LA FORMACIÓN DEL PROCESO

Esta materia está regulada en el CPC, en el Libro I, Título V, artículos 29 y siguientes. Forma parte de las reglas comunes a todo procedimiento, sea que esté regulado en el CPC o en otra legislación especial.

Acepciones del vocablo “proceso”

En términos generales, el proceso es el instrumento destinado a satisfacer las necesidades procesales. Fuera de este concepto hay otras nociones, aunque erróneas, la costumbre y la tradición han hecho persistir.

Se equipara proceso con juicio. Entre estas palabras hay una relación de continente a contenido, al decir de Carnelutti.

Se utiliza como equivalente a expediente. Incluso el propio art. 29 CPC confunde estas nociones. Así señala que proceso “es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie, que se presenten o verifiquen en el juicio”. Esto es lo que se conoce como expediente.

Formación del proceso (expediente): Art. 29 CPC

Según el CPC el proceso se forma con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie, que se presenten o verifiquen en el juicio. Todas esas piezas se van agregando según el orden de presentación.

Los escritos se van foliando, es decir, se numera cada una de sus fojas. Esta labor le corresponde al secretario del tribunal. Normalmente cada expediente se forma con 500 fojas.

Recordemos que este expediente se puede dividir según la cantidad (tomos) o la calidad (cuadernos o piezas).

Hay excepciones en que ciertos documentos y actuaciones no se van a agregar al expediente, por su naturaleza (ejemplo: un libro de contabilidad). Se exceptúan también algunas piezas que, por motivos fundados, el tribunal ordene mantener al margen del proceso (ejemplo: por motivo de publicidad)

Elementos que contiene la carátula de expedientes

- Identificación del tribunal mediante las abreviaciones SJL, IC, EC u otra.

- Fecha- Individualización de las partes y sus representantes- Rol de ingreso

Materialización del proceso

o Actos procesales orales = documentación

o Actos procesales escritos = incorporación

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Los escritos

Los escritos son las presentaciones que hacen las partes en el proceso, en los cuales dejan constancia en forma solemne, de las peticiones que formulan al tribunal.

Exigencias que deben cumplir los escritos:

1. Deben presentarse en un papel compatible con la dignidad del tribunal, es el tradicionalmente llamado “papel simple o papel proceso”. Se le denomina así porque antiguamente se debía utilizar “papel sellado” (el papel sellado lo fabricaba la casa de moneda y tenía valores diferenciados según la cuantía de la causa). De la misma forma, cuando existía el papel sellado, el papel no podía exceder de 30 líneas. Hoy no hay límite.

2. Deben encabezarse con una suma: la suma es una síntesis de lo que se pide en el cuerpo del escrito, indica su contenido o el trámite de que se trata (art. 30 CPC)

Ejemplos: “contesta demanda”, “se gire cheque”

La CA de Concepción dispuso que los escritos que se presenten ante ella o ante un tribunal que tenga asiento en la comuna o agrupación de comunas que comprende, deberá contener una pre – suma, en la que se indique el código que corresponde a la

demanda, según la naturaleza de la pretensión que se demanda.

3. Junto con cada escrito deberán acompañarse en papel simple tantas copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en él recaiga (art. 31 inciso 1 CPC)

Estas copias deben ser compatibles en la parte sustantiva.

Excepciones (art. 31 inciso 2): los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio (acercarse, hacerse parte, comparecer), acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, señalamiento de visitas, sus suspensión y en general cualesquiera otra diligencias de mera tramitación.

Sanción (art. 31 incisos 3 y 4): si no se entregan las copias o si resulta disconformidad sustancial entre aquellas y el escrito original:

a) No le correrá plazo a la parte contraria.b) Deberá el tribunal de plano imponer una

multa de un cuarto a un sueldo vitalc) El tribunal ordenará además que la parte

acompañe las copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito.

Las resoluciones que se dicten de conformidad al art. 31 CPC serán inapelables.

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4. Todo escrito deberá presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario respectivo (art. 30)

a) Entregado un escrito al secretario, deberá este en el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media firma o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de la presentación (art. 32).

El sello recibe el nombre de cargo.

Las copias también deberán ser timbradas.

Es importante que se estampe la fecha cuando se trata de un derecho sujeto a plazo fatal.

En la práctica los escritos se presentan al personal de secretaría y siempre se utiliza el cargo. El secretario lo hace cuando se presenta un escrito fuera de horario de atención del tribunal (ejemplo: cuando se va a la casa del secretario).

Si las partes lo requieren, deberá el secretario dar un recibo, sin que pueda cobrar derecho alguno por esto.

b) Una vez que el secretario recibe el escrito, debe hacerlo llegar al juez, para que éste dicte una resolución conforme a derecho. Esta entrega recibe el nombra de “entrar a despacho el escrito”. En los

hechos esto se cumple a medias, porque al juez se lo entregan ya tramitado, el sólo se limita a firmarlo).

Según el art. 33 CPC, esta entrada a despacho debe hacerla el mismo día en que se entregue, o al día siguiente hábil si la entrega se hace fuera del horario del tribunal.

5. El escrito debe ser firmado: la ley no lo señala pero la jurisprudencia lo exige, pues mediante la firma se hace efectiva la autenticidad de todo lo escrito.

6. El escrito debe agregarse al expediente por el oficial 1° (tampoco lo señala la ley)

Providencias de mera sustanciación (decreto)

El secretario está facultado por la ley para dictar aquellas providencias de mera sustanciación, es decir, aquellas que sólo tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes (art. 33 inc. 2)

Esta resolución se puede impugnar mediante un recurso de reposición ordinario.

Cuando la providencia es dictada por el secretario, es autorizada por el oficial 1°.

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Custodia de los expedientes

Los expedientes tienen el carácter de documentos públicos, por lo que se requiere que alguien se haga responsable de ellos, así una de las obligaciones de los secretarios es la custodia de los expedientes. La custodia significa que los expedientes deben mantenerse en la secretaría del tribunal y el secretario es responsable de ellos. Sin embargo, en ciertas oportunidades el expediente puede retirarse por las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley.

Art. 36 CPC: “El proceso se mantendrá en la oficina del secretario bajo su custodia y responsabilidad. Los autos no podrán retirarse de la secretaría sino por las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley. Corresponderá al secretario velar por el estricto cumplimiento de lo establecido en el art. 393 del COT”

Retiro del expediente

1) Por el receptor judiciala) Cuando el tribunal pida o haya de oír dictamen por

escritob) Cuando haya de remitirse el proceso a una oficina

distinta de aquella en la cual se ha formado.2) Por los receptores: el art. 393 COT trata de los

receptores (ministros de fe encargados de practicar las notificaciones fuera de secretaria). Ellos están autorizados para retirar expedientes.

3) Por el defensor público judicial o también llamado defensor de obras pías y de beneficencia.

En los hechos es necesario que estos personajes dejen constancia en libros especiales que se encuentran en secretaria cuando retiran un expediente.

Restricciones a la publicidad de los expedientes

Por el principio de publicidad la regla general es que los autos sean públicos. Con todo, la publicidad de los expedientes puede restringirse. Así, hay casos en que no es posible que la generalidad de las personas tenga acceso a todos los autos o causas. Esto ocurre en ciertas causas civiles y en la medida que el tribunal ordene que se tengan en reserva (ejemplo: no se deben exponer en público los motivos por los cuales se solicita la nulidad de matrimonio o el divorcio)

El art. 36 debe entenderse complementado por lo que prescribe el art. 37 CPC, el que en la práctica tiene bastante aplicación.

Art. 37 (40). “Siempre que los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito del respectivo fiscal judicial o de los defensores públicos, el secretario entregará el proceso a aquellos funcionarios, exigiendo el correspondiente recibo. Lo mismo se observará cuando haya de remitirse el proceso a una oficina distinta de aquella en que se ha formado.    Si los funcionarios a quienes se pide dictamen retardan la devolución del proceso, podrá el tribunal señalarles un plazo razonable para que la efectúen, y ordenar a su vencimiento que se recojan por el secretario los autos.    En aquellos casos en que otro tribunal requiera la remisión del expediente original o de algún cuaderno o piezas del proceso, el trámite se cumplirá remitiendo,

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a costa del peticionario o de la parte que hubiere interpuesto el recurso o realizado la gestión que origina la petición, las copias o fotocopias respectivas. Estas deberán ser debidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal. Se enviará el expediente original sólo en caso que haya imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que certificará el secretario. En casos urgentes o cuando el tribunal lo estime necesario, por resolución fundada, o cuando el expediente tenga más de doscientas cincuenta fojas, podrá remitirse el original.”

Desgloce

Los documentos que se agregan al expediente normalmente pasan a formar parte del mismo y no pueden retirarse. Esto no significa que en algún momento no puedan desglosarse. Para proceder al desgloce es necesario que el tribunal lo decrete (art. 29 inc. 2 CPC)

Art. 29 inc. 2 CPC: “Ninguna pieza del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa”

Una vez que el documento se retira se coloca en su lugar una foja en la cual se deja constancia de la naturaleza del documento (de las características), del decreto que autoriza y de quien lo retiró (art. 35)

El desgloce no altera la foliación.

Reconstitución del expediente

Si se pierde el expediente hay que reconstituirlo. La reconstitución no está regulada en el CPC.

El Código de Procedimiento Penal contempla la reconstitución en los arts. 688 y siguientes.

En el campo doctrinario se han postulado varias formas de efectuar la reconstitución:

1) Algunos señalan que para llevar a efecto la reconstitución debe seguirse un juicio ordinario. Se basan para ello en el art. 3 CPC.

Art. 3: “Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”

A pesar de ser la razón más válida, en los hechos no se aplica por que la tramitación de un juicio ordinario requiere de mucho tiempo.

2) Utilizar el procedimiento sumario, el que es breve. El art. 680 inc 1 justifica esta tesis.

Art. 680: “El procedimiento de que trata este título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz”

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3) Utilizar el procedimiento incidental. Esta forma se utiliza en la práctica.

El procedimiento incidental está regulado en el CPC y se le aplican también las disposiciones del CPP que sean compatibles con la materia de que se trate.

A la postre, en los hechos no se utilizan los procedimientos señalados anteriormente, sino que se vale de las copias con los cargos (el cargo es el sello autorizado por la CA respectiva que designa la oficina y la fecha de presentación del escrito).

Si se ha perdido el expediente lo que se hace es presentar una solicitud al secretario para que certifique que el expediente se extravió. El secretario certifica que se ha extraviado el expediente, luego las partes reúnen las copias, que son fehacientes porque tienen el cargo, y finalmente se le pide al tribunal que declare reconstituido el expediente.

LAS ACTUACIONES JUDICIALES O ACTOS PROCESALES

Toda contienda judicial se compone de las pretensiones que hacen valer el actor y las excepciones que interpone el demandado.

Las pretensiones y las excepciones constituyen lo que se conoce con el nombre de “cuestión controvertida” (la oposición de lo que pide el actor y la defensa del demandado)

La cuestión controvertida se desarrolla a través de una serie compleja de actos procesales, en los que intervienen en forma activa las partes y en forma pasiva el tribunal. Todos estos actos procesales están concatenados unos a otros en forma armónica y ordenada, en la forma que señale la ley.

El acto procesal nunca se presenta como un acto aislado en los textos normativos que lo regulan, ni en su realización concreta sino que se presenta formando parte de una combinación de actos jurídicos.

Los actos procesales pueden provenir de distintos sujetos del proceso:

De las partes directas (demandante y demandado) De las partes indirectas (terceros relativos) De terceros extraños a la litis (testigos, peritos, etc.) Del juez (resoluciones judiciales)

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Según nuestra jurisprudencia el proceso se compone de un conjunto de actos sucesivos que descansan unos en otros y que persiguen la realización del juicio. Este conjunto está regido por normas y constituye el procedimiento (conjunto de actos procesales mediante los cuales se resuelve la contienda).

Carnelluti señala que procedimiento es la coordinación de varios actos autónomos con vista a la producción un efecto jurídico final.

Guasp, en cambio, señala que es la coordinación entre los actos procesales que consiste en que cada acto es el presupuesto de admisibilidad del acto siguiente y la condición de eficacia del acto precedente.

Las normas que regulan el ejercicio, la oportunidad, la eficacia y la forma del acto procesal, van señalando la oportunidad en que estos deben realizarse. Así, entonces, los litigantes pueden conocer el camino a seguir en el afán de obtener justicia en el ejercicio de sus derechos.

Al existir una forma pre ordenada se cumple con el principio constitucional de igualdad ante la ley procesal.

Hay una metáfora para explicar el procedimiento, la metáfora del eslabón y la cadena. Cada eslabón es un acto procesal y uniendo los eslabones formamos una cadena, el procedimiento.

El proceso jamás se compone de un solo acto, sino que requiere una pluralidad de actos.

Concepto de acto procesal

El CPC refiriéndose a los actos procesales, los denomina actuaciones judiciales en los artículos 59 y siguientes.

Las actuaciones judiciales o actos procesales pueden definirse como toda manifestación de voluntad relativa a la realización del proceso, fuera cual fuere el sujeto del cual emana.

Ejemplos de actos procesales son las notificaciones, las resoluciones que dicta el juez, etc.

Clasificación de los actos procesales

Los actos procesales se pueden clasificar según su origen en:

Actos procesales provenientes de las partes. Ej: la escritura de demanda que presenta el actor.

Actos procesales provenientes del órgano jurisdiccional, el tribunal. Estos actos procesales reciben el nombre de resoluciones judiciales. Ej: la sentencia definitiva.

Niceto de Alcalá, excluye de los actos procesales sólo a los actos jurídicos materiales que tienen una repercusión procesal, como el pago, y a ciertos hechos como sería el caso de la muerte.

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Requisitos de los actos procesales

Son aquellos componentes establecidos por la ley que deben aparecer en la realización concreta de los actos procesales.

1. Deben ser practicados por el funcionario que indique la ley.

2. Deben ser practicados en días y horas hábiles3. Debe dejarse testimonio de ellos en el proceso4. Deben ser autorizados por el funcionario que indique la

ley.

Si no se cumplen estos requisitos el acto procesal es ineficaz, es nulo.

Hay que distinguir los requisitos de los presupuestos procesales, que son aquellos que afectan la eficacia del procedimiento en su conjunto y condicionan que él pueda efectuarse previamente.

1) Deben ser practicados por el funcionario que indique la ley.

Por regla general y de acuerdo al art. 70, ellos deben ser practicados por el tribunal que conoce del asunto.

Excepciones:

a) En el caso de que la ley encomienda a otro funcionario la práctica de la actuación. Por ejemplo, las notificaciones que se le encomiendan al secretario o a los receptores.

b) En caso de que la ley permita al tribunal delegar la práctica de la actuación en otro funcionario. Por ejemplo, según el art. 140 el tribunal puede delegar la tasación de las costas procesales al secretario.

c) Cuando se envía un exhorto a otro tribunal para que éste practique dentro de su territorio jurisdiccional un determinado acto procesal (art. 70 parte final)

2) Los actos procesales deben ser practicados en días y horas hábiles (art. 59 CPC)

Son días hábiles los no feriados.

Son horas hábiles las que median entre las 8 y las 20 horas.

La ley 2.977 indica los días feriados, por ejemplo, el 29 de junio. También hay otras leyes que indican días feriados como el Código del Trabajo que señala el 1 de mayo, también está el feriado judicial que va desde el 1 de febrero hasta el primer día hábil de marzo.

Si las actuaciones se verifican en días u horas inhábiles, son nulas.

Excepciones:

a) El art. 60 permite a los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija.

b) El art. 708 CPC establece que para la práctica de notificaciones en los juicios de menor cuantía serán

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hábiles las horas comprendidas entre las y las 20 horas de todos los días del año.

c) El art. 41 que se refiere a la notificación personal indica que en los lugares y recintos de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y a cualquier hora.

d) En los procedimientos criminales no hay días ni horas inhábiles.

3) Debe dejarse testimonio escrito de ellos en el proceso (art. 61)

Debe indicarse el lugar geográfico, día, mes y año en que se practican (art. 61)

Ejemplo: “Concepción, diez de marzo de dos mil ocho”

Art. 61 CPC. “De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.     A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia.     La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.”

También se señala en el mismo artículo que debe dejarse testimonio de las formalidades. El tribunal que la recibe puede pedir que se deje constancia de alguna formalidad.

Luego se procede a su lectura, la lectura la realiza normalmente el ministro de fe que ha intervenido en su realización.

Verificada la diligencia, ella debe ser firmada. Si alguna de las partes no puede firmar se deja constancia de ello y se imprime su dígito pulgar derecho.

4) Deben ser autorizados por el funcionario que indique la ley (art. 61 inciso 3° CPC)

Si falta esta autorización la resolución es nula.

Esto se reafirma con el art. 380 COT, que señala las obligaciones del secretario del tribunal.

El art. 390 inciso 2 señala que los receptores deben intervenir como ministros de fe en la práctica de la prueba testimonial y en la absolución de posiciones.

Resoluciones particularmente reguladas

Dentro de las actuaciones que contempla el CPC, hay algunas reguladas particularmente, como la prestación de juramento y la intervención de intérpretes.

1) La prestación de juramento

El art. 62 se refiere a las actuaciones en que debe prestarse juramento.

Según este artículo, siempre que deba tomarse juramento el funcionario que hace de ministro de fe debe interrogar a quienes intervienen y mediante la siguiente fórmula:

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¿Jurais por Dios decir la verdad acerca de lo que os va a preguntar?, o bien, ¿Jurais por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía?, según sea la naturaleza de la actuación. El interrogado deberá responder Sí, juro.

De lo anterior se deberá dejar constancia, de lo contrario es nula la actuación.

Este art. 62 no es de aplicación general, así, los testigos y los jueces prestan otro tipo de juramento; pero todos persiguen la misma finalidad.

2) La intervención de intérpretes

El art. 63 señala que “cuando sea necesaria la intervención de intérprete en una actuación judicial, se recurrirá al intérprete oficial, si lo hay, y en caso contrario, al que designe el tribunal”.

Intérprete oficial:

Le corresponde al Departamento de Traducciones de Intérpretes de la Dirección de Servicios Centrales del Ministerio de Relaciones Exteriores intervenir en las diligencias en que se requiera mediación del intérprete oficial.

El intérprete oficial sólo opera en Santiago, en regiones el juez designa al intérprete.

El intérprete debe prestar juramento para el fiel desempeño de su cargo.

Los exhortos

Según vimos, los exhortos son una excepción a que las actuaciones deben ser practicadas por el tribunal que conoce del asunto (excepción al principio de territorialidad)

Permiten verificar actuaciones judiciales fuera del lugar en que se tramita la causa (litigio). Un exhorto se lleva a cabo mediante una comunicación que remite el tribunal que está conociendo del asunto a aquel otro en que esa actuación deberá verificarse, constituye la llamada “competencia delegada”

Concepto

Es la comunicación que envía un tribunal a otro, solicitándole que practique u ordene practicar, dentro de su territorio jurisdiccional, un determinado acto procesal.

Están contemplados en los artículos 71 y siguientes del CPC.

El exhorto lo remite el tribunal que está conociendo de la causa, directamente a otro tribunal, cualquiera sea su jerarquía.

El tribunal que remite el exhorto se denomina tribunal exhortante y el tribunal a quien va dirigido se llama exhortado.

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Contenido de los exhortos

Requisitos de fondo y de forma:

Se debe insertar los escritos, decretos y explicaciones necesarias para llevar a cabo las actuaciones (art. 71 inciso 2 CPC)

Deben ser firmados por el juez o por el presidente del tribunal si este es colegiado (art. 72)

El exhorto debe ser solicitado por una de las partes al tribunal por aplicación del principio de pasividad.

Indicación de la persona que lo tramitará. Esta persona debe reunir los requisitos de la ley 18.120 (ius postulandi). Pero también, puede mencionarse en forma genérica que lo tramitará la persona que lo requiera, en la medida que tenga ius postulandi.

Una vez que se recepciona por el tribunal, este está obligado a practicar o dar orden para que se practiquen en su territorio las actuaciones judiciales (art. 71).

No puede, el tribunal exhortado, decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente.

Si se promueve un incidente durante la tramitación, no va a ser resuelto por el tribunal exhortado, sino que, dejando constancia, se devolverá al tribunal que conoce originalmente el asunto.

Ejemplo: si en una prueba de testigos se tacha al testigo, el jue exhortado no va a pronunciarse sobre la inhabilidad que afectó al testigo.

Clasificación de los exhortos

1) Exhorto nacional

a) Simple exhorto: comunicación que se remite de un juzgado a otro para cumplir la diligencia que se señala.

b) Ambulatorio: comunicación que se pasa sucesivamente por distintos tribunales para que practiquen las diligencias que se indican.

Los exhortos nacionales se remiten de un tribunal a otro a través de correos del estado (art. 77).

2) Exhorto internacional:

Es aquella comunicación que se dirige por el tribunal que está conociendo del asunto en nuestro territorio a una autoridad que está fuera del territorio nacional.

Se encuentra regulado en el art. 76 del CPC.

Esta comunicación que se dirige al extranjero debe tramitarse, hacerse llegar a través de la Corte Suprema, para que esta a través del Ministerio de Relaciones Exteriores haga llegar ese exhorto a la autoridad judicial que se indique, cumpliendo con los tratados internacionales vigentes y si no los hay, con las normas generales adoptadas por el gobierno.

En este exhorto, se indicará el nombre de la persona encargada de tramitarlo en el otro tribunal, o bien se mencionará que lo tramite la persona que lo requiera.

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La persona encargada de tramitarlo deberá cumplir con los requerimientos de la ley procesal extranjera.

Este exhorto tiene que conocerse en una sala de la Corte Suprema, y tratándose de un exhorto de mera tramitación, por el Presidente de la Corte Suprema (art. 98 COT). Ejemplos: es de mera tramitación la notificación de un traslado, no es de mera tramitación la producción de una prueba testimonial o un peritaje.

No constituye exhorto: en nuestro sistema procesal los receptores están autorizados por la ley para llevar a cabo algunas de sus notificaciones fuera de su territorio jurisdiccional, en la medida que quede dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 393 COT)

Formas de llevar a cabo una actuación judicial

Se señala en la ley que hay tres formas diferentes para llevar a cabo las actuaciones judiciales.

Las actuaciones judiciales pueden ser decretadas con:

1. Conocimiento de la parte contraria2. Citación de la parte contraria3. Audiencia de la parte contraria

La clasificación reviste importancia para determinar el momento en que la actuación judicial puede verificarse.

1. Con conocimiento de la parte contraria

Significa que la actuación se va a cumplir tan pronto como la resolución del tribunal que ordene cumplirla sea notificada a la parte contraria en forma legal (art. 69 inc.2 CPC)

Ejemplo: se pide al tribunal que ordene el libramiento de un cheque (giro), apenas tenga conocimiento a través de la notificación en forma legal o que el tribunal ordene notificación especial, se puede cobrar.

2. Con citación de la parte contraria (art. 69 inciso 1)

La actuación judicial no va a poderse llevar a efecto sino después de transcurridos 3 días fatales (hábiles) desde la notificación legal a la parte contraria. Esta tiene derecho a oponerse dentro de ese plazo.

Si la parte contraria formula oposiciones se suspende la realización de esa diligencia hasta que se resuelva el incidente.

La resolución tipo que va a dictar el tribunal en este caso va a ser así:

Concepción, doce de marzo de dos mil ocho.Como se pide, con citación.

Normalmente la ley indica cuando se va a decretar una actuación con citación. Por ejemplo, los casos de los art. 233 CPC y art. 336 CPC.

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Una vez que se notifica a la parte contraria con citación, pude haber dos alternativas:

a) Que no haya oposición de la parte contraria: una vez que transcurre el plazo la diligencia se cumple.

b) Que la parte contraria se oponga: se va a generar un incidente que va a ser necesario tramitar (el incidente es una cuestión accesoria que se suscita en el proceso y que requiere un pronunciamiento especial del tribunal). Al producirse este incidente no se puede verificar la diligencia que se decretó con citación, esta queda suspendida. Una vez tramitado el incidente el tribunal lo va a resolver, va a emitir un fallo y sólo en la medida en que el fallo sea favorable al peticionario podrá cumplirse la diligencia, de lo contrario no podrá llevarse a cabo.

3. Con audiencia de la parte contraria (art. 82 CPC)

Significa que el acto procesal no puede llevarse a efecto sin que se oiga previamente a la parte contraria. Esto significa que el tribunal confiere traslado de la petición que se le ha formulado, así se cumple con el principio de la bilateralidad de la audiencia (de dar posibilidad a la contraparte de que se defienda).

Esta parte contraria tiene ciertos plazos para dar su parecer.

Con este traslado se va a originar necesariamente un incidente, a diferencia de lo que ocurría con la citación. Si el

fallo del incidente es favorable se va a cumplir la diligencia, sino lo es, no se cumplirá.

Ejemplo: se va a decretar con audiencia un término extraordinario de prueba para extender el plazo probatorio en el extranjero.

Procedimiento incidental

1. En la diligencia decretada con audiencia el tribunal provee su presentación confiriendo traslado, en ese momento se inicia este incidente.

2. Luego la presentación se pone en conocimiento de la parte contraria mediante la notificación en forma legal.

3. La parte contraria tiene 3 días fatales para responder (los incidentes no se contestan, se responden)

4. Transcurrido el plazo, el tribunal puede o no recibir a prueba ese incidente. Lo recibirá a prueba si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, para ello dictará la resolución “recepción del incidente a prueba”, la que debe ser notificada a las partes. De aquí nace un término probatorio incidental de 8 días hábiles.

5. Transcurrido el plazo el tribunal queda en condiciones de resolver el incidente dentro de 3° día.

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Diferencias entre una diligencia que se decreta con citación y una que se decreta con audiencia

Con citación Con audienciaPuede o no generarse un incidente según si se formula o no oposición dentro de tercero día, de manera que si no se formula oposición no va a haber incidente y vencido el término la actuación se va a realizar.

Siempre se va a generar un incidente. El tribunal no se pronuncia de inmediato sobre lo pedido por el peticionario, ordena traslado.

Si no hay oposición del contradictor, basta el plazo de 3 días para proseguir

Se debe tramitar el incidente aún en rebeldía del contradictor.

El pronunciamiento del tribunal se emite inmediatamente

El pronunciamiento del tribunal no se emite de inmediato, sino que ordena traslado.

LOS PLAZOS O TÉRMINOS DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL

Según Guasp, el tiempo tiene una doble influencia con respecto a los actos procesales:

1. Determinar el periodo de tiempo apto o no para llevar a cabo un acto procesal. Se refiere a la fijación de días y horas hábiles fuera de los cuales no es admisible la realización de los actos procesales.

2. Determinar los límites temporales que se refieren concretamente a un acto particular y contener la exigencia de que este se verifique en un espacio de tiempo especialmente señalado.

En el primer caso el acto está sujeto a un término.

Ejemplo: vengan las partes a la audiencia el quinto día hábil a las 10 horas después dela notificación.

En el segundo caso el acto está sujeto a un plazo.

Ejemplo: el plazo de 15 días para contestar la demanda, aquí es posible contestar desde el primer día hasta el décimo quinto día.

En los hechos no se hace esta diferencia e indistintamente el legislador los confunde, como cuando se habla de término de emplazamiento y término probatorio, los que realmente son plazos.

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Concepto de plazo

Nuestro CPC no define lo que se entiende por plazo.

El art. 1494 del Código Civil da un concepto y señala que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación…”

La doctrina define plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

Claro Solar dice que plazo es el tiempo exigido por la ley o el juez a la parte para el ejercicio de una actuación cualquiera o en el cual se prohíbe realizar una actuación.

Los plazos están regulados en los arts. 1494 y 1498 del Código Civil, lo que se complementa con las disposiciones del CPC.

La legislación sustantiva del CC es la que indica la forma como se computan los plazos.

Clasificación de los plazos

1) Según su origen

o Plazo legal: es el que fija la ley y constituye la regla

general. Ejemplo, el término de emplazamiento de 15 días, el término probatorio de 20 días, el plazo para apelar de 5 o 10 días.

o Plazo judicial: es el señalado por el juez cuando la ley

lo permite expresamente. Ejemplo, el art. 269 que se refiere al plazo en la jactancia.

o Plazo convencional: es el que emana del acuerdo de

voluntades de las partes o de los contratantes. Ejemplo: art. 328 inc. 2 que se refiere a la reducción del término probatorio por acuerdo unánime de las partes.

En nuestra legislación los plazos judiciales tienen un carácter excepcional, la regla general es que los plazos sean legales.

2) Según el momento de su iniciación

o Plazo individual (art 65 inciso 1): es aquel que

comienza a correr para cada parte desde el día de la notificación legal.Ejemplo, el plazo del recurso de apelación (art. 189)

o Plazo común (art. 65 inc. 2): es aquel que corre

conjuntamente para todas las partes desde el día de la última notificación.Ejemplo: art. 260 (término para contestar la demanda si los demandados son varios. También el art. 328 (termino probatorio)

Lo corriente en nuestro sistema es que los plazos sean individuales, la excepción es que sean comunes. Para que un plazo tenga el carácter de común es necesario que la ley se lo atribuya.

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3) Según el momento en que expira.o Plazo fatal: transcurrido el tiempo que la ley señala, se

extingue el derecho que debe ejercerse en él por el sólo ministerio de la ley. Es una manifestación del principio de preclusión.Ejemplo: art. 590 (derecho que tiene el arrendatario para oponerse al desahucio. Otro ejemplo es el plazo del recurso de apelación.

o Plazo no fatal: no extingue el derecho por el sólo

transcurso del tiempo que la ley señala. Es el propio tribunal el que debe señalar que se ha extinguido, de oficio o a petición de parte, de manera que este plazo sólo extingue el derecho por la declaración de rebeldía que el tribunal haga respectivo de la parte que no aprovecho el término. Ejemplo: el plazo judicial

Lo general en nuestro CPC es que los plazos sean fatales, son la excepción aquellos establecidos para el tribunal realice ciertas actuaciones que le son propias.

4) Atendiendo la forma de computar el plazo

o Plazos de días. Ej: art. 198, que establece el plazo

para apelar.o Plazos de meses. Ej: art. 152, relativo al abandono del

procedimiento.o Plazos de años: Ej: art 442 relativo a la prescripción de

la acción ejecutiva.

Cómputo de los plazos (art. 50 CC y 66 CPC)

Art. 50 CC: “En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.

Art. 66 CPC: “Los términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario.Lo anterior no regirá con los asuntos indicados en el inciso segundo del artículo 314 del Código Orgánico de Tribunales respecto del feriado de vacaciones.”

En consecuencia los términos de días se entienden suspendidos durante los domingos y festivos, incluso en materia criminal en que no hay días inhábiles (discontinuos). Esto no ocurre con los plazos de meses o años (continuos).

5) Plazos continuos y discontinuos

o Plazos continuos: sí se computan los días inhábiles. Son los plazos de meses y años

o Plazos discontinuos: el plazo se suspende durante los feriados. Son los plazos de días.

6) Según la extensión del plazo

o Plazos prorrogables: son aquellos que pueden

extenderse más allá del periodo de tiempo que la ley señala. Se aplica particularmente al término probatorio.

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Para saber si un plazo se puede o no prorrogar hay que distinguir:

Plazo judicial: se admite prórroga por regla general, pero para que pueda producirse hay que cumplir dos exigencias (art. 67 CPC)

a) Que se pida antes del vencimiento del término.

b) Que se alegue justa causa, la cual será apreciada por el tribunal prudencialmente.

Plazo legal: no puede ser prorrogado por el tribunal. Sólo podrá producirse en la medida que la ley lo faculte expresamente (art. 68 CPC). Ejemplo, el término probatorio (art. 340 CPC)

o Plazos improrrogables: son aquellos que no pueden

extenderse o ampliarse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala. No tiene nada que ver con la fatalidad del plazo. Constituye la regla general.

7) Clasificaciones de orden civil

Fuer de estas clasificaciones hay otras de orden civil que pueden tener incidencias dentro del desenvolvimiento de un procedimiento.

1. Plazos suspensivos y extintivos

o Plazo suspensivo: es el que suspende el ejercicio de

un derecho o una obligacióno Plazo extintivo: es aquel con cuyo cumplimiento se

extingue un derecho.

2. Plazos determinados e indeterminados

o Plazo determinado: se sabe cuándo se va a verificar el

hecho futuro y cierto.o Plazo indeterminado: sólo se sabe que va a suceder

pero se ignora cuándo acontecerá (ejemplo: la muerte)

3. Plazos expresos y tácitos

o Plazo expreso: se establece de modo formal y explícito

o Plazo tácito: aquel indispensable para cumplir (art.

1494 CC)

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LAS REBELDÍAS

Están reguladas en los arts. 78 y 87 CPC. Están en íntima relación con los plazos.

Rebeldía es la declaración de la pérdida del ejercicio del derecho de que se trata en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar su desarrollo hasta lograr el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Aplicación

Si el plazo es judicial, mientras el tribunal no declare la rebeldía no se pierde el ejercicio del derecho.

Si el plazo es fatal, no hay necesidad de declaración de rebeldía, basta con el vencimiento del plazo para que se pierda el ejercicio del derecho.

¿Quién acusa la rebeldía?

Acusa la rebeldía la parte contraria a aquella a quien favorece la concesión del término. Es necesario precisar que no basta con la acusación de rebeldía para lograr que el plazo judicial expire, sino que es necesario obtener del tribunal la “declaración de rebeldía”, sólo con esta se extingue el plazo, mientras tanto la parte contraria puede evacuar perfectamente el trámite.

Efectos de la declaración de rebeldía

Esta declaración produce distintos efectos según si ella tiene lugar en primera o segunda instancia.

1) Declaración de rebeldía en 1° instancia

La declaración de rebeldía en 1° instancia permite solamente tener por no cumplido el trámite preciso de que se trata. Produce efectos particulares, no generales.

Ejemplo: si se declara rebelde por no acompañar una copia dentro del plazo que señaló el tribunal, es rebelde para ese trámite.

Producida la declaración de rebeldía hay que seguir cumpliendo los trámites posteriores, sea en rebeldía o con la comparecencia real de la otra parte, y aun cuando esté rebelde deberá notificársele todas las resoluciones que se vayan dictando.

La rebeldía en 1° instancia si bien subsiste para algunos trámites, ha perdido trascendencia quedando reducida a la existencia del plazo judicial, porque los plazos legales son fatales, de manera que no es necesario acusar rebeldía.

2) Declaración de rebeldía en 2° instancia

Produce efectos generales, es decir, a la parte rebelde no es necesario notificarle las resoluciones y éstas van a producir efectos respecto del rebelde por el sólo hecho de haberse pronunciado (art. 202 CPC).

No es necesario acusar rebeldía en los trámites posteriores que se puedan producir en el desarrollo de la instancia en el evento de que existieren plazos no fatales. Esto es así porque la tramitación en 2° instancia es mucho más simple.

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Hay que tener en consideración que, respecto de esta rebeldía, en 2° instancia, la misma ley faculta al apelado rebelde para comparecer a la instancia en cualquier estado de la causa, con la limitación de que sólo puede hacerlo representado por un procurador del número o por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión (art. 398 COT), es decir, no podrá comparecer personalmente como lo habría podido hacer dentro del plazo establecido.

RESOLUCIONES JUDICIALES

Vimos que las actuaciones judiciales pueden originarse de los distintos sujetos que intervienen en el proceso: de las partes directas, de las partes indirectas, de terceros extraños a la Litis o del juez.

Cuando la actuación judicial proviene del juez, recibe el nombre de resolución judicial.

Concepto

“Son declaraciones de voluntad del juez con eficacia imperativa, sobre el desarrollo del proceso y sobre el objeto del mismo.”

A través de ellas se concreta la voluntad del ordenamiento jurídico.

Cuando el juez dicta una resolución lo hace en forma imperativa.

Podemos agregar que los actos procesales que ejecuta el tribunal van resolviendo las peticiones de las partes, o bien ordenando el cumplimiento de determinadas medidas procesales.

Puede decirse también que las resoluciones judiciales son “el pronunciamiento que el tribunal hace durante el desenvolvimiento del proceso”.

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Clasificaciones

Art. 158 (MEMORIA). Las resoluciones judiciales se denominaran sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos, y decretos.      

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.

Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso.

Veremos que estas resoluciones judiciales que distingue el art. 158 no son las únicas, pero sí las más importantes.

1) Atendiendo su contenido (art. 158)

a) Sentencias definitivasb) Sentencias interlocutoriasc) Autosd) Decretos

2) Atendiendo a la nacionalidad del tribunal que la dicta

a) Resoluciones dictadas por tribunales nacionalesb) Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

3) Atendida la naturaleza del tribunal

a) Resoluciones dictadas por tribunales ordinarios.b) Resoluciones dictadas por tribunales especiales.c) Resoluciones dictadas por tribunales arbitrales.

4) Atendiendo a la materia

a) Resoluciones que recaen en asuntos contenciosos.b) Resoluciones que recaen en asuntos no contenciosos.c) Resoluciones que recaen en asuntos civiles.d) Resoluciones que recaen en asuntos penales.

5) Atendiendo a la instancia

a) Resoluciones de única instancia.b) Resoluciones de 1° instancia.c) Resoluciones de 2° instancia.

Se pueden presentar dudas en la clasificación de una resolución, porque el legislador, la tradición o la costumbre las confunden. Así ocurre con la resolución que recibe a prueba la causa en un juicio ordinario de mayor cuantía, que obviamente es una sentencia interlocutoria pero en los hechos se

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denomina “auto de prueba”. También es el caso del “auto de procesamiento” en el proceso criminal inquisitivo, que también es una sentencia interlocutoria.

A la postre, hay que estarse a la naturaleza de la resolución y no al nombre que se le da. Tampoco hay que guiarse por la forma externa.

Importancia del art. 158 CPC:

1. Son distintos los requisitos de forma y de fondo que se exigen en las diversas clases de resoluciones.

2. Son diferentes los recursos procesales que pueden intentarse en contra de ellas.

3. Es diferente el número de ministros que debe dictarlas, tratándose de tribunales colegiados.

4. Son diferentes los efectos jurídicos que producen cada una de ellas. Este aspecto quiere significar cuál de esas resoluciones produce o no cosa juzgada.

5. Nos indica cómo deben tramitarse en segunda instancia los recursos en su contra. Particularmente si en contra de estas resoluciones es o no procedente el recurso de apelación y para determinar la forma en que el tribunal de alzada debe conocer ese recurso.

Clasificación del art. 158 CPC:

1) Decreto, providencia o proveído

Art. 158 inciso final: “Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallas sobre incidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”

Art. 70 inciso 3 COT: “Se entienden por providencias de mera substanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes”

El tribunal, en virtud de estos decretos, va a ordenar la ejecución de meros trámites que sirven para la substanciación ya sea, accediéndolos o denegándolos. La principal consecuencia de los decretos es que dan curso progresivo a los autos, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Ejemplos:

La resolución que confiere traslado Puede el tribunal decir “traslado y autos”, para

significar que debe ponerse conocimiento de la parte contraria y al mismo tiempo deben traerse os autos para que el juez resuelva.

Aquella que el tribunal emite diciendo “como se pide”

La providencia que dice “téngase presente”, aquí no hay pronunciamiento sobre el fondo debatido, sino que el tribunal estima tener presente los

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escritos que suelen presentarse por las partes, que no inciden sobre asuntos de fondo.

2) Los autos

Art. 158 inc.4 CPC: “Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior”

Por lo tanto son: aquellas resoluciones judiciales que fallan un incidente del juicio sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, ni resolver sobre algún trámite que sirva de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

El incidente es toda cuestión accesoria que se suscita durante el desarrollo del proceso, y que requiere un pronunciamiento especial del tribunal.

Derechos permanentes a favor de las partes son aquellas facultades procesales que habilitan a las partes para la consecución del procedimiento hacia su fin natural en forma válida.

Se diferencia el auto del decreto en que el auto está llamado a resolver un incidente, mientras que el decreto no tiene esa finalidad, sino que simplemente va a darle curso progresivo a los autos.

Ejemplos:

La resolución que recae sobre el incidente de medidas precautorias (se discute sobre si establece o no derechos permanentes)

La resolución que ordena dar alimentos provisionales. La resolución que tiene por objeto otorgar un privilegio

de pobreza

3) Sentencias interlocutorias

Art. 158 inc. 3 CPC: “Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.”

Primera clasificación:

Del texto de este artículo aparece que las sentencias interlocutorias son de dos tipos:

a) Las que fallan un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes. Algunos las llaman sentencias interlocutorias de primer grado.

b) Las que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Algunos las llaman sentencias interlocutorias de segundo grado.

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Establecer si una sentencia interlocutoria proporciona o no derechos permanentes a favor de alguna de las partes es una cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación del tribunal.

Ejemplos de sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de las partes (1° grado):

La resolución que declara desierto un recurso de apelación.

La resolución que se pronuncia sobre la excepción dilatoria.

La resolución que acepta o rechaza la impugnación de un documento acompañado al juicio.

La resolución que se pronuncia en el incidente especial de abandono de procedimiento.

La resolución que acepta el desistimiento de una demanda.

La resolución que recae en la regulación de costas procesales o personales.

Ejemplos de sentencias interlocutorias que resuelven un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (2° grado):

la resolución que recibe a prueba la causa la resolución que se dicta en el juicio ordenando

despachar mandamiento de ejecución y embargo. La resolución que cita a las partes a oír sentencia.

Segunda clasificación

Fuera de la clasificación que hace el art. 158, hay otra que se hace considerando la posibilidad de interponer un recurso de casación en contra de la sentencia interlocutoria.

Para determinar si es procedente o improcedente un recurso de casación en contra de una sentencia interlocutoria hay que distinguir:

a) Aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación: permiten un recurso de casación en su contra.

Ejemplos:

La interlocutoria que acepta el desistimiento de una demanda.

La interlocutoria que declara la deserción de un recurso de apelación.

La interlocutoria que acepta el abandono del procedimiento que se ha alegado

La interlocutoria que acepta la incompetencia de un tribunal.

b) Aquellas que no ponen término al juicio y que no hacen imposible su continuación no permiten un recurso de casación en su contra.

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4) Las sentencias definitivas

Art. 158 inciso 2° CPC: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”

Para que estemos en presencia de una sentencia definitiva deben cumplirse dos requisitos copulativos:

1. Que la resolución ponga fin a la instancia2. Que la resolución resuelva el asunto controvertido que

ha sido objeto del juicio.

Para estos efectos entendemos por instancia a aquel grado jurisdiccional en que un tribunal conoce de un asunto tanto en los hechos como en el derecho.

En cada instancia los tribunales aprecian los hechos y el derecho. Por ello, el recurso de casación NO constituye instancia, ya que tratándose de la casación en la forma sólo se conocerán los hechos, y tratándose de la casación en el fondo sólo se conocerá el derecho.

De allí que si la resolución sólo pone fin a la instancia, pero no resuelve el asunto controvertido, no se está en presencia de una sentencia definitiva. Así acontece con la sentencia que acepta un desistimiento de la demanda, o con la que declara desierto un recurso de apelación, pues ponen fin a la instancia pero no resuelven la controversia.

Clasificación de sentencias definitivas:

De única instancia De 1° instancia De 2° instancia

o Confirmatorias: mantiene la resolución de 1°

o Modificatorias: modifica la resolución de 1°

o Revocatorias: revoca la resolución de 1°

La importancia de esta clasificación radica en los requisitos que debe cumplir cada una de ellas, ya que son distintos tanto en la forma como en el fondo.

Otros tipos de sentencias

En nuestra legislación procesal hay otros tipos de sentencias que tienen sus propias particularidades.

1) Sentencias de término (art. 98 CPC)

A falta de un concepto legal podemos decir que “es aquella sentencia definitiva o interlocutoria que pone fin a la última instancia del juicio.”

De modo tal que si un juicio se falla en única instancia, esa sentencia tiene el carácter de sentencia de término; en cambio si el juicio se sigue tanto en 1° como en 2°, será sentencia de término la de segunda.

El recurso de casación en el fondo o en la forma de que conoce la Corte Suprema no constituye una instancia porque en ellos se examina el derecho y no los hechos.

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2) Sentencias firmes o ejecutoriadas

Es aquella contra la cual no procede recurso alguno.

Estas sentencias pueden cumplirse porque:

No procede recurso alguno en su contra; o Porque procediendo recursos estos fueron interpuestos

y se han fallado por el tribunal superior; o Porque procediendo recursos ellos no se interpusieron

dentro del plazo contemplado en la ley.

Nuestro CPC, en el art. 174 indica el momento desde el cual se entiende firme o ejecutoriada una sentencia.

Art. 174 CPC (MEMORIA)

Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución

1. Desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella. Este es el caso de la sentencia que se dicta en única instancia.

2. Y, en caso de que proceda recurso en su contra:

2.2 Desde que se notifique el decreto que la mande a cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos.

Es el siguiente caso:

Se dictó en 1° instancia una sentencia definitiva y una de las partes estima que ella es agraviada por lo que apela dentro del plazo que señala la ley.

El recurso de apelación es conocido por el superior jerárquico, es decir, por la Corte de Apelaciones a través de alguna de sus salas.

Cumplidos los trámites propios para proceder a su vista la Corte dictará sentencia.

Se va a entender firme esta resolución de primera instancia desde que se notifique el decreto que la mande a cumplir una vez que se termine el recurso deducido.

Este recurso que se dedujo y que fue fallado por el tribunal superior, va a estar terminado una vez que expiren los plazos que existen para recurrir en su contra.

Expirados esos plazos para intentar los recursos en contra del fallo de segunda instancia, y si no se interpusieron, ese asunto, que fue fallado por la Corte de Apelaciones baja a primera instancia, es decir, se devuelve al tribunal de origen, cumpliendo así con el principio de ejecución.

El tribunal de primera instancia cuando recibe devuelta el expediente con el fallo de la Corte de Apelaciones, dicta la siguiente resolución: “Concepción, veinte de marzo de dos mil ocho. Cúmplase”

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Este cúmplase es menester notificarlo en forma legal a las partes y en ese momento se entenderá que está firme la resolución.

2.3 O desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.

Es el siguiente caso:

Estamos frente a la sentencia definitiva que resuelve el asunto controvertido dictada en 1° instancia. La ley indica que el plazo para apelar de esa sentencia es de 10 días. Si la parte perdidosa no interpone su recurso dentro de este lapso y lo deja transcurrir, va a quedar firme la sentencia desde que transcurra dicho plazo; no tengo necesidad de pedirle nada al tribunal ya que el plazo ha vencido y por consiguiente se ha extinguido el derecho de apelar, pues ese plazo al ser de días, el CPC le atribuye el carácter de fatal.

En este caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cal se considerará firme desde este momento, sin más trámites.

Esto no significa que se entenderá firme desde este momento, como lo indica este artículo, sino que el secretario solamente va a certificar, va a dejar constancia de que no se

interpusieron recursos dentro del plazo legal. El secretario NO le da el carácter de firme.

3) Sentencias que causan ejecutoria

Son aquellas que pueden cumplirse, no obstante existir recursos pendientes en su contra.

Se da esta situación cuando se interpone un recurso de apelación y este se concede en el sólo efecto devolutivo.

El recurso de apelación tiene dos efectos: el suspensivo y el devolutivo. Cuando se concede en el efecto devolutivo, la sentencia que ha sido apelada debe ser conocida por el tribunal superior, pero al mismo tiempo el juez de 1° instancia puede ordenar su cumplimiento; entonces tenemos 2 tribunales conociendo de la causa: el tribunal superior de la apelación que se intentó en contra del fallo de 1° instancia y el del tribunal de 1° instancia que va a seguir conociendo del cumplimiento de esa sentencia de 1° instancia. De allí que se diga que causa ejecutoria, porque tiene la posibilidad de seguir adelante y obtener su cumplimiento.

Obviamente el conocimiento que se sigue ante el tribunal de 1° instancia queda sujeto, a la postre, a lo que se resuelva por el tribunal superior en el recurso de apelación. Si el recurso de apelación es favorable, es decir, confirma lo que se resolvió en 1° instancia, lo que se actuó es totalmente válido. Si el recurso no es favorable de todo lo que se haya podido actuar en 1° instancia queda sin efecto. (Después volveremos sobre esto)

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4) Sentencias interpretativas

Es aquella mediante la cual el Tribunal Constitucional identifica la interpretación constitucionalmente aceptable de una norma legal.

Mediante este tipo de sentencia el tribunal concluye que una norma será constitucional si se interpreta conforme a los parámetros que él señala.

Lo dicho permite concluir que el juez que conoce del asunto pierde su independencia subjetiva al tener que sujetarse a la interpretación del Tribunal Constitucional, so pena de que si así no lo hace va a ser declarada inconstitucional su interpretación. Ello se aplica a todo órgano jurisdiccional, lo que nos lleva a decir que está incluida la propia Corte Suprema.

Requisitos que deben cumplir las resoluciones judiciales

Las resoluciones judiciales formalmente necesitan cumplir ciertos requisitos en su dictación, además de los requisitos generales de toda actuación judicial.

1) Requisitos generales de las resoluciones judiciales

Art. 169 CPC. Toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo.Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo.

1. Debe expresar en letras la fecha y el lugar en que se expida.

2. Firma del juez o de los jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo. Si se trata de una providencia de mera substanciación puede decretarla el secretario, por lo que tendrá que llevar su firma.

3. También debe llevar la firma del secretario del tribunal o del oficial 1° cuando es el secretario quien dicta la resolución.

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2) Requisitos particulares

Hay ciertas resoluciones que deben cumplir requisitos particulares, además de los generales.

1. La primera resolución que dicta un tribunal

a) Debe indicar el rol que le asigna el tribunal (RIT)

RIT significa Rol de Ingreso al Tribunal.

Art. 50 CPC. Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa.

En las ciudades que sean asiento de Corte se deberá señalar además el RUC, esto es el Rol Único de Causa.

b) Puede mencionar el monto de la cuantía del asunto.

Este requisito no es obligatorio.

Ejemplo:

“Concepción, veinticuatro de marzo de dos mil ocho.Causa rol 2560Por interpuesta demanda en juicio sumario, vengan las partes a comparendo a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las diez horas.(Esta es la resolución sobre las peticiones que se le formularon al tribunal)Fijase la cuantía en un millón de pesos.Firma del juez y del secretario

2. Los decretos

Deben indicar el trámite que se ordena en virtud del cual da curso progresivo a los autos.

Ejemplo:

“Concepción, veinticuatro de marzo de dos mil ocho. Traslado y autos (este es el contenido, el que da curso progresivo a los autos)Firma del juez y del secretario.

3. Los autos y las sentencias interlocutorias

1) Debe contener la decisión del asunto controvertido y un pronunciamiento sobre las costas del incidente.

Art. 171 CPC. En las sentencias interlocutorias y en los autos se expresarán, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a más de la decisión del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los números 4° y 5° del artículo precedente.

Art. 144 CPC. La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.

La “resolución” a la que hace referencia el artículo 144 es un auto o sentencia interlocutoria.

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2) Además de la decisión, el art. 171 señala que deben contener, si lo permite la naturaleza del negocio, las circunstancias mencionadas en los números 4° y 5° del art. 170 del CPC.

Art. 170 n°4: Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

Art. 170 n° 5: La enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad conforme a los cuales se pronuncia el fallo.

Entonces, la última exigencia no tiene un carácter imperativo, pues dependerá de la naturaleza del asunto. De allí que si se omiten no es posible intentar un recurso de casación en la forma.

Ejemplo:“Concepción, veinticuatro de marzo de dos mil ocho.Vistos… (consideraciones de hecho y de derecho), y conforme a … (leyes o principios de equidad).Resuélvase que (decisión del asunto controvertido)Fijase las costas en… Firma del juez y del secretario.”

4. Las sentencias definitivas

Deben contener (además de los requisitos generales del art. 169), los requisitos especiales que señala el art. 170 del CPC y además los requisitos insertos en el auto acordado de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, que regula las formas que debe contener una sentencia definitiva.

A fin de determinar estos requisitos, hay que distinguir:

1) Sentencias definitivas de única o 1° instancia.2) Sentencias definitivas de 2° instancia.

1) Sentencias definitivas de única o 1° instancia.

Deben contener una parte expositiva, una considerativa y una resolutiva.

1.1) Parte expositiva

a) Art. 170 números 1, 2 y 3 CPC.

1.º La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio.

2.º La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos.

3.º Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.

b) Auto acordado de 1920 números 1 y 2

1.º Dejar constancia si se ha recibido a prueba o no la causa.

2.º Dejar constancia si las partes han sido citadas para oír sentencia en los casos que previene la ley.

Todos los requisitos del art. 170 tienen por finalidad el llevar a cabo una síntesis, un resumen de la cuestión controvertida y

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que se trata de resolver en la causa. Aquí se individualizan las partes y se efectúa una síntesis tanto de sus peticiones o acciones, como de sus excepciones o defensas.

¿Por qué nos interesa individualizar a ambas partes litigantes? Porque las sentencias tienen un efecto relativo, es decir, sólo producen sus efectos respecto de las partes que han litigado en la causa (art. 3 CC). Además, porque el ganancioso tiene derecho a obtener el cumplimiento del contenido de la sentencia y la forma para hacerlo valer es a través del ejercicio de la acción de cosa juzgada, de modo que de esta manera sabe a quién debe demandar para obtener el cumplimiento forzado de su derecho.

Con respecto al requisito 2° del auto acordado (dejar constancia si las partes han sido citadas para oír sentencia en los casos que previene la ley), conviene señalar que su omisión implica incurrir en un vicio que permite recurrir de casación en la forma.

1.2) Parte considerativa

a) Art. 170 números 4 y 5

4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

5° la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

b) Auto acordado 1920 números 5 al 10

1.º Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo.

2.º Las consideraciones de derecho aplicables al fallo3.º La enunciación de las leyes o en su defecto de los

principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Si recordamos, estos requisitos se parecen a los requisitos para los acuerdos que vimos en Derecho Procesal I.

Sólo a titulo ilustrativo diremos que no es lo mismo fundar que motivar una sentencia, a pesar de que la ley sólo habla de fundar.

Fundar, es hacer referencia a las disposiciones del derecho positivo que sirven de apoyo al fallo. Este concepto de fundamentación es meramente formal y legal (Ejemplo: de acuerdo con el artículo…)

Motivar, es hacer referencia a la razón y a la justicia de la decisión. Esta motivación está constituida por los razonamientos, por los argumentos explicativos del sentenciador y que justifican su resolución. Por ende, serán las reglas del pensamiento lógico que orientan al juzgador en su fallo.

La motivación debe ser expresa y completa, en la medida que ella haga referencia a los hechos y al derecho que se aplica, así como a las notas de legitimidad, coherencia y sentido común.

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Si hay contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva:

El art. 170 indica un orden lógico que debe aplicar el juez para decidir el asunto controvertido. Por ende, entre la parte considerativa y la resolutiva no debe haber contradicción, sino que deben ser armónicas. Pero si así sucede, la sentencia va a adolecer de un vicio, que va a permitir que ella se anule a través de un recurso de casación en la forma por carecer de motivación (la ley dice que va a carecer de fundamento)

Si la sentencia carece de considerandos:

También puede ser objeto de un recurso de casación en la forma porque carece de fundamentos (motivación)

Si los considerandos son insuficientes o erróneos:

a) Si la sentencia es de 1° intancia: la sentencia no puede ser objeto de un recurso de casación en la forma, porque si es así la forma de obtener su modificación o revocación es a través de un recurso de apelación, y no de un recurso de casación.

b) Si se trata de una sentencia de 2° instancia, y en la medida que se cumplan otros requisitos que demanda la ley, se puede impugnar a través de un recurso de casación en el fondo, porque hay infracción de derecho.

1.3) Parte resolutiva

Artículo 170 n°6: La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

Esta parte es la que resuelve la cuestión objeto del juicio, y en ella se indican en forma expresa las acciones y excepciones que se aceptan o rechazan.

No obstante, hay acciones o excepciones que pueden ser incompatibles con aquellas que se aceptan, y si así acontece, el tribunal puede omitir el pronunciamiento sobre ellas, pero indicando las razones por las cuales las considera incompatibles (Auto acordado de 1920 número 11)

Limitaciones:

1.º El tribunal tiene que considerar únicamente las acciones y excepciones que se han hecho valer en tiempo y forma. Si así no lo hiciere, no está resolviendo el asunto controvertido y ese fallo va a ser susceptible de anularse a través de un recurso de casación en la forma por falta de decisión del asunto controvertido. Esta falta de decisión no está contemplada en esta terminología de nuestro sistema procesal, y se le incluye para todos los efectos legales en la causal del art. 768 n°5 CPC en relación con el art. 170 n°6. De modo que estamos hablando de un vicio de citra petita, que se incluye en el vicio de ultra petita del art. 768.

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2.º El juez debe sentenciar las mismas acciones y excepciones que se han hecho valer por las partes, en otras palabras, debe fallar sobre el mismo objeto y sobre la misma causa de pedir intentada por las partes, ya sea por la vía de acción o por la vía de la excepción. Si no obra de esta forma su fallo adolece de un vicio, que va a autorizar la interposición de un recurso de casación en la forma: se trata de un vicio de extra petita, que al igual que el anterior queda englobado, para los efectos de nuestra ley procesal, en el término de ultra petita (art. 768 números 4 y 5 CPC)

3.º El tribunal también está limitado por el art. 160, según el cual “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio or las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales actuar de oficio”. De este precepto se colige que el juez no puede aplicar el conocimiento privado del asunto; excepcionalmente podrá hacerlo cuando acuda a las denominadas máximas de experiencia o bien al hecho notorio. (se entiende por máximas de experiencia a aquellas normas de valor general independientes del caso específico pero que como se extraen de la observación de lo que ocurre en numerosos casos son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie). De aplicar su conocimiento privado estaría faltando a un principio básico de la heterocomposición, pues él sería un tercero carente de imparcialidad.

Ejemplo: si el juez presencia la muerte de un individuo en un accidente de tránsito y luego llega a conocer de ese asunto no podrá decir que el vio que el automóvil pasó con luz roja y lo mato. Si quiere servir como testigo tendrá que declararse inhabilitado como juez, previo permiso de la Corte de la que depende.

Se entiende por mérito del proceso a los documentos, acciones y excepciones que se hayan hecho valer por las partes durante el curso de la Litis.

Infracción al art. 160 CPC:

Se ha promovido la discusión sobre si, en caso de no dar cumplimiento al art. 10, existe o no un vicio que autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo.

La Corte Suprema, hasta hoy ha sostenido que no es posible y la razón es que su normativa no sire para decidir una contienda judicial, es una disposición genérica y no hay precepto alguno de derecho aplicable a las cuestiones que son materia de una acción judicial.

La misma jurisprudencia permite que se interponga un recurso de casación en la forma cuando se infringe el art. 160 y se basan en los números 4 y 5 el art. 768.

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Excepciones al principio del art. 160:

1. Los casos en que la ley faculta expresamente al tribunal para proceder de oficio (art. 160 parte final salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales actuar de oficio)

Ejemplos: El tribunal puede declarar de oficio la nulidad

absoluta de un acto o contrato en la medida que el vicio aparezca de manifiesto.

La declaración de incompetencia absoluta. El tribunal está obligado a declararla oficiosamente y si no lo hace las partes pueden promover su inhabilidad pidiéndosela al juez.

2. El art. 170 n° 6 parte final, según el cual, el tribunal puede dejar de resolver las acciones y excepciones que fueren incompatibles con las que se han aceptado.

Ejemplo: si se opone una excepción de nulidad de la obligación y en forma subsidiaria se opone una excepción de pago de la misma; acogida la nulidad el juez no tiene que pronunciarse sobre la excepción de pago.

Fuera de las menciones del art. 170 y del auto acordado del año 1920, las sentencias definitivas de única o 1° instancia deben contener una declaración sobre las costas de la causa (art. 144 inciso 1° CPC)

Art. 144 CPC. La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.

2) Sentencias definitivas de 2° instancia.

Estas sentencias son dictadas por un tribunal colegiado. Sus requisitos son:

a) Se debe dejar constancia de la opinión de el o los miembros que no están de acuerdo con la mayoría, es decir, del voto de minoría (art. 89 COT y n°14 del auto acordado de 1920)

b) Debe mencionarse el nombre del ministro redactor (art. 85 COT y n°15 del auto acordado de 1920)

c)

Vimos que las sentencias de 2° instancia pueden ser confirmatorias, modificatorias o revocatorias, y los requisitos que deben cumplir son diferentes:

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2.1) Sentencias confirmatorias

Estas sentencias no contienen parte expositiva ni considerativa, de modo que la sentencia confirmatoria no necesita cumplir con ningún requisito especial, basta con que se manifieste por el tribunal la confirmación del fallo de 1° instancia.

Eso sí, deben cumplir con los requisitos generales comunes a toda resolución judicial: fecha y lugar, firma de los ministros que intervinieron y la firma del secretario. Y los requisitos de las sentencias de 2° instancia: dejarse constancia del voto de minoría, el nombre del ministro redactor.

Con todo, esta sentencia confirmatoria podría en ciertos casos tener que cumplir con algún requisito especial:

1) Cuando la sentencia apelada no cumple con todos o alguno de los requisitos contenidos en el art. 170. Si se da esta posibilidad, el tribunal de alzada puede dictar una sentencia confirmatoria pero que cumpla con todos los requerimientos del art. 170, o bien este tribunal puede casar de oficio esa sentencia de 1° instancia, según lo preceptúa el art. 776 CPC.Si la sentencia de 2° instancia no subsana estos defectos en que incurrió la de primera, ella hace suyos los vicios de la sentencia de 1° instancia, y por consiguiente, al hacerlos suyos se autoriza para interponer un recurso de casación

2) Cuando la sentencia de 1° instancia no falló alguna acción o excepción hecha valer por las partes, el tribunal de 2° instancia no puede subsanar el vicio contenido en la sentencia de 1° instancia (por el art. 160), sólo puede asumir dos actitudes:

o Invalidar la sentencia de 1° instancia de oficio,

sin necesidad de que las partes lo aleguen. Al hacerlo debe indicar el estado en que esa causa queda y debe devolverla a 1° instancia para que se dicte una nueva sentencia por un tribunal no inhabilitado.

o Que devuelva la causa al tribunal de 1°

instancia para que éste complete la sentencia y entre tanto se va a suspender el fallo del recurso. Esta situación es la que acontece en la práctica.

2.2) Sentencias modificatorias o revocatorias.

Son tales las sentencias que modifican o revocan las de tribunales de 1° instancia.

Estas sentencias tienen que cumplir con los requisitos del art. 170 CPC. Sin embargo, pueden omitir la parte expositiva de la sentencia de 1° instancia, si es que ella se ajusta a los requerimientos del art. 170, así sucede en la práctica pues se evita un doble trabajo.

Este tribunal de segunda instancia debe, en estas sentencias modificatorias o revocatorias, decidir el asunto controvertido, porque está modificando o revocando la decisión de 1°

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instancia y hasta ese instante no hay decisión del asunto controvertido, de ahí que estas sentencias tienen que entrar al fondo del asunto debatido.

Se va a entender que se decide el asunto controvertido cuando se modifica lo que se resolvió en el fallo de 1° instancia o bien cuando se revoca lo resuelto en el fallo de 1° instancia. En este último caso el tribunal de 2° instancia resuelve el asunto controvertido según su criterio, lo que no significa que el tribunal lo vaya a hacer en forma arbitraria, injustificada, pues él tiene que ceñirse al art. 160 que ya vimos, en otras palabras, tiene que estarse al mérito del proceso para revocar la sentencia.

Excepciones:

1. Art. 310 CPC. Es posible que el tribunal de 2° instancia tenga que emitir juicio sobre ciertas acciones o excepciones que en forma excepcional la ley permite que se hagan valer en la 2° instancia. Efectivamente, el art. 310 permite que en la 2° instancia puedan formularse ciertas excepciones que están taxativamente indicadas en él. Si esas excepciones se hacen valer en la 2° instancia, el tribunal de alzada tiene que pronunciarse sobre ellas y lo hará en única instancia.

Art. 310 CPC. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero

no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.”

En consecuencia, estas excepciones requieren que se les dé por la Corte una tramitación incidental. Va a conocer ese tribunal de alzada en única instancia, salvo que se trate de la excepción de incompetencia en que sí se podrá apelar de ella.

2. Fuera del art. 310, hay otras situaciones en que el tribunal de alzada va a tener que pronunciarse por primera vez sobre acciones o excepciones, que si bien se hicieron valer en 1° instancia, no fueron decididas por el fallo que recae en esa instancia. Estos casos son:

1° Cuando en la 1° instancia se hicieron valer acciones o excepciones incompatibles y el tribunal no se pronunció sobre ellas por estimar que alguna de esas acciones son incompatibles con aquellas que se aceptaron para resolver el asunto. En esta situación opera el artículo 208 CPC, en que el tribunal superior va a poder pronunciarse sobre esas acciones

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y excepciones sin que se requiera un pronunciamiento especial del tribunal de 1° instancia.

Art. 208 CPC. “Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.”

Si observamos la redacción de este artículo, vemos que él dice “podrá” de manera que no es una obligación, sino que es una mera facultad del tribunal resolver sobre esas acciones que no fueron decididas en 1° instancia, por ser incompatibles.

2° También tenemos el caso en que el tribunal de 2° instancia va a tener que pronunciarse en el art.692, que tratando sobre el recurso de apelación que se interpone en contra de una sentencia dictada en juicio sumario, le da atribuciones al tribunal de alzada para pronunciarse sobre todo aquello que se debatió en 1° instancia.

Art. 692. CPC. En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo apelado.

Aquí tenemos que, sin necesidad de que lo que se resolvió en 1° instancia haya sido en razón de la incompatibilidad de las acciones hechas valer tratándose del juicio sumario, el tribunal superior tiene una amplia facultad para entrar al pronunciamiento sobre todas las cuestiones que se debatieron en 1° instancia. Por cierto, no es de oficio, sino que debe

existir requerimiento de parte para que el tribunal de alzada haga uso de esta atribución que le otorga el art. 692.

3° Por último, este tribunal va a actuar oficiosamente en todos aquellos casos en que la ley le impone esa obligación. A esta situación específica alude el art. 209 CPC.

Art. 209 CPC. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga.    Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.

Un caso típico ejemplar: la nulidad absoluta por la incompetencia absoluta. Nosotros sabemos que si el tribunal no lo hace, la parte afectada puede promover un incidente para obtener tal declaración.

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LAS NOTIFICACIONES

Siguiendo con las reglas comunes a todo procedimiento, y con el análisis de los actos procesales, es menester que entremos a examinar otro tipo de actuaciones judiciales, las notificaciones.

Las notificaciones ocupan una parte importante dentro de la tramitación de un proceso, y generalmente los incidentes de nulidad que puedan promoverse en un asunto derivan de defectos que se han cometido al practicar algún tipo de estas notificaciones que vamos a examinar.

Las notificaciones están tratadas en el Libro I, Título VI, artículos 38 y siguientes del CPC.

Justificación de la existencia de las notificaciones

El fundamento de estos actos, que son de comunicación, es que en todo proceso intervienen y actúan distintos sujetos procesales, y esos sujetos procesales son: las partes, ya sean directas o indirectas, y el juez. Tanto el juez como las partes intervinientes en el asunto realizan dentro de ese proceso determinados actos que están vinculados entre sí. Dijimos en su momento que esa vinculación constituía lo que denominamos procedimiento.

Lo normal es que a cada acto que ejecuta una parte corresponde otro al tribunal y viceversa. Así si se presenta un

escrito, el tribunal está en la obligación de emitir un pronunciamiento acerca del contenido de ese escrito, por ende, es la parte la que requiere al tribunal y el tribunal le contesta emitiendo su propio acto procesal, que denominados resolución judicial.

De esta vinculación entre las partes y el juez (teoría triangular del proceso), es que sea necesario, entre el juez y las partes, y entre estas últimas, que exista comunicación.

Esa comunicación puede revestir dos aspectos:

1. Comunicación inmediata: se rige por el principio de la inmediatividad y sabemos que la inmediatividad es un principio propio de la oralidad. Por lo que no hay un intermediario entre las partes y el juez, de modo que se sabe en el mismo instante lo que está solicitando la parte contraria y de inmediato la decisión del juez.

En consecuencia, lo que caracteriza el procedimiento oral, es que la comunicación entre todos los sujetos es inmediata, es decir, los actos de uno son conocidos por el otro en el mismo instante en que ellos se producen. Luego, en este tipo de comunicación no es menester la realización de un acto posterior que tenga como objetivo poner en conocimiento de los contendientes la realización de un trámite, diligencia o actuación.

2. Si la comunicación es mediata no tiene lugar la presencia física de las partes, entre ellas y frente al juez. Lo normal es que opere este principio de la

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mediatividad porque el procedimiento civil contenido en el CPC es eminentemente escrito, y cuando predomina la escrituración no hay esa comunicación inmediata entre los distintos sujetos que intervienen en la causa, lo que a la postre se va a traducir en la intervención de un tercero para comunicar lo que se está realizando en un determinado momento en una causa.

Para determinar la forma en que se toma conocimiento de estos actos, en esta comunicación mediata, hay que distinguir si tales actos provienen de las partes o del tribunal:

o Si la comunicación es de las partes al tribunal, ella se

logra mediante el acto escrito que la parte presenta al tribunal y que se incorpora al expediente.

o Si la comunicación es del tribunal a las partes, ella se

logra mediante un acto procesal que recibe el nombre de notificación.

Concepto

Hay un sinnúmero de definiciones.

Para Fernando Alessandri, la notificación “es una actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial”

Para Victor Villavicencio, la notificación es “el acto de poner en conocimiento de una persona, sea parte o no en el juicio o en una gestión no contenciosa, la dictación de una resolución o la práctica de una diligencia, a fin de que pueda afectarle o pararle”

Citación, emplazamiento y requerimiento

Hay ciertos vocablos que pueden prestarse a equívocos, por ello que, antes de introducirnos al estudio de las notificaciones, dejemos claro que se entiende por citación, por emplazamiento y por requerimiento, para poderlas distinguir de lo que debe entenderse por notificación.

En nuestro código se utilizan todas estas expresiones.

a) Citación

Es un acto de intimación a través del cual se manifiesta la sujeción de la persona citada a la autoridad del juez.

Puede decirse que es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a un tercero que comparezcan ante él, en un día hora y lugar determinados.

Importa esta citación una resolución judicial que se caracteriza porque impone al afectado la obligación de comparecer ante la presencia del juez, y además porque esa comparecencia debe llevarse a efecto en lugar, día y hora determinados.

Ejemplo: cuando se ordena a un testigo a comparecer ante un tribunal, en un día y hora determinados.

Si la persona a la que se le notificó la resolución por la cual es citada, no comparece en el lugar, día y hora indicados, se hace efectiva la contumacia a comparecer arrestándola por la fuerza pública.

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b) Emplazamiento

Emplazamiento en sentido amplio es el acto por el cual el tribunal ordena que las partes o terceros comparezcan ante el dentro de un plazo determinado, a fin de que ejerzan un derecho.

Emplazamiento en sentido restringido, es el llamamiento que hace el tribunal al demandado para que si lo desea, comparezca a ejercer su derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, es decir, dentro de un plazo.

Como vemos, es una carga, no una obligación.

c) Requerimiento

Es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a terceros a hacer o no hacer una cosa determinada, que no consista en la comparecencia ante él.

Diferencias y semejanzas entre estos conceptos y el de notificación

o Diferencias

Notificación Otros conceptosEs un acto procesal de comunicación por el cual se tiende a poner en conocimiento de alguien una resolución, diligencia o trámite determinado. No interesa averiguar el contenido de la comunicación.

Cuando se quiere imponer o invitar a una persona a realizar una determinada conducta, se está en presencia de un acto de intimación, en el que se trata de dar a conocer al destinatario una determinada conducta. Es indispensable comunicar el contenido de esa comunicación.

Se rige por el principio de la recepción o de la publicación.Si el afectado por una resolución judicial tiene conocimiento de su pronunciamiento, jurídicamente no produce ningún efecto, toda vez que ella no cumple con los requisitos que indica la ley.

Se rige por el principio de conocimiento

o Semejanza

Todos son avisos judiciales que deben ponerse en conocimiento de las partes para que puedan producir sus

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efectos legales. En todas ellas va envuelta la idea de notificación.

Características

1) Objetivo

Esta materia está regulada en el CPC. A pesar de que le dedica todo el Título VI, el legislador no define lo que debe entenderse por notificación. Sin embargo, si observamos la normativa, se desprende que su objetivo es dar a las partes directas o indirectas o a terceros ajenos al juicio, conocimiento de una resolución judicial o bien dar inicio a un plazo legal o judicial.

2) Requisitos

Las notificaciones, al tener la calidad de actuaciones judiciales deben cumplir con los requisitos generales a todo tipo de actuación, amén de aquellos otros que en este Título VI se indican para cada tipo de notificación.

1.º Practicadas por funcionario competente2.º En días y horas hábiles3.º Debe dejarse testimonio escrito en el proceso de

haberse practicado4.º Autorizadas por funcionario que indique la ley.

3) Efectos

La resolución no produce efecto alguno mientras no sea notificada en forma legal. De modo que si una resolución está

notificada pero en una forma distinta de la que contempla la ley, la notificación no produce su efecto propio, el de dar eficacia a la resolución.

Ejemplo: Si la resolución que recibe a prueba la causa, que debe notificarse por cédula, se notifica por el estado diario, no produce efecto.

Art. 38 CPC. Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.

Excepciones al art. 38 CPC:

o Medidas prejudiciales, cuando existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene (art. 302 inc. 2 CPC)

o Deserción del recurso de apelación por no comparecencia (art. 201 CPC)

o La sentencia que declara una quiebra, por regla general produce sus efectos desde que se dicta y no desde que se notifica (art. 64 Ley de Quiebras)

o La declaración de rebeldía en 2° instancia respecto del apelado rebelde (art. 202 CPC)

Hay que tener presente que si una notificación no se practica en forma legal, por esa sola circunstancia no carece de eficacia. Pues mientras no se declare su nulidad produce todos sus efectos.

Por ejemplo, si una demanda se notifica por el estado diario, cuando debió notificarse personalmente, esa notificación es válida mientras no se declare su nulidad.

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Reglas comunes a toda notificación

Estas reglas rigen tanto para los asuntos contenciosos como para los no contenciosos, tanto para el procedimiento ordinario de mayor, mínima o menos cuantía, como también para los juicios especiales, por ello es que las notificaciones se insertan dentro de las reglas comunes a todo procedimiento. De modo que, son de general aplicación, a menos que la ley especial regule en forma específica.

1) No se requiere consentimiento del notificado

Art. 39 CPC. Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado.

2) La regla general es que no se requiere que contenga declaración alguna del notificado

 Art. 57 CPC. Las diligencias de notificación que se estampen en los procesos, no contendrán declaración alguna del notificado, salvo que la resolución ordene o, por su naturaleza, requiera esa declaración.

Casos en que se requiere declaración:

o Art. 434 número 4 CPC, inserto en juicio ejecutivo.o Art. 189 CPC, relacionado con el recurso de apelación.

3) Deben cumplir con los requisitos comunes a toda actuación judicial

1. Deben ser practicados por el funcionario que indique la ley

2. Deben ser practicadas en días y horas hábiles3. Debe dejarse testimonio escrito de ellas en el proceso4. Deben ser autorizadas por el funcionario que indique la

ley.

Clasificaciones

Esto se refiere a los distintos tipos de notificaciones que existen dentro de nuestro CPC:

o Notificación personal

o Notificación especial del Art. 44.

o Notificación por cédula

o Notificación por el estado diario

o Notificación por avisos

o Notificación tácita o presunta

I. Notificación personal

Concepto

Es aquella que se hace a la persona misma del notificado entregándole copia íntegra de la resolución que se trata de notificar y de la solicitud en que haya recaído cuando ella sea escrita.

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Art. 40 CPC. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.

Este tipo de notificación es la más perfecta. Hay un contacto directo de la persona del notificado con el funcionario que la realiza. Ese funcionario le está proporcionando, en ese instante, un conocimiento efectivo, real, de la resolución respectiva.

Cómo se practica

El mismo art. 40 lo señala: entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.

De allí que junto con cada escrito deben acompañarse tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de notificar. Estas copias que fueron entregadas y colocadas con el cargo respectivo nos servirán para hacer efectiva la parte del artículo que señala “cuando sea escrita”

De esta notificación debe dejarse testimonio en los autos cumpliéndose así uno de los requisitos comunes a toda actuación. Esta constancia debe tener ciertas menciones que se encuentran indicadas en el art. 43:

1. Este testimonio debe ser firmado por la persona a quien se notifica y por el ministro de fe que practica la notificación. Si el notificado no quiere o no puede

firmar, de esa circunstancia también se deja constancia en la causa.

2. En esa constancia se tiene que dejar testimonio del día lugar y la hora en que se practica.

3. Aun cuando la ley no lo señala, debe dejarse constancia de la individualización de la persona del notificado, indicando su nombre y apellidos.

4. Tiene también que dejarse constancia de la manera con que el ministro de fe comprobó la identidad real del notificado. A este efecto, el ministro de fue puede requerir la individualización del notificado mediante su carnet de identidad. Esta exigencia, sobre todo se precisa en algunos juicios, como en los de nulidad de matrimonio, para evitar suplantaciones

A través de la constancia, entonces, se trata de dejar una prueba fehaciente en los autos de haberse practicado este tipo de notificación cumpliendo con todos los requisitos legales. Esta constancia es uno de los requisitos esenciales para la validez de la notificación, por lo que si se omite la constancia o si ella es incompleta, puede acarrear la nulidad de la misma. (En el caso de la 1° resolución, al ser nula su notificación, existe un vicio que es la falta de emplazamiento)

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Funcionarios facultados para practicar la notificación personal:

1) El secretario del tribunal

Respecto de aquellos juzgados de letras que carecen de secretario (juzgados bipersonales), asume la calidad de ministro de fe el jefe de la unidad administrativa de administración de causas (artículos 380 número 2 COT y 41 CPC)

Sólo puede notificar en su oficio. Los secretarios deben hacer saber las providencias que se dictan en una causa en la medida en que las partes acudan ante él a que se les notifique. Este es un caso de excepción en que sí se requiere consentimiento del notificado.

2) El oficial 1° del tribunal

Las funciones que la ley asigna al secretario en ciertos casos pueden ser ejecutadas por el oficial 1° del tribunal.

Art. 58 CPC. Las funciones que en este Título se encomiendan a los secretarios de tribunales, podrán ser desempeñadas bajo la responsabilidad de éstos, por el oficial primero de la secretaría.

Tanto el secretario como el oficial primero, solamente pueden practicar las notificaciones dentro de la secretaria del tribunal.

3) El receptor (art. 390 COT)

Practica las notificaciones fuera de la secretaría del tribunal y dentro de la comuna para la cual fue designado.

4) Un notario público o un oficial del registro civil.

Sólo en aquellos casos en que en la comuna no hay receptor judicial.

Art. 58 inc. 2 CPC: En aquellos lugares en que no exista receptor judicial, la notificación podrá ser hecha por el Notario Público u Oficial del Registro Civil que exista en la localidad.

5) Receptor ad hoc

Ante la ausencia del receptor, notario u oficial de registro civil, el tribunal puede nombrar, a petición de parte, a un receptor ad – hoc. El nombramiento puede recaer en cualquier empleado del tribunal.

Art. 58 inc. 2 segunda parte: “En todo caso, el juez siempre podrá designar como ministro de fe ad hoc a un empleado del tribunal, para el solo efecto de practicar la notificación.”

El tribunal no va a actuar de oficio, el interesado va a presentar un escrito al tribunal manifestándole ue no existe receptor, ni notario y que el oficial de registro civil carece de experiencia y se le pide que se nombre a tal persona. El tribunal proveyendo esta petición, accederá si lo estima del caso.

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Este funcionario tiene derecho a percibir la remuneración que le corresponda.

Casos en que procede la notificación personal

Por las dificultades que pueden presentarse para llevar adelante una notificación personal, la ley se ha ocupado de especificar los casos en que necesariamente debe llevarse a cabo.

1. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar el resultado del juicio deberá hacerse personalmente.

Art. 40 CPC. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.

Este artículo señala “en toda gestión judicial”, en otras palabras, este tipo de notificación no sólo rige en los juicios que estén regulados dentro de la normativa del procedimiento ordinario, sino que en todos aquellos casos en que la ley no señale una forma distinta. Incluso opera, esta misma disposición, tratándose de los actos judiciales no contenciosos, con la advertencia que en este caso no hay partes, sino interesados.

Por ejemplo, en el juicio sumario, no hay una regla especial por lo que opera el art. 40 y siguientes.

Hay que tener en cuenta que hay casos en que la demanda y su resolución no se notifican personalmente porque ellas no tienen el carácter de primera notificación. Así sucede cuando el juicio se inicia con una medida prejudicial de manera que la resolución que recae en la medida prejudicial es la primera y la cual se va a notifica personalmente; por lo que cuando se presente la demanda posteriormente la resolución que recaiga en ella no se va a notificar personalmente, porque ya no será la primera resolución que recae en la causa.

2. Cuando se hace para la validez de ciertos actos.

Art. 47 CPC. “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente.

Podrá, además, usarse en todo caso.”

Así sucede en el caso del art. 1902 del Código Civil, que se refiere a la cesión de un crédito nominativo, que para su eficacia requiere de una notificación personal.

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3. Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (artículo 47 CPC)

4. Cuando la ley expresamente lo dispone (art. 47 CPC)

Esto acontece en el caso de los artículos 52 y 56 del CPC, resolución que puede notificarse personalmente o por cédula.

Art. 52 CPC. Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula.

Art. 56 CPC. Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por cédula.

5. Puede usarse en todo caso, aun cuando la ley ordene otra forma, porque se supone que este tipo de notificación es la más perfecta.

Art. 47 inc. 2° CPC: “Podrá además usarse en todo caso”

Lugares en que se puede practicar válidamente la notificación personal

1. En los lugares y recintos de libre acceso público

En este caso la notificación puede realizarse en cualquier día y a cualquier hora, con la única limitación de no causar molestias al notificado.

Hay otra limitación que consiste en que tratándose del juicio ejecutivo, el requerimiento de pago que debe hacerse al ejecutado, al deudor, no puede efectuarse en lugar público.

2. En la morada o lugar en que pernocta el notificado

Con estas expresiones se quiere significar que se trata del local que le sirve de alojamiento al notificado, por transitorio que sea. No se aplica en consecuencia el concepto de domicilio del Código Civil.

En la morada o lugar en que pernocta el notificado, la notificación sólo podrá tener lugar entre las 6 y las 22 hrs.

Ejemplos: en un hotel, en una cárcel.

3. Aquel lugar en que el notificado ejerce ordinariamente su industria, profesión u oficio.

La palabra lugar que se utiliza en esta norma no está tomada en sentido restringido, sino que se le da un concepto amplio, en consecuencia hay que entender que se refiere a todo lugar, abierto o cerrado, en el cual el notificado ejerce sus actividades.

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En este caso la notificación sólo podrá practicarse entre las 6 y las 22 horas de cualquier día.

Ejemplo: en la oficina, bodega o patio de carga, en el caso del chofer, en el bus; en el caso de un pescador, en su bote; en el caso del vendedor ambulante, en la calle.

4. En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe.

En este caso sólo está habilitado el receptor, porque vimos que el secretario, el oficial 1° y el jefe de la unidad administrativa de administración de causas, solamente pueden practicar las notificaciones dentro de la secretaria.

En este caso la notificación sólo podrá practicarse entre las 6 y las 22 horas de cualquier día.

5. En el oficio del secretario

Esta notificación sólo puede llevarla a cabo el secretario del tribunal que está conociendo del asunto, y en su defecto puede practicarla el oficial 1° del tribunal

Cuando la ley usa la palabra oficio, la jurisprudencia señala que está aludiendo al lugar donde el secretario desempeña ordinariamente sus funciones (no necesariamente es su oficina, puede practicarla en la secretaría entendida genéricamente).

Si el tribunal carece de secretario, la función de ministro de fe le corresponde al jefe de la unidad administrativa de

administración de causas. A menos que el comité de jueces a propuesta de su presidente, designe a cualquier otro funcionario para que actúe en el carácter de ministro de fe.

6. En la casa que sirva de despacho para el tribunal

Con la denominación casa se comprenden todas las oficinas, aposentadurías y dependencias de que consta el edificio que se destina al funcionamiento del tribunal.

Aquí también solamente está habilitado el receptor porque estamos fuera de secretaría.

7. La oficina o despacho del ministro de fe.

Los receptores tienen sus oficinas fuera del edificio del tribunal

Limitación art. 41 inciso final:

Hay una limitación para practicar la notificación personal, cual es que se prohíbe notificar a un juez en su oficina y mientras este desempeñando su función en el tribunal.

Art. 41 CPC. En los lugares y recintos de libre acceso público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el N° 1° del artículo 443.

Además, la notificación podrá hacerse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas, en la morada

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o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.

Si la notificación se realizare en día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los artículos 258 y 259.

Igualmente, son lugares hábiles para practicar la notificación el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. Los jueces no podrán, sin embargo, ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones.

Habilitación de lugar (art. 42 CPC)

Si no es posible efectuar la notificación, en los casos en que la persona no tenga habitación conocida en los lugares que el art. 41 señala, el art. 42 permite al tribunal disponer que la notificación se haga en otro lugar. En este caso estamos hablando de la habilitación de lugar. Evidentemente la habilitación de lugar tiene que hacerse a petición de parte.

Art. 42 (45). Podrá el tribunal ordenar que se haga la notificación en otros lugares que los expresados en el artículo anterior, cuando la persona a quien se trate de notificar no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser

notificada. Esta circunstancia se acreditará por certificado de un ministro de fe que afirme haber hecho las indagaciones posibles, de las cuales dejará testimonio detallado en la respectiva diligencia.

Para llevar a cabo la habilitación de lugar se deben cumplir ciertas condiciones:

1. Que el notificado carezca de habitación conocida en el lugar en que debe efectuarse la notificación.

2. Que el ministro de fe (en este caso va a ser necesariamente el receptor) tiene que certificar que ha hecho todas las indagaciones posibles para averiguar la habitación del notificado sin tener éxito.

3. Petición de parte

De esta actividad que realiza el receptor (de la indagación) se debe dejar constancia en los autos mediante una certificación, que realiza el propio ministro de fe y que tendrá que ser suficientemente detallada para lograr convencer al juez de que efectivamente procede la habilitación del lugar. El juez, con el mérito de esa certificación y a petición de la parte interesada habilitará lugar para practicar la notificación.

Si la notificación personal se practica “fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los artículos 258 y 259”, que se refieren al termino de emplazamiento para contestar la demanda.

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II. Notificación especial del art. 44

Según lo que hemos expresado, la notificación personal supone necesariamente que el notificado tenga que recibir copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que esta haya recaído, cuando ella sea escrita. Con todo, es factible que puedan darse algunas situaciones en que no hay posibilidad de cumplir ese mandato porque el notificado no tiene habitación conocida, y luego no hay posibilidad de notificarlo personalmente; en ese caso recurrimos al art. 42 para pedir habilitación de lugar. Pero puede también acontecer que, teniendo habitación conocida el notificado, él se oculte para evitar ser notificado, o por razones de trabajo es imposible hacerlo; en este caso la forma de notificar a la persona es recurriendo a la notificación del art. 44.

Esta es una notificación sustitutiva de la personal, es especial, y de ahí la denominación que se le da normalmente.

Concepto

Es una forma especial de notificar personalmente y que tiene lugar cuando la persona a quien deba notificarse personalmente no es habita en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo.

Naturaleza jurídica

a) Para algunos es una modalidad, una variante de la notificación por cédula.

b) Para otros esta notificación no se puede considerar como una variante, porque:

1. La notificación del art. 44 requiere una resolución judicial previa para llevarla a efecto, lo que no sucede con la notificación por cédula, que no precisa un decreto judicial previo para llevarla a cabo.

2. La notificación del art. 44 tiene lugar en la medida en que se cumplan los requisitos previstos en este artículo, en cambio la notificación por cédula no precisa la concurrencia de ellos.

3. La notificación del art. 44 puede emplearse para notificar toda clase de resoluciones, mientras que la notificación por cédula solamente procede en aquellos casos en que la ley lo indica y que están contenidos básicamente en el art. 48.

c) Para otros doctrinarios, la notificación del art. 44 es simplemente una modalidad de notificación personal y que la sustituye cuando no es posible practicar esta última.

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Análisis del art. 44:

Art. 44 CPC (MEMORIA). “Si buscada en dos días distintos en, su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe.Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican. En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.”

El art. 44 señala “en dos días distintos”, no fechas distintas. El día es lunes, martes, miércoles, etc. Entonces no se podría intentar notificar a la persona dos miércoles diferentes, por ejemplo.

Señala “se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio”, esto es, no puede pedirse la habilitación del lugar porque parte del supuesto que la persona se encuentra en el lugar del juicio y se sabe su morada o el lugar donde ejerce ordinariamente su industria, profesión u oficio.

Certificación del ministro de fe: como toda actuación debe cumplir los requisitos comunes a toda actuación judicial y uno de esos es que se deje constancia de su práctica por escrito en los autos.

La notificación especial del art. 44 no puede llevarse a cabo por el notario o el oficial de registro civil, sólo por el receptor o el receptor ad-hoc.

El receptor dirá: certifico que he buscado a Don… los días… (Y le agregamos aun cuando la ley no lo exige, pero si lo demanda la jurisprudencia) en horas hábiles y no lo he encontrado en su morada o en el lugar donde ella ejerce habitualmente su profesión, industria o empleo.

Señala establecidos ambos hechos: estos son, que el fulano se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o el lugar donde ejerce su industria, oficio o empleo.

Señala el tribunal ordenará: pero el obrar del tribunal tiene que requerírselo la parte a quien le interesa que se lleve a cabo la notificación, no es una actuación oficiosa. Por consiguiente, existiendo la constancia del ministro de fe, la parte interesada

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le presentará un escrito al tribunal pidiéndole que, con el mérito de esa certificación, se ordene practicar la notificación del art. 44 y el tribunal ordenará que se lleve a cabo.

Señala entregándole las copias a que se refiere el art. 40: copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que ella haya recaído, cuando sea escrita.

Las copias se entregarán a cualquier persona adulta: la determinación de que se trate de una persona adulta queda entregada a criterio del receptor.

Requisitos para llevar a efecto la notificación del art. 44:

1. Que el notificado haya sido buscado en dos días distintos en su habitación, o en el lugar en donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que no hubiese sido habido. Además la jurisprudencia requiere que se haya buscado en horas distintas.

2. Que se lleve a cabo siempre que no se haya podido notificar personalmente a la persona.

3. Se requiere que el ministro de fe (receptor judicial) estampe en los autos un certificado que deje establecido que el notificado se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o el lugar en donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo.

Cómo se va a practicar esta notificación:

1) Estampada la certificación por el ministro de fe encargada de llevarla a efecto, la parte interesada debe presentarle un escrito al tribunal pidiéndole que ordene que la notificación se lleve a cabo. El tribunal no va a actuar oficiosamente.

2) El tribunal frente a esta petición, apreciando los antecedentes y particularmente la certificación del receptor, ordenará la práctica de la notificación del art. 44.

Esta es una diferencia neta entre la notificación especial del art. 44 y la notificación personal, porque en la notificación personal no se requiere que ningún tipo de resolución judicial ordene su práctica.

3) La resolución que dicta el juez disponiendo la práctica de este tipo de notificación se va a cumplir entregando al receptor las copias a que se refiere el art. 40 (copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita) a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada en el lugar en donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo.

Si en el lugar no hay nadie, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.

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Ejemplos: no responden a la llamada o hay perros peligrosos.

En caso de que la morada o el lugar donde pernocta, o el lugar en donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.

4) Como se trata de una actuación judicial, debe cumplirse con los requisitos generales a toda actuación. De ahí que el art. 45 del CPC establece la obligación de dejar constancia en los autos de la práctica de la notificación y de la forma en que fue cumplida.

Art. 45 CPC. “La diligencia de notificación, en el caso del artículo precedente, se extenderá en la forma que determina el artículo 43, siendo obligada a subscribirla la persona que reciba las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio”

Art. 43 CPC. “La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia.

La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado.”

Además el art. 46 ordena una serie de obligaciones anexas para el ministro de fe:

Artículo 46 CPC: “Cuando la notificación se efectúe en conformidad al artículo 44, el ministro de fe deberá dar aviso de ella al notificado, dirigiéndole con tal objeto carta certificada por correo, en el plazo de dos días contado desde la fecha de la notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere efectuado en domingo o festivo. La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de ingreso de la causa y el nombre de las partes. En el testimonio de la notificación deberá expresarse, además, el hecho del envío, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio. La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, pero hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.”

Según lo señala este artículo, el receptor además debe hacerle saber al notificado que le hizo llegar una notificación conforme al art. 44, mediante un aviso que se envía por correo. La ley persigue con esto que el notificado tenga un real conocimiento de la resolución.

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Cuando este artículo dice “en el testimonio de la notificación” se refiere a la constancia que estampa en la causa el receptor.

Las medidas del art. 532 del COT se refieren a la jurisdicción disciplinaria.

III. La notificación por cédula

Esta notificación está regulada en los artículos 48, 49, 52 y 56 del CPC.

Concepto

Es aquella que se realiza entregando en el domicilio del notificado, con las formalidades prescritas por la ley, una cédula que contiene copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia.

Materialización

La cédula es un papel que debe contener:

1. Copia íntegra de la resolución, en otras palabras, tiene que transcribirse textualmente.

2. Los datos necesarios para su acertada inteligencia, para su debida comprensión. Estos datos son:

1.º Cuál es la causa en que se dicta la resolución (Ejemplo: causa Pérez con Leiva).

2.º El tribunal que está conociendo de ella (Ejemplo: primer juzgado civil de Concepción)

3.º El RIT (Ejemplo: 9302)4.º El nombre del juez que conoce del asunto.

Hay aquí una diferencia con la notificación personal y la notificación especial del art. 44, ya que en aquellas se entregaba copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído si ella era escrita. En la notificación por cédula se entrega una cédula, que contiene transcrita textualmente la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

Ejemplo de notificación por cédula:

“Sr. Hector Oberg.Notifico lo siguiente:(Transcripción de la resolución)Causa rol N°… del primer juzgado de letras de Concepción”

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Cómo se lleva a cabo la notificación por cédula

Este aviso debe cumplir con las menciones señaladas en el inciso 2° del art. 44 según lo prescribe el art. 48 inc 2.

Art. 48 inc. 2 CPC: “Estas cédulas se entregarán por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso 2° del artículo 44.”

Art. 44 inc. 2 CPC “…el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.”

Si en el domicilio no hay persona o no hay persona adulta que pueda recibir la cédula, en este caso se fija este papel en la puerta.

Al igual que las otras notificaciones, y por ser una actuación judicial, se debe dejar constancia escrita en el expediente del día y lugar en que se verificó, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona que recibió la cédula o si la dejo adherida a la puerta.

Art. 48 CPC “Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las partes, se notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Estas cédulas se entregarán por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso 2° del artículo 44.Se pondrá en los autos testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega. El procedimiento que establece este artículo podrá emplearse, además, en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene.”

Si bien este art. 48, al igual que las disposiciones anteriores no precisa que debe dejarse testimonio de la hora, es indudable que debe hacerse, porque esta actuación debe realizarse en días y horas hábiles.

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Resoluciones que se notifican por cédula

Aquí el legislador señala ciertas resoluciones judiciales que, necesariamente van a tener que notificarse por cédula.

1. La sentencia definitiva de única o primer instancia (la de segunda instancia se notifica por el estado diario art. 221) (art. 48 CPC)

2. La resolución que recibe a prueba la causa. Esta notificación da nacimiento al término probatorio. (art. 48 CPC)

3. La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes ante el tribunal, por ejemplo, a confesar. (art. 48 CPC)

4. En todos aquellos casos en que el tribunal lo ordene expresamente (art. 48 CPC).

5. Si la causa se encuentra paralizada por más de 6 meses sin haberse dictado resolución alguna en ella. En este caso la reactivación del proceso va a tener que ser notificada por cédula (art. 52 CPC)

6. Aquellos casos en que se requiera la comparecencia de terceros absolutos al juicio, es decir, aquellos que no tienen interés en el resultado del juicio, como testigos o peritos. (art. 56 CPC)

Lugar en que se lleva a cabo la notificación por cédula

Se lleva a cabo en el domicilio del notificado.

Para dar cumplimiento a la ley y poder practicar esta notificación, el legislador establece como obligación en el art. 49 que todo litigante debe en su primera gestión judicial designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que el tribunal tiene su asiento. La fijación de este domicilio va a subsistir mientras no exista una modificación del mismo, y esa modificación conste en la causa.

Art. 49 CPC. “Para los efectos del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada.” (El inciso 2 hace referencia a tribunales inferiores que hoy no existen)

Esta disposición hay que combinarla con la Ley 18.120. Aquí el mandatario judicial también debe fijar domicilio para los efectos de este tipo de notificación.

Sanción por omisión al art. 49 CPC: Si la parte incumple la obligación del inciso 1° del art. 49, o simplemente si se procede en su rebeldía, porque por ejemplo no contesto la demanda y guardó silencio durante todo el curso del proceso, la ley sanciona su omisión indicando que en ese caso las

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notificaciones que se mencionan en el art. 48 se van a practicar por el estado diario y no por cédula (art. 53)

Art. 53 inc. 1 CPC. “La forma de notificación de que trata el artículo 50 se hará extensiva a las resoluciones comprendidas en el artículo 48, respecto de las partes que no hayan hecho la designación a que se refiere el artículo 49 y mientras ésta no se haga.”

IV. Notificación por el estado diario

Es aquella que se practica incluyendo, con las formalidades legales, en un estado (nómina, lista) que se forma en cada juzgado diariamente, el número de resoluciones que se dictan en un proceso en el día de que se trata (art. 50 CPC)

Se practica por el secretario del tribunal o por el oficial 1° por delegación de aquel.

Cómo se practica esta notificación

Art. 50 inc. 2 CPC: Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y firma del

secretario.

Aun cuando no se exprese en este artículo va a contener también la individualización del tribunal y el número de líneas escritas en el estado y cuál fue la última que se insertó en él, para evitar agregaciones.

Ejemplo:

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Secretaría: Sección Civil Concepción, cuatro de abril de 2008

N° de orden

N° de Rol del expediente

N° de orden en letras

Apellido del demandante

Apellido del demandado

N° de providencias dictadas

1 4502 Cuatro mil quinientos dos

Portales Diez Una

2 5301 Cinco mil trescientos uno

Oberg Leiva y otros

Una

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Certifico que el presente estado contiene _________________

Líneas escritas y que la última lleva el número _____________

________________ Secretario Sello del Secretario

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Se agrega en el inciso 3 del art. 50 que “Estos estados se mantendrán durante tres días en un lugar accesible al público, cubierto con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos y encuadernados por orden rigoroso de fechas, se archivarán mensualmente”

Se archivan por si se suscita un incidente sobre si está o no notificada una determinada resolución.

Finalmente, cumpliendo con los requisitos generales a toda actuación judicial debe dejarse constancia en la causa del hecho de haberse practicado la notificación. Lo que se realiza mediante un timbre que dice “notifiqué por el estado diario de hoy la resolución de fojas…” y luego firma el ministro d fe (art. 50 inciso 4)

Art. 50 inciso 4 CPC: De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media a una unidad tributaria mensual, a petición de parte o de oficio.

Si no se deja constancia de su práctica, la notificación es inválida, no produce sus efectos.

Resoluciones que se notifican por el estado diario

Art. 50 CPC. “Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y

fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa.”

Los artículos precedentes se refieren a la notificación personal, a la notificación del art. 44 y a la notificación por cédula.

Por lo tanto esta notificación tiene un carácter general puesto que a falta de una norma especial que señale como debe notificarse una resolución, hay que recurrir a la notificación por el estado diario.

Aquí hay una ficción por parte del legislador, porque supone que la resolución que se incluye en esa lista se entiende notificada a las partes legalmente, aun cuando ellas no tengan idea de su existencia.

La verdad es que la resolución no se incluye en el estado sino que, lo que se incluye es el hecho de haberse dictado una resolución un día determinado. Y para saber el contenido de la resolución hay que pedir el expediente.

Recordemos que las resoluciones que deben notificarse por cédula se notifican por el estado diario cuando las partes no han señalado un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal para llevar a efecto la notificación por cédula.

Puede suceder que una resolución que se dicta en un determinado día debiendo notificarse por el estado diario, no

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se incluya en el listado, ya sea por omisión, olvido o porque la causa en que recayó la resolución salió después de formado el estado. Dicha resolución no puede incluirse en el estado del día siguiente, porque ella no ha sido dictada ese día. (Cuando se dicta una resolución en un determinado día la notificación de ella deberá incluirse en el estado diario del mismo día)

Frente a esta situación, el tribunal carece de facultades oficiosas por aplicación del principio de pasividad, ya que no hay disposición que lo autorice a subsanar la falta de notificación. Por ello es que la parte interesada debe presentar un escrito al tribunal y pedirle que disponga que la resolución se notifique por el estado diario de un día distinto al que le correspondía, conjuntamente con la que recaiga en este escrito que se le presenta (la parte interesada no tiene plazo para presentar este escrito).

V. Notificación por avisos en los diarios

Contenida en el art. 54 CPC.

Este tipo de notificación viene en ciertos casos a sustituir la notificación personal o la notificación por cédula.

Consiste en la publicación de avisos en los diarios del lugar donde se sigue el juicio, y si allí no los hay, en los diarios de la capital de la provincia o de la capital de la región.

Contiene las mismas menciones que la notificación personal (copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que recaiga

cuando ella sea escrita), a menos que el tribunal autorice una publicación en extracto, atendido a si resulta muy dispendiosa la notificación.

¿Qué vamos a entender por diario?: la publicación periódica que se edita a lo menos 4 días a la semana según la Ley 16.643 sobre abusos de publicidad.

Ejemplo: en Bulnes hay juzgado, pero se publica un diario muy de vez en cuando, por lo que para dar cumplimiento a la ley se publica por cuatro días cuando hay que realizar un aviso judicial.

Casos en que se va a utilizar la notificación por avisos (art. 54 CPC):

1. Cuando se intente notificar a personas cuya individualidad sea difícil de determinar. Por ejemplo, cuando la ley dispone que se notifique a los parientes o a los herederos.

2. Cuando intente notificar a personas cuya residencia o lugar de trabajo sea difícil de localizar.

3. Cuando debido al número de personas que deben ser notificadas, resulta difícil o dispendioso notificar personalmente o por cédula. Por ejemplo, cuando hay que notificar a un sindicato.

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La notificación por avisos tiene un carácter excepcional, ya que va a suplir a la notificación personal o por cédula en los casos mencionados en el art. 54 CPC.

Cómo se practica

Insertando en un diario los mismos antecedentes que se precisen para llevar a cabo una notificación personal, ósea los contenidos en el artículo 40 (copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita)

Hay casos en que la ley faculta al tribunal para disponer que la publicación se formule en extracto, considerando lo oneroso que sería para las partes el publicar en forma íntegra la resolución y la solicitud. Este extracto es redactado por el secretario del tribunal. En la práctica la redacción la hace el interesado y se lo lleva al secretario, quien lo firma y le pone el timbre.

Para poder llevar a efecto esta notificación se requiere una resolución previa del juez, la que debe contener:

1. La autorización para sustituir la notificación personal o por cédula.

2. La determinación de la publicación en su totalidad o en extracto.

3. El diario en que la publicación se debe ejecutar

4. El número de avisos que deben llevarse a cabo, los que no pueden ser inferiores a tres.

5. Si la notificación es la primera que se lleva a cabo en la causa, va a disponer que se publique también en el Diario Oficial en el día 1 o 15 del mes o al día siguiente hábil si ellos fueren inhábiles.

A través de esta notificación se entiende que la persona queda notificada. Es casi una notificación ficta.

Art. 54 CPC. “Cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, podrá hacerse la notificación por medio de avisos publicados en los diarios del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región, si allí no los hay. Dichos avisos contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación personal; pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario. Para autorizar esta forma de notificación, y para determinar los diarios en que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el tribunal con conocimiento de causa.Cuando la notificación hecha por este medio sea la primera de una gestión judicial, será necesario, además, para su validez, que se inserte el aviso en los números del "Diario Oficial"

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correspondientes a los días primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas”

Cuando este artículo señala que procederá el tribunal con conocimiento de causa, se refiere a que cuando se le pide al tribunal la notificación por avisos, debe acreditarse la circunstancia que es justificativa de este tipo de notificación por medio de informaciones sumarias.

Al respecto, el art. 818 en materia de jurisdicción voluntaria señala que: “aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de estos actos con conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales. Así, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias. Se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio”

Ejemplo: se puede llevar testigos o documentos, como las actas de constitución de un sindicato.

¿Cuándo se va a entender notificada la persona?

Para los efectos legales, la persona queda notificada con el último de los avisos que se publique.

Ejemplo:

Se publica en el diario los días 7, 8 y 9 de abril y en el D.O el día 15 del mismo mes. En este caso la persona queda notificada el día 15.

Cumplimiento de los requisitos generales a toda actuación judicial:

Como todo acto procesal, se debe dejar constancia de esta notificación en el expediente. No hay disposición especial en el Código que indique como debe hacerse, por lo que opera la costumbre. Por ejemplo, el aviso se recorta y se anotan las fechas de publicación, así una vez que se publican la totalidad de los avisos, se debe recurrir al secretario con los avisos publicados para que certifique.

En algunos tribunales se agregan al expediente los ejemplares de los diarios en que se hizo la publicación. En otros se pega el recorte del aviso en el expediente y el secretario estampa un certificado que dice “certifico que el aviso del margen ha sido publicado en el diario… durante los días… del año en curso”

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VI. Notificación tácita o presunta

Está regulada en el art. 55 del CPC.

Se le denomina tácita o presunta porque ocurridas ciertas circunstancias la ley presume notificada a una persona en forma legal y en virtud de esa presunción ella ha sabido el contenido de la resolución.

Requisitos para que tenga lugar la notificación presunta

Art. 55 CPC. “Aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación.”

1. La resolución debe encontrarse en alguna de las situaciones que describe el art. 55: que la resolución no se haya notificado en forma alguna o bien que la resolución haya sido notificada en otra forma que la requerida por la ley.

2. Se requiere que la parte afectada por la ausencia de notificación o notificación indebida, haga en el juicio cualquier gestión que suponga conocimiento de la resolución.

3. Además esa gestión debió formularse antes de haber reclamado la falta o nulidad de la notificación.

Ejemplos:

Dictada una sentencia definitiva en 1° instancia, antes de que ella haya sido notificada en forma legal (por cédula), la parte agraviada por esa sentencia interpone un recurso de apelación. La apelación supone el conocimiento de esa sentencia definitiva, por lo que estamos en presencia de una notificación tácita.

Se ha intentado una demanda de la cual se ha conferido traslado, esa demanda y la resolución deben notificarse personalmente, sin embargo el demandado aparece contestando antes de que se le notifique. Supone la ley que él tiene conocimiento de la demanda desde el instante en que aparece contestando.

Debiendo notificar la resolución que recibe la causa a prueba por cédula, ella se notifica por el estado diario. No obstante, el notificado presenta una lista de testigos sin reclamar la nulidad de la notificación; la ley presume que ha sido notificado.

El art. 55 contiene una regla especial en su inciso segundo: “Asimismo, la parte que solicitó la nulidad de una notificación, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la nulidad de la notificación haya sido declarada porun tribunal

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superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución.”

Este artículo señala que si la parte pidió la nulidad de la notificación, promoviendo el respectivo incidente y el tribunal la declaro nula, por esa sola circunstancia se entenderá notificada respecto de quien solicitó la declaración de nulidad, desde que se notifique esta declaración.

Luego agrega que si el fallo de 1° instancia que declaró la nulidad fue objeto de un recurso de apelación, la ley presume que la parte que apeló queda notificada de la resolución. Obviamente el fallo de 2° instancia tiene que ser confirmatorio de la nulidad del de 1°.

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EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Los más trascendentes a los cuales nos vamos a referir son:

1. El desasimiento del tribunal2. El efecto de cosa juzgada, que a la vez comprende dos

aspectos:a) La acción de cosa juzgadab) La excepción de cosa juzgada

I. El desasimiento del tribunal

Está contemplado en el art. 182 del CPC.

Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual una vez que ellas han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser alteradas o modificadas en manera alguna por el tribunal que las dictó.

Art. 182 CPC. “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria o alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna.”

Para que se produzca este desasimiento basta con que se notifique a una de las partes, no a las partes del juicio. Tampoco se requiere que la sentencia esté firme o ejecutoriada.

Este desasimiento es una prohibición que coloca la ley al juez, y que impide a este alterar o modificar este tipo de resoluciones, sentencias definitivas o interlocutorias. El juez que quedó “desasido” no puede pronunciarse más sobre el asunto.

No producen desasimiento ni los autos, ni los decretos, providencias o proveídos.

Efectos del desasimiento

Con el desasimiento se produce una extinción de la competencia que tiene el juez para conocer de la cuestión debatida y que se ha resuelto a través de la sentencia definitiva o interlocutoria.

No obstante, este efecto, denominado desasimiento, no es un obstáculo para que el juez pueda seguir conociendo de la causa en que se dictó esa sentencia definitiva o interlocutoria. Así, la ley faculta al juez desasido para:

o Conceder los recursos que se interponen por las partes

en contra de esa sentencia definitiva o interlocutoriao Puede también pronunciarse sobre medidas

precautorias (estas pueden impetrarse en cualquier estado del juicio)

o Puede pronunciarse sobre la ejecución de esa

sentencia definitiva o interlocutoria.

Si la sentencia ha sido dictada y firmada por el juez, autorizada por el secretario, pero no ha sido notificada a

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alguna de las partes, ese juez puede modificarla sin ningún problema.

Requisitos que contempla el art. 182 para que se produzca el desasimiento:

1. Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, no de autos o decretos.

2. Que esa resolución se notifique a alguna de las partes

Casos en que no opera el desasimiento (Excepciones):

1) Puede intentarse un recurso de aclaración, de agregación, o de rectificación o enmienda.

Art. 182 inciso 1°, segunda parte: “Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.”

Estos recursos persiguen:

a) Recurso de aclaración: busca aclarar puntos obscuros o dudosos. Solo procede a solicitud de parte.

b) Recurso de agregación: busca salvar omisiones en que el tribunal haya incurrido al dictar sentencia. Sólo procede a solicitud de parte.

c) Recurso de rectificación: busca rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. En este punto el art. 184 nos dice procede de oficio o a solicitud de parte.

Art. 184 (207). “Los tribunales, en el caso del artículo 182, podrán también de oficio rectificar, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en dicho artículo.”

2) Aquella sentencia interlocutoria que declara la deserción o la prescripción de un recurso de apelación, así como aquella que declara la inadmisibilidad de un recurso de casación

¿Por qué constituyen una excepción estas 3 sentencias interlocutorias? Porque todas ellas pueden ser objeto de un recurso de reposición ante el mismo tribunal que la pronunció.

3) Puede formularse, no obstante estar desasido el tribunal, la excepción contenida en el inciso segundo del art. 182, esto es, el incidente de nulidad procesal de todo lo obrado por falta de emplazamiento.

Art. 182 inciso 2: “Lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80.”

Este inciso segundo se refiere a la nulidad procesal, y el incidente que se puede suscitar a través del cual se pide la

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nulidad de algún acto procesal. Él puede formularse no obstante estar desasido el tribunal.

Este incidente se va a promover ante el mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria.

II. El efecto de cosa juzgada

Lo que se pretende, dice la doctrina, a través de un proceso es obtener del juez una declaración que decida en forma definitiva un asunto litigioso, de manera tal que ese asunto, una vez que ha sido resuelto por el órgano jurisdiccional, no pueda volverse a discutir en la misma causa, con las mismas partes y persiguiendo la misma finalidad, y a la postre si esa decisión contiene una condena a una determinada prestación, pueda pedirse su cumplimiento forzado, si es que el perdidoso no se allana a cumplirla en forma voluntaria.

Este efecto es el que se conoce con el nombre de cosa juzgada, el efecto de verdad inamovible.

El fundamento de la cosa juzgada

Los teóricos dicen que se pretende mantener un orden social.Ese orden social requiere que los litigios tengan un término, que se ponga fin, y entonces las partes se conformen con lo resuelto por el tribunal.

La cosa juzgada mirada desde un punto de vista más práctico puede visualizarse en dos aspectos:

a) Aspecto negativo: significa que la parte que ha sido condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo juicio discutir la cuestión ya decidida.

b) Aspecto positivo: significa que la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia puede obrar de acuerdo a ese derecho, sin que le sea permitido a ningún tribunal desconocer lo que se decidió en aquella otra ocasión. En virtud de este aspecto positivo, la parte gananciosa puede pedir que se le preste la protección que ella demanda o que se cumpla la prestación que se contiene en la decisión.

Características de la cosa juzgada

1) Es coercitiva: la parte perdidosa está obligada a cumplir la prestación contenida en la sentencia, sea voluntaria o forzosamente.

2) Es inmutable: en otros términos, las partes del juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio.

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Clasificación de la cosa juzgada

1) Cosa juzgada formal: es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional y que a la vez impide renovar la discusión en el mismo proceso sobre asuntos litigiosos que se resuelven en la sentencia dictada por el juez en esa causa. Pero esta cosa juzgada formal permite, a su vez, una revisión de lo debatido en ese juicio, en un posterior juicio o incluso en el mismo.

2) Cosa juzgada material: es la que autoriza para cumplir lo resuelto sin ninguna limitación e impide que lo fallado pueda volver a discutirse en el mismo juicio o en otro posterior.

La regla general en nuestro sistema es que se produzca cosa material. Excepcionalmente la ley señala los casos en que se produce cosa juzgada formal:

o La reserva de derechos en el juicio ejecutivo

o La reserva en los juicios posesorios

o En los juicios derivados de los contratos de

arrendamiento.

Concepto de cosa juzgada

Ni el CPC ni el CC dan una definición. Estos códigos se limitan a reglamentar los requisitos y efectos de la cosa juzgada.

Ricci dice que cosa juzgada es la presunción de que lo fallado por el juez es la verdad.

Gijón manifiesta que la autoridad de cosa juzgada es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes por considerarlas como expresión de la verdad.

Cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada

De estos conceptos aparece que en la doctrina se hace un distingo entre cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada.

o Cosa juzgada es la simple presunción de verdad de lo

resuelto. Se genera por el sólo hecho de decidir el juez en su sentencia.

o Autoridad de cosa juzgada es el efecto de la

presunción que nace una vez que se han cumplido los requisitos que establece la ley. Fundamentalmente esos requisitos se refieren a que la sentencia se encuentre firme.

Por consiguiente, en la figura de cosa juzgada hay dos fases:

1.º Primera fase: cosa juzgada. Consiste en estimar como simple presunción de verdad lo fallado. Existe desde que el juez dicta sentencia esté o no ejecutoriada.

2.º Segunda fase: autoridad de cosa juzgada. Son los efectos de esta presunción: la acción y la excepción de

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cosa juzgada, que sólo se producen desde que la resolución adquiera firmeza.

La cosa juzgada existe desde el instante en que el juez emite su decisión, esté o no ejecutoriada la resolución.

La autoridad de cosa juzgada existe desde el instante en que lo resuelto por el tribunal adquiere firmeza, es decir, cuando no procederá recurso alguno en su contra.

Lo trascendente es que la cosa juzgada se manifiesta principalmente por los efectos que produce la autoridad de cosa juzgada, vale decir, la acción y excepción de cosa juzgada. Son ellas las que van a permitir que se haga efectivo lo dispuesto en el fallo dictado por el tribunal (art. 158 CPC)

En los hechos la cosa juzgada y la autoridad de cosa juzgada, que si bien son conceptos doctrinariamente diferentes, se confunden y se habla indistintamente de cosa juzgada para referirse a la autoridad de cosa juzgada, porque la autoridad de cosa juzgada, que nos da la acción y excepción, permite hacer efectivo lo resuelto por el tribunal.

Regulación

La cosa juzgada está regulada en el CPC en los artículos 175 y 182, y en el Código Civil en el que se menciona en algunas de sus disposiciones, como en los artículos 3, 315 316 y 320.

Efectos que se siguen de la cosa juzgada

Los efectos son las consecuencias jurídicas que nacen de la autoridad de cosa juzgada, y que en virtud de ellos, se puede obtener el cumplimiento de lo fallado, o bien impedir una nueva Litis sobre el asunto ya debatido y resuelto.

Son los siguientes:

o Acción de cosa juzgada (cumplimiento del fallo)

o Excepción de cosa juzgada (evitar que entre las partes

se vuelva a discutir lo resuelto)

1) Acción de cosa juzgada

La acción de cosa juzgada nace de una resolución judicial firme o que cause ejecutoria, para obtener el cumplimiento de lo resuelto, cuando se trata de un asunto civil, o para obtener la ejecución de un fallo si se trata de un asunto penal. Entonces, es la forma de hacer cumplir lo que se expresa en el fallo por el tribunal. Este cumplimiento se logra a través de los distintos procedimientos contenidos en el CPC.

Titular o sujeto activo Es la persona a cuyo favor se ha declarado un derecho, es la parte que ha sido favorecida con la resolución del juez, es el ganancioso y sus herederos.

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Sujeto pasivoEsta acción se va a dirigir en contra del condenado por la resolución, o bien en contra de sus herederos, con la finalidad de hacer efectiva la prestación contenida en la decisión.

Requisitos para que proceda la acción de cosa juzgada

1) Que exista una resolución firme o que cause ejecutoria

2) Que el ganancioso solicite expresamente el cumplimiento de la resolución

3) Que la prestación que se impone en el fallo sea actualmente exigible.

1) Que exista una resolución firme o que cause ejecutoria

Las resoluciones que producen la acción de cosa juzgada son las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o que causen ejecutoria. Además se precisa que ellas sean condenatorias.

Son condenatorias cuando ellas imponen una determinada prestación a uno de los contendientes.

El art. 181 inciso 1° primera parte, alude a que “los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter”. Por lo que también producen acción de cosa juzgada los autos y decretos desde que se encuentran firmes.

2) Se requiere que la parte gananciosa pida el cumplimiento de la resolución (art. 233)

No hay entonces actividad oficiosa del tribunal en orden a iniciar el cumplimiento de lo resuelto.

Uno de los procedimientos para obtener el cumplimiento se encuentra en el art. 233 del CPC, que comienza diciendo “Cuando se solicite la ejecución de una sentencia”. De manera que es el propio legislador el que indica que debe solicitarse el cumplimiento de una sentencia para obtener lo que en ella se contenga.

No siempre es necesario ejercer la acción para obtener el cumplimiento, ya que el perdidoso puede cumplir la prestación voluntariamente. De manera que el ejercicio de la acción de cosa juzgada tiene como límite el accionar voluntariamente por parte del perdidoso.

El perdidoso puede pagar ya sea depositando el valor que se le cobra en la causa o en forma extrajudicial.

3) Se requiere que la prestación sea actualmente exigible.

En otras palabras, la prestación no debe estar sujeta a modalidad alguna (condición, plazo o modo)

Si la prestación está sujeta a modalidad al ejercer la acción, el perdidoso opondrá una excepción.

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Procedimiento para hacer efectiva la acción de cosa juzgada (art. 233 CPC)

Uno de los procedimientos más utilizados, por ser el más rápido es el contenido en los artículos 231 y siguientes del CPC, en el Título XIX. Este Título divide dos tipos de resoluciones, para señalar como deben cumplirse:

1. Cumplimiento de las resoluciones dictadas por tribunales nacionales.

2. Cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

También existe un procedimiento ejecutivo ordinario, para obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.

Hay también otra serie de posibilidades para obtener el cumplimiento de una resolución judicial, en los artículos 237 y siguientes del CPC.

2) La excepción de cosa juzgada

Es el efecto de las resoluciones judiciales que la ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas partes o personas legales una misma materia e invocando análogas razones, en consideración a que ella ya ha sido resuelta por una sentencia definitiva (art. 177)

Fundamento

Se funda en razones similares a las que indicamos para la cosa juzgada en general a través de la acción, en la tranquilidad social, vale decir, en evitar repeticiones indefinidas de pleitos que se puedan suscitar entre las mismas partes o sobre las mismas materias. Y también en no caer en fallos contradictorios y así mantener el prestigio de los tribunales de justicia.

Con todo, y no obstante estar firme o ejecutoriado un fallo, este puede ser dejado sin efecto pues existe el recurso de revisión de que conoce la Corte Suprema contemplado en el art. 810 CPC.

Titular de la excepción de cosa juzgada

Lo señala el art. 177 CPC, y según esta disposición “la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo”. Por ende, la excepción puede hacerse valer tanto por el ganancioso como por el perdidoso.

¿Para qué la va a hacer valer el perdidoso? para evitar que en un nuevo juicio se le imponga una prestación más gravosa que la que originalmente se le decretó en su contra.

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Características de la excepción de cosa juzgada

1. Es renunciable, porque ella debe alegarse en el juicio, en tiempo y forma. No hay posibilidad de que el tribunal haga uso de ella en forma oficiosa. Su renuncia puede ser expresa o tácita. Si no se opone en su momento, va a entenderse que la parte renuncia a ella.

2. Es relativa, porque sólo aprovecha a las partes que han intervenido en el pleito y a sus herederos, en virtud del art. 3 del CC sobre efecto relativo de las sentencias.No obstante, hay ciertas sentencias que tienen un carácter absoluto y que afectan no solo a los contendores sino que a todo el mundo. Esas sentencias son generalmente las que se refieren al estado civil de las personas. Para que una sentencia pueda producir efectos erga omnes, se requiere de una ley expresa que lo establezca.

3. Es irrevocable. Esto significa que no puede ser alterado lo resuelto por una sentencia definitiva o interlocutoria firme, por ninguna autoridad del país (salvo la Corte Suprema que conociendo de un recurso de revisión, declare su nulidad). (Art. 9 inciso 2 CC)

4. Imprescriptible: ello significa que, a pesar del tiempo que transcurra va a poder alegarse en cualquier tiempo la excepción de cosa juzgada. En cambio tratándose

de la acción de cosa juzgada, ella prescribe según las reglas generales del art. 2515 CC.

Resoluciones que producen excepción de cosa juzgada:

Emana esta excepción de cosa juzgada de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes que tengan el carácter de condenatorias o absolutorias (a diferencia de la acción de cosa juzgada)

No producen excepción de cosa juzgada:o Autos y decretos

o Sentencias que causan ejecutoria, en atención a que

ellas se encuentran sometidas a un recurso que está pendiente de resolución.

Las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros:Se discute si producen excepción de cosa juzgada las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros. Hay quienes creen que sí la producen porque el art. 175 no distingue si se trata de resoluciones dictadas por tribunales chilenos o extranjeros. También se discute si estas resoluciones extranjeras, para que puedan producir este efecto, precisan o no del exequátur de la Corte Suprema. Respondiendo a esta interrogante, se sostiene que sí se precisa, y la razón para ello es que si se requiere ese exequátur para que pueda producir la acción de cosa juzgada (para hacer cumplir la resolución en Chile) no se

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ve porqué se va a prescindir de él cuando lo que se pretenda hacer valor es la excepción de cosa juzgada.

Caso de los actos judiciales no contenciosos:o La excepción de cosa juzgada NO opera tratándose de

actos judiciales no contenciosos negativos (el tribunal deniega lo solicitado por el interesado) o afirmativos incumplidos (el tribunal accede a lo pedido, pero todavía no se ha cumplido), porque existe un recurso especial propio de los actos no contenciosos en virtud del cual se puede dejar sin efecto una resolución negativa, variando los antecedentes que alegue el peticionario. Igual acontece cuando se trata de actos judiciales no contencioso afirmativos incumplidos, así ocurre tratándose de la dación de una posesión efectiva a la que accede el tribunal, ya que mientras no se cumpla mediante las inscripciones que se practican en el Conservador, se puede variar el contenido de la resolución o dejarla sin efecto.

o La excepción de cosa juzgada SÍ opera tratándose de

las resoluciones afirmativas cumplidas, pero solo respecto del interesado que intervino en ella, de manera que no hay excepción de cosa juzgada respecto de terceros ajenos al acto judicial no contencioso.

Requisitos para que pueda oponerse la excepción de cosa juzgada

Están contenidos en el art. 177 CPC.

Art. 177 CPC: “La excepción de cosa juzgada puede alegase por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

1.º Identidad legal de personas2.º Identidad de la cosa pedida; y 3.º Identidad de la causa de pedir.

Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.”

Esta triple identidad, como se le denomina, debe ser copulativa, en otras palabras, todos los requisitos se deben operar conjuntamente en un momento determinado para que proceda la excepción de cosa juzgada.

1. Identidad legal de personas. Eadem personae.

Significa que en ambos juicios, tanto el demandante como el demandado deben ser las mismas personas jurídicamente hablando, es decir, que ambos tengan la misma calidad jurídica. No se requiere identidad física.

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Este requisito se funda en el carácter relativo que tienen las sentencias.

Si bien físicamente pueden ser las mismas personas las que intervienen en un juicio, puede que entre ellas no haya identidad legal. Por ejemplo, una persona puede comparecer por sí en un juicio, y en el juicio posterior como mandatario de alguien.

Es posible también que siendo distintas las personas, pueda generarse la identidad legal. Así acontece con el heredero, que es idéntica persona legal con su causante, al igual que acontece entre mandante y mandatario.

2. Identidad de la cosa pedida. Eadem res.

La cosa pedida es el objeto del juicio y éste es el beneficio jurídico inmediato que se reclama. El objeto hay que buscarlo en la parte petitoria de la demanda. Se puede expresar que es el título habilitante que se invoca para ejercer la pretensión.

Este requisito significa que tanto el primer juicio, ya resuelto, como el segundo, que se ha promovido o que se piensa promover, tengan el mismo objeto jurídico, no el mismo objeto físico (material, natural)

La cosa material puede ser la misma, pero el objeto jurídico puede ser el distinto, y a la inversa una cosa material puede ser distinta y el objeto del juicio ser el mismo.

3. Identidad de la causa de pedir. Eadem causa petendi.

Para Plianol la causa de pedir es el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama a la excepción que se opone.

Nosotros nos estaremos a lo que dispone el inciso final del art. 177 CPC: “Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.

Así como la cosa pedida es la cosa jurídica que se reclama, la causa de pedir es el fundamento legal de esa pretensión.

La cosa pedida responde a la pregunta:¿Qué se reclama?

La causa de pedir responde a la pregunta¿Por qué se reclama?

Jurisprudencia en la materia:

Existe identidad de causa de pedir entre la nulidad pedida en un juicio por falta de consentimiento o concurso real de la voluntad de una sociedad vendedora y la nulidad alegada antes por falta de poder suficiente del gerente de la misma sociedad para celebrar el contrato.

No hay identidad de causa de pedir entre dos demandas por cobro de precios, de las cuales la primera se funda en la

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obligación que tiene el aceptante de una letra de cambio de pagar su valor y la otra en la obligación del mutuario de pagar la suma prestada.

Existe identidad de causa de pedir entre dos demandas si ambas se fundan en la validez o nulidad de un matrimonio.

Diferencias entre causa de pedir y motivo

Dijimos tiempo atrás que no es lo mismo causa de pedir que motivo, pero hay ocasiones en que suelen confundirse estas dos expresiones.

La causa es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. En cambio, los motivos son las circunstancias particulares que hacen valer las partes para justificar su entrada al juicio, estos motivos pueden ser múltiples.

En los derechos reales, la causa de pedir es el título o la causa de la adquisición, vale decir, los contratos o la ley por ejemplo. En los derechos personales, la causa de pedir es el hecho jurídico que engendra la obligación, vale decir, el delito, el cuasidelito o el contrato.

Así, si se reclama una cosa por haberla comprado, el objeto es la calidad de dueño y la causa de pedir es el contrato de compraventa. Si se reclama una cosa por haberla heredado, el objeto es la calidad de heredero, en cambio, la causa de pedir es el testamento o la ley, según si se trate de una sucesión testada o intestada.

Oportunidad en que es posible alegar la excepción de cosa juzgada

1. Puede ser alegada como excepción dilatoria (art. 303 CPC)

2. Puede ser alegada como excepción perentoria (art. 309 y 320 CPC)

3. Puede servir como fundamento de un recurso de apelación

4. Puede servir como fundamento de un recurso de casación en la forma (art. 769 número 6 CPC)

5. Puede emplearse para intentar un recurso de revisión (art. 810 número 4)

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Diferencias entre acción y excepción

Acción ExcepciónNace sólo de sentencias declarativas condenatorias.

Nace tanto de sentencias condenatorias como de sentencias absolutorias

Su titular es el litigante que haya obtenido en el juicio

Su titular es el litigante que haya obtenido en el juicio y todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo

Tiene por finalidad obtener el cumplimiento forzado de la prestación contenida en el fallo.

Tiene diversas oportunidades para hacerse valer, desde una excepción dilatoria hasta un recurso de revisión.

Prescribe según las reglas generales. Esto es en 3 años como acción ejecutiva y en 5 años como acción ordinaria

Es imprescriptible

Las resoluciones que la producen son:

Sentencias definitivas e interlocutorias firmes condenatorias

Sentencias que causen ejecutoria condenatorias

Los autos y decretos firmes

Las resoluciones que la producen son:

Sentencias definitivas e interlocutorias firmes (condenatorias o absolutorias)

Otros efectos de las resoluciones judiciales

I. La declaración del derecho

Con este efecto quiere significarse que tratándose de ciertas sentencias, la declaración del derecho se produce en instantes distintos.

Para saber cuándo se produce la declaración del derecho hay que distinguir entre sentencias declarativas y constitutivas.

a) Sentencia declarativa: es aquella que se limita a reconocer un derecho preexistente

b) Sentencia constitutiva: es aquella que atribuye a partes nuevos derechos o que las habilita para ejercitar nuevos derechos que emanan del reconocimiento que se contiene en la resolución judicial.

La importancia de esta distinción radica en que los efectos que se derivan de una y otra son diferentes:

1) Si consideramos el instante en que ellas producen sus efectos:

Por lo general las sentencias declarativas producen efectos retroactivos y las sentencias constitutivas producen efectos para el futuro.

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2) Si consideramos las personas a quienes pueden afectar:

Las sentencias declarativas sólo producen efectos respecto de las partes que han intervenido en el juicio, situación que se deriva de la relatividad de las sentencias. En cambio, las sentencias constitutivas tienen efectos absolutos, erga omnes.

II. La retroactividad de las sentencias

Se refiere a la época desde la cual los derechos que fueron reclamados en una controversia y que han sido declarados en la sentencia o que de ella emanan, se entienden existir.

Sobre el particular, hay sentencias que producen efectos retroactivamente y reconocen un derecho preexistente al juicio. En cambio, hay otro tipo de sentencias que sólo producen sus efectos para el futuro, en este último caso el derecho nace desde que la sentencia ha quedado ejecutoriada.

Por lo general las sentencias declarativas tienen efectos retroactivos.

Ejemplo: en los juicios en que se discute la paternidad o la maternidad se reconoce el estado civil de hijo.

Por lo general las sentencias constitutivas producen sus efectos para el futuro, desde que el derecho nace desde que la sentencia quedó ejecutoriada.

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MEDIDAS CAUTELARES

Para preparar el ingreso al juicio o para garantizar el resultado de la acción que se interpuso, las partes pueden solicitar medidas cautelares.

Dentro de las medidas cautelares encontramos 3 clases:

Medidas prejudiciales

Medidas precautorias

Medidas prejudiciales precautorias

1. Medidas prejudiciales

Reguladas en el Título IV del Libro II, artículos 273 y siguientes del CPC.

Son ciertas diligencias o actuaciones taxativamente señaladas en la ley que pueden practicarse a petición del futuro demandante o del posible demandado, antes de la iniciación del juicio, con el fin de prepararlo o de asegurar que el actor o el demandado no queden burlados en sus derechos.

Como su nombre lo indica, una medida prejudicial se solicita antes de la iniciación del juicio.

Art. 273 inciso 1° CPC: “El juicio ordinario podría prepararse exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda…”

La solicitud de una medida prejudicial no produce las consecuencias que produce la interposición de una demanda, vale decir, no interrumpe la prescripción, no constituye en mora al deudor, etc; salvo la excepción de la ley 18.092 que regula las letras de cambio, que en su art. 100 establece que “La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”, de modo que tratándose de la prescripción de las letras de cambio, cualquier gestión judicial o medida prejudicial que se solicite va a interrumpirla.

Procedimientos a los que se aplican las medidas prejudiciales

Existen dos doctrinas al respecto.

1) Por la ubicación de las normas sobre medidas prejudiciales, dentro del Libro II, que regula el juicio ordinario de mayor cuantía, ellas sólo se aplicarían a este tipo de procedimiento. Además el art. 273 del CPC señala “el juicio ordinario podrá prepararse…”

2) La doctrina mayoritaria señala que sin perjuicio de que la regulación de las medidas prejudiciales esté dentro

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del juicio ordinario, por aplicación del art. 3 del CPC, se pueden aplicar a toda clase de procedimientos.

Art. 3 CPC: “Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”

Los partidarios de esta posición critican la ubicación que el legislador dio a las normas sobre medidas prejudiciales, pues según ellos debió haberlas regulado en el Libro I, que contiene las disposiciones comunes a todo procedimiento.

¿Quién puede solicitar una medida prejudicial? Arts. 273, 281, 284 y 285 CPC.

La regla general es que una medida prejudicial la solicite el futuro demandante para preparar la acción que el posteriormente pretende deducir. Excepcionalmente, el art. 288 del CPC permite que el posible demandado las solicite.

Art. 288: “Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5 del artículo 273 y los artículos 281, 284 t 286 para preparar su defensa.

Art. 273 CPC. “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

      1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;      2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;      3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;      4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y      5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.      La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”

Clasificación de las medidas prejudiciales

1) Atendiendo a la finalidad de ellas

a) Medidas que tienden a preparar la demanda: Art. 273 nros. 1 al 4.

b) Medidas que tienden a obtener pruebas en forma anticipada a un próximo juicio (ocurrido un hecho es posible que se generen nuevas pruebas que posteriormente puedan desaparecer): Art. 273 nro. 5°, art. 281, art. 284 y art. 286 CPC.

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c) Medidas que son prejudiciales, pero que tienen a asegurar el resultado del juicio: Art. 279. En este caso hablamos de “medidas prejudiciales precautorias”

2) Atendiendo a las personas que pueden solicitarlas.

a) Medidas prejudiciales que puede solicitar el futuro demandante: art. 273 CPC.

b) Medidas prejudiciales que puede solicitar el futuro demandado: art. 288 273 n°5, 281 284 y 286 CPC.

3) Atendiendo la naturaleza de ellas:

a) Medidas prejudiciales propiamente tales

b) Medidas prejudiciales precautorias (art. 279) que tienden a asegurar el resultado del juicio.

4) Atendiendo a la forma en que se decretan:

a) Medidas prejudiciales que se decretan en todo caso: art. 273 nro. 5.

b) Medidas prejudiciales que se decretan sólo si a juicio del tribunal son necesarias para que el demandante pueda iniciar posteriormente el juicio: art. 273 n. 1 al 4.

5) Atendiendo al conocimiento previo que de ellas se dé para decretarlas.

a) Medidas prejudiciales que se decretan previo conocimiento de la parte contra la que se solicita: arts. 281 y 286.

b) Medidas prejudiciales que no requieren conocimiento previo: todas las demás se decretan de plano.

Características de las medidas prejudiciales

1) Tienen un carácter previo, en el sentido de que se van a solicitar antes de la iniciación del juicio.

El art. 253 señala que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro”. A lo que se refiere es que aun cuando exista una solicitud previa de una medida prejudicial, de todas maneras el juicio se inicia con la interposición de la demanda.

2) Son preparatorias del juicio mismo, porque están previstas para que el futuro demandante prepare el ejercicio de su acción o, en caso de excepción para que el demandado prepare su defensa, su entrada al juicio.

3) Son taxativas: sólo pueden decretarse aquellas que el legislador ha establecido.

4) Son de carácter restrictivo, en el sentido que deben cumplirse los requisitos que señala la ley para que

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ellas puedan solicitarse. Así, la medida del art. 273 n° 5 se va a conceder siempre, pero sólo cuando se solicite de la manera debida y en los casos en que expresamente lo autoriza la ley.

5) Son de tramitación simple, porque existe cierta premura en que se resuelva con prontitud la solicitud de una medida prejudicial y que ella se lleve a cabo. Esta simplicidad deriva del carácter de necesidad que normalmente reviste la práctica de estas medidas.

6) Gozan de flexibilidad en su concesión: esto quiere decir que el juez tiene amplias facultades a la hora de resolver si concede o no una medida prejudicial. El juez deberá observar el cumplimiento de las exigencias necesarias y luego decidir si la concede o no.

Naturaleza jurídica de la resolución que resuelve sobre la medida prejudicial.

No hay acuerdo y podría ser un auto o una sentencia interlocutoria.

Requisitos para solicitar una medida prejudicial

A) Requisitos generales para solicitar medidas prejudiciales.

Están contemplados en el art. 287 del CPC el que dispone que “para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos”

Son dos requisitos copulativos:

1) En la solicitud se debe indicar cuál es la acción que se pretende deducir.

2) Se debe expresar someramente los fundamentos de la acción que se pretende deducir. Lo que se busca con este segundo requisito es demostrarle al tribunal la necesidad de que se decrete la medida prejudicial.

B) Requisitos particulares de cada medida prejudicial.

Cada una de las distintas medidas prejudiciales tiene distintos requisitos especiales (estudiar apunte de la central de apuntes)

Tramitación de las medidas prejudiciales (art. 287)

Por regla general se conceden de plano, sin audiencia de la parte contraria. No debe conferir traslado, sino que sólo se vale de los antecedentes que el peticionario ha acompañado en su solicitud.

Hay que tener presente que la diligencia del art. 273 nro. 5 (reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado), se decretará en todo caso.

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2. Medidas precautorias

Están reglamentadas en el Título V del Libro II, artículos 290 y siguientes del CPC.

Son aquellas diligencias esencialmente provisionales, señaladas o no en la ley, que puede solicitar el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no este contestada la demanda, para asegurar el resultado de la acción (art. 290).

Paralelo entre medidas prejudiciales y precautorias:

Prejudiciales PrecautoriasPuede solicitarlas por regla general el demandante y excepcionalmente el demandado.

Puede solicitarlas sólo el demandante. Doctrinariamente también podría solicitarlas el demandado cuando actúa como demandado reconvencional, pues técnicamente en este caso actúa como demandante.

Son taxativas Son no taxativas.Sólo se pueden solicitar antes de la iniciación del juicio.

Se pueden solicitar en cualquier estado del juicio.

Su objetivo es preparar la entrada al juicio

Tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida.

Campo de aplicación

Surge la misma discusión sobre si se aplica solamente al juicio ordinario de mayor cuantía o si también se aplica a otros procedimientos.

Oportunidad para solicitar una medida precautoria

Pueden solicitarse antes de la contestación de la demanda y en cualquier estado del juicio, incluso después de que las partes hayan sido citadas a oír sentencia, en segunda instancia o cuando se esté conociendo por vía de la casación.

No obstante la instancia en que se esté pidiendo la medida precautoria siempre debe pedirse al tribunal de 1° instancia. (Art. 111 COT)

El art. 290 enumera algunas medidas precautorias pero no es taxativo.

Art. 290 CPC: “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

1.º El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;2.º El nombramiento de uno o más interventores;3.º La retención de bienes determinados; y4.º La prohibición de celebrar actos o contratos sobre

bienes determinados.

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¿Contra quienes se solicitan?

Contraparte Terceros que eventualmente puedan ser

responsables por los daños que causan.

Requisitos de las medidas precautorias:

A) Requisitos generales para solicitar medidas precautorias (art. 298 CPC)

1. El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

Ejemplo: copia de la inscripción de un vehículo, escrituras públicas, etc.

Esto es lo que se llama “fumus bonis iuri” (apariencia de buen derecho). Esto es, son antecedentes que permiten hacer constar la necesidad que tiene el posible titular de contar con una medida precautoria. El juez va a juzgar de acuerdo a su mérito.

2. Que la solicitud de la medida se limite a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito.

Ejemplo: si demando a una persona por un incumplimiento de contrato por dos millones de pesos,

no puedo pedir una medida precautoria de celebrar actos o contratos sobre su casa, auto y departamento.

Excepciones a los requisitos generales.

Art. 299 CPC. “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280.”

Ejemplo: cuando sé que ya se celebró un contrato de compraventa sobre un bien, pero no se ha inscrito.

Art. 300 CPC. “Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes.” Se refiere a las medidas que están fuera de este Título del Libro.

B) Requisitos particulares a cada medida precautoria

Estudiar apunte de la central de apuntes.

Características de las medidas precautorias

1) Son provisionales porque van a desaparecer en la medida que desaparezca el riesgo que se está intentando cautelar. Se extinguen cuando termina el proceso principal.

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En virtud del principio de la pasividad, el tribunal no alzará de oficio las medidas precautorias, sino que las partes tienen que solicitarlo.

La resolución que se pronuncia respecto del alzamiento de una medida precautoria es apelable en el solo efecto devolutivo (art. 194).

2) Por regla general ellas se van a llevar a efecto previa notificación de la parte afectada. Excepcionalmente ciertas medidas puede pedirse que se practiquen sin notificación cuando existan razones graves para ello y el tribunal lo estime así; pero dicha notificación se debe producir dentro de los 5 días siguientes, ampliables por el tribunal (art. 302 CPC). En este caso no se solicita resolución del tribunal para dejar sin efecto la medida, sino que transcurridos los 5 días la precautoria deja de ser válida por el sólo ministerio de la ley.

Art. 302 inciso 2° CPC: Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

3) Deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (art. 298 CPC)

Clasificación de las medidas precautorias.

1) Medidas precautorias ordinarias (art. 290)

2) Medidas precautorias urgentes (art. 299)

3) Medidas precautorias que se llevan a efecto sin notificación, por razones graves y que el tribunal lo estime así (art. 302 inciso 2)

4) Medidas precautorias reglamentadas fuera del Título V del Libro II del CPC (art. 300)

Efectos de las medidas precautorias.

o Atendido a que son de carácter provisional, una vez que han sido decretadas pueden quedar sin efecto, cuando haya desaparecido el riesgo temido o cuando se ofrece caución suficiente.

o La resolución denegatoria no produce excepción de cosa juzgada. Aun cuando me denieguen la solicitud de una medida precautoria una vez, no quedo inhabilitado para volver a solicitarla posteriormente.

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Tramitación de una medida precautoria (art. 302)

Hay 3 opiniones en este sentido:

1° opinión: siempre la solicitud de una medida precautoria va a dar lugar a un incidente. La medida precautoria no se va a decretar de inmediato, sino que su sola solicitud va a dar lugar a un incidente, por lo tanto frente a la solicitud el juez va a decretar traslado y sólo se va a poder cumplir la medida cuando se haya fallado el incidente y se haya notificado. Se basan en que el art. 302 parte diciendo “el incidente a que dan lugar las medidas de que trata este Título…”

2° opinión: sin perjuicio de que las medidas precautorias son una cuestión accesoria al juicio, no siempre tienen una tramitación incidental. Presentada la solicitud, el tribuna va a resolver de plano y sólo si la otra parte se opone va a dar lugar a un incidente. Pero siempre antes de cumplir la medida la resolución debe notificarse, salvo la excepción de las medidas que se pueden cumplir sin notificación (son decretadas bajo la responsabilidad del solicitante). Ellos interpretan el art. 302 en el sentido que la solicitud “pudiera” dar lugar a un incidente.

3° opinión (ecléctica) el tribunal podría concederlas de plano (“como se pide”), pero también tendrá que dar traslado para que se configure un incidente (“traslado”). Los tribunales están autorizados para conceder, frente a petición de parte, el carácter de provisional a una medida precautoria, mientras se tramita el incidente. En este caso se debe notificar de igual forma al afectado de la existencia de esta medida.

Tratándose del art. 299 (casos graves y urgentes), el tribunal va a conceder la medida sin que se configure el incidente, pero en este caso el tribunal exige una caución.

Naturaleza jurídica de la resolución que resuelve sobre la medida precautoria

a) Es un auto: ha habido fallos que han dicho que no es una sentencia interlocutoria porque no establece derechos permanentes a favor de las partes, ni tampoco sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Son eminentemente provisionales y pueden dejarse sin efecto en cualquier instante.

b) Es una sentencia interlocutoria: la jurisprudencia en el sentido contrario dice que, por resolver una cuestión accesoria al juicio, un incidente y porque establece derechos permanentes entre las partes, en el sentido que son permanentes mientras dure el juicio, sí se trata de una sentencia interlocutoria. Producen efectos mientras están vigentes y eso es el carácter permanente.

Importancia de la determinación de la naturaleza jurídica: para efectos de determinar los recursos que proceden. Si entendemos que es un auto sólo procede el recurso de reposición y si es una sentencia interlocutoria procede también el recurso de apelación, que se concede en el sólo efecto devolutivo.

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3. Medidas prejudiciales precautorias

Se solicitan antes del inicio del juicio (prejudicial) y su finalidad es asegurar el resultado de la acción (precautoria). Son una especie de combinación entre las medidas prejudiciales y las medidas precautorias.

En atención a que combina ambos tipos de medidas para que proceda, debe cumplir con los requisitos de las medidas prejudiciales, de las medidas precautorias y requisitos especiales.

Una medida prejudicial precautoria implica que cualquiera de las medidas precautorias que estudiamos (nombramiento de uno o más interventores, el secuestro de la cosa, la prohibición de celebrar actos o contratos sobre un bien, etc), no las vamos a pedir durante el curso del proceso, sino que con anterioridad al inicio. Pero atendida la naturaleza de la medida y la oportunidad en la que se está solicitando, el legislador es más exigente en cuanto a sus requisitos.

Requisitos para solicitar medidas prejudiciales precautorias:

A) Requisitos generales de toda medida prejudicial

Son dos requisitos copulativos (art. 287)

1) En la solicitud se debe indicar cuál es la acción que se pretende deducir.

2) Se debe expresar someramente los fundamentos de la acción que se pretende deducir. Lo que se busca con este segundo requisito es demostrarle al tribunal la necesidad de que se decrete la medida prejudicial.

B) Requisitos generales de toda medida precautoria

1) El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (art. 298).

2) Que la solicitud de la medida se limite a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito.

C) Requisitos propios de las medidas prejudiciales precautorias (art. 279).

Art. 279: Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V, si:

1) Existen motivos graves y calificados.

2) Se debe determinar el monto de los bienes sobre que deben recaer.

3) Se debe rendir fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y las multas que se impongan.

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Plazo para presentar la demanda

Una vez decretada la medida prejudicial precautoria, el solicitante tiene un plazo de 10 días para presentar su demanda, el que puede ser ampliado por el tribunal hasta por 30 días si se alegan motivos justificados para ello.

Este plazo es de carácter fatal, de manera que las medidas caducarán ipso facto transcurridos los 10 días si no se renueva la petición para que se mantengan.

Solicitud de renovación de la medida prejudicial precautoria: Una vez presentada la demanda dentro de plazo, en esa misma oportunidad se debe pedir que se mantenga la medida decretada con anterioridad (art. 280).

A este respecto, pueden darse las siguientes situaciones:

a) Si no se presenta la demanda dentro de plazo, caducarán de pleno derecho las medidas decretadas.

b) Si se presenta la demanda dentro de plazo, pero no se pide la mantención de la medida, también caducará de pleno derecho la medida decretada.

c) Puede que se presente la demanda dentro de plazo, y se pide su mantención pero el tribunal estima que no es razonable mantener la medida.

El art. 280 inciso 2 establece la responsabilidad que puede afectar a quien ha solicitado las medidas prejudiciales precautorias:

1) Será responsable de los perjuicios causados.2) Se considerará doloso su procedimiento. A este

respecto la ley señala que si no se presenta la demanda hay una presunción de dolo respecto de quien solicitó la medida. Se trata de una presunción simplemente legal en virtud de la cual esa persona contra quien se pidió la medida se le releva de la carga de la prueba.

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JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍASolemnis Ordus Iudiciorum

El juicio ordinario de mayor cuantía es un juicio ordinario de común aplicación regulado en el Libro II en los artículos 253 a 433 del CPC.

Concepto

Procedimiento escrito, declarativo o constitutivo de derechos, supletorio y complementario que se aplica a asuntos litigiosos cuya cuantía es superior a 500 UTM o a aquellos de cuantía indeterminada.

Características

1) Es un procedimiento declarativo o constitutivo de derechos.

2) Es un procedimiento común (ordinario), porque tiene aplicación siempre que la ley no señale un procedimiento especial para un determinado asunto.Art. 3° CPC: “Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.”

3) Tiene un carácter supletorio y complementario, porque tiene aplicación en cualquier tipo de procedimiento.

o Es supletorio, porque suple aspectos que la ley

o las partes no previeron y que debieron haber contemplado.

o Es complementario, porque busca dar aquellos

elementos adicionales que sean convenientes para complementar o perfeccionar una norma (arts. 130 y 135 COT)

Cuando examinemos el juicio sumario veremos que no se contiene en él ninguna regulación específica sobre los medios de prueba y sobre como ellos deben producirse, de modo que hay que recurrir a lo establecido en el juicio ordinario de mayor cuantía. No hay tampoco en ese juicio sumario ni en ningún otro juicio especial los requisitos que debe contener una demanda, por lo que hay que recurrir al juicio ordinario de mayor cuantía.

4) Este procedimiento se aplica considerando la cuantía del asunto debatido (el valor de la cosa disputada). Efectivamente de acuerdo con el art. 698 CPC se aplica a todos aquellos asuntos que exceden de 500 UTM. También se aplica a aquellos asuntos cuya cuantía es indeterminada al tenor de los artículos 130 y 131 del COT. Por ejemplo los juicios que versan sobre el estado civil de las personas.

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Etapas del juicio ordinario

1.º Periodo de discusión, que comprende:1) Demanda 2) Contestación de la demanda3) Réplica4) Dúplica

2.º Fase de conciliación. Esta fase no se produce necesariamente, lo único obligatorio es el llamado a ella, so pena que si no se cumple incurre en un vicio que autoriza la casación en la forma.

3.º Periodo de prueba o término probatorio, que se inicia una vez notificada la resolución que recibe a prueba la causa. Este periodo tiene un plazo de 20 días hábiles, susceptible de ser modificado.

4.º Periodo de observaciones a la prueba. Consiste en que una vez vencido el término probatorio, las partes tienen la oportunidad de comentar la prueba que se ha producido, tanto la propia como la de la contraparte. Este periodo es de 10 días.

5.º Periodo de sentencia. Vencido el periodo de observaciones a la prueba, se inicia con una resolución que dicta el juez por la cual cita a las partes a oír sentencia. Una vez notificada en forma legal, el juez debe resolver el asunto controvertido dentro del plazo establecido en la ley.

6.º Hay quienes agregan una última etapa, que sería la de ejecución o cumplimiento de la sentencia, en la medida en que la sentencia sea condenatoria e imponga una determinada prestación.

I. PERIODO DE DISCUSIÓN

1.º Demanda

La jurisprudencia la define como el medio legal que tiene el demandante para deducir una acción, siendo ésta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.

Según Alcina, la demanda es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción, solicitando al tribunal la protección, declaración o constitución de una situación jurídica.

Es el instrumento que exterioriza la acción deducida ante el tribunal.

La demanda no siempre va a ser el instrumento que de inicio al juicio ordinario, ya que el actor puede optar por preparar el juicio a través de una medida prejudicial (art. 273).

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Importancia de la demanda

1. Es la base del juicio, y dependerá del planteamiento que haga el actor en ella el éxito o fracaso de sus pretensiones. De allí la importancia de plantear adecuadamente lo que se pretende, lo que se quiere obtener a la postre. Ejemplo, equivocarse en iniciar un juicio posesorio a través del juicio ordinario de mayor cuantía, siendo que el ejercicio de las acciones posesorias tiene un procedimiento especial.

2. A través de la demanda se concretan las peticiones del actor pero al mismo tiempo se limitan los poderes del juez, pues recordemos que el juez está enmarcado por las peticiones contenidas en la demanda y las excepciones contenidas en la contestación, es decir, por el mérito del proceso. Conforme al art. 160 CPC “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes.”

3. A través de la demanda se propone el objeto del proceso y llegado el momento de producirse la prueba, sólo es posible rendirla sobre los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que debe determinar el juez,, y estos hechos provienen de la demanda y de la contestación. En efecto, la ley establece que el juez para fijar esos hechos debe examinar personalmente los autos.

Requisitos de la demanda

A) Requisitos especiales de la demanda

Las reglas formales a que debe sujetarse toda demanda se encuentran contenidas en el art. 254 CPC, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en otras disposiciones del Código o en autos acordados.

Leyes ordenatoria Litis: sólo versan sobre la tramitación del juicio y persiguen su ordenada y completa discusión.

Estas reglas rigen las formas de la demanda y constituyen una garantía, puesto que a través de ellas se procura otorgar una claridad, sencillez y entendimiento directo, en otras palabras, se requiere que a través de ellas el juez perciba desde el inicio del juicio cual es el conflicto concreto que se somete a su decisión.

Calidades que puede presentar una demanda:

a) Inhábil: aquella que se produce ante un tribunal incompetente. Tendrá lugar desde que el tribunal declara su incompetencia.

b) Improponible: aquella cuya pretensión es infundable.c) Irregular: aquella que no se ajusta a las reglas legales

establecidas.

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Art. 254 CPC. La demanda debe contener:

1° La designación del tribunal ante quien se entabla;

2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;

3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y

5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

La omisión de cualquiera de estos requisitos puede ocasionar que se forme un vicio del procedimiento pudiendo ser objeto de un recurso de casación en la forma.

Del art. 254 se desprende que una demanda presenta tres partes:

1. Parte expositiva

Consiste en una exposición, invocación, preámbulo o encabezamiento que está compuesto a su vez por:

1) Una presuma.

Corresponde a los autos acordados dictados por las distintas Cortes de Apelaciones del país. Esta presuma tiene aplicación

en todas aquellas comunas en que una Corte de Apelaciones tenga su asiento.

2) Una suma.

Es un resumen de lo que se demanda.

3) La individualización del tribunal ante el cual se presenta la demanda (art. 254 n° 1).

Varía dependiendo del tribunal y se realiza indicando su jerarquía.

o Juez de Letras: S.J.L

o Juez de Familia: S.J.L de F

o Juez Árbitro: S.J.A

o Corte de Apelación: I.C

o Corte Suprema: E.C

o Juez de Policía Local: S.J.P.L

oA través de esta individualización lo que hace el actor es dirigirse al juez, presuponiendo que es el tribunal competente.

El art. 256 dispone que si no se individualiza el tribunal, el juez puede repeler oficiosamente la demanda.

4) La individualización del actor (art. 254 n° 2)

La individualización del actor se hará mediante la indicación de “el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y

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de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación”.

La importancia radica en que va a precisar a una de las partes a quien va a afectar a la postre la sentencia que se dicte en la causa.

El art. 254 número 2 no sólo alude al “nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante”, sino que también a “ las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación”, porque puede ejercitar una acción el representante legal de una persona natural o jurídica.

En cuanto al domicilio, este es el concepto del derecho civil del art. 61 CC y se cumple con señalar la ciudad o lugar geográfico determinado y que corresponde al demandante. No se refiere a la casa habitación o morada, pues ella es una obligación distinta requerida para otros efectos legales señalados en el art. 49 (para la primera gestión judicial).

2. Parte narrativa

La segunda parte de una demanda es de narración o afirmación. Constituye la parte central del escrito de la demanda.

Compuesta por:

1) La individualización del demandado, que debe ser, al igual que en el caso anterior, por el “nombre, domicilio y profesión u oficio” (art. 254 número 3).

Cuando la ley habla de nombre, está exigiendo no sólo el nombre, sino que también el apellido paterno y materno y en algunos casos se requiere el RUT.

Al igual que para el actor, nos interesa determinar precisamente quien es el demandado para que, a la postre, le pueda afectar la sentencia que se dicte en la causa (efecto relativo de la sentencia) y para saber a quien se debe notificar durante el desarrollo del proceso.

Se requiere además el domicilio para los efectos de saber la ubicación geográfica donde esta cito el demandado.

El domicilio a que alude el artículo no se refiere al domicilio del Código Civil, sino que basta con indicar el lugar geográfico donde se encuentra el demandado (Ejemplo: domiciliado en la comuna de Concepción). Tampoco se está refiriendo al domicilio o morada que es necesario señalar según el art. 49 el CPC en la primera presentación que hagan las partes, a fin de poder notificar por cédula ciertas resoluciones.

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2) La exposición de los hechos, que es relato sucinto y preciso de los hechos que constituyen el conflicto. Sobre ellos va a tener que versar posteriormente la prueba (hechos sustanciales pertinentes y controvertidos) y sobre los cuales necesariamente ha de recaer la sentencia (art. 254 nro. 4).

Constituye la causa petendi: exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la petición.

Si no se consigna la causa de pedir y la cosa pedida esa demanda es inepta.

3. Parte petitoria (art. 254 nro.5)

Su contenido son las peticiones concretas que se someten a la decisión del tribunal, es lo que el actor desea obtener a la postre. Es una síntesis de las pretensiones que contiene el cuerpo de la demanda.

Constituye el petitum, esto es, la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se someten al fallo del tribunal.

¿Cómo se ubica el petitum de la demanda? El petitum se inicia dentro de nuestro medio con dos palabras sacramentales: Por tanto.

Las peticiones consisten en instar al juez a que dicte una resolución de un contenido determinado. Se les conoce también con el nombre de solicitudes y ellas pueden ser de dos clases:

1) Peticiones de fondo: se refieren al objeto del proceso y este objeto aparece en la parte petitoria de la demanda, así como también en la parte petitoria de la reconvención o bien la petición de ejecución si se trata de un juicio ejecutivo o las peticiones de adopción, posición, alzamiento o modificaciones de medidas cautelares.

2) Peticiones formales o procesales: son las relativas a un pronunciamiento sobre la admisibilidad y eficacia de actos procesales, y en general se refieren al desarrollo del proceso. Así por ejemplo, si se suscita un conflicto de competencia, un incidente sobre acumulación de autos, un planteamiento de excepciones dilatorias, etc.

La causa petendi es el conjunto de hechos jurídicos relevantes que fundan la petición. En consecuencia, quedan excluidos de ella los argumentos, que no son hechos sino que son construcciones de orden intelectual y también los medios de prueba que son instrumentos para demostrar los hechos.

No la integran los hechos jurídicamente irrelevantes o indiferentes, porque ellos carecen de una trascendencia para

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distinguir o delimitar las realidades que se vinculan a la consecuencia jurídica.

Estas exigencias se conocen con el nombre de principio o deber judicial de congruencia (congruencia entre lo pedido por el acto y lo dado por el sentenciador al pronunciarse sobre el asunto), que es aquel principio en virtud del cual el órgano jurisdiccional no puede conceder algo más de lo pedido, distinto de lo pedido, ni por una causa distinta a la pedida (art. 160 CPC). El juez al decidir en esas condiciones está cometiendo un vicio de ultrapetita, extrapetita o citrapetita, que va a permitir anular su sentencia a través de un recurso de casación en la forma.

Cumplidos los requisitos del art. 245 CPC estamos frente a una demanda que cumple con las condiciones de ser cierta, clara y determinada.

Sanción por omisión al art. 254

El legislador contempla ciertas sanciones.

a) El demandado está autorizado para oponer ciertas excepciones dilatorias que tienen por finalidad corregir el procedimiento que se ha iniciado. Probablemente haga uso de la excepción dilatoria conocida con el nombre de ineptitud del libelo (art. 303 número 4).

b) Hay ciertas infracciones al art. 254 que tienen una sanción particular, amen de la ya mencionada y es el

caso de la falta de los requisitos 1, 2 y 3 del art. 254, vale decir, se omite designar el tribunal o no hay una individualización acabada del actor y del demandado. En esos casos, el juez oficiosamente está autorizado para no dar curso a la demanda, así lo expresa el art. 256.

Art. 256 CPC: “Puede el juez de oficio no dar curo a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece”

Este artículo comienza utilizando la expresión “puede” de modo que no es obligatorio para el juez hacer uso de esta facultad oficiosa, pero si lo hace tiene que indicar en la resolución que dicte al efecto, el defecto de que adolece la demanda. Esta sanción solo procede en el caso de que se omitan los requisitos de los números 1,2 y 3 por consiguiente si no se designa domicilio para los efectos del art. 49, el juez no está autorizado para repeler oficiosamente la demanda (en ese caso la sanción es que las notificaciones que deban practicarse por cédula lo serán por el estado diario).

Si el juez no obstante estas omisiones da curso a la demanda, será la parte afectada, en este caso el demandado, la que puede oponer una excepción dilatoria para que se corrijan estos defectos, que normalmente será la ineptitud del libelo.

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B) Requisitos comunes a todo escrito

Además de estos requisitos especiales del art. 254, como la demanda es un escrito, por lo tanto debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, vale decir:

1) Una presuma, si la demanda se presenta ante una sede en que hay Corte de Apelaciones.

2) Una suma (art. 30). Síntesis de lo que se está demandando.

3) Debe redactarse en papel simple y en castellano (salvo palabras de uso común en un idioma extranjero)

4) Debe cumplir con las obligaciones contenidas en la ley 18.120 relativas a la constitución de un abogado patrocinante y de un mandatario judicial. Si no cumple no será proveída por el tribunal y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales.

5) Deben acompañarse tantas copias simples cuantas sean las personas a quienes haya que notificar (art. 31)

6) Presentarse por conducto del secretario

7) Deben estar firmados.

Documentos que se acompañan a la demanda

Son dos tipos: los que deben y los que pueden acompañarse.

1. Documentos que deben acompañarse a la demanda.

Se denominan documentos habilitantes. Son aquellos a que alude el art. 6 del CPC que vimos el año pasado cuando hablamos de la constitución del mandato judicial.

Art. 6 CPC: “El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación”

Ese título necesariamente tiene que acompañarse a la demanda, si se invoca esta calidad y si se incumple, el demandado puede intentar una excepción dilatoria según el art. 303, de falta de personería o de representación legal de aquel que comparece en nombre de otro para corregir el procedimiento que se está iniciando (art. 303 n° 1)

(La personería no es lo mismo que la representación legal. La personería fluye de un contrato de mandato, en cambio la representación legal emana de la ley.)

2. Documentos que pueden acompañarse a la demanda.

Se denominan documentos fundantes, los que a su vez pueden ser de dos clases:

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1) Documentos fundantes propiamente tales. Son aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca. Normalmente no hay problema en obtenerlos y acompañarlos si así lo desea el actor, porque los tienen desde antes en su poder. (Si no los tienen, se aplica el art. 273 nro.3). estos documentos dan fe de los hechos en que se apoya la pretensión del actor, o bien de la contraprestación a que está obligado el demandado. Son documentos para ser exhibidos pero no para ser agregados a la causa.Ejemplo: si se va a hacer efectivo el cobro de una suma de dinero que consta de un contrato de mutuo, en el contrato se contiene la contraprestación a que está obligado el mutuario.

2) Documentos justificantes, justificativos o demostrativos: se relacionan con los hechos que sirven de demostración al derecho que se reclama. En ocasiones para la parte puede tener ciertas dificultades para obtenerlos y acompañarlos a la demanda, sin embargo estos documentos pueden acompañarse durante todo el desarrollo del litigio, pero con ciertas limitaciones (art. 348):

o En 1° instancia hasta el vencimiento del término

probatorioo En 2° instancia hasta antes de la vista de la

causa.

Aún cuando se tengan estos documentos quizás no interese acompañarse de inmediato con la demanda, sino que es

preferible esperar el desarrollo del juicio para ver las cartas del adversario.

Traslado de la demanda

Una vez que se presenta la demanda ante el tribunal competente, que se precisará conforme a las reglas establecidas en el COT, este debe darle curso.

La forma de continuar el juicio es que el tribunal emita una resolución sobre la demanda que se le ha presentado.

Art. 257 CPC: “Admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste.”

Cuando este artículo señala “admitida” no está significando que el tribunal se va a pronunciar sobre el fondo del asunto, sino que lo que hará será proveer la demanda mediante un decreto, providencia o proveído y ese decreto es de traslado de la demanda.

Hay traslado en cualquier trámite en que el juez estime necesario oír a la parte contraria, ya que significa poner en conocimiento del demandado lo que el demandante está pidiendo.

Con la notificación personal de la demanda y de la resolución que recaiga en ella al demandado, se hace efectivo el principio de la bilateralidad de la audiencia, es decir, se le está haciendo saber la existencia de una pretensión en su contra,

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dándole la posibilidad de defenderse; pero de todos modos él no tiene la obligación de hacerlo.

Cabe señalar que en el traslado de la demanda NO se produce un incidente, a pesar de ser una resolución decretada con audiencia puesto que tiene cierta limitación y no es accesorio al juicio.

Esta resolución que recae en la demanda generalmente va acompañada a otras resoluciones que emite el tribunal:

o Fuera de proveer traslado, el tribunal tiene que

pronunciarse sobre las peticiones que se contienen en los otrosíes de la demanda. Otrosí es una formulación accesoria de ciertas peticiones que formula el actor y que están vinculadas con la cuestión de fondo que se contiene en su demanda. Algunos los llaman apartados. Ejemplos: acompaña documentos, patrocinio y mandato, etc.

o El tribunal puede también indicar en esa resolución la

cuantía del asunto, si es susceptible de apreciación pecuniaria, o que se trata de un asunto de cuantía indeterminada, en caso contrario. Este pronunciamiento sobre la cuantía no es obligatorio, pero se suele hacer por costumbre.

o Esta primera resolución también debe indicar el RIT

(rol de ingreso al tribunal), el cual nos permite practicar la notificación por el estado diario.

Esta demanda con sus proveídos debe notificarse a las partes para que produzca sus efectos.

Art. 38 CPC: “Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella”.

Entonces, la demanda y la resolución que en ella recaiga deben notificarse tanto al actor como al demandado. Al actor por el estado diario y al demandado personalmente (artículos 40 y 41 CPC). Evidentemente se notificará al demandado personalmente si este se encuentra en aquellos lugares hábiles que indica la ley, y en caso contrario se le notificará por el art. 44 o por avisos si es necesario (recordar que no por cédula).

¿Puede modificarse la demanda ya presentada?

Para saber si es factible hay que distinguir las siguientes situaciones:

1) Si el tribunal ha dictado la resolución, pero no se le ha notificado aún al demandado. No hay inconveniente para modificar la demanda e incluso se puede retirar materialmente del juzgado, así lo manifiesta el art. 148 CPC. Basta con ir a la secretaria y pedir verbalmente el retiro de la demanda, con el único requerimiento que hará el funcionario de que se deje firma al margen del RIT y de un testimonio que dirá “retirado con fecha…”

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Art. 148 CPC: “Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes.”

Esto permite rehacer totalmente la demanda. Si se está en una comuna asiento de Corte, aquí adquiere importancia el RUC, porque como tendrá que ir nuevamente a designación, al estar ya ingresada la causa, el computador dará el mismo RUC y el mismo tribunal (con esto evita que se pueda elegir juzgado).

2) Si la demanda está notificada al demandado pero este no la ha contestado aún, tiene dos opciones:

a) El actor puede desistirse de ella. Así lo expresa el art. 148. Este desistimiento sí que requiere de una presentación escrita del actor al tribunal que ya está conociendo del asunto, porque no hay que olvidar que notificada la demanda el principal efecto que ella genera es la “relación procesal”. En este caso, sí se genera un incidente especial denominado desistimiento de la demanda. Con el desistimiento, una vez que lo acepta el tribunal, se produce la extinción de la acción de modo que no se podrá iniciar posteriormente un nuevo juicio fundado en la misma acción.

b) Es posible que estando notificada la demanda, el actor realice ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, en este caso hay que estarse a lo que previene el art. 261 CPC: “Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la

contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda.”

3) si la demanda ha sido contestada por el demandado, el actor tiene dos opciones:

a) El demandante puede desistirse de la demanda.b) También se le da la posibilidad para que en su escrito

de réplica pueda ampliar, adicionar o modificar las acciones que hizo valer en su demanda inicial, pero al hacerlo no puede introducir modificaciones de fondo. El art. 312 establece que “en los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.” Ejemplo: una acción posesoria no se puede cambiar por una reivindicatoria.

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Efectos que se derivan de la presentación de la demanda

1) Queda abierta la instancia y el juez contrae la obligación de conocer las peticiones que formula el actor y de darle la tramitación que corresponda al litigio. Si no lo hace incurre en denegación de justicia.

2) Se produce la prórroga tácita de competencia por parte del demandante (art. 187 numero 1 COT).

3) Puede darse en algunas situaciones que el derecho que se pretende se va a entender existir desde que la demanda fue presentada y no desde que fue notificada, así acontece tratándose del derecho de alimentos según el art. 331 CC.

Emplazamiento

Según nuestra jurisprudencia “es el llamado que la autoridad judicial hace una persona a fin de constituirla en parte en un juicio y someterla a su mandato”, no es otra cosa que la heterocomposición. Es el llamamiento a una persona para que si lo desea comparezca y se defienda, pero queda sometida en todo caso a los dictámenes del órgano jurisdiccional. No es una obligación sino una carga procesal.

Doctrinariamente se distingue entre término y plazo:

o Término es el momento en el cual el acto procesal puede o debe realizarse. Los términos los fija el juez (un acto se va a verificar en un día, hora y lugar determinados.

o Plazo es el periodo de tiempo en el cual y en cualquier momento puede o debe realizarse un acto procesal.

Nos interesa esta distinción porque nuestro Código Procesal habla de término de emplazamiento, aunque se trata de un plazo. La razón se encuentra en un motivo histórico, está vinculado a los orígenes de nuestro CPC, que fue la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1888 y para los españoles citación y emplazamiento es lo mismo.

El término de emplazamiento es un plazo dentro del cual el demandado, si lo desea va a poder contestar la demanda. El demandado no tiene ninguna obligación de contestar la demanda, la ley sólo le impone una carga procesal. De no contestar, se tiene que atener a las consecuencias, pues su incomparecencia no significa que se paraliza el litigio, pero tampoco que no pueda comparecer en la tramitación posterior al asunto (recordar que la rebeldía en 1° instancia tiene efectos relativos).

El emplazamiento se aplica en todo juicio, sólo varía en el número de días que tiene el demandado para comparecer al juicio.

Si el emplazamiento no se practica en forma legal, será susceptible de casación en la forma por faltar un trámite o diligencia esencial.

Elementos del emplazamiento

1. La notificación que realiza en forma legal de la demanda y de su proveído (traslado)

2. El transcurso del plazo que la ley señala al demandado para contestar la demanda, si así lo desea.

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Efectos del emplazamiento

Son distintos de los efectos de la presentación de la demanda. En la presentación bastaba con la formulación de la demanda ante el tribunal competente para que se produjeran sus efectos, mientras que el emplazamiento requiere una notificación legal para producir sus efectos.El efecto principal de la notificación es que se produce la relación procesal que se forma entre las partes y el tribunal. Fuera de este efecto, los efectos del emplazamiento son de dos tipos, civiles y procesales.

1. Efectos civiles del emplazamiento

1) Constituye en mora al deudor (art. 1551 nro. 3 CC)2) Transforma en litigiosos los derechos para efectos de

cederlos (art. 1911 inc. 2 CC)3) Interrumpe la prescripción (arts. 2503 y 2523 CC)4) Transforma la prescripción de corto tiempo en

prescripción de largo tiempo.

2. Efectos procesales del emplazamiento.

1) Crea la carga para el demandado de comparecer ante el juez, y como consecuencia la posibilidad de intervenir en el juicio.

2) El demandado ya no puede retirar la demanda, sólo podrá desistirse o modificarla en ciertos términos.

3) El asunto queda radicado ante el tribunal, de allí que el actor no pueda volver a iniciar un nuevo juicio en contra del mismo demandado y en la misma materia, si así lo hiciere el demandado puede interponer una

excepción dilatoria de ineptitud del libelo o de Litis pendencia.

4) La sentencia que se dicta en el juicio va a producir efectos que se retrotraen a la época de la notificación de la demanda, de este modo se reputan los derechos que se hicieron valer en la demanda que ellos existen desde que ella fue notificada legalmente al demandado (retroactividad de los derechos contenidos en la sentencia).

¿Cuál es el término de emplazamiento que contempla la ley para contestar la demanda?

El plazo que la ley contempla para que el demandado pueda comparecer al juicio no es uniforme, sino que es variable porque depende de dos factores:

a) El lugar en que funciona el tribunal que conoce de la causa

b) El lugar donde el demandado es notificado.

Para precisar cuál es el término de emplazamiento hay que distinguir distintas situaciones:

1) Si el demandado es notificado en la misma comuna donde funciona el tribunal, el término es de 15 días hábiles.Ejemplo: litigamos ante un juzgado que tiene su asiento en Concepción y notificamos al demandado que tiene su domicilio en esta comuna.Art. 258 inciso 1 CPC: “El término de emplazamiento para contestar la demanda será de quince días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal.”

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2) Si el demandado es notificado en otra comuna pero dentro del mismo territorio jurisdiccional, el término de 15 días se aumenta con tres días más. Ejemplo: litigamos ante un juzgado que tiene su asiento en Concepción, pero vamos a notificar al demandado en Chiguayante, él tiene un plazo de 18 días en total.Art. 258 inciso 2 CPC: “Se aumentará este término en tres días más si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.”

3) Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el plazo es de 18 días más el aumento que indica la tabla de emplazamiento. Ejemplo: el juicio se sigue en Concepción, pero el demandado tiene su domicilio en Chillán, el término de emplazamiento será 18 días más 2 días que es el aumento que indica la tabla de emplazamiento.La tabla de emplazamiento la forma la Corte Suprema cada cinco años en el mes de noviembre. Para fijar el aumento se tienen presente las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.

Art. 259 CPC. Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las

comunicaciones. Esta tabla se formará en el mes de Noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1° de Marzo siguiente; se publicará en el "Diario Oficial", y se fijará a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.

Si los demandados son varios, opera el art. 260 del CPC que dispone que: “si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados.”

En este caso el término de emplazamiento se computa inicialmente como un plazo individual pero termina como un plazo común.

o Plazo individual: se notifica a cada unoo Plazo común: se contará hasta que expire el último

término.

Para saber hasta dónde se extiende una comuna, hay que estarse a lo que establecen los DFL 1, 2 y 3 del Ministerio del interior que fijan los límites geográficos regionales, provinciales y comunales respectivamente.

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Características del término de emplazamiento

1. Es un plazo legal. Así lo señala el legislador en los arts. 258 y 259.

2. Es un plazo fatal, dado que el simple transcurso del tiempo extingue el derecho del demandado a contestar la demanda.

3. Es un plazo improrrogable, porque ni las partes ni el tribunal pueden modificarlo.

4. Es un plazo de días hábiles.

Actitudes que puede asumir el demandado frente a la demanda

El demandado puede comparecer o no comparecer, ya que esta es una carga procesal y no una obligación.

A) Si no comparece

Se sigue el juicio en su rebeldía, se extingue su derecho a contestar. Recordemos que en primera instancia la rebeldía tiene efecto particular, que sólo afectan la diligencia o trámite de que se trata. No significa que acepte la petición del demandante ni tampoco se paraliza el litigio.

B) Si comparece

Al contestar la demanda, el demandado puede:

1) Aceptar la demanda2) Defenderse3) Reconvenir

1) Aceptar la demanda

A este aspecto se refiere el art. 313 CPC: “Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.”

Este artículo distingue dos situaciones:

1. Que se acepte la demanda llanamente.

Es lo que se conoce con el nombre de “allanamiento a la demanda”. El allanamiento puede ser total o parcial y comprende tanto los hechos como el derecho que se han expuesto en el escrito de demanda.

Hay distintas definiciones acerca de lo que debe entenderse por allanamiento.

Jaime Guasp dice que “es una declaración de voluntad del demandado por la que éste abandona su oposición a la pretensión del demandante.”

Tomás Muñoz Rojas dice que “es aquella declaración de voluntad emitida por el demandado ante el órgano jurisdiccional competente, en virtud del cual se reconoce fundada la pretensión o pretensiones hechas valer por el actor dentro de una relación procesal válidamente constituída”

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Oberg dice que “es aquella figura procesal que se produce cuando notificada la demanda al demandado este acepta en todas o algunas de sus partes as pretensiones del actor.”

El allanamiento a la demanda es un acto jurídico procesal puro y simple, no se puede realizar con reservas o bajo ciertas condiciones.

Ejemplo: no puedo decir acepto la demanda si el actor me invita a tomar una cerveza.

El art. 313 asimila el allanamiento a la situación en que el demandado en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio. La aceptación por la no contradicción en materia substancial y pertinente de los hechos sobre que versa el juicio, produce entonces los mismos efectos que el allanamiento.

Podemos hacer un alcance y decir que cuando no hay contradicción en materia substancial y pertinente de los hechos lo que se está aceptando son los hechos pero no el derecho, en cambio en el allanamiento hay aceptación tanto de los hechos como del derecho que se invoca por el acto en su demanda.

Condiciones que deben darse para que se considere que opera la aceptación de la demanda:

o La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho que se exponen en la demanda. Es tácita cuando el demandado da cumplimiento en forma voluntaria a las pretensiones contenidas en la demanda.

o Para aceptar la demanda las partes no precisan de una capacidad especia, pero sí requiere una facultad extraordinaria el mandatario para hacerlo, según lo vimos el año pasado cuando estudiamos el mandato judicial.

o Por la vía de la aceptación de la demanda no puede llegarse a efectuar una renuncia de aquellos derechos que la ley considera irrenunciables. Por ejemplo en los juicios que versan sobre el estado civil de las personas, así el Código Civil prohíbe que opere la transacción.

Efectos que se derivan del allanamiento

Vimos cuando examinamos el esquema del juicio ordinario que el periodo de discusión comprendía la demanda, la contestación, la réplica y la dúplica. Según el art. 313 aceptada la demanda el tribunal tiene que dar traslado para que el actor pueda replicar (el actor en su escrito de réplica feliz dirá estoy conforme su señoría), y sólo una vez evacuado el traslado de la réplica para que el demandado pueda duplicar (el demandado aquí va a manifestar que reafirman su aceptación), el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva. En otras palabras, el periodo de discusión tiene que agotarse. Por ello no por el hecho de que el demandado se allane va a terminar el juicio.

Considerando que ya no hay controversia, se omite todo el trámite posterior al periodo de discusión (no hay conciliación, no hay término probatorio, no hay observaciones a la prueba) y nos saltamos al periodo de sentencia, que se inicia mediante

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la resolución que dicta el tribunal citando a las partes para oir sentencia.

Si el allanamiento es parcial, el pleito seguirá con respecto a los puntos que no han sido aceptados por el demandado.

2. Que las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite

En esta situación, también el tribunal va a disponer esa citación para oir sentencia, omitiendo todos los demás tramites y conservando únicamente el periodo de discusión.

Esta petición es un obrar de consuno entre las partes, porque el art. 313 en el inciso 2 dice “igual situación se dispondrá cuando las partes pidan…”.

2) Defenderse

Cuando se defiende el demandado asume una actitud activa. La forma de defenderse es a través de las excepciones.

Según Alcina la palabra excepción tiene un doble sentido.

a) Excepciones en un sentido sustancial comprenden toda defensa que el demandado oponga a la pretensión del actor.

Las excepciones en este sentido están contenidas en los códigos de fondo, fundamentalmente en el Código Civil, como aquellos medios de extinguir obligaciones.

Se dice en doctrina que son múltiples, porque están sometidas tanto en su existencia como en su ejercicio a las disposiciones substanciales de los códigos de fondo.

b) Excepciones en un sentido procesal: se refiere a la forma de la demanda y a los requisitos que esta debe cumplir para que pueda existir una relación jurídica válida.

Estas excepciones de orden procesal, se considera que tienen el carácter de excepciones propiamente tales pues no afectan el derecho del actor.

Están contenidas en los códigos de procedimientos y tienen diferentes objetivos:

o Evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, lo que se logra a través de la excepción de Litis pendencia.

o Evitar que se tramite un juicio nulo por falta de capacidad procesal, lo que se logra si se hace valer una excepción de falta de personería o de representación legal de aquel que comparece en nombre del demandante.

o Que se respeten las prescripciones legales que regulan la competencia del tribunal, lo que se logra a través de la excepción dilatoria de incompetencia.

o Exigir el cumplimiento de las formalidades necesarias para la presentación de la demanda, lo que se logra con la excepción de ineptitud del líbelo.

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De acuerdo con nuestra jurisprudencia, toda excepción debe fundarse en un precepto legal que la establezca como tal.

Clasificación de las excepciones:

Se clasifican en Dilatorias, Perentorias y Mixtas

1. Excepciones dilatorias: aquellas que paralizan la acción sin extinguirla. También conocidas como “artículos de no contestar”, “alongaderas”, o “procastinatorias” (proviene del verbo latino procastinare que significa aplazar)

2. Excepciones perentorias anómalas o mixtas: están legisladas en los códigos de fondo, fundamentalmente en el Código Civil, pero el CPC permite oponerlas como dilatorias.

3. Excepciones perentorias o defensas generales: excepciones fundadas en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, que el demandado hace valer en su escrito de contestación de la demanda de acuerdo a las normas de los códigos de fondo, y que si son admitidas por el juez a la postre van a significar el rechazo de la demanda.

En doctrina se distingue entre defensas y excepciones:

La defensa consiste en la negación que el demandado formula a las pretensiones del actor. Es decir, desconoce la existencia del derecho reclamado por el actor. Estas no necesitan ser fundadas. Lo importante es que cuando se aduce una defensa, la prueba le corresponde a quien está alegando la

existencia de la obligación (art. 1698 CC), se invierte el peso de la prueba.

Ejemplo: cuando el deudor niega una deuda.

La excepción supone que el derecho ha existido y ella tiende a establecer que por un hecho independiente de la constitución del derecho, él se ha extinguido. También puede referirse a correcciones del procedimiento.

Ejemplo: se reconoce que es deudor, pero se alega que lo que se cobra ya está pagado.

A la postre podemos sostener que la noción de defensa es más amplia que la de excepción, ya que toda excepción es una defensa y entre ambas hay una relación de genero a especie.

Para el CPC son términos análogos.

I. Excepciones dilatorias o procastinatorias

Para dar una noción de excepciones dilatorias recurrimos al art. 303 nro. 6.

Art. 303 número 6 CPC: “En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida” (MEMORIA)

A través de las excepciones dilatorias lo que se pretende es que se establezca entre los litigantes una relación procesal válida. Paralizan la acción sin extinguirla.

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Están contenidas en el art. 303 y la enumeración que allí se hace no es taxativa porque el numerando 6 dice “en general…”

Según sus efectos se clasifican en:

a) Excepciones dilatorias de efectos permanentes: Si la excepción se acoge el juicio no va a seguir en conocimiento del tribunal.

1. Incompetencia del tribunal2. Litis pendencia 3. Beneficio de excusión

b) Excepciones dilatorias de efectos transitorios: El actor debe corregir el vicio de su demanda.

1. Falta de capacidad del demandante2. Ineptitud del líbelo

Entremos a analizar las excepciones dilatorias en particular:

Art 303 CPC: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

1.º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

2.º La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre

3.º La Litis pendencia4.º La ineptitud del libelo por razón de falta de algún

requisito legal en el modo de proponer la demanda

1. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda

Esta excepción es de efectos permanentes en caso de ser acogida. Es una excepción dilatoria porque si ella se acoge, el juicio no puede seguir siendo conocido por el tribunal que la ha acogido. Paraliza la acción sin extinguirla.

Comprende tanto la incompetencia absoluta como la incompetencia relativa, pero entre ambas excepciones hay diferencias: la incompetencia absoluta pude alegarse en cualquier estado del juicio, en cambio, la incompetencia relativa sólo puede alegarse antes de contestar la demanda y dentro del término de emplazamiento, porque si no se alega en ese instante opera la prórroga de competencia, de acuerdo con el art. 187 nro. 2 del COT.

Artículo 187 nro. 2 COT: “Se entiende que prorrogan tácitamente la competencia: 2°. El demandado, por hacer, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez.”

La excepción de incompetencia debe oponerse por vía declinatoria, vale decir, tiene que hacerse valer ente el tribunal que está conociendo del asunto.

Esta excepción no hay que confundirla con la excepción de falta de jurisdicción, la que es una excepción de fondo, toda vez que afecta al fondo de la acción deducida, a la naturaleza del derecho que se reclama, y que tiene por finalidad obtener el rechazo definitivo de la demanda que se instauró por el actor e impedir que los tribunales ordinarios de nuestro país puedan entrar a conocer del asunto. Normalmente se ve en

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aquellos casos en que existen convenios internacionales que protegen la inmunidad diplomática y consular.

Ejemplo: si una persona arrienda su casa a un cónsul y este cae en mora en el pago de la renda, el arrendador no tiene posibilidades de demandarlo para cobrarle compulsivamente la deuda, porque el cónsul va a oponer la excepción de falta de jurisdicción.

Además la excepción de falta de jurisdicción no pretende corregir ningún vicio del procedimiento.

Queda comprendida dentro de la excepción de incompetencia la llamada excepción de compromiso. Al hacer valer esta excepción lo que se efectúa es la invocación de que el asunto de que está conociendo el tribunal ordinario en realidad le corresponde hacerlo a un juez árbitro, porque existe un contrato de compromiso previo.

2. La falta de capacidad del demandante o de personaría o representación legal del que comparece en su nombre

Esta excepción es de efectos transitorios, porque los defectos a que alude este numerando pueden ser corregidos si la excepción se acoge por el tribunal. Entonces, no se trata de un impedimento definitivo que vaya a obstar para que el tribunal pueda conocer del asunto.

Este numerando comprende dos aspectos:

a) La falta de capacidad del demandante. Aquí la falta de capacidad del demandante se refiere a la aptitud legal para comparecer en juicio por si mismo, sin el

ministerio o la autorización de otro, una capacidad en sentido civil. Quien puede alegar la falta de capacidad es el demandado, no el actor, ya que no tiene consagración normativa dentro del CPC.

b) La falta de personería o de representación legal del que comparece en nombre del demandante. Cuando hablamos de la demanda manifestamos que debían acompañarse a ella los documentos habilitantes a que se refiere el art. 6 del CPC cuando menciona “el que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación.” Recordemos que los documentos habilitantes son requisitos fundamentales para establecer una relación procesal válida, de manera que si no se cumplen la sentencia que se dicte será susceptible de anularse por la vía de la casación.

No está comprendida en esta excepción la falta de capacidad del demandado, y éste tendrá que asilarse en el n° 6.

3. La Litis pendencia (litigio pendiente)

Es una excepción dilatoria de efectos permanentes, que supone la existencia previa ante otro tribunal, o ante el mismo, de un pleito pendiente y sin resolver entre las mismas partes y con el mismo objeto o beneficio jurídico que se pretende.

Para que pueda operar la Litis pendencia debe haber:

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a) Dos juicios pendientes: que esté uno iniciado y se inicie otro.

b) Identidad legal de personas: que tengan la misma calidad jurídica

c) Identidad en la causa de pedir: fundamento inmediato del derecho deducido en juicio

d) Identidad en el objeto pedido: título habilitante que se invoca para ejercer la prestación.

Si se acoge esta dilatoria se va a paralizar el nuevo juicio que se ha intentado hasta que se resuelva el primero y ese fallo quede ejecutoriado.

La ley no define lo que debe entenderse por litis pendencia, pero según la doctrina, es el estado y condición jurídica de una causa frente al hecho de su actual tramitación a la expectativa de una decisión judicial.

La Litis pendencia tiene una similitud con la excepción de cosa juzgada, con la acumulación de autos y con la incompetencia del tribunal, desde que en todas ellas se impide a un tribunal que conozca de un determinado asunto, pero entre estas figuras procesales hay también claras diferencias

Lo que se persigue con la Litis pendencia, es evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial y también la aplicación de un principio de economía procesal, el de evitar gastos inútiles a las partes. Con eso se salvaguarda a la postre la imagen de la justicia.

4. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda.

Esta excepción es de efectos transitorios.

El vocablo libelo es sinónimo de petición, de demanda.

La ineptitud de la demanda significa que no se ha dado cumplimiento a los requisitos previstos en el art. 254 y por ende se autoriza al demandado para oponer esta excepción tendiente a corregir los vicios que se observan en el escrito de demanda. Pero hay que tener cuidado en que no todo vicio que se pueda contener en la demanda puede ser objeto de esta excepción dilatoria, porque algunos vicios tendrán su propia sanción, así por ejemplo, en la ley 18.120 se exige la designación de un abogado patrocinante y de un mandatario judicial pero su no cumplimiento tiene una particular sanción en esta ley.

Para que pueda prosperar esta excepción de ineptitud del libelo, debe ella fundarse en defectos de tal índole que hagan a esa demanda ininteligible, que sea vaga, que sea ambigua, que de margen a diversas interpretaciones. Pero no va a aplicarse a aquellos errores que no tienen el carácter de sustanciales, como las faltas de ortografía.

Art. 256. Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nros. del art. 254, de manera que si el juez no lo hace, el demandado puede intentar esta excepción.

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5. El beneficio de excusión

Esta excepción es de efectos permanentes.

Es el beneficio que concede la ley al fiador, para pedir que el acreedor se dirija en primer término al deudor principal para obtener el cumplimiento de la obligación.

Está regulado en los arts. 2355 y 2357 del Código Civil.

6. En general las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

Aquí llegamos a la regla general.

Un ejemplo típico de excepción dilatoria que cae dentro de este número es el caso del art. 21, cuando la demanda que intenta el actor le corresponde también a otras personas y el demandado aduce que esa demanda se ponga en conocimiento de ellas para que si lo desean puedan comparecer y constituir una sola cuerda.

Oportunidad en que deben ponerse las excepciones dilatorias (art. 305 CPC)

Como ellas tienden a corregir defectos del procedimiento de que puede adolecer la demanda, según la ley deben oponerse todas en mismo escrito, dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda. Si no se hace en ese momento precluye en el derecho a oponerla.

No obstante, algunas excepciones dilatorias también pueden oponerse en segunda instancia. Se trata de la excepción de incompetencia y la excepción de Litis-pendencia. La tramitación en segunda instancia, según el art. 305 inciso 2 es por vía incidental.

También se pueden oponer durante el desarrollo del litigio por vía de alegación, pero en ese caso hay que estarse a los artículos 85 y 86 del CPC, en lo que se refiere a las oportunidades para formular incidentes. Las alegaciones se refieren a razonamientos que puede formular la parte para justificar sus pretensiones, pero estos no pueden ser considerados sino solamente como datos ilustrativos por el tribunal, es decir, no los puede tomar en cuenta para fallar el asunto definitivo (artículo 170 número 6 CPC).

Tramitación de las excepciones dilatorias

Según prescribe el art. 307 se tramitan como incidentes.

Art. 307 CPC “Las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes. La resolución que las deseche será apelable sólo en el efecto devolutivo.”

1. El procedimiento incidental significa que de aquel escrito por el cual se oponen las excepciones dilatorias, se va a conferir traslado al demandante. Se va a notificar por el estado diario el escrito y la resolución.

2. El actor notificado tiene un plazo d 3 días para contestar. Este plazo es fatal de manera que si no lo hace se tendrá por rebelde. Los incidentes se responden, la demanda se contesta.

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3. Sea que se proceda con la contestación con la contestación o en rebeldía del demandante, el incidente puede o no recibirse a prueba, se recibirá si hay hechos sustanciales pertinentes y controvertidos que hay que acreditar.

a) Si no se recibe a prueba el incidente (no hay hechos sustanciales pertinentes y controvertidos), el tribunal dictará resolución de inmediato o dentro de 3ro. día.

b) Si se recibe a prueba el incidente, se abre un término probatorio de 8 días que se inicia con la notificación por el estado diario de aquella resolución que recibió el incidente a prueba. Si se quiere producir prueba mediante testigos, deberá acompañarse la lista de testigos dentro de los 2 primeros días del término probatorio. Este término es también de carácter fatal, si vence s dictará resolución por el tribunal de inmediato o dentro de 3ro. día.

4. Fallo: el tribunal puede acogerlas o rechazarlas:

1) Si el tribunal acoge la excepción dilatoria:

a) Si la excepción dilatoria es de efectos permanentes y quedó firme la resolución que la acoge, el tribunal no va a seguir conociendo del asunto. Si dentro de las excepciones que se oponen se encuentra la de incompetencia del tribunal, él se va a pronunciar en primer término sobre esta y se abstendrá de pronunciarse sobre los restantes que se hicieron valer,

por ello, aunque no lo dice el código, hay que interponer las excepciones en orden lógico, así primero se interpondrá la de incompetencia y en forma subsidiaria las demás.

b) Si la excepción dilatoria no es de efectos permanentes, el actor debe corregir el vicio de su demanda, para lo cual no tiene plazo. Si el actor corrige el vicio tiene un plazo de 10 días para contestar la demanda.

La resolución que acoge una excepción dilatoria es una sentencia interlocutoria (de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes) y es apelable en el sólo efecto devolutivo, porque así lo dispone el art. 144 CPC.

2) Si el tribunal desestima la excepción dilatoria que se hizo valer, el demandado tiene un plazo de 10 días para contestar la demanda, cualquiera que sea el lugar en que fue notificado (art. 308).

Esta resolución también es una sentencia interlocutoria (de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes) y es apelable en el sólo efecto devolutivo porque así lo dispone el art. 307 CPC.

II. Excepciones perentorias

Tienen por objeto enervar la acción deducida por el actor, vale decir, están dirigidas al fondo del asunto debatido, pretenden desconocer las pretensiones que el actor manifiesta en su escrito de demanda. Según estima la doctrina, ellas son múltiples porque dependen del derecho que se haga valer por

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el demandante, ya que a cada acción se le contempla una excepción por regla general. Generalmente son los modos de extinguir obligaciones que se contienen en el Código Civil o en otros códigos de fondo.

Oportunidad en que deben oponerse las excepciones perentorias

La regla general es que deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda, así lo establece el art. 309 CPC.

Si no se hacen valer dentro del término de emplazamiento, van a tener el carácter de extemporáneas y el juez no las va a conocer, simplemente manifestará en su fallo que ellas son extemporáneas.

Cuando se hacen valer dentro del plazo que indica la ley, ellas van a tener el carácter de oportunas.

No obstante, según indica el art. 310 CPC, hay ciertas excepciones perentorias que se pueden oponer en cualquier estado del juicio.

Art. 310 CPC: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para la sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes que pueden

recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.

Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia”

Estas excepciones si se hacen valer más allá de la oportunidad que señala la ley igual van a ser consideradas que son interpuestas en tiempo y forma.

Modalidades de las excepciones perentorias

a) Pueden ser una oposición a la demanda: esta oposición no supone alegación por parte del demandado de hechos nuevos, respecto de aquellos que ha alegado el actor, por el contrario, ellas consisten en negar los hechos constitutivos que ha alegado el actor.

b) Pueden ser objeciones a la demanda: el demandado no se limita a negar unos hechos, sino que alega hechos nuevos que dada su trascendencia contrarrestan las consecuencias de los hechos constitutivos alegados por el actor.

Podríamos decir en forma gráfica que la oposición a la demanda consistiría en decir: “No”, en cambio, la objeción a la demanda consistiría en decir: “Sí, pero”

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Tramitación de las excepciones perentorias

Hay que distinguir:

a) Si la excepción se formula en 1° Instancia

Después de haberse recibido la causa a prueba: se va a tramitar como un incidente que puede recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario, y se va a resolver en sentencia definitiva.

Antes de recibirse a prueba la causa: también se va a tramitar como un incidente, y la prueba que sea posible rendir en ese incidente se va a producir conjuntamente con la prueba que recaiga en el asunto principal, y se resolverá en la sentencia definitiva.

b) Si la excepción se formula en 2° instancia: también se va a tramitar como un incidente, pero en única instancia.

Las excepciones perentorias se tramitan en el juicio mismo porque constituyen el juicio mismo.

III. Excepciones mixtas o anómalas.

De acuerdo al art. 304, es factible que puedan oponerse y tramitarse igual que una dilatoria ciertas excepciones perentorias, que por su importancia el legislador estima hacerlas valer desde un comienzo, ab initio, como si fuesen dilatorias. No es que vayan a corregir vicios de procedimiento. Si se hacen valer al comienzo del juicio van a tener una tramitación incidental y se fallarán una vez que se termine el

procedimiento incidental, pero si son de lato conocimiento, el tribunal mandará a contestar la demanda y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.

Art. 304 CPC: “Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción, pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.”

Estas excepciones son la cosa juzgada y la transacción.

En doctrina, estas excepciones se denominan mixtas o anómalas, porque siendo perentorias se pueden alegar como dilatorias y producen efectos como perentorias, lo que significa que si se acogen pondrán termino al juicio, sin necesidad de tener que tramitarlo por todas sus etapas, a menos que el juez considere que ellas son de lato conocimiento.

2° Contestación de la demanda

Es un escrito en que el demandado opone las excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a enervar o destruir las acciones que éste ha deducido.

Menciones de la contestación de la demanda

Art. 309: “La contestación de la demanda debe contener:

1.º La designación del tribunal ante quien se presente;2.º El nombre, domicilio y profesión u oficio del

demandado;

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3.º Las excepciones que se oponen a la demanda (excepciones perentorias, pues las dilatorias se oponen antes de contestar) y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; y

4.º La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (petitum)

Con la contestación de la demanda va a integrarse en definitiva la relación procesa entre los distintos sujetos que intervienen en una Litis.

La importancia de la contestación de la demanda se encuentra en que ella limita los poderes del juez para decidir el asunto controvertido a los aspectos que las partes le han fijado en sus escritos de demanda y contestación, so pena que si así no lo hace se este fallando ultra petita o extra petita, lo que va a autorizar un recurso de casación en la forma.

La contestación puede ser expresa o tácita.

a) Expresa: cuando el demandado la realiza presentando el escrito pertinente, allí manifestará en términos formales y explícitos lo que pretende, cumpliendo con los requisitos del art. 309 amén de aquellos comunes a todo escrito (evidentemente esta contestación, aún cuando tengamos radicado nuestro juicio en una común que sea asiento de Corte de Apelaciones, no

necesita llevar una presuma porque ésta se utiliza para lograr la distribución de la causa)

b) Tácita: cuando se da por cumplida en rebeldía del demandado, porque este no la contesto dentro del término de emplazamiento, el que tiene el carácter de fatal.

Efectos que se derivan de la contestación de la demanda

1. Queda integrada la relación procesal

2. Queda delimitada la cuestión controvertida (demanda + contestación = mérito del proceso)

3. Se produce la prórroga tácita de la competencia si el demandado no reclama de ella en la oportunidad legal (art. 187 nro. 2 COT)

4. El demandado pierde la oportunidad pr ahacer valer excepciones dilatorias, precluye su derecho para hacerlas valer, salvo las que es posible hacer valer en cualquier estado del juicio o en 2° instancia.

5. Un efecto civil, que consigna e art. 907 inciso 3 del CC es que tratándose del juicio reivindicatorio el poseedor de buena fe que es vencido debe restituir los frutos percibidos con posterioridad a la contestación de la demanda.

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3) Reconvenir

Vimos que el demandado podía adoptar dos actitudes frente a la demanda: comparecer o no comparecer, y de comparecer, al contestar la demanda una de sus posibilidades era reconvenir.

La reconvención es la demanda que el demandado formula contra el actor en el escrito de contestación de la demanda ejercitando cualquier acción que tenga en su contra.

Esta es la noción correcta de lo que se entiende por reconvención, porque veremos en materia laboral y de familia que nuestros maravillosos legisladores dicen otra cosa respecto de ella.

Para que exista reconvención es necesario que el demandado proponga un objeto procesal distinto de aquel que el actor propuso en la demanda, es decir, tiene que formular nuevas pretensiones. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español señala que “en ningún caso se va a considerar formulada reconvención en el escrito del demandado, si este escrito finaliza solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal”, en otras palabras, si en la reconvención se pide que no se acoja la demanda, no hay reconvención, porque ésta no está destinada a enervar la acción que se ha deducido en contra del demandado.

Ejemplo: si yo demando a Andrea, diciendo que ella me debe cierta cantidad de dinero y ella reconviene pidiendo que esa demanda sea desestimada porque no debe nada, no está realmente formulando una reconvención, ya que no ay una pretensión distinta, pues ella está pidiendo ser absuelta de las pretensiones que se contienen en la demanda.

Para que haya reconvención debe ejercitarse una acción diferente que pretenda la declaración, constitución o extinción de un derecho, que no tiene ninguna vinculación con la demanda principal. Son dos acciones distintas, que por un principio de economía procesal se ejecutan en un mismo procedimiento.

Al decirse que esta reconvención es una nueva pretensión ella da lugar a un nuevo proceso, pero ese proceso se tramita con arreglo al mismo procedimiento que se ha incubado por el actor al iniciar su acción. De allí que no hay reconvención tácita, y por eso no puede ser tenida como reconvención si la sentencia resuelve sobre una pretensión reconvencional que no se propuso por el demandado en ese carácter.

Requisitos para que pueda operar la demanda reconvencional:

1. Que cumpla con los requisitos del art. 254, de la Ley 18.120 y de los requisitos comunes a todo escrito.

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2. Que el tribunal ante el cual se entabla sea competente para conocer de ella, estimada como demanda; o bien que sea admisible la prórroga de competencia.

3. La reconvención debe formularse en el escrito de contestación de la demanda (art. 314). No hay reconvención en forma independiente de la contestación de la demanda. Se debe contestar la demanda en lo principal del escrito y en un otrosí formular una demanda reconvencional. Esta demanda reconvencional tiene que cumplir con todos los requisitos del art. 254.

4. Debe sujetarse al mismo procedimiento que la demanda principal.

En la reconvención el demandado debe dar lugar a una nueva pretensión, la cual dará lugar a un nuevo proceso que se tramitará por el mismo procedimiento por el cual se tramita la acción principal.

En la demanda reconvencional se considera entonces como demandado al actor y el demandado original adquiere la calidad de demandante.

Tramitación de la demanda reconvencionalLa demanda reconvencional está sujeta al mismo procedimiento que utiliza la acción principal que ha ejercitado el actor. Este procedimiento es el juicio ordinario y la

reconvención es una institución procesal propia del juicio ordinario (no procede en el sumario), aun cuando hoy en día se admite que en ciertos procedimientos especiales también puede utilizarse la reconvención.

a) Tramitación normal

1. Demanda del actor2. Traslado al demandado para contestar si lo desea3. Contestación del demandado4. Traslado al actor para replicar5. Replica al actor6. Traslado al demandado para duplicar7. Dúplica del demandado

b) Tramitación con demanda reconvencional.

1. Demanda del actor2. Traslado al demandado para contestar si lo desea3. Contestación del demandado y formulación de

demanda reconvencional.4. Traslado al actor para replicar la demanda principal y

contestar la demanda reconvencional.5. Replica y contestación del actor6. Traslado al demandado para duplicar la demanda

principal y replicar la demanda reconvencional.7. Dúplica y réplica del demandado8. Traslado al actor para duplicar la demanda

reconvencional9. Dúplica del actor

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Esquema de tramitación presentado por el profesor:

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Traslado Contestación de la demanda

Traslado para replicar

Réplica Traslado para duplicar

Dúplica

Demanda reconvencional (plazo 6 días)

Traslado para contestar la reconvención

Contestación de la demanda reconvencional

Contestación de la reconvención

Traslado de la réplica reconvencional.

Traslado para duplicar la reconvención

Dúplica de la demanda reconvencional

Tribunal provee

Por contestada la demanda, traslado para replicar “por deducida la demanda

reconvencional, traslado”

Por evacuado el trámite de la réplica, traslado para duplicar “por contestada la demanda

reconvencional, traslado para duplicar”

Por evacuado el trámite de la dúplica “por evacuado el trámite de la réplica

reconvencional, traslado para duplicar”

Por evacuada la dúplica reconvencional

Para contestar la demanda reconvencional el plazo es de 6 días, para hacerlo coincidir con el plazo que tiene el actor para replicar la demanda principal que es de 6 días. Todos los demás plazos son también de 6 días hábiles fatales.

El actor que sufre la demanda reconvencional puede formular excepciones dilatorias a la demanda reconvencional. Formulada la excepción dilatoria en tiempo y forma, hay que tramitarla, por lo cual vamos a entrar a diferir la contestación de la demanda reconvencional, mientras no se subsanen sus defectos, si a la postre es acogida por el tribunal. En consecuencia, si se opone esa excepción dilatoria va a tener el carácter de previo y especial pronunciamiento, lo que significa que mientras ella no se resuelva no vamos a poder seguir adelante en la demanda principal, porque la reconvención y la demanda principal tienen que ir a la par. En efecto, se suspenderá la tramitación de la demanda principal para lograr la tramitación conjunta a que alude el art. 316 CPC.

El demandante reconvencional tiene un plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución que acogió la excepción perentoria para corregir los vicios, si no lo hace se va a tener, por el sólo ministerio de la ley, por no presentada la demanda reconvencional (A diferencia de lo que ocurría en la demanda principal en que no había plazo para corregir los vicios)

3° Réplica y Dúplica

Estos escritos están contenidos como trámites obligatorios dentro del desarrollo del juicio ordinario, no obstante lo cual las partes de común acuerdo pueden renunciarlos, ya sea en forma expresa o tácita, para abreviar la tramitación de este juicio que es bastante lato.

3.1) Réplica

Contestada la demanda y suponiendo una tramitación normal (sin que se produzca una demanda reconvencional) debe otorgarse traslado al actor por el término de 6 días fatales para que replique. Si el actor no replica en ese plazo se va a tener por cumplido el trámite en su rebeldía. Si lo hace más allá de los 6 días la réplica es extemporánea y totalmente ineficaz. Con todo, la réplica no es un escrito obligatorio, importa una carga para el actor.

Finalidad del escrito de réplica: en el escrito de réplica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin poder alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312 CPC)

Art. 312 CPC: “En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal de pleito”

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De modo que el actor no puede cambiar las acciones sino solamente ampliarlas, adicionarlas o modificarlas. Se cambia una acción cuando se abandona la que se ejercitó en la demanda y es sustituida por una nueva. Ejemplo: cambiar una acción reivindicatoria por una posesoria.

3.2) Dúplica

Una vez presentado el escrito de réplica, el tribunal debe conferir traslado de ella al demandado para que pueda duplicar. Para duplicar tiene el mismo plazo de 6 días fatales.

Finalidad del escrito de dúplica: tiene la misma finalidad que el escrito de réplica, es decir, ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado el demandado en la contestación, pero sin poder alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312 CPC)

Art. 312 CPC: “En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito”

Notificación: Todos estos traslados en la réplica y en la dúplica se notifican por el estado diario a las partes.

Sentencia: Los escritos de réplica y dúplica son propios del juicio ordinario de mayor cuantía y concretan de una manera precisa el material instructivo del proceso, proporcionan al juez

los datos que sirven para la decisión final. Pero las alegaciones contenidas en estos escritos se caracterizan por tender no a la incorporación de nuevas acciones, de un nuevo objeto en el juicio, sino que simplemente están destinadas a fijar los términos del litigio de un modo concreto que haga claro y eficaz el debate.

La jurisprudencia sobre estos escritos dice que la alegación formulada en escrito de dúplica por el demandado que no contestó la demanda no puede considerarse como excepción hecha valer en juicio.

Otro fallo señala que no puede aceptarse la ampliación de demanda de indemnización de perjuicios hecha en el escrito de réplica en el sentido de pedir la resolución del contrato, dado que ello significa introducir una petición nueva, lo que es contrario al art. 312.

Con estos escritos queda terminado el periodo de discusión y se entra a una nueva etapa, la conciliación.

II. PERIODO CONCILIACIÓN

Terminada la etapa de discusión el tribunal va examinar personalmente los autos y llamará a conciliación a las partes. Recordemos que en caso de aceptación de la demanda no opera la conciliación porque en ese caso no habrá nada que componer.

La conciliación está tratada en los arts. 262 a 268 CPC.

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Puede decirse que es una gestión que efectúa el juez para provocar el arreglo de un litigio.

En la conciliación el juez propone las bases para un arreglo, por ello debe examinar personalmente los autos, y en el caso de ser aceptadas por los litigantes, se termina en ese instante la contienda.

Hay que dejar claro desde ya que la conciliación no es obligatoria, lo que es obligatorio es el llamado a conciliación que debe hacer el juez.

Cuando tiene lugar la conciliación

A) Regla generalLa regla general es que es procedente en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, vale decir, que no se trate de juicios irreconciliables.

Art. 262 CPC: “En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XXVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamara a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo.

Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los

procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite.

El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda.”

Cuando estudiamos Derecho Procesal Penal veremos algunas figuras que se contienen en el Código Procesal Penal, que con un poco de buena voluntad podríamos incorporar dentro de los medios conciliatorios para poner fin al litigio. De todos modos la doctrina criminal dice que no es factible llegar a un acuerdo.

B) Excepciones

Al mismo tiempo, este art. 262 contiene algunas excepciones en que no opera el llamado a conciliación:

1. Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar2. Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no

hacer3. Gestiones relativas a la declaración del derecho legal

de retención. La razón es que en este caso no hay juicio.

4. Citación de evicción. Tampoco hay juicio.5. Juicios de hacienda, porque en este tipo de juicio se

ven afectados intereses fiscales y por mandato de la ley el fisco no puede conciliar, a menos que una ley

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faculte expresamente al Consejo de Defensa del Estado para llegar a una conciliación, esto ocurrió en los juicios derivados de las expropiaciones efectuadas durante la reforma agraria y también en el caso de los soldados que fallecieron en Antuco.

Este art. 262 no contiene una enumeración taxativa, ay otros juicios en que tampoco es admisible el llamado a conciliación. Así sucede en:

Juicios sobre el estado civil de las personas. En opinión del profesor, en ciertos juicios sí sería factible llegar a una conciliación, a una transacción, sobre todo en los casos en que se ve afectado el interés superior del niño, niña o adolecente.

Juicios de separación de bienes de acuerdo a la ley de matrimonio civil.

Requisitos para que el juez llame a conciliación:

1. Debe haber un juicio civil2. Que no se trate de procedimientos o juicios

exceptuados por la ley3. Que recaiga sobre derechos susceptibles de transar.

Son transables todos aquellos de que las partes pueden disponer libremente. Por lo tanto la conciliación no puede recaer sobre derechos irrenunciables.

4. Que no se trate de los casos mencionados en el art. 313 CPC, esto es:

Cuando el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante.

Cuando en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio

Cuando las partes piden que se falle el pleito sin más trámite.

También es obligatorio el llamado a conciliación en los juicios de mínima cuantía, según el art. 711 CPC y en la legislación laboral según el art. 453 nro. 3 del Código del Trabajo.

Oportunidad para llamar a conciliación

a) Llamado obligatorio: el momento en que obligatoriamente debe llamarse a conciliación es una vez agotado el periodo de discusión, en el juicio ordinario de mayor cuantía (art. 262 inc. 1)

Este llamamiento tiene el carácter de esencial, de modo que si el juez no llama a conciliación incurre en un vicio de casación en la forma. Con todo, en la práctica, los tribunales de alzada n le dan importancia a los recursos de casación basados en que el juez no hizo el llamado a conciliación.

b) Llamado facultativo: según el mismo art. 262 inciso final, el juez está facultado para hacer el llamado a conciliación una vez contestada la demanda sin necesidad de esperar los escritos de réplica y dúplica.

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¿Cuándo la contestación de la demanda es tácita, el juez podría hacer el llamado en esta ocasión? En opinión del profesor el juez no podría, porque le faltaría un elemento para determinar las bases de arreglo, las pretensiones del demandado.

La conciliación no sólo puede producirse en única o primera instancia, sino que también en segunda instancia e incluso ante la Corte Suprema. La razón de ello es que la ley habla de juez y no de tribunal.

Tramitación

El art. 262 inc. 2 nos da la pauta:

Art. 262 inc. 2 CPC: “Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite”

1. Una vez terminado el periodo de discusión, el tribunal cita a las partes a una audiencia para un día no anterior al 5° ni superior al 15° contado desde la fecha de la notificación de la resolución que ordena la comparecencia a conciliación.

Es posible que si se está en un procedimiento distinto del juicio ordinario de mayor cuantía, esta conciliación se va a producir en el momento en que se verifique la audiencia de la contestación de la demanda; esto sucede en el juicio sumario.

La resolución que llama a las partes a conciliación se notifica por cédula, porque ordena su comparecencia personal. Siendo más precisos se notifica a los representantes de las partes.

De conformidad al art. 264 CPC “A los comparendos de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por apoderado. No obstante el juez podrá exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación”

En la audiencia el juez propone las bases de arreglo.

A esta audiencia las partes pueden llevar algunos antecedentes que ellas estimen convenientes para demostrar que su asentimiento no es posible o que es posible en otras circunstancias, o también estos antecedentes pueden ser requeridos por el tribunal para formarse un mejor conocimiento.

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2. La conciliación puede ser total o parcial

a) Es total si las partes aceptan en su totalidad las bases de arreglo propuestas por el juez, de manera que termina la contienda.

b) Es parcial, cuando las partes toman sólo algunas de las bases de arreglo que propone el juez, es decir, sólo vienen respecto de algunos puntos de la contienda. Siendo parcial la conciliación, el juicio debe continuar respecto de aquellos puntos que no fueron objeto de la conciliación.

3. Si se llega a conciliación se levanta un acta en que se dejan establecidos los puntos que fueron objeto de ella. Esta acta tiene el mérito de sentencia ejecutoriada de modo que va a producir la acción y excepción de cosa juzgada.

Esta acta lleva la firma de las partes, del juez y del secretario (este último como ministro de fe)

Suspensión de audiencia: durante el desarrollo de la audiencia de conciliación las partes pueden solicitarle al tribunal que suspenda la audiencia durante un lapso de media hora, para que previamente puedan conversar y avenir. Terminada la suspensión continuará el desarrollo de la audiencia. Si la suspensión requiere mayor plazo a juicio del tribunal o del acuerdo de las partes, la audiencia se puede suspender hasta

por tres días, y va a continuar una vez transcurrido el plazo sin necesidad de que las partes sean nuevamente notificadas.

El juez cuando propone las bases de arreglo actúa como un amigable componedor, no actúa en carácter de juez ordinario que tenga que sujetarse, por consiguiente, al principio de la legalidad, de modo que las opiniones que pueda emitir con ocasión de esta intervención no lo inhabilitan para seguir conociendo en el desarrollo del asunto si no es posible la conciliación. (Recordar que es causal de implicancia que el juez manifieste una opinión del asunto que está conociendo cuando tiene conocimiento necesario para pronunciar sentencia, y aquí evidentemente tiene ese conocimiento).

Si las partes no concurren al comparendo, no obstante haber sido citados, no pueden aplicarse apremios sino solamente se les sanciona considerándolos rebelde y continuará el juicio adelante por haber fracasado la conciliación por su ausencia. Hay que recordar eso sí que nada impide que el juez pueda llamar a una nueva conciliación en forma facultativa.

Si fracasó la conciliación, sea por la no comparecencia de las partes, sea porque no aceptaron las bases de arreglo propuestas por el juez ni tampoco las posibles variantes que ellas mismas pudieron haber introducido, el juicio va a continuar su desarrollo. Ha terminado la fase de conciliación.

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III. PERIODO DE PRUEBA O TÉRMINO PROBATORIO

I. Resolución que recibe a prueba la causa

Terminada la fase de conciliación hay que aplicar al art. 318 del CPC, esto significa que el juez debe examinar personalmente los autos para determinar si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, porque si los hay debe dictar una resolución por la cual recibe la causa a prueba y fijar en ella cuales son esos hechos.

Dicha resolución tiene el carácter de sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.

Requisitos para que el juez reciba la causa a prueba:

1. Que exista controversia. Si hay allanamiento a la demanda, no la hay.

2. La controversia tiene que referirse a hechos, estos hechos son los controvertidos, [disertación sobre los hechos] el derecho no se prueba, porque en nuestro medio rige el aforismo “curis novis iura”, esto es, el juez conoce el derecho, salvo ciertas excepciones, como el derecho extranjero.

3. Estos hechos tienen que ser sustanciales. En otras palabras, deben tener importancia decisiva en la Litis.

Lo contrario al hecho sustancial es el insustancial, el ineficaz, el inútil, el indiferente.

4. Estos hechos tienen que ser pertinentes, en otros términos, deben tener una relación con la materia que se debate.

Notificación de la resolución que recibe a prueba la causa

Esta resolución debe notificarse por cédula de acuerdo al art. 48 CPC.

Contenido de la resolución que recibe a prueba la causa

1) Debe contener la orden de recibirse a prueba la causa: “Recíbase la causa a prueba por el término legal …”

2) Debe fijar los puntos (hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos) sobre los cuales las partes van a tener que rendir la prueba (vistos): “… Y se fijan como hechos sobre los cuales ésta deberá recaer los siguientes”

3) Puede contener la citación de ciertas audiencias en las cuales se va a rendir la prueba testifical: “Para rendir la testimonial que fuere procedente se fijan las cuatro últimas audiencias a las 11.00 hrs.” Aunque no es obligatoria, en los hechos se ha transformado en tal. Si el juez no fija las audiencias, las partes tendrán que

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solicitarle al tribunal en un escrito independiente su fijación.

Recursos que proceden en contra de la resolución que recibe la causa a prueba

1) Recurso especial de reposición

A través de este recurso se pide al tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.

El art. 319 CPC así lo permite y debe hacerse valer dentro de tercero día.

Art. 319 CPC: “Las partes podrán pedir reposición, dentro de tercero día de la resolución a que se refiere el artículo anterior. En consecuencia, podrán solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros.

El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente.”

En este caso es doblemente excepcional porque el plazo establecido es de 3 días, cuando lo normal es que sea de 5 y además se puede intentar en contra de una sentencia interlocutoria, siendo que lo normal es que se interponga en contra de un auto o un decreto.

El objetivo de este recurso es pedir al tribunal que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros.

La resolución que acoge el recurso de apelación es apelable en el sólo efecto devolutivo.

2) Recurso de apelación

Art. 319 inciso final CPC: La apelación en contra de la resolución que recibe la causa a prueba sólo podrá interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición pedida y para el caso de que esta no sea acogida.

De la apelación va a conocer la respectiva Corte de Apelaciones, y se concederá en el sólo efecto devolutivo (hay dos tribunales conociendo del mismo asunto).

Es posible que el tribunal implícita o explícitamente se niegue a recibir la causa a prueba. En este caso la resolución que implícita o explícitamente niega la recepción de la causa a prueba se va a poder impugnar a través de un recurso de apelación.

Entonces tenemos que la apelación procede:o Cuando se niegue la recepción de la causa a prueba.

o Subsidiaria a la reposición y para el caso de que esta

no sea acogida.o Contra la resolución que acoge el recurso de

reposición

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Ejemplo de resolución que recibe la causa a prueba

San Carlos, dieciséis de enero de dos mil tres

VISTOS Recíbase la causa a prueba por el término legal y se fijan

como hechos sobre los cuales ésta deberá recaer, los siguientes:

1. Efectividad de existir una SRL entre las partes cuya razón social es “Silva Merino Ltda.”

2. Objeto de dicha sociedad3. Efectividad de que dicha sociedad fue hecha por el

demandado para fines propios de él.4. Utilidades producidas por la sociedad indicada en los últimos

tres años.5. Efectividad que el demandado se ha apropiado de la parte de

las utilidades de la actora correspondiente al 50% de las mimas, por el monto de su aporte.

6. Cumplimiento de la obligación de rendir cuentas por parte del demandado.

Para rendir la testimonial que fuere procedente, se fijan las cuatroúltimas audiencias del probatorio a las 11.00 horas y si recayere en domingo o festivo al día siguiente hábil a la misma hora.

Notifíquese personalmente o por cédula

Dictado por [juez titular]Firmas

Ampliación de la prueba

La ampliación de la prueba permite que se amplíen los puntos de prueba respecto de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que aparecen en los escritos de discusión.

Esta resolución la dicta el juez en base al examen persona que realiza de los escritos que componen el periodo de discusión, y en ella consta cuales son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los que versará la prueba. Sin embargo, la propia ley en el art. 321 contempla dos excepciones en que se pueden ampliar los puntos de prueba que ha fijado el tribunal:

Art. 321 CPC: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio, ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. (Hechos nova producta)

Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento. (Hechos nova riperta)”

o Hechos nova producta: hechos que acaecen con

posterioridad al momento preclusivo de las alegaciones practicadas. Acontecen después de haberse terminado el periodo de discusión.

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o Hechos nova riperta: son anteriores al momento de la

preclusión de las alegaciones, pero desconocidos hasta después de ese instante por la parte que quiere alegarlos.

Tramitación de la solicitud de ampliación

La ampliación se realiza a petición de las partes, tanto del actor como del demandado, de manera que no hay una ampliación oficiosa del tribunal.

Se tramita en forma incidental y en cuaderno separado, a fin de impedir que ese incidente vaya a producir la suspensión del término probatorio que está corriendo. Tenemos entonces dos cuadernos: el principal y el cuaderno de ampliación de los puntos de prueba.

El art. 322 agrega que igual derecho le asiste a aquel que está respondiendo el traslado que se confirió de la solicitud de ampliación

Art. 322 CPC: “Al responder la otra parte el traslado de la solicitud de ampliación, podrá también alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones mencionadas en el artículo anterior, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan.

El incidente de ampliación se tramitará de conformidad a las reglas generales, en ramo separado, y no suspenderá el término probatorio

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo que el artículo 86 establece” (más adelante veremos que el art. 86 se refiere a las oportunidades en que se pueden formular incidentes en una causa)

La palabra VISTOS en la resolución significa que el juez ha examinado personalmente los antecedentes.

Situación especial de la prueba testimonial

1) Lista de testigos

La ley establece que si las partes desean rendir la prueba testimonial tienen que presentar una nómina de testigos. Esos testigos son los que van a deponer durante el término probatorio sobre los hechos controvertidos que ha fijado el juez. En esa lista cada testigo debe estar perfectamente individualizado, por medio de su nombre, apellidos, domicilio y profesión, oficio o empleo, también podemos agregar aún cuando no lo contempla el Código, el RUT.

2) Minuta de puntos de prueba

Consiste en un conjunto de preguntas debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal que constituyan un desarrollo de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos señalados por el tribunal.

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Junto con la lista de testigos las partes están habilitadas para acompañar en este mismo escrito una minuta de puntos de prueba. Esto no significa que las partes vayan a dejar de lado los hechos controvertidos que fijó el tribunal, sino sólo tiene por objetivo aclarar los puntos que fijó el tribunal, de manera que al tenor de ellos van a declarar los testigos en su momento (lógicamente no puede contener la respuesta del testigo)

Ejemplo: el juez puede haber establecido como punto controvertido la efectividad de haber ocurrido el accidente tal día, y en la minuta de puntos e prueba la parte señalará que diga el testigo como es verdad y efectivo que el día en que se produjo el accidente llovía y estaba el pavimento resbaladizo.

El derecho a presentar la minuta de puntos de prueba le corresponde tanto al actor como al demandado e incluso a terceros si eventualmente existen.

Si las partes no presentan estas minutas significa que ellas renuncian a hacer efectiva la facultad que les confiere la ley, y los testigos van a declarar sobre los hechos que fijó el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa.

Momento en que se presenta la lista de testigos (art. 320)

Art. 320 CPC: “Desde la primera notificación de la resolución a que se refiere el art. 318, y hasta el quinto día de la última, cuando no se haya pedido reposición, en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de los cinco días

siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión.

Deberá acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo.

Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas listas ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presente estime pertinente modificarlas”

Art. 318 CPC: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.

Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”

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Para saber la oportunidad en que debemos presentar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba, en su caso, hay que distinguir:

a) Si no se dedujo reposición, desde la primera notificación por cédula de la resolución que recibe a prueba la causa, hasta el quinto día después de la última notificación. Este plazo se inicia individual y termina común.

b) Si se dedujo recurso de reposición, dentro de los 5 días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre el último recurso de reposición. Esto porque la reposición la puede impetrar tanto el actor como el demandado.

Ejemplo: notificamos la resolución que recibe la causa a prueba por cédula, el plazo para pedir reposición es de 3 días, ambas partes dentro de este plazo recurrieron de reposición, el actor pidiendo que se agregaran algunos hechos controvertidos y el demandado solicitando que se eliminen algunos; hay que tramitar esa reposición, es se hace siguiendo el procedimiento incidental, si esos 2 recursos se formularon al mismo tiempo se van a tramitar conjuntamente y en ramo separado, pero si el actor dedujo reposición al primer día y el demandado lo hizo al tercero, vamos a tener que tramitar ambo incidentes, pero igual en un mismo cuaderno (por ello es que el tribunal cuando se le presenta el primer recurso lo proveerá diciendo que se proveerá en su

oportunidad, esa oportunidad es una vez vencido el plazo para intentar el recurso de reposición, porque todavía no sabíamos si la contraparte lo iba a formular, de modo que una vez vencido el plazo conferirá traslado para que se configure el incidente. Tenemos los dos recursos interpuestos, el tribunal tiene que entrar a resolver sobre ellos, y desde el instante en que se falle el último recurso de reposición y esa resolución se notifique por el estado comenzará a correr el plazo para presentar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba.

¿Qué ocurre si se pidió reposición después de haberse presentado la lista de testigos?

El art. 320 inciso tercero contempla esta situación al establecer que “Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que las presenta estime pertinente modificarlas”

Entonces esta lista es válida y no es necesario volverla a presentar a menos que, por ejemplo, en virtud de la reposición se agregaron puntos de prueba, en este caso la parte que ya presentó su lista y minuta puede modificarlas. No operará esta situación si por el contrario se eliminan puntos de prueba.

Sanción a la no presentación de lista y/o minuta en las oportunidades que señala el art. 320:

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Si no se presenta la lista de testigos, no se puede rendir prueba testimonial en la causa

Si no se presenta la minuta, la parte renuncia a su derecho a presentarla

Número de testigos que se pueden incluir en la lista:

En la lista de testigos no importa el número de testigos que se incluyan

El problema está en que de esta lista sólo puede hacerse declarar a un número determinado de testigos por cada punto de prueba que ha fijado el tribunal, esto es, 6 testigos por cada punto de prueba.

No vale la pena ajustarse estrictamente a ese número que indica la ley, pues siempre va a ser útil acompañar en la lista de testigos a un mayor número de los que realmente se va a utilizar, porque cuando tengan que declarar, ellos pueden ser objeto de tachas y si la tacha es razonable se va a tener que retirar al testigo y llamar a otro que se encuentre en la lista en su reemplazo.

Reglas particulares sobre la recepción de un incidente a prueba

Art. 323 CPC: “Cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad

a las reglas establecidas para la prueba principal. La referida resolución se notificará por el estado”

El art. 323 señala que la resolución que recibe a prueba un incidente también debe determinar los puntos sobre los que debe recaer y que la recepción de ella se hace en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal.

Añade que la resolución receptora de la prueba incidental se notifica a las partes por el estado diario y no por cédula. Esta es la diferencia fundamental que existe entre esta resolución y la que recibe la prueba principal.

Aquí terminamos el estudio de la resolución que recibe a prueba la causa.

Con la notificación legal a las partes de la resolución que recibe la causa se da inicio al término probatorio. El término probatorio comienza a correr desde que es notificada la parte contraria porque es un plazo común.

II. Término probatorio

Es el plazo fatal que concede la ley en el juicio ordinario para que las partes pidan toda diligencia probatoria que no hayan solicitado con anterioridad a su inicio y rindan la prueba que estimen conveniente.

La prueba testifical debe forzosamente producirse dentro del término probatorio.

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Este término no existe en todos los procedimientos. Así ocurre en las querellas posesorias y en ciertos juicios derivados del contrato de arrendamiento. El hecho de que no haya término probatorio en estos juicios no significa que no se vaya a poder rendir prueba, lo que sucede es que en estos casos hay un comparendo en el cual se producirán las pruebas.

Características del término probatorio

1) Es un plazo fatal (art. 340 CPC) aun cuando la ley no lo dijera habría que seguir la regla general de que los plazos de días son fatales.

2) Es un plazo legal, porque está establecido por la ley, sin perjuicio de lo cual en ciertos casos puede ser fijado por el juez.

3) Es un plazo común, porque empieza a correr desde la última notificación a las partes de la resolución que recibe a prueba la causa (art. 327 CPC)

4) Es un plazo improrrogable. Sin embargo puede aumentarse (término probatorio extraordinario) y este aumento lo determina la tabla de emplazamiento que existe para contestar la demanda a la cual se refiere el art. 359 CPC.

5) Se puede reducir por acuerdo unánime de las partes (art. 328 CPC)

6) No se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan (art. 339)

7) Dentro del término probatorio debe solicitarse toda diligencia probatoria que no se ha solicitado con anterioridad a su inicio (art. 327)

Si se suscita dentro de este término probatorio cualquier incidente relacionado con la prueba, se va a tramitar en cuaderno separado.

Clasificación del término probatorio

1. Ordinario2. Extraordinario3. Especial

Esta clasificación no sólo opera tratándose del juicio ordinario de mayor cuantía, sino que puede tener aplicación en cualquier procedimiento en virtud de la supletoriedad de las disposiciones del juicio ordinario de mayor cuantía. (Ejemplo: en el juicio sumario, en el procedimiento incidental)

1) Término probatorio ordinarioFluye de los artículos 327 y 328 CPC.

Es el plazo de 20 días que tienen las partes para rendir sus pruebas en el juicio, particularmente la testifical.

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Este plazo ordinario puede reducirse por acuerdo unánime de las partes.

Dentro de este término se puede rendir prueba en cualquier punto de la República e incluso fuera de ella (art. 334)

Art. 334 CPC: “Se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella”

2) Término probatorio extraordinario

Es aquel que la ley concede para el caso que haya que rendirse prueba en un territorio jurisdiccional distinto de aquel donde tiene su asiento el tribunal que conoce del asunto, o bien, para rendir prueba fuera de territorio de la República.

Consiste en el aumento (NO prorroga) del término ordinario, por un número de días igual al aumento del emplazamiento que existe para contestar la demanda, el cual está señalado en el art. 259 CPC.

Art. 329 CPC: “Cuando haya de rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará el término ordinario a que se refiere el artículo anterior con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento”

Está compuesto por el término ordinario + el número de días que indique la tabla de emplazamiento.

Este término puede ser de dos clases:

o Término extraordinario para rendir prueba fuera del

territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República.

o Término extraordinario para rendir prueba fuera del

territorio de la República.

De acuerdo a lo que indica el art. 335, una vez vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término.

Art. 335 CPC: “Vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término.”

Este aumento extraordinario sólo empieza a correr una vez que se extingue el término ordinario y sólo surte efecto en aquellos lugares para los cuales se concedió (art. 333 CPC)

Art. 333 CPC: “Todo aumento del término ordinario continuará corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva”

La parte que desea hacer uso de este término extraordinario debe solicitarlo antes del vencimiento del término ordinario y en su solicitud tendrá que indicar el lugar donde quiere

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producir la prueba, para así poder precisar el aumento de días del que va a gozar (art. 332 CPC)

Art. 332 CPC: “El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse”

Tramitación de la solicitud de aumento del término probatorio

Para determinar esta tramitación hay que distinguir:

1. Si se trata de rendir prueba dentro del territorio de la República

2. Si se trata de rendir prueba fuera del territorio de la República

1. Dentro de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio.

Dentro de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio se va a conceder siempre que se solicite a menos que haya un justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio (art. 330 CPC). Lo malicioso queda a criterio del juez.

Art. 330 CPC: “El aumento extraordinario para rendir prueba dentro dela República se concederá siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide

maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio”

Este aumento se otorgará con previa citación (art. 336 CPC). La ampliación no puede ser otorgada sino después de tres días de la notificación.

Art. 336 inciso 1 CPC: “El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República, se otorgará con previa citación; el que deba producir efecto fuera del país se decretará con audiencia de la parte contraria”

Ejemplo:

“Concepción, nueve de mayo de dos mil ocho.Como se pide, con citación”

Luego de transcurrido el plazo de 3 días y si no hay observaciones, entra a regir el término extraordinario.

2. Fuera de la República

Para que se decrete este aumento extraordinario deben concurrir una serie de requisitos contenidos en el artículo 331 del CPC. Estos no son copulativos, ya que todos ellos se refieren a pruebas distintas.

Art 331 CPC: “No se decretará el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República sino cuando concurran las circunstancias siguientes:

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1) Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener;

2) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentren (siempre que se trate de prueba documental); y,

3) Que tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia, o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones (siempre que se trate de prueba testimonial)”

Sin embargo, no basta que se reúnan estas exigencias desde que hay otra contenida en el art. 338 inciso 1.

Art. 338 inc. 1 CPC: “Siempre que se solicite aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en la cuenta del tribunal una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales”

Entonces sólo en la medida en que se depositen los valores, el tribunal entrará a pronunciarse sobre la petición de aumento del término. Por ello es que en la práctica, previo a la solicitud se plantea al tribunal que fije la cantidad, y luego una vez consignada la suma, la parte acompañará el comprobante a la solicitud.

Esta solicitud de aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede con audiencia de la parte contraria (art. 336), vale decir, la resolución no produce sus efectos sin que se oiga previamente a la parte contraria.

Ejemplo:

“Concepción, nueve de mayo de dos mil ocho.Traslado”

Por lo tanto, necesariamente se va a generar un incidente, el cual será necesario tramitar. El incidente se tramita en cuaderno separado y por ende no suspende el término ordinario de prueba (art. 336 inciso 2 y 3)

Art. 336 CPC: “El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se otorgará con previa citación; el que deba producir efecto fuera del país se decretará con audiencia de la parte contraria.

Los incidentes a que de lugar la concesión de aumento extraordinario se tramitarán en pieza separada y no suspenderán el término probatorio.

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Con todo, no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo”

Puede suceder que la parte que habiendo obtenido el aumento extraordinario de prueba, no la rinda. En este caso el art. 337 establece como sanción que debe pagar a la contraparte los gastos en que esta haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta sanción se impone en la sentencia definitiva y el tribunal puede exonerar al infractor si es que ha habido motivos justificados que han impedido la producción de la prueba. Art. 337 CPC: “La parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba dentro o fuera de la República y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte de los gastos que éste haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios.

Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados.

3) Término probatorio especial

Es aquel que concede el tribunal, a petición de parte, cuando concurren los requisitos necesarios para ello.

Tiene su origen en una resolución del tribunal que lo concede, por ello es un plazo judicial (no tiene el carácter de fatal, luego para extinguirlo es necesario acusar rebeldía y que el tribunal la declare).

Se concede cuando durante el transcurso del término probatorio ordinario sobreviene alguna situación que impida real y legítimamente la recepción de la prueba.

Casos en que es procedente (arts. 339 y 340)

1. Cuando durante el termino probatorio ordinario ocurren entorpecimientos que imposibilitan la recepción dela prueba.

2. Cuando se acoge la apelación subsidiaria que se interpuso en contra de la resolución que recibió a prueba la causa, en la medida en que el tribunal de alzada agregue o modifique algunos de los hechos controvertidos (cuando tenga que rendirse nueva prueba).

3. Cuando la prueba testifical se inició en tiempo hábil, pero que no se concluyó dentro de él por sobrevenir entorpecimientos.

4. En otros casos especiales establecidos en la ley

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Examen particular de cada caso:

1. Cuando durante el termino probatorio ordinario ocurren entorpecimientos que imposibilitan la recepción dela prueba.

Art. 339 inc. 2 CPC: “Si durante el termino probatorio ordinario ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera”

Entorpecimiento es todo obstáculo subjetivo, objetivo o legal que aparece de un modo imprevisto durante el transcurso normal del término probatorio ordinario.

Ejemplos de entorpecimientos: extravío del expediente (por ej. Porque no lo haya devuelto el receptor, se haya colocado en un casillero distinto o se lo hayan robado), el incendio del juzgado, un terremoto, una erupción volcánica, etc. (casos de fuerza mayor)

De acuerdo con el art. 339 la ocurrencia de entorpecimientos va a habilitar al tribunal para conceder un término especial de prueba por el número de días que haya durado el entorpecimiento. Evidentemente sólo habilita para rendir prueba en el lugar donde ocurrió el entorpecimiento.

La ley es más estricta en el inciso tercero de este artículo, que señala que en el momento en que se produce el entorpecimiento se debe reclamar de inmediato o dentro de tercero día la concesión del término especial.

Art. 339 inc. 3 CPC: “No podrá usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes.”

2. Cuando se acoge la apelación subsidiaria que se interpuso en contra de la resolución que recibió a prueba la causa, en la medida en que el tribunal de alzada agregue o modifique algunos de los hechos controvertidos

Art. 339 inc. 4 CPC: “Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319. Para hacer uso de este derecho no se necesita la reclamación ordenada en el inciso anterior. La prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno valor.”

Este término especial sólo operará en la medida en que la resolución del tribunal de alzada modifique o agregue hechos nuevos a probar; no así cuando elimine hechos, porque en ese caso no habrá prueba que rendir.

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Esta apelación que fue acogida en el tribunal de alzada habilita para que se fije prudencialmente por el tribunal de primera instancia un término especial que no exceda de 8 días.

Para hacer uso de este término especial de prueba no se necesita reclamar de entorpecimiento alguno, porque no ha habido entorpecimiento. (Recordemos que todos los incidentes que se promueven durante término probatorio se tramitan incidentalmente y en cuaderno separado; lo cual tiene importancia porque la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, y si el tribunal de segunda instancia acogió la apelación y eliminó uno de los puntos de prueba, y sobre ese punto de prueba ya se había rendido prueba, puesto que el término probatorio ordinario ha seguido corriendo, esa prueba no va a poder ser considerada por el juez en la sentencia definitiva)

3. Cuando la prueba testimonial se inicia en tiempo hábil pero no concluye en el por sobrevenir entorpecimientos cuya remoción no dependa del interesado.

Art. 340 CPC: “Las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio.

Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá reclamarse sino

dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento.

Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba”

La prueba testifical sólo puede producirse dentro de término probatorio. (Veremos que existen otros medios de prueba que pueden practicarse más allá del término probatorio)

Se puede pedir un término probatorio especial cuando la producción, rendición de la prueba testimonial se inicia dentro del término probatorio, pero no concluye dentro de él por ocurrir un impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada.

Para este efecto, el tribunal debe fijar por una sola vez y sólo para ese objeto, un breve término.

En el inciso tercero se coloca en la situación en que el entorpecimiento se debe a la ausencia del juez. En esta situación el secretario va a certificar dicha circunstancia a petición verbal de cualquiera de las partes, y con el mérito de esta certificación va a fijar el tribunal un nuevo día y hora para la recepción de la prueba.

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Es difícil hoy en día que se dé la situación del inciso tercero, porque si falta el juez por cualquiera circunstancia el primer llamado a subrogarlo es el secretario abogado del tribunal (en la medida que el tribunal tenga secretario abogado)

4. En otros casos establecidos por la ley

o Art. 159, que se refiere a las medidas para mejor

resolver.o Art. 376, que se refiere a las tachas que se formulan

contra un testigo. En este caso se ampliará hasta por 10 días sin perjuicio de solicitar un término probatorio extraordinario.

o Art. 402 inc. 2, que se refiere a la revocación de la

prueba confesional. Si el tribunal lo estima necesario y cuando el confesante alegue padecer de error de hecho y ofrezca justificarlo.

o Art. 327 que se refiere a tres casos. En ellos, se

ampliará por el número de días que el tribunal estime y que no exceda de 15.

o Art. 310, que se refiere a las excepciones de

prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda cuando se funde en un antecedente escrito, las que van a tramitarse en forma incidental.

o Art. 321 que se refiere a la ampliación de los

puntos de prueba.o Art. 322 que se refiere al incidente de

ampliación.

La prueba y los medios de prueba en particular

Las cuestiones que pueden someterse al conocimiento y decisión de un tribunal pueden versar sobre puntos de hecho, o bien sobre puntos de derecho. Lo normal es que la prueba recaiga exclusivamente sobre los hechos, el derecho se prueba excepcionalmente, cuando se trata del derecho extranjero o cuando se trata de probar la costumbre en los casos que la ley permite que ella constituya derecho.

El derecho se invoca mediante razonamientos jurídicos, así como la interpretación legal de los hechos verificados en el proceso.

El modo y la forma de realizar la actividad probatoria está influida por los principios de contradicción e igualdad, tanto en la proposición como en la práctica de los medios de prueba, y las normas que rigen esta actividad probatoria, son normas de índole procesal.

La doctrina procesal distingue entre objeto de la prueba, tema de la prueba y carga de la prueba.

A) Objeto de la prueba

Objeto de la prueba alude a lo que se puede probar, es decir, a aquello sobre lo cual puede recaer la prueba. El objeto de la prueba es el tema o materia a la que se refiere la actividad probatoria, sobre la cual se persigue generar la convicción del juez con la fijación en la sentencia, por aplicación de una

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norma de valoración legal. En otras palabras, puede decirse que objeto de la prueba son los datos de hecho alegados por las partes, pero también pueden ser objeto de prueba las normas jurídicas y las reglas y los juicios técnicos o de valor de naturaleza no jurídica; teniendo en cuanta que no todos los datos de hecho necesitan ser objeto de la prueba.

Datos de hecho son aquellos alegados por las partes con el objeto principal de probar, que guardan relación con la pretensión procesal.

Ahora ¿Cómo se puede producir la prueba de aquello que debe ser objeto de la misma?

Según Sentis Melendo, autor argentino, debe distinguirse entre fuentes y medios de prueba. Fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad y que son aptos para producir convicción sobre datos de hecho, existen como fuentes de prueba aunque no se pongan en relación con el proceso, ni ideal ni prácticamente. En cambio medio de prueba es actividad procesal de las partes y del juez para incorporar al proceso las fuentes de prueba y obtener de estas los correspondientes resultados. Dicho de otra manera, medios de prueba son los modos que cada ley procesal acepta como vehículos de prueba, como portadores de fuentes, de las cuales el juez deberá deducir el hecho por probar.

Si aplicamos estos conceptos a cada medio de prueba vamos a tener lo siguiente:

Prueba Fuente MedioTestifical Persona que

tiene un conocimiento de los hechos

Régimen de su citación (obligación de comparecer, obligación de jurar, obligación de declarar, la forma de realizar su interrogación, etc)

Confesional

Personas que han intervenido en determinado hecho o que conocen dichos hechos

Régimen de su citación (carga de comparecer y contestar, forma de realizar el interrogatorio, etc)

Pericial Objeto que se ha de someter a examen del perito

Nombramiento del perito, su aceptación, su actividad de examinador y la emisión de su respectivo informe

Documental

Documento Aportación al proceso con las posibles impugnaciones de autenticidad del documento, los medios son los actos que aseguran la verdad de un hecho que da por auténtico un documento

Inspección personal del tribunal

Cosa que puede ser reconocida por el tribunal

Régimen legal de la actividad del juez, del secretario judicial o de otros sujetos del proceso, así como la posible intervención de las partes en el acto de reconocimiento.

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Esta distinción entre fuentes y medios tiene importancia en el derecho probatorio, porque las fuentes de prueba no están jurídicamente limitadas, ya que la existencia de objetos en la realidad, que puedan servir para generar convicción sobre los hechos varían de acuerdo con los avances tecnológicos, en cambio los medios de prueba son regulaciones legales para utilizar en el proceso las fuentes, atribuirles el valor informativo y si la ley opta por una relación cerrada de los medios y somete estos ordenaciones estrictas puede darse caso de que alguna de las fuentes no cuadre, no encaje con las previsiones normativas de los medios y por consiguiente puede que ellos no aporten nada en definitiva al proceso.

B) Tema de la prueba

El tema de la prueba describe lo que en cada proceso es o debe ser materia de la actividad probatoria de las partes, o bien, de los hechos sometidos al debate, o bien de los hechos que interesan en cada proceso.

C) Carga de la prueba

La carga de la prueba describe lo que en cada proceso cada una de las partes tiene interés en probar. Responde a la pregunta, a quien le corresponde probar

Acepciones del vocablo prueba

a) Puede tomarse como los medios o elementos de convicción que señala la ley. Así se habla entonces de la prueba de testigos, de la prueba confesional, de la prueba instrumental. En este sentido está tomado en el art. 1698 inc. 2 del CC.

b) Puede tomarse en el sentido de que es el hecho mismo de la producción de tales elementos probatorios. Así aparece en el art. 1710 CC.

c) Puede también tomarse en un sentido de valoración, de ponderación de estos elementos probatorios, como la convicción que ellos pueden producir en el juez. Así se habla de plena prueba, de semiplena prueba en los artículos 1700 y 1713 del CC.

Concepto de prueba

“Es el establecimiento por medios legales de la verdad de un hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”

No necesariamente la verdad que se establece en un proceso va a ser igual a la verdad verdadera. Aquí hablamos de la verdad procesal.

Si yo llevo a cuatro cristianos a declarar y los instruyo como lo van a hacer, el juez aunque sepa que le están mintiendo tiene

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que aceptar sus declaraciones, porque sabemos que normalmente el conocimiento privado del juez no tiene relevancia en materia procesal civil, a menos que la ley lo autorice.

Finalidad de la prueba que se va a producir

Producir la convicción del juez sobre los hechos que han sido afirmados durante el curso de la Litis y particularmente dentro del término probatorio. Esa convicción que quiere obtenerse en la persona del juez para llegar a una decisión favorable se logra a través de ciertos actos que constituyen la aportación de prueba.

Medios de prueba de nuestro sistema procesal civil

Los medios de prueba en nuestro sistema procesal civil se encuentran predeterminados por el legislador en el art. 341 CPC. No hay más medios de prueba que estos. (En el sistema procesal penal y familiar es diferente)

Art. 341 CPC: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:

Instrumentos;TestigosConfesión de parte;Inspección personal del tribunal;Informe de peritos; yPresunciones”

De manera que nuestro Código sigue el sistema de la prueba legal o tasada, pues no sólo enumera en forma taxativa los medios de prueba que pudieren utilizar las partes, sino que también señala las formas de hacerlos valer en juicio, indica asimismo el valor probatorio que el juez debe atribuirles a cada uno de ellos y también les da un orden de prelación cuando concurren varios de ellos para acreditar un mismo hecho.

No todos los sistemas procesales civiles del mundo siguen el mismo criterio nuestro.

En nuestro país también existen otros sistemas probatorios, así ocurre en el sistema procesal penal, ante los tribunales de familia y también en materia procedimental laboral, en que cualquier medio que esté de acuerdo con la lógica y las máximas de experiencia pueden ser utilizados para demostrar los hechos.

En todo caso, hay que tener presente que, cualquiera que sea la forma legislativa que se invista, la apreciación de la prueba es una actividad intelectual que lleva a cabo el juez para poder dictar su decisión y ajustarla a derecho.

Frente a este art. 341, el conocimiento privado que puede tener el juez acerca de los hechos controvertidos no tiene ninguna validez, el juez no lo puede hacer valer a menos que la ley lo autorice; veremos que en el procedimiento incidental la ley faculta al juez para que en su decisión pueda considerar

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ciertos hechos sin necesidad de haber sido probados por las partes, como sucede con el llamado “hecho notorio”.

El conjunto de disposiciones relativas a la prueba, que están contenidas tanto en el CC en los artículos 1698 y siguientes, como en el CPC en los artículos 341 y siguientes, se conocen con el nombre de “leyes reguladoras de la prueba” (enumeración taxativa, formas de hacerlo valer, valor probatorio, valor preferencial). Esto tiene importancia cuando veamos el próximo año el recurso de casación en el fondo, donde se permite a la Corte Suprema invalidar ciertas resoluciones por infracción de las leyes reguladoras de la prueba (aquí en forma excepcional la Suprema se introduce en forma indirecta en los hechos).

Carga de la prueba

En el dicho de don Andrés Bello incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. Esto es lo que se conoce con el nombre de onus probandi.

De suerte entonces que las situaciones anormales que se puedan producir en un asunto serán objeto de la prueba de quien las alegue, que normalmente será el demandante.

Se ha sostenido por la jurisprudencia que el onus probandi puede ser alterado por las partes en virtud de un convenio.

Excepciones a la carga de la prueba

a) No opera cuando existe una presunción legal, toda vez que la parte que es favorecida por ella queda liberada del peso de la prueba. Eso sí, eso no significa que el contendor no pueda demostrar que los fundamentos en que se apoya esa presunción no existen o no corresponden a la realidad.

b) Por el convenio que pueden estipular las partes puede ser alterado, para invertir el peso de la prueba.

Clasificación de la prueba

1. Según la oportunidad en que ella se produce

o Prueba preconstituida: aquella que se establece

por las partes con anterioridad al litigio.o Prueba simple: aquella que se va a producir

durante el desarrollo del litigio.

2. Según la fuerza de convicción que puede producir:

o Plena prueba: aquella que por sí sola basta para

establecer la existencia de un hecho.o Prueba semiplena: aquella que por sí sola es

insuficiente para dar por establecido un hecho.

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3. Prueba directa / indirecta

o Prueba directa: aquella por la cual se prueban los

mismos hechos del pleitoo Prueba indirecta: aquella por la cual se prueban otros

hechos de los cuales se deducen los que dan origen al pleito.

4. Prueba pertinente / impertinente

o Prueba pertinente: es aquella que es concerniente al

pleito y que se ajusta a los puntos de prueba señalados por el juez.

o Prueba impertinente: es aquella que se refiere a

hechos no alegados o debatidos en el pleito. Se comprende dentro de la prueba impertinente a aquellas que se refieren a hechos que fueron anteriormente probados así como aquellas que se refieren a hechos sin ningún tipo de influencia en el pleito, como hechos que tienen falta de toda conexión y enlace con los hechos fundamentales debatidos en él, o bien hechos propuestos en términos vagos, ambiguos o imprecisos.

Le va a corresponder al tribunal apreciar la pertinencia o la impertinencia de la prueba que se proponga, pero esa decisión tendrá que ser motivada y no puede ser arbitraria, irrazonable, en relación con los hechos que se intenta acreditar.

5. Prueba ilícita: es aquella que se obtiene en forma antijurídica, ya sea inconstitucional o ilegalmente, como por ejemplo la que se obtiene con violación a un derecho fundamental. Ejemplos: las adquiridas por medio de la tortura o a través del registro del domicilio de una persona sin cumplir con los requisitos previstos en el Código Procesal penal, o si la prueba se logra con procedimientos contrarios a la inviolabilidad del domicilio, o con violación de las comunicaciones privadas.

Examen de los medios de prueba en particular

Hay que tener en cuenta que todos los medios que vamos a analizar tienen como finalidad acreditar los hechos controvertidos fijados por el tribunal y que esos hechos ya han acaecido; se van a demostrar hechos sucedidos en el pasado no en el futuro.

1. Prueba instrumental o documental

Contenida en los artículos 342 a 355 CPC.

Prueba instrumental: es el medio por el cual se tiende a la demostración fehaciente de un hecho que ya expiró en el tiempo, y al cual la ley le otorga determinados efectos de credibilidad por estar representados en un documento idóneo.

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Instrumento: es todo escrito en el cual se consigna un hecho. Este carácter de escrito lo posee todo tipo de documento que va a servir para acreditar los hechos en juicio.

Doctrinariamente instrumento y documento son cosas distintas, pero nuestro legislador procesal las hace sinónimos de ahí que nosotros las utilizamos como palabras equivalentes.

Clasificación de los instrumentos

1. Según su autenticidado Instrumentos públicos

o Instrumentos privados

2. Según su funcióno Instrumentos por vía de prueba: son los

destinados a acreditar un hechoo Instrumentos por vía de solemnidad: son

aquellos que deben observar una solemnidad o formalidad legal para que tenga eficacia el acto contenido en ellos y que también sirven para acreditarlo.

1) Instrumentos públicos

El art. 1699 del Código Civil expresa que es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

Elementos que se requieren para estar en presencia de un instrumento público

1) Que sea autorizado por un funcionario público2) El funcionario tiene que ser competente, vale decir,

tiene que estar autorizado por la ley para intervenir en el otorgamiento del instrumento.

3) El funcionario debe obrar dentro de sus atribuciones.4) El funcionario debe actuar dentro de su territorio

jurisdiccional5) El instrumento debe ser otorgado con las

solemnidades legales.

Clasificación de los instrumentos públicos

a) Instrumentos públicos propiamente tales: aquellos a que se refiere el art. 1699 CC es decir, aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

b) Escrituras públicas: definidas en el art. 403 COT, según el cual escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley (COT), por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro público.

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Documentos que se consideran como instrumentos públicos en juicio

Hay, fuera de estos instrumentos públicos, otros documentos que se consideran como instrumentos públicos en juicio, y están señalados en el art. 342 del CPC (MEMORIA)

Art. 342 CPC: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

1.º Los documentos originales;

2.º Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;

3.º Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.

4.º Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria

5.º Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizado por su secretario u otro funcionario

competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

6.º Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada”

1.º Los documentos originales

Son aquellos en que consta el acto mismo o aquéllos en que se ha suscrito el acto mismo.

Estos documentos originales pueden tener o no matriz. Así sucede con la escritura pública que regularmente tendrá matriz, esta matriz consta en el protocolo o registro público de un notario. Hay otros que carecen de matriz como los Decretos Supremos que emite el ejecutivo.

Los documentos que tienen matriz reciben el nombre de informativos y los que carecen de ellas se llaman dispositivos.

2.º Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;

A estas copias también se les conoce con el nombre de testimonios o traslados.

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Se refiere este numerando a las copias que se obtienen de los originales y para que ellas tengan valor deben cumplir con los requisitos que la propia ley indica para este fin.

Antiguamente había “primeras copias”, las cuales eran las únicas que tenían merito ejecutivo. Hoy en día no las hay.

3.º Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.

Se refiere a las copias simples, que son aquellas que se han otorgado sin haberse cumplido en su otorgamiento con los requisitos señalados en la ley.

Para que estas copias puedan ser consideradas como instrumentos públicos en juicio, deben ponerse en noticia de la parte contraria y van a tener carácter de instrumento público en la medida en que ella no las impugne dentro de 3° día, contados desde que fue notificada (por el estado diario).

4.º Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria.

Se refiere a este número a la situación en que la contraparte haciendo uso de este derecho de objetar las copias dadas sin haberse cumplido las exigencias legales, pero que cotejadas se encuentran conformes con sus originales (vale decir con su

matriz) o con otras copias que ya hayan sido cotejadas y halladas conforme.

Cobra importancia este numerando en que se habla de cotejo, entendiendo por cotejo la diligencia que consiste en comparar un documento una letra o una firma con otra. Entonces este cotejo puede ser tanto de instrumento o de letra.

o Cotejo de instrumento: va a tener lugar siempre que se

trate de documentos públicos o auténticos que tengan el carácter de matriz. Se lleva a cabo por el funcionario que ha autorizado la copia presentada en juicio, o bien por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que designe el tribunal.

o Cotejo de letras: va a tener lugar en la medida en que

se niegue la autenticidad de un instrumento privado o público que carezca de matriz. Se lleva a cabo por peritos.

5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizado por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

Este testimonio que el tribunal puede mandar agregar durante el juicio. Se ordena con citación de las partes y generalmente

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va a constituir una medida para mejor resolver que decretará el tribunal, de acuerdo con lo que prescribe el art. 159 CPC.

6° Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada

El comentario acerca de ellos lo haremos más adelante.

Iniciativa para la producción de la prueba documental

Lo normal es que se produzca a iniciativa de las partes, excepcionalmente las puede decretar de oficio el tribunal como medida para mejor resolver (art. 159 nro. 1 CPC)

¿Cómo se hace valer en juicio la prueba documental?

Recordemos que con la demanda habían documentos que podían acompañarse (fundantes) y documentos que debían acompañarse (habilitantes).

La parte que desea hace valer esta prueba documental puede hacerlo de dos formas:

a) Presentando ella misma al juez los documentos que están en su poder

b) Pedir que la parte contraria o un tercero exhiba los documentos que tenga en su poder (art. 349 CPC)

Art. 349 CPC: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra

parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma establecida por el artículo 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido por el artículo 277.Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe.”

a) Los documentos que se mantienen en poder de la parte que desea valerse de ellos, sea que se trate de instrumentos públicos o privados, debe acompañarlos con citación si se trata de un instrumento público o bajo apercibimiento legal de tenerse por reconocido si no se reclama de su falsedad o falta d integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación, respecto de aquella contra la cual se presentan, si se trata de un instrumento privado. Al tenor del art. 795 es un trámite esencial de manera que si se infringe va a autorizar la interposición de un recurso de casación en la forma.

En consecuencia, si la parte acompaña instrumentos públicos con citación de la parte contra quien se hace valer, esta va a disponer del plazo de 3 días para objetarlo. Si el instrumento es privado, se debe acompañar bajo el apercibimiento legal que corresponda, y ese apercibimiento legal contempla un

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plazo de 6 días para objetar, según el art. 346 número 3. Si el instrumento es privado, se debe acompañar bajo el apercibimiento legal que corresponda y ese apercibimiento legal contempla un plazo de 6 días para objetar, según el art. 346 nro. 3.

Si se trata de documentos que se acompañaron con la demanda, el plazo para objetarlos sean públicos o privados, es el término de emplazamiento.

Si el documento aparece extendido en lengua extranjera y se acompaña con el mismo la traducción que corresponda, la parte contraria puede pedir dentro de 6 días que se coteje por un perito.

b) Si se trata de documentos que están en manos de un tercero o en poder de la parte contraria, puede pedirse la exhibición de tales documentos.

Para que proceda la exhibición, el documento debe tener una relación directa con la cuestión debatida y según el art. 349 CPC, no debe tener el carácter de confidencial o reservado.

Los gastos en que pueda incurrir la parte con ocasión de esta exhibición son de cargo de aquel que pide la práctica de la diligencia.

Si se rehusa la exhibición, el infractor puede ser sancionado. Para determinar la sanción hay que distinguir:

o Si es la parte la que se rehusa, tiene dos sanciones

(art. 349 inc. 3, art. 274 y art. 277)

Apremio de multas de un monto variable, o bien, arresto hasta por dos meses determinado prudencialmente por el tribunal.

Pierde el derecho de hacer valer esos mismos documentos en apoyo de su defensa, a menos que el solicitante los haga valer también en apoyo de su defensa o cuando se justifica la imposibilidad de haberlo presentado con antelación o cuando se refiere a hechos distintos a los que motivaron la solicitud de exhibición.

o Si es un tercero el que se rehusa, se podrá castigar

con multa o arresto (art. 276)

Oportunidad en que se presenta la prueba documental

Puede presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio ordinario en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348 CPC)

Cuando se acompaña en segunda instancia no se suspende la vista de la causa, pero el tribunal no puede fallar el asunto sino una vez vencido el plazo de citación o el de apercibimiento según corresponda (art. 348 inc. 2)

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Art. 348 CPC: “Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.

La agregación de los que se presenten en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella”

Instrumentos otorgados en el extranjero

Es posible que los documentos que se acompañan a la causa hayan sido otorgados en el extranjero.

Si así sucede, es menester que esos documentos se acompañen debidamente legalizados. Entendiendo por legalización ciertos procedimientos destinados a demostrar su autenticidad. Estos procedimientos los señala nuestro CPC en el art. 345.

Art. 345 CPC. “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes: 1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.”

Es posible que el documento otorgado en el extranjero esté redactado en un idioma diferente al español. Frente a esta situación se tienen dos posibilidades (art. 347 CPC):

1. Que el documento se presente traducido por la propia parte que lo presenta. Esta traducción tiene valor, salvo que la parte contra quien se hace valer pida que sea revisada por un perito. Esta exigencia debe hacerse valer en un plazo de 6 días.

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2. Que el documento se presente en su idioma original. En este caso el tribunal designa a un perito para que proceda a su traducción. Los costos de esa traducción van a ser de cargo de quien ha presentado el documento.

Art. 347 CPC: “Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.”

Valor probatorio de instrumentos públicos

Hay que recurrir al art. 1700 del CC y distinguir el valor probatorio respecto de los otorgantes y respecto de terceros:

Art. 1700 CC: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular”

a) Respecto de los otorgantes: hace plena prueba en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto al hecho de haber efectuado las partes las declaraciones que en él se contienen, y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.

b) Respecto de terceros: hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de haber efectuado las partes las declaraciones que en él se contienen, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.

Impugnación de instrumentos públicos

Se pueden impugnar por las siguientes causales:

1. Falta de autenticidad2. Nulidad3. Falsedad de las declaraciones hechas en el

documento

1. Impugnación por falta de autenticidad

La autenticidad es el efecto típico de la actividad que realiza un sujeto competente, con arreglo a las formalidades establecidas por el derecho.

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El instrumento público va a carecer de autenticidad cuando no ha sido suscrito por las personas que aparecen haciéndolo, o bien, cuando no ha sido otorgado por el funcionario que aparece otorgándolo.

Para demostrar la falta de autenticidad, se permite utilizar cualquier medio probatorio, porque lo que se trata de probar es un hecho. Incluso es posible utilizar la prueba testifical, puesto que aquí no opera la limitación que se contiene en el art. 1709 del Código Civil.

La falta de autenticidad puede ser utilizada tanto por las partes como por los terceros.

El art. 429 del CPC da reglas especiales para impugnar la falta de autenticidad de una escritura pública, que sabemos que es un tipo de instrumento público.

Art. 429 CPC: “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes.

Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.”

Las condiciones que deben reunir los testigos, expresadas en la regla segunda del art. 384 CPC son las siguientes:

o Contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales.o Sin tacha

o Legalmente examinados

o Que den razón de sus dichos

De acuerdo con el art. 429 sí se puede impugnar por falta de autenticidad una escritura pública, pero sólo se puede impugnar la autenticidad de la escritura misma, y no las declaraciones contenidas en ella. Sin embargo, esta opinión no es totalmente aceptada, pues hay quienes piensan que sería imposible impugnar las declaraciones hechas por las partes en ella, mediante otra plena prueba.

Este art. 429 entra en contradicción con el COT, en cuanto a que en este último se dispone que las escrituras públicas tengan un plazo de 60 días para ser firmadas por los otorgantes o el notario, y aquí se alude a un plazo de 70 días.

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2. Nulidad

Un instrumento público se impugna por nulidad en los siguientes casos:

a) Cuando se acredita que el instrumento público no ha cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su validez según su naturaleza

b) Cuando se demuestra que el funcionario otorgante era incompetente para actuar en el territorio jurisdiccional en que autorizó el acto.

El COT en los arts. 412 y 426 se refiere a motivos o causales de nulidad que pueden afectar a las escrituras públicas.

Mientras no se declare la nulidad en virtud de una sentencia judicial el instrumento público va a producir todos sus efectos.

3. Falsedad de las declaraciones contenidas en el documento

Dijimos que tratándose de la escritura pública, según el art. 429, puede impugnarse por falsedad de las declaraciones a través de una prueba de 5 testigos.

Esta impugnación puede ser formulada tanto por las partes otorgantes, mediante otra plena prueba; como por terceros, toda vez que respecto de ellos en cuanto a la verdad de las declaraciones que se contienen en ese instrumento les

afectan, y para acreditar la falsedad estos terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba.

Forma de hacer valer una impugnación

Puede hacerse valer por dos vías:

o Por vía principal, que significa la iniciación de un nuevo

juicio ordinario, civil o criminal.o Por vía incidental, que significa que el documento se

ha objetado dentro del término de citación (3 días) y en consecuencia esto origina un incidente.

2) Instrumentos privados

Nuestra legislación normalmente no le reconoce valor probatorio al instrumento privado, sólo va adquirir valor probatorio en la medida en que sea reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado a tener por reconocido (en virtud de una resolución judicial).

Si este instrumento privado es reconocido por la parte contra quien se hace valer o se mandó a tener por reconocido, según el art. 1702 CC, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y respecto de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de él.

La ley regula casos en que estos instrumentos se reputan auténticos y casos en que adquieren fecha cierta:

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o El art. 1702 CC dice que este documento va a ser

auténtico cuando se ha reconocido o mandado a tener por reconocido.

o En los casos que indica el art. 419 COT y 1703 CC va

a tener fecha cierta. Según el art. 419 COT respecto de terceros el instrumento privado adquiere fecha cierta desde su anotación en el repertorio.

Reconocimiento

Decíamos que también adquiere mérito probatorio cuando es reconocido. Para referirnos a este reconocimiento y a los efectos que derivan de él hay que distinguir según se trate de un instrumento privado que emane de las partes o de terceros.

1. Instrumento privado que emana de las partes

Hay que estarse a lo que prescribe el art. 346 CPC. Según esta exposición hay 3 maneras de tener por reconocido un instrumento privado:

1) Reconocimiento expreso: art. 346 nros. 1 y 2

Art 346: “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1.º Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;

2.º Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”

En ambos casos hay una manifestación de voluntad en orden a reconocer el instrumento.

2) Reconocimiento tácito: art. 346 nro. 3

Art. 346: “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

3.º Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad, dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”

De manera que cuando se acompaña un instrumento privado y se haga valer esta disposición, se deberá acompañar el instrumento bajo el apercibimiento de tenerse por reconocido si no se alega su falsedad o falta de integridad dentro del término de 6 días. Es esencial según la jurisprudencia que se aperciba a la parte contraria.

¿Qué entendemos por apercibimiento? Apercibimiento implica la amenaza de una sanción para que se ejecute el correspondiente acto al que se ha sido citado, emplazado o requerido.

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Tratándose de un documento electrónico privado, para que pueda producir sus efectos, considerándolo que se dispone en este numerando, hay que estarse también a lo que se prescribe en el art. 348 bis CPC, y según esta disposición se entiende que ese instrumento se pone en conocimiento de la parte contraria desde que se verifica la audiencia de percepción documental.

3) Reconocimiento judicial: art. 346 nro. 4

Art. 346: “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

4.º Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”

Va a tener lugar este reconocimiento judicial cuando la parte contra quien se hace valer, dentro del plazo de 6 días, alegue la falsedad o falta de integridad del documento.

Frente a esta objeción se producirá un incidente que tendrá que tramitarse. Se tramita en cuaderno separado, de manera que no suspende el curso del juicio principal.

Terminado este incidente y según los antecedentes que se hayan producido durante el probatorio incidental, el tribunal puede dar por reconocido este instrumento, o bien, estimar que no se le da ese carácter para los fines que se persiguen conforme al art. 346.

Dentro de este incidente es posible admitir como medio de prueba el cotejo de letra y todos aquellos otros medios que las leyes autoricen para la prueba del fraude.

2. Instrumento privado que emana de terceros

Según nuestra jurisprudencia tratándose de los instrumentos privados que emanan de terceros, cualquiera que sea la forma del reconocimiento, este sólo puede afectar a la parte de la cual dicho documento emana.

En consecuencia, si el instrumento emana de un tercero ajeno al juicio, pese a que hay transcurrido el plazo de 6 días y que se le haya apercibido de tenerse por reconocido si no lo objeta, no puede sostenerse que ese instrumento adquiera valor probatorio respecto de las partes litigantes.

Sin embargo, este criterio jurisprudencial ha sufrido ciertas modificaciones. Así se puede observar en sentencias que se contienen en la Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 89 sección primera, página 41.

De estos fallos fluye lo siguiente: los instrumentos que emanan de terceros no carecen de mérito probatorio como comúnmente se afirma, bajo las bases de los arts. 1702 y 1706 CC y 346 del CPC, estas reglas han de quedar limitadas a privar a tales instrumentos de efecto obligatorio, ya que no es posible derivar un deber de cumplimiento de un instrumento no suscrito por el obligado (hasta aquí ninguna novedad); pero cuando se trata de acreditar la existencia de un hecho, es

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claro que de instrumentos emanados de terceros pueden derivarse consecuencias probatorias. De modo entonces que, si bien es cierto que ese instrumento privado no va a producir efectos probatorios respecto de los litigantes, si puede extraerse de él la existencia de un hecho que puede tener consecuencias probatorias (por ejemplo el hecho puede servir de base a una presunción).

El documento electrónico

Está contenido en el art. 342 nro. 6 CPC.

Art. 342 CPC: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

6°. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.”

En el documento electrónico, no es el concepto de documento el que cambia, sino la forma especial de su representación, en otras palabras, el soporte que lo contiene como documento.

Concepto de documento electrónico

Valentín carrasco distingue entre:

o Documento electrónico en sentido estricto: que se

caracteriza por el hecho de no poder ser leído por el hombre sin la utilización de las adecuadas máquinas

que hagan perceptible y comprensible las señales de que están formadas.

o Documento electrónico en sentido amplio, es aquel que

puede ser leído por el ser humano en forma directa, sin necesidad de utilizar una máquina traductora, pudiendo no obstante tener diversos modos de formación.

Dejando de lado esta concepción doctrinaria, el art. 2 letra d) de la Ley N° 19.799 de 12 de Abril de 2002, nos entrega un concepto bastante amplio de lo que debe entenderse por documento electrónico y lo recoge en un carácter funcional: documento electrónico es “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”.

Siguiendo la letra de esta ley no hay diferencias sustanciales entre el documento tradicional (de papel) y el electrónico, por ello es posible equipararlos. Las dudas surgen en relación con las copias, porque tratándose de documentos electrónicos, el único original sería el conservado en la memoria del soporte informático que lo crea y toda otra representación sería una copia y por ende no habría posibilidad de distinguir entre original y copia.

En estricto rigor, si se hablar de original puro habría que considerar las huellas insertas en la memoria RAM, el que por ser volátil se termina volcando en el disco duro, este sería realmente el original. Este disco duro termina dándose a conocer en cualquier otro tipo de soporte.

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En conclusión, tratándose de documentos electrónicos, no vale la pena distinguir entre documento original y copia, lo que si importa es que se tenga la virtud de asegurar la integridad y autoría del documento que se contiene en el RAM, en el disco duro.

Tratándose del documento electrónico opera el principio de equivalencia de soportes, lo que significa reconocer iguales efectos al acto o contrato que consta en medios electrónicos, a los que tendría si constara en otros medios tradicionales, vale decir, el mismo valor a que si se hubiere utilizado papel. Se agrega por los doctrinarios que esto no es más que una aplicación del principio de igualdad ante la ley.

Recogen este principio los arts. 1 y 3 de la Ley 19.799:

El art. 3 señala que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, y agrega que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales”

Firma electrónica avanzada

Según el art. 7 de la ley 19.799, para que tengan la calidad de instrumento público o para que surtan los efectos propios de este tipo de documento, deben suscribirse mediante firma electrónica avanzada.

Se entiende por firma electrónica avanzada, aquella que tiene la particularidad de acreditar fehacientemente al autor de un documento haciendo a este no repudiable y garantizando la integridad del mismo (art. 2 letra g)

Valor probatorio del documento electrónico

La ley 19.799 sigue el esquema tradicional y distingue entre partes y respecto de terceros. Con todo, primero hay que distinguir entre instrumentos públicos electrónicos, y privados.

A) Instrumento público electrónico

a) Entre partes: harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales. Por lo tanto harán plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones; estas, si bien se presumen sinceras, no hacen fe pública.Además, según el art. 1706 CC, hace fe entre las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato. Pero estas declaraciones no producen efecto alguno contra terceros.

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b) Respecto de terceros: el instrumento electrónico público también produce plena prueba en cuanto a su fecha y a su otorgamiento.

B) Instrumento privado electrónico

El art. 342 CPC indica que serán considerados como instrumento público en juicio si en su otorgamiento se han cumplido las disposiciones legales que le dan este carácter.

La ley distingue entre:

o Documento electrónico suscrito con firma electrónica

avanzada: tiene el mismo valor probatorio que un instrumento público.

o Documento electrónico no suscrito con firma

electrónica avanzada: tiene el valor asignado según las reglas generales, por ende no prueba su origen, hay ausencia de garantías que aseguren que quienes aparecen como firmantes lo hayan firmado realmente.

En cuanto al valor probatorio del documento privado electrónico sin firma electrónica avanzada, hay que distinguir si se encuentra reconocido o mandado tener por reconocido o no.

Este tipo de documento no tiene valor probatorio alguno con respecto a las personas. Sólo cuando es reconocido o mandado a tener por reconocido adquiere el valor de escritura público respecto de las partes que aparecen o se reputan

haberlo suscrito, y también respecto de aquellas personas a quienes han traspasado las obligaciones y derechos de estos según el art. 1702 CC.

En lo que atañe a las declaraciones que se formulan en el documento privado reconocido, al igual que el instrumento público y el instrumento privado suscrito con firma electrónica avanzada, hace plena prueba entre las partes, aun en lo meramente enunciativo en la medida que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Impugnación de un documento electrónico

A) Si se trata de un instrumento público electrónico

La vía para impugnarlo será la nulidad, la falta de autenticidad o la falsedad de las declaraciones contenidas en él. Por cierto, aquel que alegue cualquier de estas causas debe acreditarla.

Recordemos que para que un documento electrónico que tenga el carácter de púbico tiene que ser suscrito con firma electrónica avanzada. De modo que se alegará la falta de autenticidad o la nulidad en su caso si se omite la suscripción a través de una firma electrónica avanzada, toda vez que aparecería siendo otorgado sin la concurrencia de los requisitos que requiere la ley.

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¿Cómo se presenta el documento público electrónico en juicio? El documento público electrónico (con firma electrónica avanzada) al igual que aquel que tiene un soporte de papel, habrá que acompañarlo con citación (plazo de 3 días para objetar), y si nada se dice dentro del término de citación, producirá su valor probatorio.

Podrá impugnarse ya sea por vía principal o por vía incidental.

B) Si se trata de un documento electrónico privado y que no está suscrito con firma electrónica avanzada:

En este caso todos los medios de prueba son admisibles, incluyendo el cotejo de letras, peritajes, etc. Aquel que impugne tendrá que demostrarlo.

Hay que tener presente lo que dispone el art. 348 bis CPC:

Art. 348 bis CPC: “Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios. Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente. En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una

prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda. Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423. En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, N°3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción.”

Efectos del documento electrónico

Si se presenta un documento electrónico en juicio, para determinar los efectos que produce hay que distinguir:

A) Si se trata de un documento electrónico suscrito con firma electrónica avanzada, según el art. 342 nro. 6, se va a considerar como instrumento público, y será necesario acompañarlo de la forma tradicional, vale decir, con citación.

B) Si se trata de un documento electrónico privado no suscrito con firma electrónica avanzada, o que ha sido suscrito con una firma electrónica simple, o que no h sido suscrito de ninguna manera, opera el art. 348 bis. Según este artículo el juez citará para el sexto día a

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todas las partes a una audiencia de percepción documental (se entiende, para los fines del art. 346 nro.3 que en esta oportunidad las partes toman conocimiento de dicho documento), y si en la audiencia nada se objeta se tendrá por reconocido)

Comentarios al art. 348 bis:

Este artículo hay que relacionarlo con el art. 342 nro. 6 que señala que serán considerados como instrumentos públicos en juicio los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

El art. 348 bis comienza diciendo “presentado un documento electrónico”, basta según ese texto que se presente el documento, no se requiere una resolución del tribunal por la cual se tenga por presentado.

No indica que documento electrónico, podría ser un documento electrónico público, un documento electrónico privado, un documento electrónico privado suscrito con firma electrónica avanzada, un documento electrónico privado sin firma electrónica avanzada o un documento electrónico privado carente de firma.

Esta disposición indica que frente esta presentación el tribunal debe citar para el 6° día a una audiencia de percepción documental. “Percepción” viene de percibir, en el sentido de “ver”, “mirar”, no de recibir.

Ciertos problemas que surgen de la disposición

1) Finalidad de la audiencia de percepción documental: como el art. 348 bis se refiere a cualquier documento electrónico, podríamos presentar un instrumento público electrónico suscrito con firma electrónica avanzada. Si presentamos este documento a juicio, hemos dicho que debe hacerse con citación, para que dentro del término de citación pueda ser impugnado por falta de autenticidad, nulidad o falsedad. Pero este art. 348 bis nos dice que el juez debe citar audiencia para el 6° día para percibir, ver el instrumento. Entonces ¿cuándo voy a poder impugnar el documento? ¿Dentro del término de citación o tengo que esperar hasta la audiencia del 6° día? El inciso final del art. 348 bis da la solución al problema de los documentos electrónicos privados, porque dice que para los efectos del art. 346 nro. 3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción. Nosotros sabemos que el instrumento puede ser impugnado dentro del término de 6 días contados desde que la parte tomó conocimiento. De modo que si acompañamos un instrumento electrónico privado carente de firma o suscrito con firma simple, el plazo de 6 días para impugnar va a correr desde el momento de la audiencia de percepción documental. En todo caso este artículo no señala que hay que apercibir.

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Pero el inciso 3 dice “en caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales”. Según este inciso tendría que objetarse conforme a las reglas generales, osea, dentro del término de citación. Entonces ¿aplicamos el inciso final o el que acabamos de mencionar?

2) Prueba complementaria de autenticidad: el art. 348 bis dice que si se objeta el documento en conformidad a las reglas generales “el tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad”. ¿Por qué cuestiona la autenticidad? ¿vamos a poner en duda la firma electrónica avanzada siendo que esta garantiza la integridad?

Agrega el inciso siguiente que “para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 y 423”, de lo que se concluye que esta prueba complementaria de autenticidad se hace por medio de peritos, además habla de “los peritos”, por lo tanto son varios, y designados por el tribunal, no por las partes.

3) Luego dice, “el resultado de la prueba complementaria de autenticidad (del dictamen que emiten los peritos) será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento”, en otras palabras, un informe pericial está sobre la opinión del juez; no hay resolución del juez, no hay apreciación de la prueba

por parte del tribunal, cuando lo normal es que los tribunales aprecian la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.

Llevémoslo a la práctica:

Tenemos un juicio ordinario. Iniciamos nuestra demanda. Acompañamos un documento público electrónico a la demanda suscrito con firma electrónica avanzada. Lo acompañamos con citación. El tribunal al proveer la demanda va a decir:

“Concepción, veintitrés de mayo de dos mil ocho.A lo principal, traslado.Al primer otrosí, téngase por acompañado para los efectos del art. 348 bis, vengan las partes a la audiencia de percepción documental, que se fija para el día 6° a las 9 horas”

Esta resolución se va a notificar personalmente y comienza a correr el término de emplazamiento, que es de 15 días. Pero en el intertanto hay que concurrir a la audiencia de percepción documental del 6° día, y además nos está corriendo el plazo para formular excepciones dilatorias (tenemos una mescolanza de plazos todos con objetivos distintos)

En la audiencia de percepción documental, se objeta el instrumento. El tribunal nombra a los peritos. Los peritos informan al tribunal que el documento es no auténtico. Resulta

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que la demanda descansaba básica y esencialmente en ese documento ¿Para qué voy a continuar el juicio?

2. Prueba Testimonial

Regulada en los arts. 354 a 381 CPC.

La prueba testimonial o testifical es un medio de prueba que consiste en la declaración que bajo juramento y en las condiciones que señala la ley, hacen o formulan en el juicio las personas que tienen conocimiento de los hechos controvertidos en el pleito.

Testigo es la persona física con capacidad suficiente, ajena a la relación procesal, llamada a prestar declaración ante el órgano jurisdiccional respecto de hechos que en forma circunstancial han caído bajo el dominio de sus sentidos o que en razón de su actividad, profesión u oficio deduce de su percepción. Son personas extrañas al litigio, se trata de terceros absolutos.

El testimonio es un acto procesal por el cual una persona informa a un juez acerca de lo que sabe de ciertos hechos pasados.

El testigo es la fuente de la prueba testifical. Siendo éste la persona del que declara en el proceso ante el juez sobre su percepción y conocimiento de hechos y circunstancias pasados; así dice Gómez Orbaneja, un autor español.

Por su parte, la prueba testifical es el acto dirigido a representar ese hecho pasado mediante la declaración del testigo.

La fundamental diferencia entre el testigo y el perito es que el perito es llamado al proceso en cuanto es conocedor de una ciencia o técnica, mientras que el testigo lo es en cuanto poseedor de un conocimiento subjetivo acerca de un determinado dato.

Características de la prueba testifical

1) Se trata de un medio probatorio que requiere la presencia y declaración oral del testigo ante el juez. Las declaraciones prestadas por el testigo fuera del proceso y en presencia de una persona que no es e juez, no importa esta prueba testifical, no puede entonces confundirse la prueba testifical con el testimonio documental. Tampoco es prueba testifical los testigos instrumentales que deben intervenir en un acto o contrato como requisito de validez del mismo.

2) El testigo ha de ser un tercero respecto de los sujetos procesales, en otras palabras, no puede ser parte ni juez.

3) En su declaración, el testigo debe referirse a hechos pasados, sobre los cuales ha tenido conocimiento directo, ya sea por haberlos presenciado, ya sea por haberlos sabido en forma indirecta al serle contados.

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Reglas aplicables a la prueba testifical

Están contenidas en el CC en los artículos 1708, 1709 y 1711 y nos indican la procedencia de esta prueba testimonial.

Por su parte, el CPC nos indica las condiciones que deben reunir las personas que van a concurrir a prestar declaración, así como también la forma en que deben prestarla.

Clasificaciones de la prueba testifical

1. Según la forma como conocen los hechos, pueden ser:

a) Testigos presenciales o de vista (de visu): son aquellos que relatan los hechos percibidos por sus propios sentidos.

b) Testigos de oídas o de auditum: son aquellos que narran hechos conocidos por el dicho de otras personas.

c) Testigos instrumentales: aquellos que han concurrido al otorgamiento de un instrumento público o privado.

La importancia de esta clasificación se encuentra en el valor probatorio que a cada uno de estos tipos de testigos le asigna la ley.

2. Según las circunstancias del hecho, pueden ser:

a) Testigos singulares: son los que coinciden en el hecho fundamental sobre el cual deponen, pero difieren acerca de los aspectos accesorios del hecho, acerca de los detalles.Esta discordancia puede ser:

Adversativa u optativa: cuando lo que afirma un testigo es incompatible o está en contradicción con el dicho de otro.

Diversificativa: cuando cada testigo declara sobre hechos distintos, sin que estos se complementen y sin que haya contradicción.

Acumulativ o admiculativa: cuando los testigos deponen sobre hechos que, aunque son diversos, se complementan con relación al punto controvertido.

b) Testigos contestes: son aquellos cuyas declaraciones coinciden plenamente en su objeto y en las circunstancias que rodean o acceden al hecho, en otras palabras, están de acuerdo tanto en el hecho como en sus circunstancias accidentales.

Para que una persona pueda declarar como testigo debe reunir ciertas condiciones, teniendo en cuenta que el legislador no mira con buenos ojos este medio probatorio.

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Oportunidad para rendir prueba testifical

Ya sabemos que hay trámites previos a la rendición de esta prueba. Así, quien desea rendirla debe presentar una lista y si lo desea una minuta de puntos de prueba, desde la 1ra notificación de la resolución que recibe la causa a prueba hasta el 5to día después de la última, o dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que se pronuncie sobre la última reposición.

Generalmente la iniciativa de la producción de esta prueba se encuentra radicada en las partes. Sin embargo veremos en su momento que también el tribunal de oficio puede requerir una prueba testifical a través de lo que se denominan medidas pr mejor resolver, pero esto es excepcional.

Capacidad para testificar

El testigo tiene que ser una persona natural. Esta persona natural debe reunir ciertas condiciones y una de ellas es que sea capaz de testificar (deponer, declarar) en juicio.

La regla general es que toda persona es capaz para declarar en juicio, salvo aquellos que la ley declara inhábiles para testificar.

La propia ley se encarga de indicar quienes son inhábiles, incapaces para declarar.

Nuestro CPC divide entre inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas

A) Inhabilidades absolutas

Impiden totalmente darle eficacia a la declaración de un testigo. En ellas se faculta al tribunal para repeler de oficio al testigo que presente ese motivo de inhabilidad

Están contenidas en el art. 357 CPC.

Estas incapacidades absolutas podemos agruparlas en dos grupos:

1) Inhabilidades en razón de carencia de capacidad física o intelectual para captar el hecho controvertido. Art. 357 números 1°, 2°, 3°, 4° y 5°.

Art. 357: No son hábiles para declarar como testigos:

1.º Los menores de catorce años. Podrán sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.

2.º Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.

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3.º Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa

4.º Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos

5.º Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

2) Inhabilidades en razón de carencia de probidad. Art. 357 números 6°, 7°, 8° y 9°.

Art. 357: No son hábiles para declarar como testigos:

6.º Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.

7.º Los vagos sin ocupación u oficio conocido. De acuerdo a una disposición derogada del Código Penal, son vagos los que no tienen hogar fijo, ni medios de subsistencia ni ejercen habitualmente alguna profesión, oficio ni ocupación lícita, teniendo aptitudes para el trabajo.

8.º Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito

9.º Los que hagan profesión de testificar en juicio.

B) Inhabilidades relativas

Están contenidas en el art. 358 CPC.

En general obedecen a la razón de falta de imparcialidad del testigo. Esta falta de imparcialidad puede deberse distintos motivos:

o Parentesco: números 1° y 2°

o Tutela o curaduría: número 3°

o Vínculo de dependencia: números 4° y 5°

o Existencia de un interés directo o indirecto en el juicio:

número 6°.o Amistad: número 7°

Art. 358 CPC. Son también inhábiles para declarar: 1°. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos; 2°. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración; 3°. Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4°. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa;

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5°. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio; 6°. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y 7°. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.

Veremos más adelante que las inhabilidades se conocen con el nombre de tachas.

Obligaciones de los testigos

1. Obligación de comparecer la audiencia que el tribunal ha señalado para rendir la prueba de testigos, salvo ciertas excepciones.

2. Obligación de declarar, salvo ciertas excepciones.3. Obligación de prestar juramento.

1. Obligación de comparecer

Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión está obligada a concurrir a la audiencia que el tribunal señala para los fines de recibir su declaración (art. 359 inc. 1)

Sin embargo, si una parte pide que comparezca un testigo a sabiendas que su testimonio va a ser inútil, el tribunal puede imponer a la parte peticionaria una multa cuyo monto es variable.

Excepciones: personas que están exentas de esta obligación:

Art. 361 CPC. Podrán declarar en el domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal: 1°. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos Tribunales, los Jueces Letrados, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales; los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos, dentro del territorio de la Parroquia a su cargo; 2°. Derogado; 3°. Los religiosos, inclusos los novicios;

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4°. Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia; y 5°. Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo. Para este efecto, dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación, las personas mencionadas propondrán al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del término probatorio, de realización de la audiencia respectiva. El juez los fijará sin más trámite si el interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artículo. Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal judicial presentado como testigo, una causa de recusación.

Amén de esto en el pie de página podemos observar una nota en que se agrega a los Rectores de Universidades en las expresiones Jefes Superiores de Servicios.

Según el Código de Aguas, también queda comprendido el Director General de Aguas.

También quedan incluidos los abogados provinciales que son quienes tienen a su cargo la jefatura de las Tesorerías Regionales.

Estas personas si bien están exentas de la obligación de comparecer, les asisten la obligación de declarar en la forma que se indica en este artículo.

o Declaración de las personas indicadas en el art. 361:

los personajes contenidos en los números 1°, 3°, 4° y 5° van a declarar en la forma que se indica en el inciso 2 y 3 de esa misma disposición.

o Declaración de las personas indicadas en el art. 362:

las personas que indica el art. 362, vale decir, los chilenos o extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática van a declarar por medio de informes en la medida en que ellos lo consientan voluntariamente. Agrega el inciso 2 de este artículo 362 que a esta persona se dirigirá un oficio respetuoso por medio del Ministerio respectivo.

2. Obligación de declarar

El art. 359 consigna la regla general al establecer que “toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto”

La excepción está contenida en el art. 360 que indica las personas que están exentas de la obligación de declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale con ese objeto.

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Art. 360 CPC. No serán obligados a declarar: 1°. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio; 2°. Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358; y 3°. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.

Estas personas, si bien están exentas de la obligación de declarar, deben comparecer ante el tribunal (sólo se exceptúan de esta obligación los chilenos y extranjeros que gocen de inmunidad diplomática).

Además este artículo es meramente ejemplificativo, no es taxativo. Por lo tanto si hay alguna persona que no está comprendida dentro de él y que alega la excusa de no poder declarar podrá ser aceptada su exención.

3. Obligación de prestar juramento.

El juramento está prevenido en el art. 363 CPC.

Art. 363 CPC. Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: "¿Juráis por

Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?". El interrogado responderá: "Sí juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62.

Si el testigo no jura sus declaraciones no tienen ningún valor, y esto lo puede declarar de oficio el tribunal. Este es además un trámite esencial que permite perseguir penalmente por falso testimonio.

¿Qué pasa si el testigo no quiere jurar? El abogado que lo esté presentando procederá a retirarlo y lo reemplazará por otro. No le sirve al testigo invocar objeción de conciencia. Tampoco se permite en materia civil la promesa de decir verdad.

Formalidades de la declaración

A) Previas 1. Prestación de juramento2. Admonición: prevención del juez

B) Coetáneas (contenido de la declaración)1. Señalamiento de lugar y fecha en que tiene lugar2. Individualización del testigo3. Declaración4. Posibilidad de tacha5. Interrogar o contrainterrogar por las partes.

C) Posteriores1. Redacción de la declaración y su constancia escrita

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2. Lectura por el ministro de fe y ratificación del testigo.

Citación del testigo

Para que el testigo pueda concurrir a la audiencia, debe ser citado, es decir, debe hacérsele saber que debe concurrir.

¿Qué sucede si el testigo es un tercero absoluto? La parte cuidara cuando presenta su lista de testigos de agregar que solicita su citación.

Para hacer efectiva esa citación hay que notificar al testigo personalmente o por cédula.

Si pese a haberse pedido la citación del testigo la notificación no se realiza, el testigo no tendrá noticia de la obligación de concurrir el día y hora que se le fijó y como a lo imposible nadie está obligado, perfectamente ese testigo puede no concurrir. Con todo, frente a esta posibilidad es posible reiterar la citación del testigo.

Si el testigo fue citado y notificado pero no concurre se puede pedir apremio y el apremio consiste en que se le lleva arrestado a la presencia judicial.

Número de testigos que puede prestar declaración

Pueden prestar declaración 6 testigos por cada punto de prueba. No todos los testigos que se incorporan a la nómina van a declarar.

Según el art. 365 los testigos son interrogados personalmente por el juez. Esto es aplicación del principio de inmediación. Si se trata de un tribunal colegiado, este designa a uno de los integrantes de la sala para que tome la declaración.

Art. 365 CPC. “Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto.”

Actúa como ministro de fe un receptor.

Desarrollo de la audiencia (fases)

1. Presentación e individualización de los testigos

2. Al comenzar la audiencia, el receptor junta a todos los testigos y delante del juez les toma juramento por medio de la fórmula del artículo 363.

3. Admonición: es posible que el juez le advierta al testigo sobre la obligación que tiene de decir la verdad, so pena de incurrir en delito de perjurio. Esta advertencia se conoce con el nombre de admonición.

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4. Tacha: antes que el testigo comience a declarar, o sea, después de que juró y de la admonición, las partes tienen el derecho de formular alguna inhabilidad absoluta o relativa que afecte al testigo.

Cuando se tacha a un testigo debe explicarse claramente cuál es la causal.

Si el testigo ya comenzó a prestar su declaración se pierde la posibilidad de tacharlo.

5. Narración: es la exposición que efectúa el testigo acerca de los hechos sobre los cuales es interrogado.

El abogado contradictor puede cuestionar la validez de la pregunta. El juez dará traslado del reclamo, oirá a quien presenta al testigo y resolverá si es pertinente o no la pregunta.

La parte que presenta al testigo, frente a la declaración que está prestando, puede pedir que aclare sus dichos. Esta intervención se hace a través del juez en forma triangular (aunque se encuentran todos en una misma sala)

El abogado de la contraparte puede contrainterrogar al testigo. También tiene que hacerlo por vía del juez.

Art. 365 inc. 2 CPC: “Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas.”

6. Conclusión

7. Acta: finalizada la declaración del testigo, se levanta un acta por el receptor. Esta acta la firman el juez, las partes, los abogados y el ministro de fe.

8. Lectura: antes de proceder a la firma de este documento, la ley señala que debe dársele lectura (es recomendable pedirlo)

9. Rectificación del testigo

Forma en que deben prestar su declaración los testigos

La forma en que deben contestar los testigos se señala en los artículos 366 y 367 del CPC.

Art. 367 CPC. “Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración.”

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En consecuencia el testigo tiene que dar razón de sus dichos.

Art. 366 CPC. “Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo.”

Según el art. 368 la declaración se presta en un solo acto, no puede ser objeto de interrupción.

Art. 368 CPC. “La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes.”

El testigo que está prestando declaración no puede ponerse en contacto con aquellos que están por venir a declarar. En los hechos esto se traduce en que el testigo que ya declaró se mantiene en la sala.

Art. 369 CPC. “El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren en el departamento. (Esto es en el hecho relativo, porque cuando un juez señala las audiencias para rendir la prueba testifical no conoce el número de testigos que van a declarar. ¿qué pasa entonces si el juez fijó los dos últimos días de probatorio y los testigos que van a

declarar son muchos? Habrá que pedir un término especial de prueba)

Procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia.”

Art. 370 CPC. “Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras.

Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba.”

El art. 371 se pone en el caso de que el testigo no esté en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio. Aquí opera la competencia delegada, que se hace efectiva a través de un exhorto.

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Las tachas

Son los medios que establece la ley para hacer efectivas las inhabilidades que indican los arts. 357 y 358 del CPC.

Se deben hacer valer antes de que el testigo preste declaración y después de que haya jurado.

Las tachas que pueden oponerse son exclusivamente las que indican los arts. 357 y 358.

Deben manifestarse con claridad para que puedan ser fácilmente comprendidas.

Al tachar a un testigo se suscita un incidente (que se resuelve en cuaderno separado y no suspende el procedimiento) toda vez que el tribunal frente la solicitud de tacha debe conferir traslado a la parte contraria para que exprese lo que estime pertinente a la tacha.

El incidente debe tramitarse en la forma que ya hemos visto. Generalmente los tribunales no devuelven de inmediato las tachas sino que las dejan para definitiva.

El hecho de que se tache a un testigo no significa que este no pueda prestar su declaración, él puede declarar sujeto eso sí a lo que posteriormente resuelva el juez sobre la tacha. Así, si la consiente, la declaración que efectuó el testigo carecerá de valor, pero si la desestima, la declaración va a ser legitima y va a producir eficacia probatoria.

Si la parte que presentó el testigo tachado observa que no tiene ninguna posibilidad de lograr que sea desestimada por el

juez, lo que puede hacer es retirar al testigo, no hacerlo declarar, porque hay que recordar que hay un número determinado de testigos que puede declarar por cada punto de prueba. Esta decisión sobre si lo retira o lo mantiene tiene que hacerse en el momento en que el testigo va a prestar su declaración, si lo retira lo puede reemplazar por otro testigo de la lista.

Si el testigo aparece comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta del art. 357, el juez está facultado para rechazarlo de oficio, sin necesidad de oír las partes. Eso sí la parte que se ve afectada por la expulsión del testigo puede reclamar al juez para que lo reconsidere. En ese caso si se va a promover un incidente, y será el juez quien resuelve a la postre. Aquí se puede presentar un caso curioso, porque quien va a tener que resolver el incidente aparentemente sería el mismo juez que anteriormente manifestó opinión, por lo que quedaría sujeto a una causal de implicancia, lo que llevaría a tener que operar la subrogación.

Para acreditar la existencia de la tacha está el término probatorio del incidente. La tacha puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Por ejemplo, si se quiere acreditar que el testigo es padrino de la parte se puede utilizar la prueba documental acompañando un certificado de bautismo.

Incluso se puede utilizar la prueba de testigos. Este testigo a su vez también puede ser tachado, pero hay un límite: no se puede acreditar la inhabilidad de ese testigo mediante prueba testimonial (tacha de tacha)

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Las resoluciones que ordenan recibir la prueba sobre las tachas son inapelables.

Con respecto a que la resolución de las tachas sea incorporada en la sentencia definitiva, pese a lo que en su momento vimos que el art. 170 señala que las partes de la sentencia definitiva (expositiva, considerativa y resolutiva) cuando se deja una tacha para definitiva incorporamos otra parte a la sentencia. Las tachas se resuelven antes del asunto de fondo, de manera que en la sentencia para contener un párrafo con un epígrafe que va a decir algo así: “sobre las tachas”

Valor probatorio de la prueba de testigos

Para saber el valor probatorio hay que estarse a lo que prescriben los artículos 384 y 383 del CPC.

Para precisar el valor probatorio hay que distinguir entre:

o Testigos de oídas

o Testigos presenciales

1) Testigos de oídas

Opera el art. 383 en relación con el art. 426 y el art. 1712 CC.

Art. 383 CPC. “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial. Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.”

Art. 426 CPC. “Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil. Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.”

Art. 1712 CC: “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.”

De manera que de acuerdo a estos artículos el sólo dicho de un cristiano puede constituir plena prueba.

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2) Testigos presenciales (art. 384 MEMORIA)

Art. 384 CPC: Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

1°. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

2°. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;

Aquí los requerimientos son:

o Que sean contestes en el hecho

o Que sean contestes en sus circunstancias esenciales

o Que no hayan sido tachados o habiéndolo sido, que la

tacha haya sido desestimadao Legalmente examinados

o Que den razón de sus dichos: esto significa que deben

decir el porqué de lo que declaran, pero debe haber cierta lógica en sus razones. Por ejemplo, el testigo no podrá decir que estuvo en la luna cuando vio a Armstrong pisarla (debe haber sido posible la forma en que cayó en sus sentidos)

Esta declaración puede constituir prueba plena en la medida que no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, como por ejemplo por una prueba confesional.

3°. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas de proceso;

En este numerando vamos a estar a la calidad de los testigos, pues señala que “aun siendo en menor número”.

Ejemplo: los testigos de la contraria son cinco y los míos son sólo tres, pero fenomenales, ya que en los otros hay contradicción en los dichos, no hay concordancias, etc.

Aquí se tendrá por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad. Ya que hemos visto que en el proceso no se busca una verdad absoluta. Esto lo tendrá que determinar el juez.

Luego agrega el artículo: parezca que dicen la verdad “por estar mejor instruidos en los hechos”. En opinión del profesor, de acuerdo a lo que se señala aquí, es perfectamente lícito que el abogado prepare a sus testigos, no en el sentido que vayan a perjurar, sino que en el sentido de hacerlos conocer

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de los hechos sobre los cuales van a deponer, precisándoselos tanto en lo general como en los detalles.

En cuanto la fama, es relativo lo que entendemos por ella.

Respecto a que sean más imparciales y verídicos, esta es una cuestión de hecho que tiene que apreciar subjetivamente el juez.

4°. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número;

Aquí tenemos equilibrada la alanza, por lo tanto habrá que atender la cantidad.

5°. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; y

La prueba de testigos en esta circunstancia no sirve de nada.

6°. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

3. La confesión en juicio

Regulada en los artículos 385 a 402 CPC.

Hoy en día la llamamos “declaración de parte”

La confesión es la declaración, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad del hecho controvertido que puede producir en su contra consecuencias jurídicas.

Por medio de ella se declara, reconoce, sobre la efectividad de un hecho que sirve de fundamento a las peticiones de la contraria.

Requiere ser expresa: en general en nuestro sistema el silencio de la parte llamada a confesar no implica reconocimiento de los hechos alegados por la contraria. En ciertos casos si producirá consecuencias jurídicas.

En nuestro derecho procesal no solo existe esta confesión como medio de prueba sino que también existe otra confesión tratada dentro del juicio ejecutivo (art. 435 CPC), que tiene por finalidad llegar a construir un título ejecutivo, no tiene entonces aquí la calidad de medio de prueba (gestión preparatoria de la vía ejecutiva)

Por ello es que aquí hablamos de confesión medio de prueba, para distinguirla de la otra.

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Es posible obtener un confesión no solo siguiendo el procedimiento que señala este párrafo cuarto, sino que también por medio de un medida prejudicial y además puede obtenerse ordenándola de oficio el tribunal como una medida para mejor resolver (art. 159 nro. 2 CPC)

Admisibilidad de la confesión

Regla general: la confesión procede en todo caso

Excepciones:

1) Casos que indica el artículo 1701 y 1703 CC según los cuales no es admisible la confesión en aquellos casos en que se fije por vía de solemnidad o instrumento público.

2) Art. 398 inc. 1, según el cual no es admisible la confesión extrajudicial puramente verbal, sino en los casos que sería admisible la prueba de testigos.

Art. 398 CPC. “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.”

3) Art. 157 CC: en los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido

4) Art. 1739 CC: respecto de la declaración de uno de los cónyuges ni la de ambos, acerca del dominio de los bienes existentes a la época de la disolución de la sociedad conyugal, puesto que la ley presume que pertenecen a ella.

Requisitos para que proceda este medio de prueba

1. Capacidad del confesante (absolvente): el confesante debe ser capaz. De allí que sólo puede confesar válidamente quien tiene capacidad para actuar personalmente en juicio sin el ministerio o autorización de otro.

Luego podríamos señalar que sólo puede confesar quien puede obligarse por sí mismo (quien tiene capacidad de ejercicio)

o Si se trata de un absolutamente incapaz su

confesión no produce efecto alguno y será su representante legal el llamado a confesar.

o Si se trata de un menor adulto también debe

confesar su representante, con todo, si el ejerce una actividad comercial o tiene un peculio profesional, es capaz de confesar por sí mismo respecto de esa actividad comercial o dentro de los bienes que él administra como consecuencia de su peculio profesional.

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o Si se trata de un disipador: en la medida en que

esté declarado interdicto, presta confesión su representante legal, que será el curador que haya designado la justicia.

o Si se trata de personas jurídicas: deben prestar

confesión a través de su representante legal.

2. La confesión debe recaer sobre hechos del juicio.

Art. 385 CPC. “Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio…”

Más que pertenecientes al mismo juicio, esos hechos deben tener el carácter de sustanciales, pertinentes y controvertidos.

3. Debe ser voluntaria, vale decir, la voluntad del absolvente debe estar exenta de vicio.

Clasificación de la confesión

1. Considerando ante quien se presta

a) Confesión judicial: es aquella que se presta ante el tribunal que está conociendo de la causa.

o Confesión judicial espontánea: es aquella que

se presta en forma voluntaria.

o Confesión judicial provocada: es aquella que se

presta a petición de la parte contraria (absolución de posiciones) o a requerimiento del tribunal que está conociendo de la causa ajustándose al procedimiento que señala la ley.

o Confesión judicial provocada expresa:

cuando se presta en términos formales y explícitos, ya sea a requerimiento de la parte o del tribunal, ante el juez que está conociendo de la causa o ante un juez exhortado según corresponda.

o Confesión judicial provocada tácita: se

presenta en aquellos casos en que la ley autoriza al juez para dar por confesado un hecho, no obstante no existir un reconocimiento expreso y en la medida en que se cumplan los demás requisitos que requiere la ley.

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La confesión judicial puede tener lugar ante:

El juez que está conociendo del asunto Otro tribunal por competencia delegada (art. 388 inciso

final) Agente diplomático o consular chileno cuando el

absolvente salido del territorio de la República.

b) Confesión extrajudicial: es aquella que se realiza fuera del juicio o en presencia de la parte que la invoca o de un tercero. También la que se presta ante un tribunal incompetente.

o Confesión extrajudicial verbal

o Confesión extrajudicial escrita

2. Considerando la naturaleza de la confesión

a) Pura y simple: es aquella en que se reconoce un hecho sin agregar ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus efectos.

Ejemplo:

- Diga cómo es verdad y efectivo que usted debe un millón de pesos

- Sí, los debo.

b) Calificada: se produce cuando el confesante reconoce el hecho, pero le atribuye una distinta significación jurídica que restringe o modifica los efectos del hecho confesado.

Ejemplo:

- Diga cómo es verdad y efectivo que usted debe un millón de pesos

- Yo no le debo nada, porque me donó el millón de pesos.

c) Compleja: cuando el confesante reconociendo el hecho agrega otro u otros destinados a destruir los efectos del hecho confesado.

3. Según los efectos que produce la confesión: atendiendo si puede dividirse o no el hecho materia de la confesión, puede ser:

a) Divisibleb) Indivisible

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Confesión judicial

Para que estemos en presencia de ella es necesario que se preste ante el tribunal que está conociendo del asunto, toda vez que si no se presta ante este tribunal, será una confesión extrajudicial.

Art. 398 CPC. “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.”

También tiene este carácter de judicial aquella confesión que se presta ante un agente diplomático o consular chileno, cuando el absolvente ha salido del territorio de la República, al tenor de lo que dispone el art. 397 inc. 2.

Art. 397 CPC. “La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida o ante el respectivo agente

diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la República.”

La confesión judicial puede ser espontánea o provocada.

a) Espontánea: la que se presta voluntariamente en el pleito. Generalmente se da este tipo de confesión a través de los escritos que puedan presentar los contendientes.

b) Provocada: es la que presta un litigante a requerimiento de la contraparte o del tribunal cuando éste lo dispone como medida para mejor resolver. A esta confesión provocada, cuando se da a requerimiento de la parte contraria, se le denomina absolución de posiciones, entendiendo por tal el procedimiento que contempla nuestro CPC para obtener la confesión provocada en juicio. Posiciones son las preguntas que una parte formula a su contendor para que las conteste bajo juramento y que se refieren a hechos controvertidos en el pleito. En el fondo estas preguntas son un verdadero cuestionario que un litigante le formula a su contendor, el cual debe responder.

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Procedimiento de absolución de posiciones

Al tenor del art. 386, las preguntas formuladas al confesante deben reunir ciertas condiciones:

o Se pueden realizar en forma asertiva (afirmativa) o

interrogativao Deben formularse en términos claros y precisos: los

hechos acerca de los cuales se requiere la confesión tienen que precisarse en forma clara, para que aquellos puedan ser entendidos sin dificultad algún por el absolvente.

o Deben referirse a hechos controvertidos en juicio

o Deben formularse por una de las partes a su contendor

Art. 386 CPC. “Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad.”

Oportunidad en que se puede solicitar la confesión

Según el art. 385, la confesión puede formularse contestada que sea la demanda. Este artículo no dice que la contestación a la demanda tenga que ser por escrito, basta que se tenga por contestada, y nosotros sabemos que la contestación a la demanda puede ser en forma expresa o también ficta en el caso de la rebeldía del demandado. Pero en el caso del rebelde, para llamarlo a confesar, vamos a tener que esperar

que transcurra el término de emplazamiento, pues allí sabremos que el demandado no ha comparecido al juicio.

Art. 385 CPC. “Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159. Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más.”

En cualquier estado del juicio se puede pedir, pero a pesar de que hay juicio desde la notificación legal de la demanda, este artículo en su inciso primero nos dijo que tenemos que esperar hasta la contestación de la demanda.

Límites a la oportunidad para solicitar la confesión

o En 1° instancia hasta el vencimiento del término

probatorio. Este artículo señala que se puede “solicitar” la absolución de posiciones hasta el vencimiento del término probatorio, no dice que se tenga que producir dentro de él.

o En 2° instancia hasta antes de la vista de la causa

propiamente tal.

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Número de veces que se puede solicitar la confesión

La confesión puede solicitarse 2 veces en primera instancia y 1 vez en segunda; pero si se alegan hechos nuevos durante el juicio podrá pedirse una vez más. ¿Al decir una vez más, si el actor la pide sobre los hechos nuevos puede también pedirla el demandado? Podríamos hacer valer el principio de igualdad ante la ley de manera que esta norma no limita al juez.

¿Ante quien se verifica la confesión?

La diligencia de confesión se verifica ante el juez de la causa, aplicando el principio de la inmediación. Con todo, la misma ley faculta al juez para cometer la diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe según lo estime conveniente y aún más, si esta confesión se va a producir fuera del territorio del lugar donde tiene su asiento el tribunal se verificará ante el juez del tribunal exhortado, el que también podrá delegar la práctica de la diligencia en su secretario u otro ministro de fe.

Sin embargo, las partes pueden impedir que se produzca la delegación (art. 388 CPC)

Art. 388 CPC. “Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar la declaración. Siempre que alguna de las partes lo pida, debe el tribunal recibir por sí mismo la declaración del litigante. Si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, será tomada su declaración por el

tribunal competente, quien procederá en conformidad a los dos incisos anteriores.”

Personas que no están obligadas a comparecer ante el tribunal a prestar confesión (art. 389 CPC)

Art. 389 CPC. “Están exentos de comparecer ante el tribunal a prestar la declaración de que tratan los artículos precedentes:

1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares;

2º. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la declaración; y 3º. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia.

Cuando haya de prestar esta declaración alguna de las personas exceptuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario.

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En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario. Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario.

No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal.”

Procedimiento de la diligencia de confesión (cómo se verifica en los hechos esta confesión)

1) Si quien requiere este medio de prueba es una de las partes litigantes, esta presentará un escrito pidiendo que se señale día y hora para que su contendor concurra a absolver posiciones. El tribunal frente a esta solicitud, y en la medida en que ella cumpla la exigencia de que esté contestada la demanda, real o fictamente, fijará día y hora para la práctica de la diligencia.Reiteramos que una cosa es pedir y otra es la realización de la confesión, de modo que si se presentó solicitud en forma oportuna se decretará y, aun cuando el término probatorio esté vencido, se llevará cabo con posterioridad. Además no hay necesidad de solicitar un término extraordinario para

rendir la confesión más allá del vencimiento del término probatorio ordinario.

2) La resolución que fija el día y hora hay que notificarla por cédula, porque ordena la comparecencia personal del absolvente.

3) Una vez notificado el absolvente, le asiste la obligación de concurrir porque si no lo hace va a tener que volver a ser citado según prescriben los arts. 393 y 394 CPC.

Cuando se pide esta diligencia, la parte que la está impetrando tiene que acompañar junto con el escrito el cuestionario que se denomina pliego de posiciones. Agrega además la ley que mientras no se realice esta diligencia las posiciones se deben mantener en reserva, de manera tal que el llamado a absolver posiciones no las conozca con anticipación.

En la práctica, las posiciones se mantienen en reserva entregando el pliego de posiciones guardado en un sobre sellado, y en el anverso de este sobre se coloca una leyenda como esta: “posiciones que deberá absolver doña Camila Montupil en el juicio seguido ante este tribunal, con el rol número 9905, que se caratula Jeno con Montupil. Firmado”. Este sobre, que se entrega conjuntamente con el escrito, lo guarda el secretario del tribunal en su caja de fondos. Sólo el día en que se verificará la diligencia lo entrega al ministro de fe que va a actuar en ella, un receptor. Aquí el

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secretario no va a ser el ministro de fe porque éste puede ser cometido por el juez para que intervenga en esta prueba confesional.

4) El día de la práctica de la prueba el receptor estará en el juzgado (previamente haber sido solicitados sus servicios por la parte interesada) pedirá el expediente, conseguirá el sobre y anunciará la diligencia. Es decir, gritará “absolución de posiciones juicio Jeno con Montupil”. El anuncio de la diligencia no se encuentra en ninguna parte de la ley, es simplemente una costumbre.

5) El juez estará sentado esperando al absolvente, lo hará tomar asiento y antes de declarar tiene que prestar juramento (art. 390 CPC)

Art. 390 CPC. “Antes de interrogar al litigante, se le tomará juramento de decir verdad en conformidad al artículo 363.”

Art. 363 CPC. “Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?". El interrogado responderá:

"Sí juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62.”

6) En este instante el juez procederá a abrir el sobre y extraer el pliego. Luego interrogará conforme al tenor de las preguntas al confesante y el receptor irá transcribiendo sus dichos, con los mismos términos que emplee (aunque no sea un lenguaje jurídico)

Ejemplo:

Diga cómo es verdad y efectivo que…Al primero dijo sí, es efectivo.

Al absolvente, al igual que en el caso de los testigos, puede pedírsele que especifique, que aclare, que amplíe sus dichos y las razones que tiene. Este confesante incluso puede pedir que se le dé un tiempo para consultar algún dato o antecedente escrito para mayor certeza de su respuesta, el tribunal puede acceder a ello en la medida en que no haya oposición de la contraria y en ese caso se suscitará un incidente.

7) Una vez que termina la diligencia, previa lectura, firman el juez, el secretario o quien haya intervenido, las partes o los abogados y el receptor.

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Actitudes que puede asumir el absolvente cuando es llamado a absolver posiciones

Puede asumir dos actitudes

A) Concurrir el día y hora señalados

Concurriendo el día y hora señalados, aun cuando en ninguna parte de la ley aparece, esta diligencia se anuncia de viva voz por el receptor. A continuación el receptor le hace saber al juez que en la causa hay una absolución de posiciones, y allí el juez determinará si la va a tomar él o si se la va a cometer al secretario, en la medida en que la parte que requiere la confesión no haya solicitado que se preste directamente ante la presencia del juez.

La declaración debe hacerse previo juramento. Si el absolvente no presta juramento su confesión no tiene ningún mérito probatorio, así lo establece el art. 390 CPC.

Según el art. 391 la declaración deberá practicarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o, en su caso, aplicará lo dispuesto en el art. 382.

Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Podrá, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables, por ejemplo, si se pregunta a la parte en un juicio de nulidad de matrimonio que lleva 40 años

sobre si recuerda quienes concurrieron a la ceremonia. En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado.

Si dentro de la respuesta que da el confesante hay puntos oscuros o dudosos la parte puede pedirle a través del tribunal que los aclare, precise o incluso repita sus dichos para una mejor comprensión.

De la declaración que va prestando el absolvente se va dejando testimonio escrito en un acta que realiza el receptor.

Una vez que finaliza la diligencia el acta es firmada por el juez, el absolvente, las partes, los abogados y el receptor.

Nada impide que el absolvente pida leer lo que va a firmar, y si tiene alguna observación tiene que hacerla antes de firmar.

Finalmente el sobre, el pliego de posiciones y el acta se agregan al expediente.

B) No concurrir no obstante haber sido legalmente citado.

En este caso, se le vuelve a citar al tenor de lo que prescribe el art. 393 CPC.

Art. 393 CPC. “Si el litigante citado ante el tribunal para prestar declaración no comparece, se le volverá a citar bajo los apercibimientos que expresan los artículos siguientes.”

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Art. 394 CPC. “Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración.

Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste.

Cuando el interrogado solicite un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, podrá otorgársele, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable.”

¿Qué ocurre cuando el litigante litiga a través de un procurador (mandatario judicial)?

Esta es la situación corriente que se da hoy en día. Ya sabemos que por aplicación de la ley 18.120 es obligatorio designar un abogado patrocinante y constituir un mandatario judicial.

Cuando se solicita la confesión medio de prueba y hay constituido un procurador, pueden presentarse dos situaciones contempladas en los arts. 396 y 397 CPC.

a) Puede exigirse confesión al procurador sobre hechos personales del mismo cuando no tenga facultad para absolver posiciones (recordemos que en el mandato judicial la facultad para absolver posiciones se encuentra contenida dentro de las facultades extraordinarias). Por ejemplo, cuando un procurador haya intervenido en alguna gestión que se refiere a los hechos controvertidos.

Art. 396 CPC. “Podrá exigirse confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para absolver posiciones.”

b) Puede exigirse al procurador que presente a su representado a absolver posiciones.

Art. 397 CPC. “El procurador es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo el apercibimiento indicado en el artículo 394.

La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida o ante el respectivo agente diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la República.”

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De acuerdo con el inciso 1 se notifica al procurador, no a la parte, para que éste en forma obligatoria haga comparecer a su mandante, bajo el apercibimiento indicado en el art. 394, es decir, si no comparece será vuelto a vitar y si no concurre la segunda vez será dado por confeso en todos los hechos categóricamente afirmados. Para hacerlo comparecer el tribunal fija un plazo razonable.

Confesión extrajudicial

Es aquella que se presta fuer del juicio en actual tramitación, ante un tribunal incompetente o en otro juicio diverso.

Art. 398 inc. 2 CPC: “La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.”

¿Cómo se acredita en el juicio esta confesión?

o Si es verbal, esta prueba se va a transformar en una

prueba testifical o Si es escrita se va a convertir en un prueba

documental.

Por ende se aplican las reglas de uno u otro tipo para poderla producir en juicio.

Valor probatorio de la confesión

Para determinarlo hay que distinguir entre confesión judicial y extrajudicial.

1. Valor probatorio de la confesión judicial

Según el art. 398 CPC es sólo base de una presunción judicial y no se tomará en cuenta si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.

Art. 398 inc. 1 CPC. “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.”

La confesión extrajudicial puede tener un mérito probatorio mejor. En efecto, constituye presunción grave cuando se ha prestado en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente pero que ejerce jurisdicción o en otro juicio diverso. Incluso puede constituir plena prueba cuando es prestada en un juicio diverso seguido entre las mismas partes y habiendo motivos poderosos para estimarlo así.

Art. 398 inc. 2 CPC: “La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión

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prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.”

2. Valor probatorio de la confesión extrajudicial

Para determinar su valor probatorio hay que determinar si versa sobre hechos personales del confesante o si no versa sobre estos hechos.

o Si la confesión versa sobre hechos personales del

confesante hay que estarse a lo que prescribe el art. 1713 CC, que le atribuye plena prueba. Por ello es que se dice siempre que esta confesión es la reina de las pruebas.

o Si la confesión versa sobre hechos no personales del

confesante, también produce plena prueba, por aplicación del art. 399 CPC.

Art. 399 CPC. “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.”

De manera que siempre va a producir plena prueba.

¿Para qué hacer este distingo? Para los efectos de poder destruir el valor probatorio de esta confesión. Efectivamente el art. 402 del CPC en su inciso 2 nos indica lo siguiente:

Art. 402 CPC. “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.

Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.

Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante.”

Irrevocabilidad de la confesión

Significa que una vez que la confesión ha sido prestada ella es irrevocable, en otras palabras, no se va a admitir prueba en contrario sobre los hechos personales claramente confesados por el absolvente (art. 402 inc. 1)

Claro Solar define la irrevocabilidad como aquella situación que se presenta al confesante que, bajo juramento y en la forma especial que la ley procesal prescribe, ha aceptado la existencia del hecho que lo perjudica, no pudiendo volver

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sobre sus declaraciones para dejarlas sin efecto o modificarlas.

Sin embargo, según el art. 402 inc. 2, puede admitirse prueba e incluso abrirse un término especial para ella, cuando el confesante legue, para revocar su confesión, un error de hecho y ofrezca justificar esa circunstancia.

Agrega el inciso 3 que también se admite la revocación cuando se trate de hechos personales que no son del confesante. Por ejemplo, la confesión que puede prestar el procurador sobre un hecho personal de su parte.

Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión

Lo normal es que la confesión no puede fraccionarse, dividirse, en perjuicio del confesante. La parte contraria debe aceptar la confesión tanto en lo que le sea favorable como en que le sea desfavorable. Esta característica constituye la indivisibilidad de la confesión. El art. 401 en su inciso 1 la establece.

Art. 401 inc. 1 CPC: “En general el mérito de l confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”

Ricci, autor italiano, señala que la indivisibilidad significa que el que quiera invocar como única prueba de la veracidad del aserto la declaración del contrario, debe invocarla en su integridad, sin que pueda utilizar sin más lo que le parezca útil y rechazar sin más lo que le perjudique.

El art. 401 contempla algunas excepciones en el inciso 2. Para saber cuándo puede dividirse la confesión hay que recordar la clasificación que hicimos de ella en forma inicial, y dijimos que considerando la naturaleza de la confesión esta podía ser simple, compleja y calificada.

Veamos cual de cada una de ellas puede dividirse:

1) Pura y simple: no es susceptible de dividirse por su naturaleza, ya que mediante ella se confiesa un hecho sin agregar ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus efectos.

Ejemplo:Diga cómo es verdad y efectivo que usted ha recibido la suma de $1.000.000 en calidad de préstamo.Sí, los recibí.

2) Calificada, esto es, el confesante reconoce el hecho controvertido pero al mismo tiempo le agrega algunas circunstancias que alteran la situación jurídica del hecho confesado: también es indivisible.

Ejemplo:Diga cómo es verdad y efectivo que usted ha recibido la suma de $1.000.000 en calidad de préstamo.Sí, los recibí, pero como una donación.

3) Compleja, vale decir, el confesante reconoce el hecho controvertido pero le agrega hechos nuevos que tienen por finalidad destruir en todo o en parte las

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circunstancias jurídicas del hecho confesado: puede dividirse. Para saber cómo opera hay que estarse al art. 401 inc. 2.

Esta confesión va a poder dividirse:

a) Cuando comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí.

Ejemplo:Diga cómo es verdad y efectivo que usted ha recibido la suma de $1.000.000 en calidad de préstamo.Sí, los recibí, pero los pagué.

b) Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que según el confesante modifican lo alteran el hecho confesado.

Art. 401 CPC. “En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.

Podrá, sin embargo, dividirse:

1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y

2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.”

4. Inspección personal del tribunal

5. Informe de peritos

6. Presunciones

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IV. PERIODO DE OBSERVACIONES A LA PRUEBA

Este periodo está contemplado en los artículos 430 a 433 CPC.

Una vez que expira el término probatorio ordinario y dentro de los 10 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de las pruebas rendidas les sugiera (art. 430 CPC)

Art. 430 CPC. “Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera.”

Este examen comprende tanto la prueba propia, como la prueba que haya producido el contradictor.

Esto es lo que se conoció antiguamente en nuestro país con el nombre de alegatos de bien probado, hoy se le conoce con el nombre de observaciones a la prueba.

Durante este periodo la causa permanece en la secretaría del tribunal y no puede ser retirada por las partes so pretexto de que necesitan tener la causa para formular estas observaciones. Se dejó expresa constancia de ello en nuestro Código porque cuando no existía esta exigencia las partes

mañosamente retiraban el expediente de la secretaría y lo guardaban hasta que era requerido.

¿Qué ocurre si no se ha devuelto la prueba producida fuera del territorio jurisdiccional?

La circunstancia de que no se haya devuelto la prueba producida fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que está conociendo de la causa, no suspende el desarrollo del juicio ni tampoco es inconveniente para que el juez dicte sentencia en la causa, a menos que el juez dicte una resolución fundada señalando que estima estrictamente necesario que se acompañe la prueba para una mejor resolución de la causa (art. 431)

En los hechos esta es la excusa que utilizan los jueces pr no dictar sentencia inmediatamente.

Si la prueba llega con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia solamente se agregará a los autos.

¿De qué nos sirve esta prueba si el juez no la va a poder valorar? Esta prueba servirá para la segunda instancia donde sí podrá ser apreciada por el tribunal de alzada y valorada en su fallo, e incluso puede servir de base para un falo revocatorio de 1ra. Instancia. Por ejemplo, se pide confesión el último día del probatorio y ella se rinde después de que el juez dictó sentencia.

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Artículo 431 CPC.- “No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159. En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ésta.”

V. PERIODO DE SENTENCIA

1. Citación para oír sentencia

Una vez que este plazo de 10 días fatales se extingue, se haya o no formulado observaciones a la prueba (el trámite de observaciones a la prueba es meramente facultativo para las partes), el juez debe citar a las partes para oír sentencia (art. 432)

Art. 432 inc. 1 CPC: “Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia.”

Citar a las partes para oír sentencia no significa que el juez llame su presencia a las partes, sino que simplemente se

limita a dictar una resolución en que manifiesta la voluntad del órgano juzgador para dictar sentencia.

Regla general

Con esta resolución y su notificación legal se cierra la tramitación del proceso, precluye la posibilidad de las partes para presentar escritos, documentos o cualquier otro tipo de antecedentes (art. 433 inciso 1)

Art. 433 inc. 1 CPC: “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.”

Esta resolución se notifica por el estado diario y en cuanto a su naturaleza, es una sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva; aparentemente podría considerarse que fuera un decreto, pero por la trascendencia que ella inviste se le atribuye dicho carácter.

No tiene en sí misma ningún tipo de formalidad que deba cumplir, como acontece con la sentencia definitiva.

Esta resolución es inapelable (no procede el recurso de apelación) pero si es factible impugnarla por medio del recurso de reposición. Este recurso de reposición tiene que ser fundado en un error de hecho e interponerse dentro del término de 3 días contados desde su notificación.

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Excepciones

Hay en este mismo art. 433 una serie de excepciones en que, pese a haber sido dictada y notificada esta resolución, es posible presentar escritos y pruebas.

Art. 433 CPC. “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos en los artículos 342 N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.”

o Arts. 83 y 84 CPC incidente de nulidad procesal.

o Art. 159 se refiere a las medidas para mejor resolver,

las que dicta el juez durante el plazo para dictar sentencia.

o Art. 290: se refiere a las medidas precautorias, que

sabemos solicitase en cualquier estado del juicio para asegurar el resultado de la acción deducida.

Estas no son las únicas excepciones que contempla la ley.

o Incidente especial de acumulación de autos art. 98

o Incidente especial de privilegio de pobreza art. 130

o Desistimiento de la demanda art. 148

Agrega el mismo art. 433 una referencia a los siguientes plazos:

Art. 342 nro. 3: que se refiere a que serán considerados como instrumentos públicos en juicio las copias que, obtenidas sin los requisitos legales, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los 3 días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.

Art. 346 nro. 3: que se refiere a que los instrumentos privados se tendrán por reconocidos cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación.

Art. 347: que se refiere a los documentos extendidos en lengua extranjera y que se acompañan traducidos, en que la parte contraria tiene 6 días para solicitar la revisión de esa traducción.

En estos tres casos es menester que los plazos hayan comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia. Si es así, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse esta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 431.

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La resolución que cita a las partes para oír sentencia es un trámite esencial tanto en 1° como en 2° instancia, sea que se trate de un juicio de mayor o menor cuantía, a menos que la ley establezca lo contario.

Si se omite este trámite y se dicta sentencia, se incurre en un vicio de casación en la forma, que permitirá anular la sentencia que se haya emitido.

2. Dictación de la sentencia

Notificada esta resolución en forma legal (por el estado diario) a las partes, el juez tiene un plazo de 60 días hábiles (no fatal) para dictar su sentencia. Esta sentencia debe cumplir los requisitos del art. 170 y del auto acordado de 1920. Debe ser notificada por cédula.

Cuando el juez dicta su sentencia, según el art. 162 CPC, debe anotarse esa circunstancia en el estado diario, pero esta anotación no importa notificación de la sentencia definitiva, es simplemente constancia de que se dictó.

Formas de poner término a un juicio ordinario

El proceso ya sea en su totalidad o en algún de sus instancias puede finalizar por medios normales y anormales.

A) Medios normales

La sentencia definitiva o interlocutoria es el medio normal de poner fin al juicio. A través de la sentencia se persigue la completa realización del proceso.

Termina también el proceso por sentencia en dos supuestos: por renuncia del actor o allanamiento del demandado. Sin embargo, en estos casos la sentencia no presupone la completa realización del proceso (en estos casos estamos ante formas anormales)

¿Qué es en sí la sentencia definitiva o interlocutoria, fuer del concepto del art. 158?

Es el acto del juzgador en el que este emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y en consecuencia decide estimarla (acogerla) o desestimarla (rechazarla), poniendo fin al proceso en la instancia pertinente.

Esta sentencia con la cual termina normalmente el proceso es una operación intelectual y una expresión de voluntad. Es una decisión imperativa que recae sobre el objeto del proceso, con claros efectos que denotan esta naturaleza (imperativa), tales

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son el efecto de cosa juzgada y la eventual ejecutabilidad de la sentencia.

B) Medios anormales

Estos medios anormales significan que el juez no emite un pronunciamiento sobre el asunto controvertido.

Esta extinción anormal puede provenir o no de un acto de las partes, mediante el cual ellas mismas solucionan la controversia que han sometido inicialmente a la decisión del tribunal. En algunos casos esta extinción anticipada debe ser aprobada por el juez.

1. Desistimiento de la demanda (art. 148 CPC)2. Abandono del procedimiento (art. 152 CPC)3. Transacción (art. 2446 CC)4. Contrato de compromiso (art. 234 COT)5. Conciliación (art. 262 CPC)6. Avenimiento7. Aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia

(art. 303 nro. 1 CPC)8. Excepciones perentorias de transacción o de cosa

juzgada, cuando estas han sido opuestas como excepciones dilatorias, en cuyo caso se les denomina “excepciones mixtas o anómalas”

Estas formas no solo son aplicables en 1° instancia, sino que también en 2° instancia, e incluso ante la Corte Suprema.

1. Desistimiento de la demanda (art. 148 CPC)

Es el acto en virtud del cual el demandante pone fin al juicio en cualquier estado del mismo, una vez que la demanda ha sido notificada a cualquiera de las partes, en otras palabras, una vez que ya existe la relación procesal.

No hay que confundir el desistimiento con el retiro de la demanda. En el retiro no existe la relación procesal, porque la demanda no ha sido notificada a ninguna de las partes.

Efectos del desistimiento

El efecto del desistimiento es producir el efecto de cosa juzgada respecto de las acciones que se han hecho valer en la demanda. Para que este efecto se produzca es necesario que el tribunal emita un pronunciamiento sobre este desistimiento. Por lo tanto hay una resolución judicial que tiene carácter de una sentencia interlocutoria.

Tramitación

Para que se produzca el desistimiento no basta la mera manifestación de voluntad del actor, se requiere una tramitación incidental. (Cuando se suscita un incidente el tribunal puede acogerlo de plano o darle tramitación)

Esto significa que el tribunal conferirá traslado a la contraparte por el término de 3 días dentro del cual puede oponerse al desistimiento, condicionarlo o aceptarlo en forma total o

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parcial. Si hay oposición al desistimiento por parte del demandado, el llamado a resolver va a ser el tribunal y su resolución va a producir el efecto de cosa juzgada.

Lo mismo ocurre si hay una demanda reconvencional: no hay impedimento para que el demandante reconvencional pueda desistirse.

2. Abandono del procedimiento (art. 152 CPC)

Se produce cuando todas las partes que figuran en el juicio cesan en su prosecución durante 6 meses, contados desde la fecha de la última resolución que recae en los autos (art. 152).

Artículo 152.- El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.

El procedimiento va a finalizar por el sólo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan a su prosecución dentro de los plazos señalados por la ley.

Condiciones para que proceda

1) Procedimiento pendiente (en actual tramitación)2) Inactividad procesal de las partes

3) Transcurso de un determinado periodo de tiempo (6 meses contados desde la fecha de la última resolución que recae en los autos)

¿Cuándo puede hacerse valer?

Puede hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa (art. 153 inc. 1 CPC)

¿Cómo es posible hacerlo valer?

Se puede hacer valer por vía de acción o de excepción y en ambos casos se someterá a tramitación incidental.

a) Por vía de acción: cuando el demandado pide al tribunal que se tenga por abandonado el procedimiento por haber transcurrido el plazo de 6 meses sin que las partes hayan hecho gestión útil alguna para proseguir con la tramitación.

b) Por vía de excepción: cuando el actor presenta algún escrito para continuar con la tramitación del procedimiento luego de haber transcurrido el término de 6 meses; en este caso el demandado puede oponer el abandono de procedimiento alegando que se cumplen todos los requisitos establecidos por la ley.

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Pudiendo haberse alegado el abandono por el demandado y no lo hace, renuncia en forma tácita a poner término al juicio (art. 155)

Art. 155 CPC. “Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho.”

Efectos del abandono del procedimiento

Art. 156 CPC: “No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.”

1) No se entienden extinguidas las acciones y excepciones de las partes

2) Las partes pierden el derecho de continuar el procedimiento abandonado

3) Las partes pierden el derecho de hacer valer el procedimiento en un nuevo juicio

4) Subsistirán los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.

Juicios en que la ley prohíbe alegar el abandono de procedimiento

Están indicados en el art. 157 CPC: “No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, ni en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.”

a) Juicios de quiebrab) Juicios en que se demanda la división o liquidación de

herencias, sociedades o comunidades.

Normas especiales de abandono de procedimiento en los juicios ejecutivos

Se contienen en el art. 153 inc. 2 del CPC. No las veremos ahora pero nos limitaremos a decir que cambia el plazo de 6 meses por un plazo de 3 años.

3. Transacción (art. 2446 CC)

Está regulada en el Código Civil.

Es un contrato por el cual las partes ponen término extrajudicialmente a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.

No estamos frente a una transacción si sólo hay renuncia a un derecho que no está en discusión.

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Elementos constitutivos de una transacción

Amén de aquellos que le son propios a todo contrato, debe tener los siguientes elementos:

1) Existencia o perspectiva de un litigio

2) Que los contratantes se hagan concesiones recíprocas

3) Que se deje constancia de ella por escrito o en un contrato.

a) Se deja constancia por escrito cuando se hace mediante la presentación de un escrito firmado por las partes o por sus apoderados y se agrega a la causa

b) Se deja constancia en un contrato cuando se celebra extrajudicialmente ante un notario y se agrega a los autos una copia de ese contrato.

Efectos de la transacción

De acuerdo al art. 2460 CC la transacción produce los mismos efectos de una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada y naturalmente sólo produce efectos entre las partes que la han celebrado, no se extiende a otro tipo de personas como podría ser un aval.

Es susceptible de anularse por las causales que contempla el propio Código Civil en el título de la transacción y también si adolece de un objeto ilícito en alguna de sus cláusulas.

4. Contrato de compromiso o arbitraje (art. 234 COT)

Es una convención por la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y lo someten al fallo de un árbitro que ellos designan (art. 234 COT)

Lo que caracteriza a este contrato de compromiso es la designación de la persona del árbitro.

Las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y le entregan el conocimiento y decisión del asunto a la persona que señalan en el mismo contrato. La justicia ordinaria es incompetente.

Características del contrato de compromiso

1) Es solemne, y la solemnidad consiste en que conste por escrito (art. 234 COT)

2) Debe contener las menciones que la ley indica: Nombre y apellido de las partes litigantes Nombre y apellido del árbitro nombrado El asunto sometido a juicio arbitral Las facultades que se confieren al árbitro y el

lugar y tiempo en que deba desempeñar sus funciones.

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Procedimiento a seguir en el juicio arbitral

El que señalen las partes y si nada dicen el que indica el CPC en materia de juicio arbitral.

¿Qué camino hay que seguir si durante el juicio las partes celebran un contrato de compromiso? Hay que alegar la incompetencia absoluta del tribunal, en razón de la materia.

5. Conciliación (art. 262 CPC)

En el art. 262 se contempla un llamado a conciliación obligatorio y un llamado a conciliación facultativo. El llamado obligatorio lo hace el juez a las partes una vez terminada la etapa de discusión.

El llamado a conciliación facultativo lo hace el juez a las partes en cualquier estado de la causa. Través del llamado a conciliación facultativo el juicio podrá terminar en cualquier estado, incluso en segunda instancia o ante la Corte Suprema.

En la conciliación, el juez propone las bases para un arreglo, por ello debe examinar personalmente los autos, y en el caso de ser aceptadas por los litigantes, se termina en ese instante el juicio.

La conciliación puede ser total o parcial.

Efectos que se derivan de la conciliación

Si se llega a conciliación se levanta un acta en que se dejan establecidos los puntos que fueron objeto de conciliación. Esta acta tiene el mérito de sentencia ejecutoriada, de modo que va a producir la acción y excepción de cosa juzgada.

Esta acta lleva la firma de las partes, del juez y del secretario, este último como ministro de fe.

6. Avenimiento

Es el acuerdo de las partes para poner término a un juicio pendiente, en el cual no tiene ninguna intervención activa el tribunal. Las partes lo presentarán al tribunal y le pedirán su aprobación.

En ciertas ocasiones el propio legislador ha incurrido en confusiones, confundiendo el avenimiento con la conciliación. Así en materia laboral se habla de que el juez llamará a avenimiento a las partes, y en realidad lo que allí hay es una conciliación.

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Paralelo entre avenimiento y conciliación

Es importante distinguir el avenimiento de la conciliación para saber que título ejecutivo en un determinado momento se está haciendo valer.

El avenimiento es título ejecutivo sólo cuando consta en un acta pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por 2 testigos de actuación. Se contempla como tal en el art. 434 nro. 3 CPC.

El acta de conciliación, que no sólo es suscrita por las partes sino que también por el juez y el ministro de fe se contempla como título ejecutivo en el art. 434 nro. 1 del CPC.

Naturaleza del avenimiento

Puede ser un contrato o una actuación judicial

o Si se hace por vía judicial puede tener un tramitación

incidental, y como incidente va a resolverse a través de una sentencia interlocutoria.

o Puede tener la calidad de contrato. Si el contrato tiene

algún vicio, se puede reclamar y pedir la nulidad en un juicio ordinario de mayor cuantía.

7. Aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303 nro. 1 CPC)

8. Aceptación de excepciones perentorias de transacción o cosa juzgada (excepciones mixtas)

VI. PERIODO DE EJECUCIÓN O CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA.

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MEDIDAS PAR MEJOR RESOLVER

Las medidas para mejor resolver se aplican a todos los procedimientos, contenciosos y no contenciosos.

Concepto

Se les denomina también medidas para mejor proveer o autos para mejor proveer.

Guasp dice que son los actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional, para que éste pueda formar su propia convicción sobre el material del proceso.

Casarino dice que son medidas probatorias decretadas de oficio por el tribunal una vez puesto el proceso en estado de dictar sentencia, a fin de quedar en condiciones adecuadas para pronunciar un mejor fallo.

Lo que se pretende a través de estas medidas es satisfacer la curiosidad del juez, su saber particular que no le entrega enteramente el caudal probatorio dado en el curso de la Litis; ya que estas medidas se emiten oficiosamente por el juez en el estado de dictarse sentencia, vale decir, cuando las partes han sido citadas para oír sentencia (hay otros procedimientos en que es posible dictarlas en cualquier estado de tramitación de la causa)

Fundamento de su existencia

Este punto es controvertido. La crítica fundamental que existe frente a la existencia de estas medidas es que el juez pierde imparcialidad disponiendo la práctica de diligencias probatorias, ya que podría favorecer a alguna de las partes so pretexto de que las pruebas que produjo no le satisfacen.

No obstante esto, se dice que la intervención del juez es necesaria porque, si bien es cierto que son las partes las dueñas del proceso, son ellas las que lo iniciaron, se trata de asuntos entre privados; todo proceso conlleva también una intervención de parte de órganos del estado, como son los tribunales de justicia y por consiguiente habría también un interés social en la marcha regular de este pleito.

Características de las medidas para mejor resolver

1) Su titular es el órgano jurisdiccional, sea este unipersonal o colegiado, porque pueden decretarse tanto en 1° como en 2° instancia, e incluso en la Corte Suprema.

2) Son susceptibles de dictarse en todo tipo de procedimiento, incluso en los asuntos no contenciosos, porque la jurisdicción voluntaria también forma parte del procedimiento civil. En otras palabras, estas medidas constituyen una regla común a todo procedimiento (recordar que empezamos estudiando las reglas comunes a todo procedimiento).

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3) Se trata de actuaciones esencialmente probatorias, por lo tanto van a recaer sobre hechos, estos son los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes que las partes han tratado de acreditar a través de los diferentes medios de prueba.

En cuanto a los hechos que no han sido alegados por las partes, pero que se desprenden de un antecedente existente en la causa; hay discusión en cuanto a si ellos pueden ser acreditados a través de estas medidas para mejor resolver. Se concluye sobre este punto, que el juez a través de estas medidas no puede recoger hechos distintos de aquellos que son constitutivos de la acción que se ejercitó o que modifican ese accionar; en consecuencia entre lo que puede el juez disponer como medida y los hechos que el aduce debe existir la necesaria correlación, no puede crear el juez a su libre albedrío sus propias medidas sobre hechos que no han sido materia de la Litis, que no forman parte del mérito del proceso al decir del art. 160. Se podría recurrir de casación en la forma por no ajustarse al mérito del proceso.

4) En nuestro sistema procesal civil, hasta el momento, estas medidas están señaladas taxativamente por el legislador en el art. 159 y normalmente corresponden a los distintos medios de prueba que ya conocemos.

Veremos que este artículo no incluye las presunciones como medidas para mejor resolver, porque las

presunciones no las producen los litigantes, ellas son meras operaciones intelectuales del juzgador, que consisten en extraer de un hecho conocido un hecho desconocido.

Tal vez el medio de prueba más aplicado como medida para mejor resolver es la prueba instrumental.

5) El art. 159 no nos indica el procedimiento que debe seguirse para practicarlas. Frente a esta ausencia tenemos que recurrir a las formas de producción generales, conocidas para cada uno de los medios de prueba.

6) En cuanto a la fuerza probatoria que se les atribuye a estas medidas, una vez que se cumple la medida dispuesta por el tribunal, ella entra a formar parte del proceso, pasa a formar el mérito del proceso y como tal el juez tendrá que darle la valoración que para cada medio probatorio le indica la ley.

Evidentemente el valor probatorio de las medidas tiene que entrar a formar parte de la ponderación probatoria en general, y si hay alguna contradicción entre l prueba rendida y la que se logró a través de la medida para mejor resolver, debe solucionarse atendiendo a la que el juez crea más conforme a la verdad por estar más conforme a otras pruebas de la causa.

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7) Son facultativas para el órgano jurisdiccional, de manera que es el tribunal el que decide soberanamente si las dicta o no, y aun cuando las partes le pidan al tribunal que disponga una medida para mejor resolver, él no tiene la obligación de hacerle caso a esa petición. El hecho de negarle lugar a esas solicitudes no autoriza para que se pueda recurrir de queja en contra del juez.

8) Sólo pueden dictarse colocado el proceso en estado de dictarse sentencia, que se inicia con la resolución que cita a las partes para oír sentencia (hasta 60 días hábiles y fatales)

9) Es una actuación del tribunal ordenatoria Litis, de tal suerte que la infracción de ellas no autoriza a un posible agraviado para recurrir de casación en la forma por haberse infringido esta disposición.

Requisitos para que operen

Hay requisitos de orden general y de orden particular.

A) Requisito de orden general

Las medidas deben recaer sobre hechos de influencia que ameriten su dictación.

Lo que se dispone por el tribunal debe recaer sobre hechos que se estiman necesarios, indispensables, convenientes, influyentes sobre el asunto que ha sido objeto del debate. El tribunal es el que decide si se dan estas circunstancias, porque como ya hemos dicho la disposición de las medidas para mejor resolver es facultativa.

B) Requisitos de orden particular

1) El proceso debe encontrarse en estado de dictarse sentencia.

Hay que tener presente que la emisión de la resolución que dispone una medida para mejor proveer, no significa dejar sin efecto la citación para oír sentencia, lo que sucede es que esa resolución va a quedar en suspenso, porque mientras esté pendiente la realización de la medida decretada, el juez no va a dictar sentencia. Pensar lo contrario significaría que la resolución que cito a las partes para oír sentencia habría quedado sin efecto y por consiguiente significaría además que las partes estimen que el proceso se ha reabierto y que por ende estarían autorizadas para producir otras pruebas, cuando esta resolución establece una preclusión.

Para el juicio ordinario, una vez dictada la resolución que cita a las partes para oír sentencia, el juez tiene que dictar su fallo dentro del plazo de 60 días hábiles. En caso que se dispongan medidas para mejor resolver, el plazo de 60 días para dictar sentencia se cuenta desde que esas medidas se cumplan para lo cual hay 20 días desde que se notifica a las partes.

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2) La medida decretada por el tribunal debe ponerse en conocimiento de las partes.

Este es un trámite esencial, porque son las partes las que van a tener que llevar a cabo la realización de las medidas en la forma que para cada medio de prueba se contempla en el Código.

Esta resolución debe notificarse por el estado diario.

El juez que dispone la práctica de la medida para mejor resolver no está facultado para disponer de oficio la práctica de la notificación por el estado diario. Por lo que si no se ha notificado la parte presentará un escrito pidiendo que la resolución se notifique por el estado diario.

Respecto de esta notificación por el estado diario hay un auto acordado de la Corte Suprema del año 1968 que dispuso que el tribunal de oficio debe ordenar esa notificación. Sin embargo los jueces no lo cumplen; y no dejan de tener razón porque, en opinión del profesor, este auto acordado sería inconstitucional ya que abarca materias propias del poder legislativo.

¿Cuántas medidas para mejor resolver puede decretar el tribunal?

El art. 159 no lo dice en forma expresa, simplemente dice “podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver”, o sea

utiliza un plural, de allí que el tribunal no sólo puede decretarse una medida, sino que puede disponer de varias.

¿Está obligado el tribunal a decretar estas medidas para mejor resolver si son más de una, todas al mismo tiempo dictando una sola resolución?

No lo dice tampoco este art. 159. Lo lógico sería que el tribunal, fruto del examen que ha hecho de los autos para dictar sentencia, concluyera que si son varias las medidas que necesita para cerciorarse de la efectividad de los hechos controvertidos, dispusiera en una sola resolución todas las medidas.

Esto sería lo lógico pero nada impide que un juez lo haga en varias resoluciones y vaya dilatando el pronunciamiento de la sentencia.

De acuerdo a lo que se dejó establecido en la historia fidedigna del establecimiento de esta norma, el plazo que tiene el juez de 60 días para dictar sentencia, en el caso de que se disponga medidas para mejor resolver, va contarse desde que ellas se cumplan.

Podría el juez llegar a un ejercicio abusivo de esta facultad, y en ese caso podríamos interponer un recurso de queja o una queja disciplinaria.

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¿Cómo se van a cumplir estas medidas?

Deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde que se notifica la resolución que la dispone (notificación que se hace por el estado diario)

Si la medida no se cumple dentro de este plazo se tiene por no decretada la medida y el juez va a dictar sentencia dentro del plazo de 60 días, que se va a contar desde que se notifica la resolución que tiene por no decretada la medida.

Puede suceder en la práctica que una medida par mejor resolver disponga un informe pericial, y este se acompañe fuera del plazo de 20 días, y no obstante esto el tribunal de 1° instancia valoró en su sentencia el informe pericial, porque las partes no repararon este error y no fue objeto de recurso alguno; sino que con ocasión del recurso de apelación que se interpuso posteriormente en contra de la sentencia definitiva fue la Corte l que reparó este error, restó eficacia al informe pericial y revocó la sentencia de 1° instancia.

De manera que no sólo cuando no se cumple se tiene por no decretada la medida, sino que también cuando el cumplimiento es extemporáneo.

En la práctica puede suceder la situación que se regula en el art. 159 inciso 4°: “Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a

ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite.”

Aquí tenemos un nuevo término especial de prueba.

Examen particular de cada medida

1) La agregación de la prueba documental

Art. 159 CPC: “Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del art. 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1°. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”

Este numerando 1° está en íntima relación con el numerando 6° de este mismo artículo, que alude a un tipo especial de prueba documental, que consiste en otros autos que se pide agregar a la causa, esto no es un documento propiamente tal sino que otra causa que es necesario tener la vista; esto significa tenerlo por el tiempo necesario para que el juez pueda imponerse de su contenido (no es una acumulación de autos)

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2) La confesión judicial

2°. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.

Esta diligencia se refiere a la confesión medio de prueba.

Puede demandarse a cualquiera de las partes litigantes y debe recaer sobre hechos que, de ser confesados, van a producir efectos jurídicos en contra del absolvente.

El art. 385 no es una limitación: esta confesión a que puede llamar el tribunal es una vez más a aquellas que se indican en el art. 385. De manera que esta disposición no significa una limitación para el juez, pues recordemos que la confesión, según este artículo puede producirse dos veces en 1° instancia y una vez en 2°, pero si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más.

Este llamado que hace el juez a uno de los litigantes debe ser puesto en su conocimiento.

Notificación: la resolución que fija el día y la hora en que debe comparecer el litigante para llevar a cabo esta diligencia se comunica por cédula y no solo a él sino que a todas las partes.

Procedimiento: no teniendo dentro del numerando 2° el procedimiento a que debe ceñirse la confesión que aplicamos las reglas generales cerca de la forma de producción.

Conforme ellas concurren el receptor, las partes, el absolvente y el juez.

Hemos dicho que las posiciones deben mantenerse en reserva hasta que se verifique la diligencia. ¿Tendrá que seguir este mismo procedimiento el juez? Nada dice la ley.

3) Inspección personal del tribunal

3°. La inspección personal del objeto de la cuestión.

Este es el único medio de prueba que puede decretar el tribunal, que tiene que llevar a efecto el mismo.

Es poco probable que a estas alturas el tribunal lleve a cabo la inspección personal.

Como no se señala aquí la forma de realizarla, deben aplicarse las disposiciones generales; de manera que será el tribunal el que tendrá que fijar el día, el lugar y la hora en que va a verificarla, y la notificará a las partes por el estado diario.

Cuando la ley habla de “objeto de la cuestión”, no sólo debe entenderse el objeto material, que es el objeto del litigio, sino que también se está aludiendo a los hechos que pueden tener relevancia en la decisión del asunto controvertido. Estos hechos deben ser susceptibles de er apreciados por los sentidos del juez.

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4) Informe de peritos

4°. El informe de peritos.

Al igual que en todos los casos anteriores, el informe de peritos tiene que recaer sobre hechos influyentes en el pleito, a juicio del tribunal. Deben tratarse por ende de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

Este medio de prueba no es muy accesible a las partes porque se lleva a efecto por terceros ajenos a la Litis y es oneroso.

Las partes pueden impugnar la resolución que lo dispone pese a que cae dentro de las facultades privativas del tribunal, justamente por lo dispendioso que puede resultar. Esta apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 159 inciso final).

Art. 159 inciso final CPC. “Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las que dicte el tribunal de primer instancia, disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo.”

Luego, la resolución va a ser inapelable cuando se dicte en 2° instancia.

Designación del perito: Hasta antes de la reforma de las normas que se contienen sobre el informe pericial, había el problema sobre cómo se iba a designar un perito cuando se ordenaba como medida para mejor resolver. Hoy en día debemos recurrir a los arts. 416 y 416 bis.

Art. 416 CPC. “Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas a que se refiere el artículo siguiente, y la designación se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad que reclamar contra el nombrado.

Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento”

Art. 416 bis CPC: “Las listas de peritos indicadas en el artículo precedente serán propuestas cada dos años por la Corte de Apelaciones respectiva, previa determinación del número de peritos que en su concepto deban figurar en cada especialidad.

En el mes de octubre del final del bienio correspondiente, se elevarán estas nóminas a la Corte Suprema, la cual formará las definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresar causa.

Para formas las listas, cada Corte de Apelaciones convocará a concurso público, al que podrán postular quienes posean y acrediten conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o

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especialidad, para lo cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los candidatos con la docencia y la investigación universitarias. El procedimiento para los concursos, su publicidad y la formación de las nóminas de peritos serán regulados mediante un auto acordado de la Corte Suprema que se publicará en el Diario Oficial.”

Luego, en este caso el tribunal hará el nombramiento directamente de entre los peritos que figuren en las listas, sin tener que cumplir con las exigencias del art. 414 y 415. La designación se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de 3° día deduzcan oposición.

5) La comparecencia de testigos

5°. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios

Esta medida tiene ciertas limitaciones:

1. Ella sólo puede comprender a testigos que ya han declarado en el juicio, no a nuevos testigos.

2. Esos testigos son citados para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. No van a prestar nuevas declaraciones sobre otros hechos distintos a los que ya depusieron.

Será el tribunal quien tendrá que especificar qué puntos considera obscuros o contradictorios.

Para la práctica de esta diligencia el tribunal debe fijar día y hora, y serán las partes las que tienen que asumir la obligación de hacer comparecer al testigo que respectivamente hayan presentado.

En este caso, en que la diligencia la está disponiendo el juez, este testigo no se le puede aplicar ningún apercibimiento. Ya no hay posibilidad de tacha, pues se debe tachar antes de la declaración.

6) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito

6°. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.

Art 37 CPC. “Siempre que los tribunales pidan o hayan de oír dictamen por escrito del respectivo fiscal judicial o de los defensores públicos, el secretario entregará el proceso a aquellos funcionarios, exigiendo el correspondiente recibo. Lo mismo se observará cuando haya de remitirse el proceso a una oficina distinta de aquella en que se ha formado”

Esta medida para mejor resolver reviste el carácter de una prueba documental, pero que tiene ciertas particularidades. Efectivamente lo que se trata acá es de traer la vista un

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expediente que no está agregado a la causa en que se dispone esta medida para mejor resolver, sino que es ajena a ella.

De suerte que si el tribunal estima necesario contar con algún antecedente que existe en otra causa va a disponer que ella se traiga a la vista.

Para saber cómo opera hay que tener en cuenta si el expediente que se ordena traer está terminado o se encuentra actualmente en tramitación.

Debe también tenerse en consideración que este expediente no pasa a formar parte de la causa donde se decreta la medida para mejor resolver, no es una acumulación de autos; simplemente se tiene a la vista. En cambio, sabemos que en la prueba documental, el documento que se acompaña pasa a formar parte de los autos.

Para saber por cuánto tiempo va a estar este expediente que se ordena traer a la vista hay que distinguir si se trata de un causa en actual tramitación o si ya está afinada.

o Si los autos están en tramitación no pueden

permanecer más de 8 días en poder del tribunal que dispuso la diligencia.

o Si los autos están afinados, la ley no fija plazo, por

ende podríamos entender que ese expediente puede

estar en poder del tribunal por un plazo razonable (no más de 60 días)

Naturaleza jurídica de la resolución que dispone la práctica de una medida para mejor resolver

a) Hay quienes creen que es una sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.

Las consecuencias de estimarla como sentencia interlocutoria son que:

o Una vez que se notifica en forma legal a alguna

de las partes produce el desasimiento, por lo tanto el tribunal no podrá dejarla sin efecto y necesariamente tendría que cumplirse en algún momento, y el plazo de los 20 días sería ilusorio.

o Podría apelarse en el efecto devolutivo, según

el art. 198 CPC. Pero vimos que esta resolución es inapelable.

b) Otros estiman que es un simple decreto que va a servir para darle curso progresivo a los autos. Se basan en el art. 326 inciso 2, que hace inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria lo que concuerda con el art. 159.

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Art. 326 CPC: “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2 del art. 313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se refiere el art. 319.

Son inapelables, la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio”

De manera que la naturaleza de esta resolución se aviene más con el carácter de decreto.

Recursos que pueden utilizarse para impugnar esta resolución

a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda:

El recurso de aclaración, agregación, rectificación o enmienda, a fin de que las partes puedan impetrarle al tribunal que rectifique errores, aclare deudas.

b) Recurso de reposición

En cuanto al recurso de reposición, si se considera que ella es una sentencia interlocutoria es improcedente. Si se considera que es un auto o un decreto si procede.

c) Recurso de apelación

En cuanto al recurso de apelación, la ley hace inapelable esta resolución, a menos que se trate de aquella que dispone la práctica del informe pericial.

d) Recurso de queja

En cuanto al recurso de queja, sería improcedente porque lo que se dispone el tribunal importa hacer uso de una facultad.

Sin embargo, si el ejercicio de esta facultad llega a constituir un abuso impidiendo el pronunciamiento de la sentencia en un término razonable, si sería factible recurrir a través de un recurso de queja.

e) Recurso de casación

En cuanto al recurso de casación, si se considera que esta resolución es una sentencia interlocutoria es improcedente el recurso de casación en la forma porque no está dentro de la enumeración del art 766 CPC que indica que resoluciones son factibles de ser impugnadas a través de este recurso. Tampoco sería posible intentar un recurso de casación en el fondo porque él es un recurso extraordinario que se otorga en contra de las sentencias definitivas inapelables dictadas por una Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia.

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PROCEDIMIENTO INCIDENTAL

Obra para estudiar más a fondo esta materia: libro del profesor Julio Salas.

En todo juicio, siempre hay un asunto de fondo, que es el debatido y controvertido. Pero es posible que junto a ese asunto debatido entre las partes principales o terceros, puedan surgir asuntos accesorios, accidentales. Este asunto accesorio se denomina incidente o artículo. (Recordemos que en la tabla debía contenerse una letra y si se trataba de un incidente era la “A”, de artículo)

Estos asuntos van a requerir una tramitación especial y normalmente también un especial pronunciamiento del tribunal, ya sea con antelación a la tramitación misma del juicio o con posterioridad, como sucede por ejemplo en las tachas, donde el tribunal generalmente se pronuncia en la sentencia definitiva.

Este asunto accidental puede o no tener una relación directa con el asunto debatido. Si no tiene ninguna relación con la cuestión principal no puede ser conocido por el tribunal que conoce de la causa, quien lo va a tener que repeler de oficio.

Concepto de incidente

El incidente está conceptualizado en el art. 82 CPC.

Art. 82 CPC. “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial.”

Este artículo da a entender que los incidentes siempre deben tramitarse con audiencia de la contraparte, pero ello no es así porque existen incidentes que no van a requerir audiencia de las partes y el tribunal los va a rechazar de plano (estos son los incidentes inconexos).

Art. 84 CPC: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano.”

El incidente inconexo, no es obligación que sea rechazado de plano por el tribunal, pues el art. 84 dice “podrá”.

El concepto del art. 82 podríamos tratar de mejorarlo y decir que incidente es “toda cuestión accesoria de un juicio que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal con o sin audiencia de partes.”

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Elementos de un incidente

De la definición se desprende que los elementos que deben concurrir para que exista jurídicamente un incidente son dos:

1. Una cuestión accesoria al asunto principal.

2. Que requiera de un pronunciamiento especial del tribunal. Sea que emita un fallo sobre el incidente en sí, o que lo rechace de plano por ser inconexo, siempre se requiere resolución judicial.

Clasificaciones

Los incidentes admiten diversas clasificaciones:

1) Atendiendo a su relación con la cuestión principal

a) Conexos: son aquellos que tienen relación con el asunto principal del pleito.

b) Inconexos: son aquellos que no tienen relación con la cuestión principal del pleito.

La importancia de esta clasificación está en el art.84 porque los inconexos pueden ser rechazados de oficio por el tribunal.

En la práctica, generalmente los jueces no rechazan de plano un incidente, porque si el asunto llega al tribunal de alzada puede observarle éste que el asunto debó ser tramitado.

2) Considerando la oportunidad en que se formulan:

a) Hay incidentes que nacen de hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio o iniciación.

Ejemplo: excepciones dilatorias, se tramitan como incidentes y se generan con ocasión del inicio del pleito, todas ellas tienden a corregir vicios del procedimiento y se formulan dentro del término de emplazamiento y antes de contesta la demanda.

b) Hay incidentes que nacen de hechos que acontecen durante el curso del juicio.

Ejemplo: cualquier incidente en que se plantea la nulidad de una actuación que se haya producido en el pleito cuando ya se ha iniciado, como la nulidad de la notificación de la resolución que recibió la causa a prueba porque se notificó por el estado diario cuando debió hacerse por cédula.

c) Hay incidentes que se formulan después de dictada la sentencia definitiva.

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Ejemplo: determinación de la costas del juicio, en la medida que se condene en costas alguna de las partes.

3) Considerando el procedimiento a que debe sujetarse en su tramitación.

a) Ordinarios: son aquellos que se tramitan conforme las reglas de los arts. 82 a 91 (son la generalidad).

b) Especiales: son aquellos que tienen una regulación específica señalada por la ley. Estos son:

1. Acumulación de autos (arts. 92 – 100)2. Cuestiones de competencia (arts. 101-102)3. De las implicancias y recusaciones (arts. 113-128)4. Del privilegio de pobreza (arts. 129-137)5. De las costas (arts. 138-147)6. Del desistimiento de la demanda (arts. 148 – 151)7. Del abandono del procedimiento (arts. 152-157)8. La nulidad procesal

Los incidentes especiales no se rigen por las normas de los arts. 82 a 91. Ello no obstante la referencia que en estos incidentes especiales se haga a la tramitación ordinaria.

4) Considerando los efectos que produce en la tramitación de la causa su interposición.

a) Incidentes de previo y especial pronunciamientob) Incidentes que no tienen este carácter5) Considerando su definición6) Considerando la forma como se resuelve por el tribunal

Oportunidad para promover un incidente

Hay 3 reglas para determinar la oportunidad en que un incidente puede promoverse:

1. Si el incidente nace o se funda en un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio, debe promoverse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.

Art. 84 inciso 2: “Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.”

Evidentemente la parte que está facultada para promover un incidente en este caso es el demandado (el demandante no se va a oponer a una excepción dilatoria). Si no lo formula en esa ocasión, pierde la posibilidad de hacerlo en otra ocasión.

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Se contemplan dos situaciones:

Hecho anterior al juicio: significa que se refiera a algún aspecto antes de que la demanda sea notificada legalmente al demandado.

Hecho coexistente con su principio.

2. Si el incidente nace o se funda en un hecho que acontece durante el desarrollo del juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva.

Art. 85 inciso 1: “Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.”

3. Todos los incidentes cuyas causas existen simultáneamente, deberán promoverse al mismo tiempo (art. 86 primera parte)

Art. 86 CPC: “Todos los incidentes cuyas causas existen simultáneamente deberán promoverse a la vez. En caso contrario, se observará, respecto de los que se promuevan después, lo dispuesto en el inciso 3 del art. 84”

Si un incidente es formulado sin considerar estas tres reglas debe ser rechazado de plano por el tribunal.

Excepciones

Hay casos en que un incidente no obstante no haber sido interpuesto en la oportunidad que corresponde no será rechazado de plano.

Hay dos casos en el art. 84 inc. 3:

Art. 82 inciso 3 CPC: “Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.”

1) Cuando se trate de vicios que anulan la totalidad del proceso. Ejemplos: si el asunto se ha estado tramitando ante un tribunal absolutamente incompetente, o la falta de emplazamiento porque la demanda no ha sido notificada ajustada a derecho.

2) Cuando se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. Se trata de hechos que no acarrean la nulidad de todo el proceso sino sólo de determinadas actuaciones por estar viciadas.

En estos casos, el tribunal no los rechaza de plano, sino que los acoge y de ser procedentes ordenará que se practiquen

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las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal.

Facultades del juez para corregir vicios del procedimiento de oficio (art. 84 inciso final)

Art. 84 inciso final CPC: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley”

Este artículo establece que no obstante que lo normal es que las partes sean quienes promueven incidentes, el juez está facultado para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, pudiendo tomar todas las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.

Comentarios:

La redacción de este artículo dice que el juez podrá, por lo que el juez no está obligado a hacerlo (importa un mero arbitrio para el juez).

De acuerdo con lo que ha resuelto la jurisprudencia los jueces sólo pueden hacer uso de esta facultad en la medida que se trate de ciertos actos, y es que ellos miren al orden público, al interés general, no puede corregir vicios que tengan una

índole particular, que vayan a favorecer a las partes (hay aplicación del principio de imparcialidad del juez)

Tramitación de los incidentes

Tramitación ordinaria o común: artículos 82 al 91 CPC.

Se utilizará este procedimiento ordinario en la medida en que el incidente no tenga señalado por la ley una tramitación especial. Al respecto, el art. 82 del CPC, indica que “… se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial”

Planteado un incidente, el tribunal puede adoptar dos actitudes: resolverlo de plano o acogerlo a tramitación.

A) Resolver el incidente de plano

En los siguientes casos:

1. Incidentes inconexos (art. 84), esto es, cuando se trata de un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio principal.

2. Cuando el incidente se genera de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio y la parte ha hecho cualquier gestión antes de promoverlo. Caso típico que mencionamos son las excepciones dilatorias, que si no las opuso el demandado y contestó l demanda perdió

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la oportunidad, y si se formulan con posterioridad el tribunal desechará de plano por ser extemporáneas.

3. Cuando el incidente se genera de un hecho acontecido durante el desarrollo del pleito y éste ha llegado a conocimiento de la parte y ella ha practicado alguna gestión después de conocer ese hecho sin haber formulado el incidente. El tribunal lo rechazará de plano.

4. Cuando el incidente es planteado con posterioridad a otros cuyas causas existan simultáneamente.

5. Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten en el proceso o sean de publica notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución. Puede acogerlos o rechazarlos, pero siempre de plano (art. 89).

Art. 89 CPC: “Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.”

B) Acoger el incidente a tramitación

A pesar de que se trata de una cuestión accesoria, en su tramitación podemos observar las clásicas etapas.

1. Etapa de discusión2. Etapa de prueba3. Etapa de fallo

Etapas del procedimiento incidental

1. Discusión

Existen dos trámites:- Demanda incidental- Contestación de la parte contraria

1) Demanda incidental

Es el acto por el cual uno de los litigantes solicita al tribunal la resolución previa de una cuestión accesoria.

La tramitación de un incidente sólo pude iniciarse por demanda incidental, jamás de forma oficiosa.

La demanda incidental puede ser promovida por cualquier de las partes, tanto de las partes directas (demandante y demandado), como indirectas (terceros relativos).

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En esa demanda, se plantean los fundamentos que utiliza el incidentista para fundamentar su petición, que normalmente será de carácter accesorio a la cuestión principal, porque de lo contrario sería un incidente inconexo que puede rechazarse de plano por el tribunal.

Esta demanda la provee el tribunal confiriendo traslado al contendor (por eso se decía en el art. 82 que se concedía con audiencia de la parte contraria, de acuerdo al principio de bilateralidad de la audiencia) para que conteste, si lo estima necesario, las peticiones incidentales que están formulando acerca de una determinada actuación, diligencia o trámite. Se da a conocer a la contraria a través del estado diario. Esta resolución es un decreto.

2) Respuesta de la contraparte

La demanda en lo principal se contesta. La demanda incidental se responde.

La contraparte tiene un plazo de 3 días para hacerlo. Es un plazo de carácter legal y fatal (art. 64).

Transcurrido que sea este término, la parte contraria estará en condiciones de pedir que se dicte resolución, así genéricamente, y el tribunal deberá dictaminar si hay o no recepción del incidente a prueba. Desde luego que hay situaciones en donde el tribunal entrará a resolver de plano el incidente.

Vencido el plazo de 3 días, el juez debe recibir el incidente a prueba (si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos) o bien fallarlo.

2. Prueba

Con o sin la contestación del demandado incidental y una vez transcurridos estos 3 días, el tribunal debe hacer el mismo examen del juicio ordinario que consiste en determinar si hay o no hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

Si llega a la conclusión de que estos existen debe acoger la causa a prueba. El juez dicta una resolución que debe contener lo siguiente:

1) Orden que recibe el incidente a prueba: Declarar que recibe el incidente a prueba.

2) Fijación de los hechos controvertidos: Procede a determinar los hechos controvertidos sobre los que debe recaer la prueba (art. 323)

3) Mención de alguna de las audiencias ara la recepción de la prueba testifical. Es facultativa.

Esta resolución se notifica por el estado diario, a diferencia del juicio ordinario en que se notifica por cédula (artículos 323 inciso 2 y 48)

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Dentro del procedimiento incidental no hay ninguna norma particular que indique cómo deben recepcionarse los medios de prueba que hagan valer las partes. Por ello, ante este silencio, supletoriamente se aplican las normas de las medidas contempladas para la rendición de la prueba en la causa principal (normas del procedimiento ordinario)

La variante está vinculada a la prueba de testigos, porque la nómina de testigos debe presentarse dentro de los dos primeros días del probatorio. Plazo que empieza a correr desde la notificación de la resolución que recibió a prueba el incidente (notificación por el estado diario en este caso; no por cédula como es la regla en la causa principal)

La notificación legal de la resolución que recibe el incidente a prueba da origen al término probatorio incidental, que es de 8 días hábiles fatales (art. 90)

Naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba

No hay unanimidad en la doctrina. Unos estiman que es una sentencia interlocutoria, otros piensan que es un decreto y otros que es un auto.

a) Sentencia interlocutoria: si el incidente va a ser resuelto por una sentencia interlocutoria, la resolución que recibe la causa a prueba es también una sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va

a servir de base al pronunciamiento de una sentencia interlocutoria (art. 158)

b) Auto: si el incidente va a ser resuelto por un auto, la resolución que recibe la causa a prueba también lo es.

Para saber en qué tipo de resolución estamos hay que examinar si la resolución que recibe el incidente a prueba establece o no derechos permanentes a favor de las partes. Si los establece esa resolución es una sentencia interlocutoria, en caso contrario será un auto.

c) Decreto: no es un punto discutido.

Término probatorio

Al igual que en el juicio ordinario de mayor cuantía el término probatorio puede ser de tres clases:

a) Término probatorio ordinario:

Es de 8 días y comienza a correr desde que se notifica por el estado diario la resolución que recibe el incidente a prueba.

Durante él, se puede rendir prueba en cualquier lugar, al igual que en el juicio ordinario.

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b) Término probatorio extraordinario

El término ordinario se puede ampliar hasta por 22 días, lo que da 30 días hábiles en total.

Para que el proceda es necesario que el incidentista lo solicite con fundamento y que el tribunal lo decrete.

Este término habilita para rendir prueba exclusivamente en el lugar para el cual se otorgó.

Art. 90 CPC. “Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.”

Si se va a valer de la prueba de testigos, se hará conforme a las reglas de ese medio de prueba, por lo que los testigos pueden ser tachados.

“Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina.”

Este inciso no ha sido modificado, a diferencia de la norma en la prueba de testigos. Hoy hay un desajuste entre ambas normativas porque la prueba de testigos en el juicio ordinario de mayor cuantía tiene ciertas particularidades. Una de esas, es que la lista se puede presentar desde la primera notificación de la resolución que recibe a causa la prueba y

hasta el quinto día de la última; mientras que acá se va a presentar dentro de los dos primeros días del probatorio.

Otra diferencia es que allá se hace referencia a que también se puede presentar una minuta de puntos de prueba, mientras que acá, esa referencia se omite. Pero ¿esa circunstancia significa que el legislador no quiere que se presente acá una minuta de puntos de prueba? Se puede decir que no, y que por aplicación supletoria de las disposiciones, nada impediría que se presente una lista de testigos y una minuta de puntos de prueba, pero tiene que hacerse conjuntamente.

Ampliación del término:

Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar por una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba.

Luego este término probatorio se puede ampliar por 22 días.

¿Cuándo debe pedirse el término extraordinario?

Aquí tampoco dice nada la ley por lo que aplicamos las normas del juicio ordinario y tendrá que solicitarse antes de que venza el término ordinario.

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c) Término especial de prueba

No hay disposición que se refiera a él en este título, de manera que frente a esta ausencia aplicaremos las reglas del juicio ordinario, ya que nada impide que dentro del término ordinario o extraordinario ocurran algunas causales, que autoricen la petición de un término especial de prueba, por ejemplo un entorpecimiento.

Recursos que proceden:

De acuerdo al art. 90 inc. Final, las resoluciones que pronuncie el tribunal tanto con motivo de la recepción del incidente a prueba como la de la ampliación del término probatorio son inapelables. El tribunal falla en única instancia.

Prueba de testigos

Rige lo relativo al juicio ordinario. Pero hay una diferencia que es que la pare que desee rendir prueba de testigos debe presentar lista de testigos dentro de los dos primeros días del término probatorio.

3. Fallo del incidente (art. 91 CPC)

Vencido el término de prueba, hayan o no rendido prueba las partes, aún cuando estas no lo pidan fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día, la cuestión que haya dado origen al incidente.

No hay periodo de observaciones a la prueba ni citación para oír sentencia.

Naturaleza jurídica de esta resolución

Todo incidente se falla por una sentencia interlocutoria o por un auto, dependiendo si se establecen o no derechos permanentes en favor de las partes.

Reiteración del incidente

El legislador da reglas para evitar la promoción de incidentes para dilatar el juicio. El art. 88 se pone en esa situación.

La sanción es para el que promueve y pierde más de dos incidentes no para el que promueve y gane más de dos incidentes. Por eso, el legislador establece la sanción para este litigante de mala fe que habiendo promovido y perdido dos incidentes no puede promover un nuevo incidente sin haber prestado o rendido el depósito correspondiente y este nuevo incidente se sigue en cuaderno separado y por lo tanto no va a suspender la causa principal.

El art. 508 COT señala que cada tribunal mantendrá una cuenta corriente bancaria de depósito en la oficina del Banco del Estado correspondiente.

El monto fluctúa entre 1 y 10 UTM determinándose por el tribunal de acuerdo a la actuación procesal de la parte. Si el tribunal estima mala fe en la interposición y tramitación de

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estos incidentes, podrá aumentar la cuantía del depósito al duplo.

Si se goza del privilegio de pobreza no hay obligación de depositar; pero si se interponen nuevos incidentes y son rechazados, el juez puede imponer una multa personalmente al abogado o mandatario judicial si estima que la interposición se hizo de mala fe o con el claro propósito de dilatar el proceso.

Incidentes especiales (disertaciones)

Acumulación de autos Cuestiones de competencia Implicancias y recusaciones Privilegio de pobreza Costas procesales Desistimiento de la demanda Abandono de procedimiento

PROCEDIMIENTO SUMARIO

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Está inserto en el Libro II, Título XI, arts. 680 a 692.

Concepto

El procedimiento sumario es un procedimiento de tramitación breve, establecido para los casos en que la naturaleza de la acción deducida requiere una tramitación rápida para que sea eficaz y para ciertos casos taxativamente enumerados por el legislador, tanto en el CPC como en leyes complementarias (art. 680).

Art. 680 inc. 1 CPC. “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.”

Características

1. Es un procedimiento declarativo, por regla general, puesto que con él se persigue el reconocimiento o declaración de un derecho controvertido.

2. Para algunos autores es un procedimiento ordinario o común, en razón de lo que dispone el art. 680 al señalar que “se aplicará en defecto de otra regla especial”.

En cambio, para otros autores es un procedimiento especial, y se basan para ello en que el procedimiento

sumario está ubicado en el Título XI del Libro III, y este libro trata de los juicios especiales.

Para nosotros, este procedimiento sumario presenta ambos caracteres porque:

a) Si se atiene a lo que prescribe el inciso 1 del art. 680 es un procedimiento de común aplicación cualquiera que sea la pretensión deducida y en la medida en que la naturaleza de la acción que se entabla requiera una tramitación rápida.

b) Es especial en todas aquellas situaciones que se presentan en el art. 680 inc. 2. En estas situaciones es necesario que se tramiten obligatoriamente a través del procedimiento sumario; sin poder utilizar otro procedimiento, por eso el inciso segundo comienza con la frase “deberá aplicarse”

3. Es un procedimiento verbal, es decir, sus actuaciones se realizan de viva voz. Así aparece del art. 682 que comienza diciendo “El procedimiento sumario será verbal…” Pero ningún procedimiento es sólo oral o sólo escrito, de modo que para calificarlo de una u otra forma hay que estarse a lo que predomine. El mismo art. 682 le agrega “pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los

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hechos invocados y las peticiones que se formulen”. Hoy en día no obstante esta verbalización que indica el art. 682, el procedimiento sumario se ha transformado en un procedimiento de naturaleza escrita.

4. Es un procedimiento breve, porque hay una escasez de trámites.

5. Es un procedimiento concentrado, porque tanto la cuestión principal como las accesorias (incidentes) se tramitan y fallan conjuntamente (art. 690)

6. Es admisible la sustitución del procedimiento. Esto significa que puede reemplazarse el procedimiento sumario por un procedimiento ordinario de mayor cuantía y viceversa.

7. En el procedimiento sumario el tribunal de alzada que va a conocer de un recurso de apelación tiene mayores atribuciones que aquel que conoce de una apelación en un juicio ordinario.

8. Puede acceder el tribunal provisionalmente a lo pedido en la demanda, en la medida que existan motivos fundados y que el demandado no concurra a la audiencia de contestación.

Campo de aplicación del procedimiento sumario

El art. 680 señala dos situaciones en que es aplicable el procedimiento sumario:

1. Situación general referida en el art. 680 inc. 12. Situación especial referida en el art. 680 inc. 2

1. Situación general referida en el art. 680 inc. 1

De acuerdo al art. 680 inc. 1, el procedimiento sumario se aplica cuando l acción deducida requiere, por su naturaleza una tramitación rápida para que sea eficaz y siempre que el legislador no haya previsto otra regla especial, otro procedimiento especial.

De este modo para que pueda aplicarse el procedimiento sumario en el caso del inc. 1 se requiere la concurrencia de ciertos requisitos:

1) Que la naturaleza de la acción deducida requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz.

2) Que el legislador no haya señalado un procedimiento especial para la acción deducida.

Ejemplo: las acciones posesorias como la de obra nueva y obra ruinosa requieren una tramitación rápida para que sean eficaces, pero tienen un procedimiento especial por lo que no cumple con el segundo requisito.

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Respecto a la acción reivindicatoria, pese a que la ley no le señala conforme a que procedimiento debe seguirse, se estima que debe ser conforme al procedimiento ordinario de mayor cuantía porque se necesita acreditar el dominio y ello requiere de un juicio de lato conocimiento, porque los medios de prueba para justificarlo pueden ser de distinta naturaleza. Y si se inicia un procedimiento sumario para la reivindicatoria, debe sustituirse el procedimiento (plantearse el incidente respectivo para que el juez que conoce del asunto lo traslade al procedimiento ordinario)

Quien determina si la naturaleza de la acción deducida requiere una tramitación rápida para que sea eficaz es el juez. Queda entregado a su criterio si es o no aplicable el procedimiento sumario.

2. Situación especial del art. 680 inc. 2.

Contemplada en el art. 680 inciso 2. En estos casos no queda sujeto al criterio del juez aplicar el procedimiento sumario sino que es obligatorio aplicar el procedimiento sumario; ello por la forma verbal “deberá”.

Art. 680 CPC. “El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducid requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.Deberá aplicarse además a los siguientes casos:

1.º A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente, o en otra forma análoga;

2.º A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;

3.º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697;

4.º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados;

5.º Derogado;

6.º A los juicios sobre depósito necesario y comodto precario;

7.º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, en virtud de lo dispuesto en el art. 2515 del Código Civil;

8.º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696;

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9.º A los juicios en que se pretenda ejercitar el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo.

10.º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 del Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada”

Análisis de los casos del art. 680 CPC:

1.º A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente, o en otra forma análoga;

De modo que no es necesario que diga en forma expresa “se tramitará conforme al procedimiento sumario”, puede utilizar cualquiera de estas denominaciones.

2.º A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;

Todas las controversias sobre servidumbre, menos las servidumbres voluntarias, se someten a los trámites del juicio sumario.

3.º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697;

4.º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados;

Hay que tener cuidado con esta referencia, porque aquí se señala que se sigue el procedimiento sumario, pero esta materia es competencia de los juzgados de familia, que tiene especial procedimiento. Este numeral está por tanto tácitamente derogado, sin embargo la referencia se mantiene porque no ha sido modificada.

5.º Derogado;

6.º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;

7.º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, en virtud de lo dispuesto en el art. 2515 del Código Civil;

Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años y las ejecutivas prescriben en 3. Una acción ejecutiva que los 3 años prescribe como tal subsisten como ordinaria por dos años más. Esta acción ejecutiva que deviene en ordinaria se va a tramitar en juicio sumario y no en juicio ordinario de mayor cuantía.

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8.º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696;

Por regla general están obligados a rendir cuenta todas las personas que administran bienes ajenos. Ejemplo, un mandatario, un representante legal.

Si estas personas no quieren rendir cuenta, pueden ser demandadas en juicio sumario para que se declare que están obligados a rendir cuenta. Por ello, no significa que estas personas van a rendir cuenta en el juicio sumario, sino que en él se debate su obligación.

9.º A los juicios en que se pretenda ejercitar el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo.

Este numeral está derogado, porque está contemplado dentro del campo del Código de Aguas.

10.º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 del Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada”Este número 10 fue agregado por la Ley 20.192.

(No es necesario saber todos los casos, basta con saber el nro. 10 y otros 3)

Trámites del procedimiento sumario

Al igual que en el juicio ordinario de mayor cuantía, es posible distinguir:

1. Periodo de discusión2. Periodo probatorio3. Periodo de fallo

1. Periodo de discusión

1) Presentación de la demanda

Lo normal es que se inicie con una demanda. También podría tener lugar una medida prejudicial.

En este Título del juicio sumario, no hay ninguna indicación de los requisitos que debe contener el escrito de demanda, y ante ese silencio recurrimos al procedimiento ordinario por el carácter supletorio que este tiene y debemos aplicarle a esta demanda sumaria los requisitos del art. 254. (Esto lo aplicamos no sólo a este procedimiento sumario sino que a todos los procedimientos sumarios)

Decíamos que una de las particularidades de este juicio, según el art. 682 es que el procedimiento sumario será verbal.

Art. 682 CPC. “El procedimiento sumario será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que

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se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen”

De esta disposición se nos presenta el siguiente problema: ¿Puedo formular una demanda verbal en un juicio sumario?

Algunos autores sostienen que esta demanda puede ser verbal por el tenor literal del art. 682. El problema que se presentará es que cuando hay varios jueces en lo civil para conocer del asunto hay que acudir a la Corte de Apelaciones para que su presidente haga la distribución de causas, y por ende no se podría presentar la demanda en forma verbal, tendrá que hacerse necesariamente través de la escrituración. La situación es distinta cuando no es necesario hacer distribución de cusas, y sería perfectamente posible plantear la demanda en forma verbal (otra cosa es que no lo acepte el tribunal y se pida que se traiga por escrito, porque en caso de presentarse verbalmente tendría que ser el secretario como ministro de fe quien tenga que levantar un acta).

En los hechos, en la práctica todas las demandas en el juicio sumario son escritas, sea que se trate de un tribunal asiento de Corte o de cualquier otro tribunal.

2) Providencia que recae en la demanda

El tribunal provee la demanda citando a las partes a un comparendo del 5° día hábil después de la última notificación (art. 683).

Art. 683 CPC. “Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar del juicio, con el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259”.

Ejemplo de la resolución:

Concepción, 20 de agosto de 2008.A lo principal: Vengan las partes a la audiencia del 5° día hábil después de la última notificación a las 09.05 hrs.

3) Emplazamiento

Recordemos que los elementos del emplazamiento son:- Notificación legal de la demanda y de la resolución

recaída en ella cuando fuere escrita.- Transcurso del término de emplazamiento.

3.1) Término de emplazamiento

En el juicio sumario también existe término de emplazamiento, no el del art. 258, sino el que indica el art. 683.

Ejemplo: si la última notificación legal de la demanda se realiza el 20 de agosto de 2008, la audiencia se verificará el 26 de agosto de 2008.

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3.2) Notificación legal de la demanda

Se aplican las reglas generales del procedimiento ordinario.

o Al demandado: personalmente o por la notificación

especial del art. 44 o por avisos en los diarios o por la notificación tácita.

o Al demandante, por el estado diario. El profesor no

está de acuerdo con esto, señala que debería notificársele al menos por cédula, porque ordena la comparecencia personal de las partes a una determinada audiencia.

4) Ampliación de la demanda

La demanda que se presenta en juicio sumario es susceptible también de ampliarse en los términos que indica el art. 261. En este caso, se considerará como nueva demanda para los efectos de su notificación.

5) Audiencia del 5° día hábil después de la última notificación

Los tribunales ordinarios no llevan ningún registro sobre las audiencias que deben celebrarse en una determinada oportunidad; a diferencia de lo que ocurre en materia laboral o

de familia, donde sí lo hay. Acá, llegado el 5° día, es el actor el interesado en que la audiencia se verifique, por lo que llegará a la secretaría del tribunal con cierta anticipación, pedirá la causa y le informará al personal de secretaría que tiene una audiencia para ese día. Luego, tiene que anunciársela al magistrado. Y de viva voz se le anuncia a la contraparte. Todo ello ha sido incorporado por la práctica.

Este comparendo se verifica ante el juez y el secretario del tribunal, este último actúa como ministro de fe.

A esta audiencia, según el art. 683, pueden concurrir ciertos parientes en la medida que se trate de algún asunto vinculado a relaciones familiares. Para ello, si el juez estima necesaria la concurrencia de parientes, podrá suspender el juicio y volverá a realizar el llamado.

Lo que puedan expresar los parientes en esa audiencia NO obliga al juez, es simplemente para instruirlo mejor de la situación que el debe resolver.

También es posible que tenga que concurrir el defensor público judicial (defensor de ausentes o de obras pías o de beneficencia). Este auxiliar de la administración de justicia puede no concurrir, y si es necesario oír su opinión se le mandarán los autos para que emita su informe, este informe recibe el nombre de dictamen.

Actitudes que pueden asumir las partes frente al llamado para la audiencia

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a) Que comparezcan ambas partes (esto es lo normal)b) Que sólo concurra el actorc) Que sólo concurra el demandadod) Que no concurra ninguna de las partes

a) Que comparezcan ambas partes

Este comparendo es un comparendo de contestación y conciliación, no es un comparendo de prueba.

Acta: al tratarse de una actuación procesal, debe levantarse un acta escrita que deja constancia de la verificación de comparendo.

Ejemplo:

En Concepción, a veintiuno de agosto de dos mil ocho, a la hora señalada se lleva a efecto el comparendo decretado en estos autos, con asistencia de las partes don … y doña … en su calidad de actor y demandado, quienes dijeron lo siguiente…

Ratificación: En este comparendo, verificadas las formalidades que ya mencionamos para anunciarlo, se acostumbra (no lo dice la ley) a que el actor ratifique su demanda y lo hace en forma oral.

Ejemplo: el actor dirá ratifico mi demanda en todas sus partes y pido que se dé lugar a ella con costas.

Contestación: a continuación el demandado contesta la demanda. En los hechos lo más probable es que el demandado lleve la contestación por escrito (para no hacer demasiado largo este comparendo).

Ejemplo: el demandado dirá Su señoría hago entrega en este acto de mi contestación a la demanda, la que pido que se tenga por formulada y se ordene agregar a los autos. El juez recepcionará este escrito, lo tendrá como parte integrante de la audiencia y de la contestación. Además debe llevarse una copia para el actor.

En la contestación, el demandado debe oponer todas sus excepciones, tanto las dilatorias (incidentes de previo y especial pronunciamiento) como las perentorias, y además debe promover todos los incidentes que estime necesarios. Si no lo hace en este momento su posibilidad precluye.

Art. 690 CPC. “Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de esta.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquella”

¿Qué incidentes se pueden promover en esta oportunidad?

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Los que tienen su causa en hechos anteriores a la iniciación del juicio o que son coetáneos con su inicio.

Ejemplo de anteriores al juicio, una medida prejudicial. Ejemplo de coetáneo a su inicio, una excepción dilatoria.

La ley no da la pauta del orden en que debe plantearse la defensa. Simplemente es asunto de lógica procesal. Ejemplo: si se va a formular un incidente relativo a la incompetencia del tribunal, estamos hablando de una excepción dilatoria y como tal deberá promoverse en primer término (recordar que las excepciones dilatorias deben oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda). No se podría promover después de contestar la demanda porque con la contestación se habría prorrogado la competencia del tribunal y el reclamo de incompetencia sería extemporáneo.

El tribunal frente a un incidente le va a conferir traslado al actor, lo recibirá a prueba, pero no lo va a resolver de inmediato, porque veremos que los incidentes en el procedimiento sumario se fallan en la sentencia definitiva, junto con la cuestión de fondo. Pero como el incidente de incompetencia que comentamos ejemplarmente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, en el momento en que se dicte sentencia definitiva, antes de entrar a resolver el fondo, va a tener que pronunciarse sobre él y si lo acepta no entrará a emitir juicio sobre el fondo. (Aquí encontramos una inconsecuencia del juicio sumario en que debemos esperar hasta la sentencia definitiva)

De modo que si se formula un incidente de previo y especial pronunciamiento en el juicio sumario, este no se va a paralizar, sino que a continuación de la formulación y tramitación del incidente, se debe contestar la demanda, pero esta vez en forma subsidiaria para el evento que se rechace el incidente. Si no se contesta la demanda, el demandado va a aparecer en rebeldía y pierde la oportunidad de contestar y de oponer excepciones de fondo (perentorias).

Contestada la demanda, el juez tiene que llamar a las partes a conciliación, la que al igual que en el juicio ordinario se verifica una vez agotado el periodo de discusión. Y en el juicio sumario la discusión se agota con la contestación.

En la conciliación las partes son libres de aceptar o rechazar las bases de arreglo que proponga el juez. Si el llamado a conciliación fracasa, el juez va a recibir la causa a prueba por el término legal, en la medida que existan hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y si no los hay va a citar a las partes a oír sentencia.

Problema ¿Es posible deducir una demanda reconvencional en el procedimiento sumario?

Si se formulara reconvención esta tendría que plantearse en la misma audiencia, por consiguiente, el actor reconvenido tomaría conocimiento de la demanda reconvencional en esa

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audiencia y tendría que contestarla (no habría otro comparendo). En consecuencia, se sostiene que sería impracticable, hasta ilegal, formular una reconvención en este instante, porque el actor no tendría emplazamiento para contestar la demanda (hay notificación, esta es tácita, pero no hay transcurso de un plazo para que el pueda preparar su defensa). Luego, si carece de emplazamiento, no hay una relación procesal válida, y si se tramitara en estas condiciones, nada obstaría a que posteriormente se interpusiera un recurso de casación en la forma por falta de emplazamiento.

De allí se concluye que en este tipo de procedimiento sumario contenido en el Código, no es dable intentar una demanda reconvencional.

Hoy en día podemos encontrar referencia al juicio sumario en la legislación especial, por ejemplo en aquellos juicios derivados del contrato de arrendamiento, pero estas referencias son con ciertas modificaciones y una de ellas es que se permite la demanda reconvencional.

Advertencia! El juez no podría decretar un término de emplazamiento porque no está facultado para ello, no puede crear trámites no contemplados en la ley y se desnaturalizaría todo el procedimiento sumario. El juez frente a una petición de este tipo tendría que decir “no ha lugar a lo pedido por ser improcedente”.

b) El demandado no comparece (sólo concurre el actor)

El demandado no tiene ninguna obligación de comparecer, es una carga para él.

En este caso, el comparendo se lleva a efecto de igual manera. El actor ratificará su demanda y no teniendo contendor el llamado a conciliación tiene que entenderse que ha fracasado, circunstancia de la cual se deja constancia porque sabemos que el llamado a conciliación es obligatorio. Considerando el fracaso de la conciliación, el tribunal tiene dos alternativas:

Art. 684 CPC. “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.”

1.º Recibir la causa a prueba por el término legal fijando los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos (que es lo normal). Para este efecto se van a considerar como tales todos aquellos hechos que se han expuesto por el actor en su escrito de demanda.

2.º Acceder provisionalmente a lo pedido por el actor en su escrito de demanda, en la medida en que este lo fundamente adecuadamente. Así lo expresa el art. 684 inc. 1 al establecer que “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda”

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Para que proceda la accesión provisional de la demanda, tenemos como requisitos los siguientes:

Sólo opera en rebeldía del demandado, no es posible pedir que se acceda provisionalmente a lo pedido si el demandado concurre al comparendo.

Debe solicitarse con fundamento plausible.

Esta concesión que hace el tribunal se traduce en un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de fondo per sólo tiene un carácter provisorio, esto no lo libera del pronunciamiento de la sentencia definitiva.

El hecho de que haya un pronunciamiento anticipado, nos lleva a la posibilidad de recusar al juez por falta de imparcialidad necesaria, ya que este ha emitido opinión con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia.

El profesor nunca ha visto en la práctica la accesión provisional a la demanda, ni ha sabido que se haya pedido.

El inciso 2 del art. 684 establece algunos derechos para que el demandado pueda defenderse, aun estando rebelde, cuando el tribunal accede provisionalmente a lo pedido en la demanda:

o Puede apelar de la resolución que concedió

provisionalmente lo pedido en la demanda. Esta resolución es una sentencia interlocutoria.

o Puede formular oposición a esa resolución dentro del

plazo de 5 días contado desde su notificación por el estado diario. Frente esta oposición el tribunal va a citar una nueva audiencia y en ella se va a proceder como si hubiese sido la primera, es decir, la oposición que se formula en forma extemporánea en relación al primer comparendo, se tiene como contestación de la demanda.

Art. 684 CPC. “En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.

En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de cinco días, contados desde su notificación, y una vez formulada, se citará a una nueva audiencia, procediéndose como se dispone en el inciso anterior, pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condición jurídica de las partes.”

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Agrega también este inciso 2°, que frente a la oposición que formula el demandado, no significa alterar la condición jurídica procesal de las partes, es decir, ellas siguen manteniendo la calidad de actor y demandado respectivamente.

La resolución que cita a las partes a una nueva audiencia se notifica por cédula (art. 48) porque se ordena la comparecencia personal de las partes.

Si el demandado no formula oposición dentro de los 5 días o en caso que formule oposición, después de celebrado este comparendo, el tribunal va a recibir la causa a prueba en la medida en que existan hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Si no recibe la causa a prueba o estando ya vencido el termino probatorio se cita a las partes para oír sentencia.

c) Concurre sólo el demandado

Si no concurre el actor, si bien es cierto que el CPC no contempla expresamente esta posibilidad, el comparendo se puede celebrar perfectamente, y quien lo llevará a cabo será sólo el demandado.

La no concurrencia del actor no tiene contemplada una sanción específica, simplemente quedará en la imposibilidad de contestar los incidentes que se formulen en su contra.

Puede interesarle al demandado llevar a efecto este comparendo para dejar en una situación procesal más

desmedrada al actor, porque tiene la posibilidad de formular incidentes y si no está el actor, este no podrá contestarlos. Pero en los hechos esta situación es poco frecuente, porque el demandado generalmente no tiene interés en que continúe adelante el procedimiento sumario en su contra.

Si el demandado concurre contestará la demanda que ya está presentada. Recordemos que la ratificación de la demanda no es un trámite obligatorio.

También deberá dejarse constancia del llamado a conciliación, y que esta no se produce porque la contraria, el actor, no está presente.

Luego el tribunal recibirá a prueba la causa, o bien va a citar a las partes para oír sentencia. Lo probable es que se reciba a prueba la causa, porque los hechos expuestos en la demanda han sido contradichos por el demandado en su contestación.

Normalmente el demandado llevará escrita su contestación. Es poco probable también que los jueces reciban inmediatamente a prueba la causa, sino que se limitan a recepcionar la contestación y disponer que se recibirá la causa a prueba en su oportunidad, y en una fecha posterior aparece la resolución que recibe a prueba la causa.

d) No concurre ninguna de las partes

Si se da esta situación, el comparendo evidentemente no se va a celebrar.

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En este caso, la parte que tenga interés en promover el desarrollo de este litigio (normalmente el demandante) tendrá que pedir un nuevo día y hora. El tribunal frente a esa solicitud fijará un nuevo día y hora. Esa resolución se notificará por cédula a las partes, y se repiten las posibilidades que vimos (concurren ambas partes, sólo el actor, sólo el demandado o ninguno).

2. Periodo de prueba

Según el art. 686, “La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecida para los incidentes”.

Dificultades que surgen de esta disposición:

o ¿Cómo notifico la resolución que recibe a prueba la

causa en el juicio sumario?

Si atendemos al texto literal de este artículo tendríamos que decir que se notifica por el estado diario, porque la resolución que recibe un incidente a prueba se notifica por el estado. Sin embargo, nuestros tribunales han sostenido que no se aplica esta disposición al juicio sumario y que por ende esta resolución se notifica según la regla general del art. 48, vale decir, por cédula.

o ¿Cuál es el término probatorio en un juicio sumario?

Aplicamos los mismos plazos establecidos para los incidentes, de acuerdo al art. 686 CPC.

En el juicio sumario el término probatorio admite las mismas clasificaciones: ordinario, extraordinario y especial.

Ordinario: es de 8 días que se cuentan desde la última notificación de la resolución que recibe a prueba la causa, de acuerdo a los plazos establecidos para los incidentes.

Extraordinario: puede llegar a 30 días Especial: es posible también que se autorice.

Si se quiere hacer valer la prueba de testigos, se debe hacer dentro de los 2 primeros días del probatorio (no se aplica el art. 320)

Nada se dice acá tampoco acerca de la posibilidad de acompañar una minuta de puntos de prueba, pero se entiende que si se puede hacer.

o ¿En qué forma se debe rendir la prueba en el juicio

sumario?

De acuerdo al art. 686 la prueba en el procedimiento sumario se rinde en la forma establecida para los incidentes, nos vuelve a remitir al procedimiento incidental. Pero en las normas sobre procedimiento incidental tampoco se manifiesta la forma en que deben producirse los medios de prueba. De

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manera que tenemos que aplicamos las normas del juicio ordinario.

No hay tampoco en el procedimiento sumario una regla específica acerca de cómo debe ponderar el juez los medios de prueba en su fallo. Habrá que estarse a las reglas generales

3. Periodo de fallo o sentencia

Vencido el término probatorio el tribunal debe citar a las partes para oír sentencia y el juez debe dictar su fallo en el término de 10 días (art. 687).

Aquí también hay una diferencia con los incidentes, en los que no hay citación para oír sentencia, sino que se resuelven de inmediato o dentro de 3ro día.

Art. 687 CPC. “Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato citara a las partes para oír sentencia”

Plazo para dictar sentencia

De acuerdo al art. 688 inc. 2, “La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia”

Este plazo hace excepción al art. 688 inc. 1, porque este establece que “Las resoluciones en el procedimiento sumario deben dictarse, a más tardar, dentro de segundo día”.

Este plazo de 10 días se cuenta no como dice el Código: desde la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia, sino desde que se notifica a las partes la resolución que citó a las partes para oír sentencia.

La sentencia definitiva cierra la tramitación del procedimiento sumario. Ella debe contener la decisión sobre el fondo del asunto debatido y el pronunciamiento de los posibles incidentes que pudieron suscitarse en la audiencia de contestación. Si esos incidentes tienen un carácter previo o son incompatibles, entrará a pronunciarse en primer término sobre ellos, y si los acoge tiene que abstenerse el juez de pronunciarse sobre el fondo.

Recursos en el procedimiento sumario

En el procedimiento sumario proceden los siguientes recursos:

A) Contra la sentencia de primera instancia

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Procede el recurso de apelación y de casación en la forma conforme a las reglas generales.

B) Contra la sentencia de segunda instancia

Procede el recurso de casación en la forma y en el fondo, de acuerdo a las reglas generales.

Tratándose del recurso de apelación la ley contempla algunas normas especiales:

1. De acuerdo al art. 691 inc.2, la regla general en el procedimiento sumario es que la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (2 tribunales conocen al mismo tiempo, el de 1° instancia y el de alzada) y, excepcionalmente se concede en ambos efectos: devolutivo y suspensivo (se paraliza la tramitación en 1° instancia y prosigue en el tribunal de alzada); en los siguientes casos:

a) Cuando se trata de la apelación de la sentencia definitiva de primer instancia (art. 691 inc.1)

b) Cuando se trata de la apelación de una resolución que dio lugar al procedimiento sumario habiéndose iniciado el juicio como ordinario

Pero se vuelve la regla general cuando concedida la apelación en ambos efectos, hayan de eludirse los resultados de esa resolución.

Art. 691 CPC: “La sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2 del art. 681, serán apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados.

Las demás resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, sólo serán apelables en el efecto devolutivo.

La tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.

2. De acuerdo al art. 691 inciso final, el recurso de apelación se tramita conforme a las reglas establecidas para los incidentes. Esto significa que se va a conocer en cuenta, sin previa vista de la causa.

3. De acuerdo al art. 692, el tribunal de alzada tiene más competencia que la normal establecida en el art. 208.

Veremos que el escrito por el cual se interpone un recurso de apelación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas, de manera que en él las partes le fijan al tribunal superior su competencia; mientras

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que en la apelación del procedimiento sumario el tribunal superior puede pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en 1° instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no las comprenda el fallo apelado. (Esta mayor competencia no queda comprendida dentro de las facultades oficiosas del tribunal superior sino que es la parte interesada la que tiene que solicitarle que entre a pronunciarse sobre esos aspectos que no han sido resueltos en el fallo de 1° instancia.)

Art. 692 CPC. “En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.”

Es curiosa esta disposición al decir “aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”, porque cuando estudiemos el recurso de casación veremos que una causal de casación en la forma es, justamente la falta de decisión del asunto controvertido. Acá nos da a entender este artículo que el agraviado no dedujo recurso de casación pudiendo haberlo hecho.

En la práctica, aplicando el principio del mínimo esfuerzo, el tribunal de alzada no va a entrar a pronunciarse sobre los asuntos que no fueron resueltos por el fallo apelado, sino que simplemente va a dictar una resolución que le ordena completar el fallo al tribunal de 1° instancia y que una vez que

este lo resuelta lo eleve a consideración nuevamente del tribunal de alzada.

Art. 208 CPC. “Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.”

Incidentes en el procedimiento sumario

1. Hemos sostenido que cualquier incidente que se promueva dentro del comparendo de contestación debe plantearse en esa ocasión y ser resuelto en sentencia definitiva (art. 690 inc. 1).

Hay que entender que este art. 690 se refiere a aquellos incidentes que nacen de un hecho anterior al inicio del juicio o que son coetáneos con su principio. Pero no puede referirse a aquellos incidentes que se fundan en hechos que se producirán con posterioridad al comparendo. En este caso la oportunidad para formularlos será desde el instante en que la parte afectada tome conocimiento de la existencia de ellos.

2. Los incidentes se tramitan conjuntamente con la acción principal, sin paralizar el curso de esta (procedimiento concentrado).

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3. Se fallan en sentencia definitiva, menos que sean incompatibles o de previo y especial pronunciamiento, caso en el cual dicha sentencia se pronunciará en primer término sobre los incidentes (art. 690). Si se acoge este tipo de incidentes, no va a haber un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

4. Las resoluciones, de acuerdo al art. 688, en general, se deben dictar dentro de 2° día, salvo la sentencia definitiva que tiene un plazo de 10 días para su pronunciamiento.

Naturaleza jurídica de la resolución que falla estos incidentes en la sentencia definitiva

La resolución que se pronuncia sobre un incidente en el procedimiento sumario va a mantener su naturaleza jurídica: sentencia interlocutoria o auto. El hecho de estar incorporada a la sentencia definitiva no le da el carácter de sentencia definitiva

Esta distinción interesa porque son distintos los medios de impugnación según lo acabamos de ver.

Conversión o sustitución del procedimiento

A él se refiere el art. 681. De él se desprende que puede ser de dos clases:

1. Del procedimiento ordinario al sumario2. Del procedimiento sumario al ordinario

Art. 681 CPC. “En los casos del inciso 1 del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario, podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello.

Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.

La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente”

Casos en que procede

o Sumario Ordinario: sólo puede tener lugar en

aquellos casos en que haya motivos fundados para la conversión. (art. 681 inc. 1)

o Ordinario Sumario: proceded siempre que aparezca

la necesidad de aplicar el procedimiento sumario (art. 681 inc.2)

Tramitación de la solicitud que pide la sustitución del procedimiento

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El art. 681 inc. 3 señala que la solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente. Y y sabemos que los incidentes tienen que plantearse en el comparendo de estilo.

Se presenta el problema acerca de determinar si la tramitación a que se va a sujetar la conversión de procedimiento sumario a ordinario, se hará de acuerdo a la regla general establecida para los incidentes en el art. 90, o de acuerdo a la norma especial contenida sobre incidentes en el procedimiento sumario contenida en el art. 690.

a) Según Julio Salas, si este incidente (que tendrá el carácter de previo y especial pronunciamiento) hubiera de plantearse forzosamente en el comparendo y fallarse en la sentencia definitiva, y si se acoge, no se ve como va a poder continuar eficazmente el procedimiento como ordinario dado que en el juicio sumario se han cumplido todas las etapas de su tramitación y sólo resta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (el procedimiento no se vuelve a reiniciar y todo lo que se hizo allí va a tener valor, “continuará el procedimiento en el estado en que se encuentre”). Habría una situación absurda, en que si se acepta el incidente deberá pronunciarse de inmediato la sentencia definitiva, porque todo lo obrado con anterioridad tiene eficacia. Con esto no se gana nada.

b) De allí que planteado el incidente de sustitución del procedimiento, el tribunal debe darle de inmediato una tramitación a ese incidente y fallarlo tan pronto como quede en estado, sin esperar la realización del comparendo. Sólo así puede decretarse oportunamente la continuación del procedimiento y llevarlo cabo como si se hubiere iniciado oportunamente utilizando el procedimiento correspondiente. La jurisprudencia ha optado por este camino. Por eso es que en la práctica la sustitución del procedimiento se plantee con anterioridad al comparendo de estilo y que tenga una tramitación de inmediato (se tramita como incidente ordinario).

Oportunidad en que se puede promover este incidente.

1. Sin perjuicio de lo que acabamos de manifestar, hay quienes creen que este incidente debe promoverse como una excepción dilatoria, y como tal, hacerse valer en el comparendo de estilo si se trata del procedimiento sumario o antes de contestar la demanda y dentro del término de emplazamiento si se trata de un juicio ordinario.

Sus razones son:

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a) Se dice que lo que se pretende con la sustitución del procedimiento, es corregir el procedimiento con que se inició el litigio, y el art. 303 nro.6, señala como excepción dilatoria, “en general las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida”

b) De acuerdo al art. 84, los incidentes que nacen de un hecho coexistente con la iniciación del juicio deben proponerse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito, y la sustitución del procedimiento es un incidente cuya causa es coetánea con la iniciación del juicio y como debe ser promovido antes de realizar cualquier gestión principal debe alegarse antes de contestar la demanda.

2. Otros opinan que no hay que alegarla como excepción dilatoria, y dicen que:

a) Si se trata de sustituir el procedimiento sumario por el ordinario, la sustitución puede solicitarse en cualquier momento, cuando existan motivos fundados para ello.

b) Si se trata de sustituir el procedimiento ordinario por el sumario, puede solicitarse en cualquier momento en que aparezca la necesidad de aplicar el procedimiento sumario, y esto significa que no solo en el comparendo

de estilo sino que también durante el desarrollo del procedimiento sumario.

Sus razones son:

1) El art. 681 no restringe la oportunidad para impetrar la sustitución del procedimiento sino que sólo requiere que haya motivos fundados o en el otro caso si aparece la necesidad de aplicarlo.

2) La sustitución del procedimiento no pretende corregir un vicio del procedimiento, que es la finalidad de las dilatorias, sino que lo que se quiere es hacer más expedito el ejercicio de la acción. Tanto es así, que en el mismo art. 681 se señala que el procedimiento continúa conforme a las reglas del juicio que corresponda, lo que significa que todo lo actuado en uno u otro procedimiento tiene pleno valor y no hay ningún vicio que corregir.

3) El incidente de sustitución no nace junto con la iniciación del juicio, puesto que los motivos o la necesidad de aplicarlo puede aparecer en cualquier estado del juicio.

La calificación de los motivos fundados y de la necesidad queda entregad a la discrecionalidad del juez que conoce del asunto, en base a los antecedentes que se hayan podido allegar en el curso, ya sea de la causa principal o del incidente.

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Apelación de la resolución que recae en el incidente de sustitución del procedimiento

Se distingue entre:

1. Si se dicta en juicio ordinario

o Si se da lugar a la sustitución es susceptible de

apelarla en ambos efectos.o Si la niega, sólo puede ser apelada en el efecto

devolutivo (art. 194 nro. 2)

2. Si se dicta en el juicio sumario: si se da lugar o se niega la sustitución es apelable en el sólo efecto devolutivo (art. 691 inc. 1 y 2)

Naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre la sustitución del procedimiento

Es una sentencia interlocutoria porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes y ese derecho es a seguir tramitando de acuerdo a un determinado procedimiento.

Efectos de la sustitución

Esta resolución que decreta la sustitución sólo produce efectos para el futuro, por eso la ley indica que el procedimiento continuará.

Medidas para mejor resolver en el procedimiento sumario

En el procedimiento sumario tienen también aplicación las medidas para mejor resolver. Y como ellas no están reguladas en este título, aplicaremos supletoriamente el artículo 159. Ellas deberán decretarse dentro del término para dictar sentencia (10 días).

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