esta


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perspectiva puede afirmarse que tanto desde el desenvolvimiento técnico de la figura; su separación de la comisión mercantil, su consideración de contrato innominado «facio ut des» o su derivación del contrato de mandato, como desde el plano de la integración o ajuste de su atipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales, la atipicidad del contrato de obra que caracteriza a las obligaciones de resultado no ha formado parte de estos procesos de caracterización de la figura, por lo que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato. Desde esta perspectiva, esto es, desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la «perfección del encargo» y, en su caso, al «éxito de la mediación» resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo; de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial. La conclusión alcanzada, por tanto, resulta igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en donde conseguida la perfección o eficacia del marco negocial el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente, pero también del propio y natural desenvolvimiento de la relación contractual, casos de la eficacia modalizada bajo condición resolutoria o suspensiva. Por lo demás también hay que señalar que en el presente caso, el elemento impulsor del fenómeno interpretativo no sólo se da desde el plano general de la caracterización del contrato, sino desde la propia disposición negocial establecidas por las partes. En este sentido, y aunque es cierto que la mediación se articula con relación a unas «condiciones generales», claramente mejorables en orden a su concreción o precisión, hay que señalar que el contrato de 25 abril 2005 define su objetivo en orden a la gestión «de cualquier proceso de adquisición», expresión que no excluye o resulta contradictoria con el marco negocial conseguido mediante la compra de una


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parte del paquete accionarial y la opción de compra sobre el resto. Del mismo modo que, como resultan ambas instancias y resulta del contrato celebrado (apartado 6), la entidad mediadora no venía obligada al análisis financiero o económico de las operaciones resultantes ni, por tanto, a la transcendencia o repercusión de su respectiva ejecución o consumación, para lo que ya el oferente había contratado a otras empresas especializadas; como señala la Sentencia de Apelación, de forma significativa en el hilo discursivo expuesto: «En definitiva el objetivo del contrato entre las partes no se ha alcanzado, la compraventa no sea producido, pero la responsabilidad de ello no es atribuible a la parte actora», esto es, que tanto respecto de la condición resolutoria prevista en la adquisición de las acciones, como en el ejercicio de la opción de compra, la gestión de la entidad mediadora no venía comprometida. En todo caso, y de forma concluyente, también hay que resaltar que en los propios honorarios de éxito previstos en el contrato (apartado 5.2) se contemplan las opciones de venta o compra futura de acciones.”

En conclusión, la obligación del mediador es de medios, no de resultado, el Tribunal Supremo concluye que la «perfección del encargo» y, en su caso, el «éxito de la mediación» resulta aplicable en aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el comitente, independientemente de la propia ejecución o consumación de la misma. 6.6.6.6.---- Conclusiones.Conclusiones.Conclusiones.Conclusiones. Hemos abordado tanto la justificación de fondo como la jurídica que nos lleva a afirmar que el mediador de seguros, no solamente tiene un papel relevante en la gestión de los riesgos soportados por sus clientes asegurados, sino que además forma parte esencial de su labor profesional. Podemos concluir que, de ejercerse de forma responsable, supondrá un factor diferenciador para clientes y proveedores a la hora de llevar a cabo su actividad profesional Por tanto, el ejercicio de la actividad profesional del mediador de seguros con motivo de la promoción y desarrollo de la identificación, administración y gestión de riesgos de sus clientes asegurados, es una oportunidad profesional inexcusable que introduce directamente la figura del mediador de seguros en el círculo interno de máxima confianza de los órganos de gobierno, administración y dirección de la organización en la que presta sus servicios, produciendo la consiguiente fidelización de la misma y la confianza en las entidades aseguradoras. Existe base jurídica suficiente para afirmar que el alcance y límites de la labor de mediación de seguros permite desarrollar una labor profesional del mediador, que es fundamental en el cúmulo de tareas de la gestión de riesgos; en consecuencia el papel del mediador resulta absolutamente necesario en la gestión de riesgos y el programa de seguros del asegurado. Las obligaciones del mediador con el cliente en el ámbito de la gestión de riesgos requieren documentarse expresamente en acuerdos pactados entre ambos, en los


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que se determine con claridad y precisión el alcance de cada encargo profesional, a fin de evitar incumplimientos tanto totales como parciales de las obligaciones del mediador, o bien defectuosos cumplimientos de las mismas que pudieran generar su responsabilidad profesional. Enfrentarse a los riesgos con decisión y profesionalidad es una magnífica oportunidad profesional. Nuestro conocimiento sobre la gestión de riesgos es importante pero no suficiente. Por ello, la actitud es fundamental. La elección siempre es necesaria e importante, pero tan importante como ella es la forma en que la hagamos; a eso se le llama actitud y de ella puede depender nuestra vida profesional y nuestra felicidad personal. Cuidémosla. El peligro y la oportunidad es la esencia, a veces dolorosa, de nuestra vida. Ambas cosas están llamadas a provocar, tarde o temprano, la superación de las dificultades.

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