Lección 1: El proceso penal

1.- Los fines del proceso penal

El proceso penal es el instrumento necesario para la aplicación del Derecho Penal. Representa el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso.

Se atribuye al Poder Judicial en exclusiva la administración del proceso penal, que es medio para imponer la sanción penal que corresponda al responsable de la acción delictiva, y ha de atender a la mejor represión de las conductas delictivas, pero sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales.

En la percepción ciudadana el proceso penal sirve como respuesta a la delincuencia, sancionando con una pena las conductas que lo merezcan. Pero no se agotan así los fines que el proceso penal debe cumplir, pues también ha de dar respuesta y solución a un conflicto de doble dimensión surgido entre el delincuente y la sociedad, y el que surge entre el agresor y el agredido.

El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia

El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un control de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, también, servir como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para el conjunto de la sociedad.

El principio de legalidad penal en la tipificación y en la sanción de los delitos exige una cuidadosa actuación del legislador tanto en la selección de las conductas delictivas como en las penas con que se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho Penal no puede comprender la sanción de cualquier desviación de la ley, de modo que no todo acto ilícito debe merecer un reproche punitivo. Por ello, cabe sostener en la actualidad la vigencia del principio de intervención mínima, de forma que sólo cuando resulte afectado un bien jurídico esencial para el común sentir de la sociedad resultaría legítima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de otro tipo de actos ilícitos, deberán arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza no penal, más acordes con la entidad de la infracción de la ley.

La criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión producida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable. En España las infracciones penales se clasifican en tres grandes categorías: Delitos graves, delitos menos graves y faltas. Dicha clasificación permite articular respuestas diferenciadas en razón de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuantitativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, acomodando incluso los mecanismos procesales penales a aquella distinción.

Los fines de la pena

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Los Códigos, abolida la pena de muerte, tradicionalmente ofrecían para la generalidad de los delitos la opción entre la pena de prisión y la pena de multa. En la actualidad el catálogo se ha incrementado notablemente, manteniendo la pena de prisión y acomodando a las circunstancias del penado la sanción económica, se regulan además otras penas alternativas, como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por ejemplo.

El legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva. Si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad sirven para la reeducación y la reinserción social del delincuente, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten más oportunas y más eficaces, para alcanzar así una más provechosa reintegración a la sociedad.

El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisión introduce necesariamente una modificación sustancial en la regulación de las penas, y aleja el criterio puramente retribucionista del campo normativo. La ley penal deberá tomar en consideración que la prisión, cuando se imponga, ha de tener como meta la reeducación y la reinserción del responsable penal.

La reparación de las víctimas

El sistema penal se construye entendiendo que el delito no sólo atañe al que ha sido víctima de él, sino que, por encima de la relación entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad; eso determinó la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima, no sólo en la respuesta penal, sino también en su intervención en el proceso.

Sin embargo, el sistemático olvido de quien ha padecido en primera persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela judicial efectiva. Por eso, el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación de la víctima, pues sólo cuando ésta resulta satisfecha en el daño padecido puede decirse que el sistema penal ha resultado eficaz.

El proceso penal español tuvo siempre una especial consideración a la víctima y le ha reservado un papel importante, permitiéndole su participación en todo el desarrollo del procedimiento. La LECrim de 1882 introdujo la acción popular, y la CE de 1978 lo ha refrendado, de manera que cualquier ciudadano está legitimado para el ejercicio de la acción penal y ocupa entonces una posición procesal como parte acusadora enteramente autónoma, con las mismas posibilidades y derechos que la acusación pública.

Por eso, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle a la víctima un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa, sino que desaparecen alguna de las trabas de la acción popular, como la prestación de fianza, y la víctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella; incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, y luego con la reforma del proceso abreviado en 2002, el órgano judicial debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte.

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Ahora bien, la posibilidad legal de intervenir como parte le impone a la víctima una carga muy importante en términos económicos, puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador, que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes.

Por su parte, el MF no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas, sino que ha de adoptar una postura proactiva, ordenando su actuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, tanto para instar la reparación, como en los casos en que logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación.

Con el castigo del delincuente la perturbación social que el delito ha ocasionado no desaparece mientras que persista el perjuicio de la víctima; sólo cuando ésta haya sido respuesta en sus derechos dentro de lo posible, se podrá hablar de un conflicto eliminado.

Además del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe hacer al ofendido o perjudicado por el delito, la LECrim hace especial hincapié en la información a las víctimas, ordenándole la ley a la Policía Judicial que informe por escrito al ofendido y al perjudicado de los derechos que le asisten, para mostrarse parte en el procedimiento y para nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio, y se le deberá informar asimismo de que si no se personan ni renuncian a la acción civil, el MF la ejercitará. Asimismo, el MF deberá comunicarles el archivo de la investigación que estuviera realizando.

Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instrucción el secretario judicial deberá informar de sus derechos al ofendido y al perjudicado, aunque ya lo hubiera hecho la policía, instruyéndoles muy especialmente de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente.

Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción penal y acuerde el sobreseimiento, debe notificar esta resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Si el MF solicitara el sobreseimiento de la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la acusación, el juez de instrucción podrá ordenar que se haga saber la pretensión de acordar el sobreseimiento a los ofendidos o perjudicados conocidos que no se hubieran personado, para que dentro del plazo de quince días comparezcan para defender su acción si lo consideran oportuno.

La garantía de los derechos del imputado en el proceso

En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución francesa, el tratamiento del imputado presenta un cambio radical, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispensar al imputado y, además, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal.

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El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

En el proceso penal se distinguió de un modo nítido entre la función de acusación, que se atribuyó al MF actuando de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, y las funciones de investigación y enjuiciamiento, que se encomendaban a órganos del Poder Judicial. Así el acusador se limitará a pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto, formulando la acusación conforme entienda que se han producido los hechos; es decir, el fiscal tiene un interés objetivo en la represión, pero carece de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes.

Al imputado se le rodeó de un conjunto de garantías como es el derecho a su defensa, lo que se traduce en el derecho a conocer que se está siguiendo un proceso contra él y ser informado de la acusación en todo momento, el derecho a intervenir activamente en el proceso o adoptar una actitud pasiva, o el derecho a recurrir la resolución desfavorable.

De la imputación se debe informar inmediatamente. La comunicación de la imputación no puede retrasarse más de lo indispensable, y no puede impedirse al imputado intervenir en el procedimiento. La comunicación de la imputación consistirá en darle a conocer, de modo que le sean comprensibles todos y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen y están siendo investigados, el sentido de la instrucción y las posibles consecuencias del proceso penal, ilustrándole de forma suficiente para poder defenderse con eficacia.

Frente al derecho a la acusación se reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del acusado a articular una adecuada defensa. Además, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

2.- La eficacia del proceso penal

Los tribunales penales se enfrentan con nuevos desafíos y ni disponen de los conocimientos especializados que resultan imprescindibles, pues no se les capacitó para ello, ni siempre encuentran el suficiente apoyo del personal técnico de investigación criminal; en estos casos, una mejora en la preparación del personal, y medios más adecuados, pueden contribuir a la eficacia de la respuesta penal ante estos delitos.

Pero por otro lado se ha producido una avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como “pequeña criminalidad” que no para de crecer y genera un profundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia. Las serias dudas sobre el cumplimiento por parte del sistema penal de los diferentes intereses y fines a que atender, junto con la propia ineficacia de los actuales mecanismos procesales, incapaces de hacer frente a las nuevas realidades de la delincuencia, ha aconsejado la búsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias, que en la mayoría de los

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casos pasan por el abandono de la tradicional consideración del principio de legalidad penal.

Se plantea, pues, una triple alternativa: Por un lado, cabe omitir la intervención jurisdiccional, de modo que el proceso no se inicia; por otro lado, se remite para el tratamiento de estas conductas a otros órdenes como el civil o el administrativo (sanciones administrativas), sustrayendo las conductas de la respuesta penal; por último, se puede producir una merma de facultades y garantías en razón de la menor reprochabilidad social de la conducta.

3.- Las líneas básicas del proceso penal español

Nuestro actual modelo penal surge de la Revolución francesa. Sitúa al hombre en el centro del procedimiento penal, de modo que el imputado pasa a ser el protagonista del mismo en vez de seguir representando el papel de mero objeto de la investigación. Este cambio vino acompañado del tránsito del Derecho Penal de autor al Derecho Penal del hecho, de modo que la represión no tuviera ya como referente una persona, sino un hecho delictivo, y se profundiza en el respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar.

Con el proceso surgido de la Revolución francesa se atribuyó al MF el ejercicio de la acción penal, de modo que había de promover el proceso cuando entendiera que se habían producido unos hechos delictivos, instando su represión, y debía pedir la terminación del procedimiento para quien considerase inocente, o solicitar su absolución al final del juicio.

El acusador no podrá en adelante enjuiciar y su función procesal se limitará precisamente a la de postular, a intervenir en el proceso desde una posición de parte. El acusador público interviene en el proceso y formula la acusación con un interés objetivo en la represión, aunque no pueda sustraerse al resultado de la actividad procesal y, al carecer de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante del MF, pero sí instar su separación del procedimiento), debe solicitar la absolución de quien considere inocente. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes.

El imputado pasó a ser el protagonista del modelo penal y podía intervenir en él desde el momento en que se formulara la imputación por el instructor. Al propio tiempo, con la implantación del jurado, la forma de enjuiciamiento pasó a convertirse en un proceso oral y público, de instancia única, en donde iba a regir el principio de libre valoración de las pruebas, pues no era exigible que los jurados se hubiesen de sujetar a las complejas normas legales de valoración probatoria entonces vigentes.

La fase de investigación es característica propia del proceso penal.

La garantía de la imparcialidad del órgano que ha de dictar la sentencia penal exige desde luego que se le preserve de posibles influencias derivadas de sus relaciones con los sujetos que intervienen en el proceso, a través de las tradicionales causas de abstención por consecuencia de las situaciones subjetivas del juzgador (parentesco,

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dependencia, interés o amistad). A esa clásica imparcialidad se había de unir luego otra que puede calificarse como imparcialidad objetiva, porque la garantía básica de la imparcialidad del juzgador puede verse amenazada o conculcada por su intervención en una fase anterior del procedimiento, en la que pudo o debió realizar cualquiera de las tres actuaciones que como juzgador le están absolutamente vedadas: formular acusación, aportar hechos a consecuencia de su investigación, o tomar conocimiento de las pruebas sin la imprescindible contradicción.

El que instruye queda inhabilitado para intervenir como juzgador decidiendo sobre la acusación planteada siempre que con anterioridad hubiera formulado por sí mismo una imputación. Una decisión de este tipo supone un avance o adelanto del resultado del proceso, y acredita un perjuicio de todo punto incompatible con la imprescindible imparcialidad del llamado a dictar sentencia, que se ha contaminado por la decisión que ha debido adoptar en la anterior fase procesal, puesto que el juzgador sólo debe tomar conocimiento de lo que es objeto del proceso cuando se haya implantado la dialéctica procesal y se hayan configurado las posiciones de parte.

También queda inhabilitado el instructor para dictar sentencia si ha ordenado con anterioridad diligencias de investigación, puesto que tales decisiones implican el ejercicio de opciones para el descubrimiento de los hechos delictivos y, lo que es más importante, supone desechar otras posibilidades de logar ese conocimiento, cualquiera que hubiera sido el resultado de las actuaciones.

Por último, toda decisión judicial ha de basarse en una previa actividad probatoria y la resolución ha de derivar de la convicción que se obtenga del momento culminante del proceso penal: el juicio oral y público. La decisión del proceso no puede estar sustentada en una actividad probatoria practicada sin la presencia tanto del juzgador como de las partes y sin la imprescindible publicidad.

El juicio oral y público es la garantía de la contradicción y de la igualdad de las partes, permite el control social de la actividad de los jueces, y representa por eso mismo el paradigma del nuevo modo de solventar el conflicto creado por el delito.

Lección 2: La estructura del proceso penal

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1.- La estructura del proceso de declaración

Introducción

El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los procesos que se siguen en los demás órdenes jurisdiccionales.

En el proceso penal, el derecho que se declara en la sentencia es el de imponer penas, que es claramente un derecho público, es decir, es de titularidad estatal (sólo el Estado puede imponer penas por la comisión de hechos criminosos, y sólo puede imponerlas en cuanto que es Juez). Por tanto, los que propician el inicio del proceso, mediante denuncia o querella, no son titulares del poder o del derecho de imponer penas; lo son de otro derecho distinto: son titulares del poder o del derecho de acusar. Así, los ciudadanos, los perjudicados por el delito o el MF son titulares exclusivamente del derecho de acusar o del derecho de iniciar el proceso acusando a determinadas personas.

La coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Este principio, impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación, impide al órgano judicial juzgar sobre hechos distintos y a personas distintas de las acusadas, e impide, lógicamente, condenar por hechos distintos de los que han sido acusados.

Hay una primera fase llamada “fase de instrucción” y una segunda fase denominada “fase de enjuiciamiento”. En la primera se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase, y lo merecen si, en principio, tienen apariencia de delito y pueden ser imputados a una persona concreta e individualizada. En la segunda fase, el órgano judicial, una vez decidido que efectivamente existe base para el enjuiciamiento, lo hace en un proceso público, que reúne todas las garantías constitucionales y que termina por sentencia firme. La primera fase, o termina con una decisión judicial que es simple y exclusivamente reconocimiento de la existencia del derecho o poder de acusar y, por eso, se permite entrar en la segunda fase de enjuiciamiento, mediante un auto llamado “auto de apertura del juicio oral”, o termina con una resolución que no reconoce, de forma definitiva o provisional, que exista base suficiente para acusar, impidiéndose con ella entrar en el juicio oral; esa resolución recibe el nombre de “auto de sobreseimiento libre o provisional”.

La doctrina ha distinguido una “fase intermedia” que puede individualizarse dentro de las normas de la Ley, y que comprendería aquellos actos que ponen fin teóricamente a la primera fase y permiten la entrada en la segunda.

El proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el juicio de faltas no participa de esta estructura y se desarrolla de forma oral y en una sola vista, que puede dividirse, en su caso, en diversas sesiones.

La fase de instrucción

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Se regula en el artículo 299 LECrim. La constituye el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común). Dice el artículo 299 LECrim: “las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y responsabilidades pecuniarias de los mismos”. En la fase de instrucción se debe determinar si se han producido unos hechos, realizados por persona concreta, que sean merecedores de un enjuiciamiento penal; la instrucción consiste en realizar las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona.

No sólo sirve la instrucción para llevar a cabo las actuaciones necesarias a fin de decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona, sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos.

En la instrucción se llevan a cabo actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que tienden al aseguramiento no sólo de la sentencia que en su momento se pueda dictar, sino también al aseguramiento de la realización de los propios actos procesales. Por ejemplo, la detención de las personas, la prisión provisional o la libertad provisional, la privación del permiso de conducir o del derecho de sufragio pasivo, que están destinados a asegurar las resultas del proceso y, en determinadas ocasiones, a posibilitar la mera consecución de los actos procesales.

Estas actuaciones tienen la misma naturaleza que aquellas otras que igualmente adopta el órgano encargado de la instrucción y que van destinadas a asegurar el resultado económico del proceso; en ambos casos se pueden definir como medidas cautelares (por ejemplo, la aprehensión de cosas y bienes, el depósito de las mismas, la fianza, el embargo…).

Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar en la mejor de las condiciones el enjuiciamiento, en su caso, de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito.

La fase intermedia

A) Su función

Esta fase va desde el momento en que se cierra o concluye la instrucción, hasta el momento que el órgano judicial dicta, bien el auto de sobreseimiento provisional o libre, bien el auto de apertura de juicio oral.

El auto concluyendo la instrucción significa que el Juez de instrucción ha decidido que no existe posibilidad alguna de realizar más actos de investigación, y que en el proceso ya existen los instrumentos imprescindibles para que las partes personadas en él puedan formular o no la acusación. Por su parte, el auto de sobreseimiento libre o provisional, significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la

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fase del juicio oral. El auto de apertura del juicio oral significa que se dan las circunstancias para juzgar a alguien como acusado de la comisión de unos hechos que revisten el carácter de delito. En esta fase intermedia lo que se decide es si existe o no el derecho o poder de acusar, si existe base suficiente para la acusación.

Si no hay base suficiente para la acusación, o ésta se retira, el proceso termina definitiva o provisionalmente mediante auto de sobreseimiento (no se abre el juicio oral). No hay enjuiciamiento porque no hay acusado, y no hay acusado porque no hay acusación o no existe base para ésta o porque la que había se ha retirado. Si, por el contrario, existe base para la acusación y se acusa, se abre el juicio oral para juzgar al acusado. Podemos decir que en la fase intermedia del proceso penal se juzga sobre el derecho o poder de acusar y sobre la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que permiten enjuiciar al acusado, pero nunca sobre la absolución o la condena, pues eso es objeto del juicio oral y de la sentencia.

La fase intermedia cumple además la función de depuración del procedimiento; el juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente competente. Esta fase sirve también para ordenar que se complemente la instrucción.

B) Características que definen esta fase

El legislador concibió esta fase alejada de la contradicción y de la igualdad. La decisión sobre el sobreseimiento o el auto de apertura del juicio oral la toma el órgano judicial sin la participación del acusado. La LECrim concede la posibilidad de intervención sólo y exclusivamente a las partes querellantes.

Con la reforma de la LECrim, la solución no ha cambiado pues se sigue todavía sin dar posibilidad de intervención en estos trámites a la persona sujeto de acusación.

Sólo una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, el Juez da traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito de defensa contestando a la acusación. También aquí se decide sobre la existencia de acusación sin que participe en los trámites el interesado.

El TC ha venido exigiendo que en esta fase tenga el imputado la posibilidad de intervenir para contestar a la acusación formulada por las partes querellantes pidiendo el sobreseimiento o para conformarse con ella, e incluso para pedir la revocación del auto de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias.

La LOTJ ha articulado una fase intermedia en el proceso del Tribunal del Jurado en la que rige en toda su extensión el principio de contradicción y de igualdad. Se da la posibilidad al acusado de contestar al escrito solicitando la apertura del juicio oral pidiendo el sobreseimiento.

En cuanto a la forma y al procedimiento de esta fase intermedia del proceso penal, en el mismo proceso común y en el proceso abreviado es predominantemente escrita y, por el contrario, en el proceso por Tribunal del Jurado es predominantemente oral.

C) Órgano competente

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Nuestra ley impone un sistema dual:

1.- En el proceso común, la fase intermedia se tramita por la AP, que es el órgano encargado precisamente del conocimiento del juicio oral. Una vez que se dicta el auto de conclusión del sumario, el Juez emplaza a las partes para que comparezcan ante la respectiva AP que es la encargada de confirmar el auto de conclusión y de dictar auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral.

2.- Por el contrario, tanto en el proceso abreviado como en el proceso del Tribunal del Jurado, el órgano competente para conocer de esta fase es el Juez de Instrucción.

D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia

Puede terminar mediante el auto de apertura del juicio oral o mediante el auto de sobreseimiento. El primero se dicta cuando no se producen los supuestos legales que determinan el sobreseimiento libre o, en su caso, el sobreseimiento provisional. Por su parte, se dicta auto de sobreseimiento cuando ninguna de las partes acusadoras mantiene la acusación, pidiendo cualquiera de las dos clases de sobreseimiento. En estos supuestos, de acuerdo con la vigencia del principio acusatorio es imposible abrir el juicio oral si en el proceso no hay acusación.

La fase del juicio oral

Es la fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso (artículo 742 LECrim).

Esta fase se concentra en una o varias sesiones y se desarrolla bajo los principios de publicidad, contradicción, igualdad, aportación de parte y el principio de acusación. El órgano judicial no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados; incluso no puede calificar esos hechos, al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera diferente a como lo hayan hecho las partes acusadoras.

El principio de acusación y el de contradicción hacen necesario que esta fase judicial empiece por el llamado “escrito de calificación provisional”. Este escrito es el acto procesal por medio del cual se concreta la acusación, determinando los hechos que han de ser enjuiciados y solicitando la imposición de una pena, precisamente la correspondiente a la calificación jurídico penal que se propone. En razón de la vigencia del principio de contradicción, se da la posibilidad a la parte acusada de oponerse a la calificación y a las penas solicitadas o conformarse con las mismas, pero en cualquier caso dando entrada al debate jurídico penal.

En esta fase se practican las pruebas que son pertinentes y necesarias, que el órgano judicial valorará, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 LECrim, apreciándolas según su conciencia, lo que significa la aplicación del criterio de valoración de la prueba según la sana crítica y el sano juicio. El órgano judicial valora sólo las pruebas practicadas en el juicio y aquellas otras que tienen la consideración de prueba anticipada.

Podemos decir que el juicio oral es estructuralmente único tanto para el proceso común como para el abreviado y para el proceso del Tribunal del Jurado. Dentro del juicio oral

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se pueden plantear las llamadas cuestiones previas (artículo 666 LECrim). No obstante, dichas cuestiones deberían tratarse previamente a la apertura del juicio oral, pues en realidad lo que impiden no es sólo el derecho de penar, sino previamente el derecho de acusar.

2.- La estructura del proceso de ejecución

Características y competencia

El proceso penal termina o con sentencia absolutoria o con sentencia condenatoria, que en todo caso necesita de ejecución.

En el orden penal la competencia para ejecutar lo juzgado la tiene por mandato constitucional el juez o tribunal que haya dictado la sentencia firme. El competente funcionalmente para la ejecución es siempre el órgano judicial que dictó la sentencia, en su caso, en primera instancia. Sin embargo, las especiales circunstancias que rodean la ejecución de la sentencia firme de condena hacen imprescindible la presencia de otros órganos y funcionarios estatales que colaboran y permiten la ejecución.

La ejecución consiste esencialmente en la limitación del derecho fundamental de la libertad, lo que conlleva toda una serie de exigencias estructurales y funcionales que no pueden cubrir por sí mismos los jueces y tribunales que hayan dictado la sentencia firme. De aquí que junto al órgano judicial la Ley prevea la participación fundamental de los jueces de vigilancia penitenciaria y de los funcionarios de prisiones. Los primeros estarán encargados de vigilar no sólo que se cumple la pena durante todo el tiempo que debe ser impuesta, sino que se hace con las debidas garantías constitucionales y con el respeto a los derechos, que no tienen por qué sufrir limitaciones con ocasión de la ejecución penal. Los segundos (los funcionarios de Instituciones Penitenciarias) son los encargados de llevar a cabo las acciones necesarias, bajo las órdenes del juez o tribunal competente y del de vigilancia penitenciaria, para posibilitar la ejecución continuada de la sentencia penal.

En el proceso penal no existe ejecución provisional; la prisión preventiva no es ejecución de condena, pues ésta sólo se alcanza con la sentencia firme. La prisión provisional es manifestación de una medida cautelar.

Intervención de las partes

Las partes querellantes o acusadoras no tendrán ninguna intervención en la ejecución, pues de ellas no es el derecho que se ejecuta; tampoco la tendrá el ejecutado, quien no puede, a diferencia del orden civil, satisfacer el derecho que se ejecuta (el condenado no es sujeto de la ejecución, sino su objeto, pues es quien se ve limitado en el derecho fundamental de la libertad). Es el órgano judicial, por tanto, quien asume todos los poderes existentes en el proceso de ejecución, quedando las partes sometidas, prácticamente, a meros espectadores de la actividad judicial.

Lección 3: La competencia

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1.- Concepto y criterios de determinación de la competencia

Concepto y fundamento

La potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y se atribuye de forma exclusiva a los juzgados y tribunales, que la ostentan en toda su plenitud.

La CE parte de la existencia de una pluralidad de órganos jurisdiccionales, disponiendo que la potestad jurisdiccional se atribuye a los distintos tribunales determinados en la LOPJ y según las normas de competencia que las leyes establezcan.

La competencia puede definirse como el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción o, desde otra perspectiva, la determinación del tribunal que viene obligado, con exclusión de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto. La LOPJ establece lo siguiente en su artículo 9.1: “Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en los casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley”.

Los tribunales españoles del orden penal serán competentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos que se cometan en territorio español, a bordo de buques o aeronaves españolas y, los cometidos fuera de España en los casos previstos en el artículo 23 apartados 2 y 3 LOPJ. También conocerán de distintos hechos delictivos (como delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces, delitos de persecución universal, genocidio, terrorismo…) siempre que los responsables se encuentren en España o en cualquier otro sitio que, según los tratados o convenios internacionales, deban ser perseguidos en España cuando los responsables fueran españoles o extranjeros nacionalizados.

El orden jurisdiccional penal y sus tribunales

El orden jurisdiccional penal se integra con los siguientes tribunales:

-Juzgados de Paz (uno por cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción).

-Juzgados de Instrucción y Juzgados Centrales de Instrucción (tantos como partidos judiciales se establecen en la Ley de planta y demarcación, aun cuando podrán establecerse más de uno en cada partido).

-Juzgados de Violencia sobre la Mujer (tantos como partidos judiciales haya, aunque algunos de ellos podrán atender a más de un partido).

-Juzgados de lo Penal y Juzgado Central de lo Penal.

-Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (uno o varios en cada provincia, aunque pueden extender su jurisdicción a dos o más provincias o tener un ámbito territorial menor) y Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.

-Juzgados de Menores (uno o varios en cada provincia) y Juzgado Central de Menores.

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-Audiencias Provinciales.

-Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

-Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

-Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

-Sala Especial del Tribunal Supremo.

Estos distintos tribunales tienen atribuido el conocimiento de todas las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar.

Los criterios de determinación de la competencia y el derecho al juez natural

La tipificación de infracciones penales con una primera división entre delitos y faltas y, dentro de aquéllos, distinguiendo entre delitos graves y menos graves, así como la atribución de determinadas causas al conocimiento del jurado permite que el enjuiciamiento de las diferentes infracciones corresponda a distintos tribunales. Pero además, en el proceso penal se tiene en cuenta el cargo que ocupe o la función pública que desempeñe el imputado, para atribuir el conocimiento a un determinado tribunal.

Esta distribución de los procesos penales partiendo de la naturaleza o el tipo de infracción, de la cuantía de la pena que pudiera corresponderle o de la persona contra quien se dirige el procedimiento, es lo que se denomina competencia objetiva.

Por otro lado, el proceso penal se divide en dos fases: una primera de investigación de los hechos y una posterior de enjuiciamiento de los mismos. A partir de este modelo procesal, junto con la apertura de recursos devolutivos, habrá que determinar el órgano llamado a conocer en cada momento, fijado el tribunal competente para resolver en primera instancia. A esta atribución se le conoce como competencia funcional.

Por último, la LECrim establece un único fuero general y excluyente: el lugar de comisión del delito. Se trata de la competencia territorial.

El conocimiento anterior a la iniciación de todo proceso penal de los tribunales que han de intervenir en él es requisito necesario para satisfacer el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto; la prohibición de tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad entiende el TC constituyen la garantía de la inexistencia de jueces ad hoc.

2.- Competencia objetiva

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Concepto

Se puede definir como la distribución que hace el legislador entre los distintos tipos de órganos que se integran en el orden penal. Los parámetros utilizados son tres:

-Si se inculpan como partícipes en los hechos delictivos a personas aforadas, cuyo enjuiciamiento se reserva a un determinado tribunal.

-Se tiene en cuenta también la clasificación de las infracciones en delitos y faltas.

-Respecto de los delitos, se toma en consideración el tipo de delito y la cuantía de las penas.

De la conjunción de todos estos criterios aparecerá el tribunal objetivamente competente. El fuero personal prima en todo caso sobre el fuero material.

La atribución de la competencia objetiva

Se distribuye del siguiente modo entre los diferentes tribunales del orden penal:

a) Juzgados de Paz: Son competentes para el enjuiciamiento de determinadas faltas cometidas en el término municipal donde tengan su sede.

b) Juzgados de Instrucción: Son competentes para el enjuiciamiento de todas las faltas que se cometan en el municipio donde tengan su sede, y aquellas que no estén atribuidas al conocimiento de los Juzgados de Paz de su territorio, y podrán dictar sentencias de conformidad durante el servicio de guarda en procesos por delitos, en los términos del artículo 801 de la ley procesal penal.

c) Juzgados de Violencia sobre la Mujer: Son competentes para el conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del Libro III CP, cuando la víctima sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o se trate de descendientes (propios o de la esposa o conviviente), o de menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género (artículo 14.5 LECrim).

d) Juzgados de lo Penal: Les corresponde el conocimiento y fallo de los delitos menos graves (castigados con pena privativa de libertad no superior a cinco años; con pena de multa, cualquiera que fuera su cuantía o penas de otra naturaleza, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años). Asimismo, son competentes para el conocimiento de las faltas sean o no incidentales, imputables a los autores de las mismas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con los delitos menos graves, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia para dictar sentencia de conformidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 801. No obstante, en los supuestos de competencia del Juez de lo Penal, si el delito fuere de los atribuidos al Tribunal del Jurado, el conocimiento y fallo corresponde a éste.

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e) El Juzgado Central de lo Penal: Tiene la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero respecto de los tipos delictivos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional.

f) Las Audiencias Provinciales: Son competentes para el enjuiciamiento de los restantes delitos (artículo 14.4º LECrim).

La distribución de competencia entre los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales se hace en función de la pena que venga señalada abstractamente al delito imputado, con independencia de la solicitada por las acusaciones, según consolidada jurisprudencia.

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, así como de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, el enjuiciamiento de ciertos hechos delictivos se realiza por un tribunal constituido con jueces legos presididos por un magistrado, el tribunal del jurado.

g) Tribunal del Jurado: Debe enjuiciar los siguientes hechos: homicidio, amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, incendios forestales, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negaciones próvidas a los funcionarios e infidelidad en la custodia de presos.

h) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional: Conocerá del enjuiciamiento de los delitos previstos en el artículo 65 LOPJ (delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno, por ejemplo).

i) La Sala de lo Penal (y Civil) de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: Tienen atribuida la instrucción y fallo en procesos penales contra aforados (artículos 57 y 73.3 LOPJ).

3.- Competencia funcional

Concepto

Las normas sobre competencia funcional vienen a establecer con toda precisión los tribunales que han de intervenir en cada fase del procedimiento o en cada concreto acto procesal que se lleve a efecto.

La nota más significativa de la competencia funcional es su carácter automático y derivado, ya que depende del tribunal que resulte territorial y objetivamente competente para resolver en un concreto proceso, como claramente se advierte en los recursos devolutivos o en la ejecución de la sentencia, y además opera de forma automática.

Manifestaciones y distribución de la competencia funcional

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La competencia para resolver todas las incidencias que puedan plantearse en la tramitación de un proceso penal se atribuye al propio órgano jurisdiccional que esté conociendo de la fase procedimental, instancia o recurso en que la incidencia se produzca (artículo 9 LECrim).

Las principales manifestaciones de la competencia funcional en el proceso penal son, por una parte, la de distribuir los cometidos de instrucción y decisión entre dos órganos jurisdiccionales distintos, determinando el tribunal al que se le encomienda aquella función y, por otra parte, la de atribuir el conocimiento de los recursos devolutivos a un órgano diferente y superior del que dictó la resolución que se impugna.

A) Instrucción

a) En los juicios de faltas no se prevé una verdadera y propia instrucción o investigación oficial, sino la inmediata convocatoria a juicio una vez recibida la denuncia.

b) En los procesos por delitos, el conocimiento de la fase de plenario se define por las normas sobre competencia objetiva. La competencia funcional para la fase de investigación, para formar el sumario o acordar diligencias en el procedimiento abreviado, se atribuye a los Juzgados de Instrucción, bajo la inspección directa del MF.

Por su parte, los Juzgados de Paz deberán practicar las primeras diligencias a prevención. Asimismo habrán de realizar las diligencias sumariales que, por delegación, les encomienden los Juzgados de Instrucción (artículo 310 LECrim).

c) En los procesos penales contra personas aforadas ha de partirse de que la competencia objetiva corresponde a unos órganos jurisdiccionales colegiados (Sala Especial o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia), disponiéndose que cuando la Sala deba instruir y fallar se designará, conforme a un turno preestablecido, un instructor entre los miembros de la misma, quien no podrá formar parte de ella para el enjuiciamiento.

B) Recursos devolutivos

a) Apelación: Se puede interponer contra las siguientes resoluciones:

-Contra las resoluciones interlocutorias (autos) de los Juzgados de Instrucción, de lo Penal, Centrales de Instrucción y Centrales de lo Penal, conociendo de ellos, respectivamente, la Audiencia Provincial y la Audiencia Nacional.

-Contra las sentencias dictadas en primera instancia en los juicios de faltas. Cuando hubieren conocido de ellos los Juzgados de Paz la resolución del recurso se atribuye a los Juzgados de Instrucción; si la sentencia de primer grado la hubiere dictado un Juzgado de Instrucción conocerá la Audiencia Provincial resolviéndose el recurso por un Magistrado de ésta, actuando como tribunal unipersonal.

.-Contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal, para ante la Audiencia Provincial respectiva o Audiencia Nacional.

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-Contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ante la Sala de lo Penal de los TSJ.

b) Queja: Tiene una consideración distinta de la señalada para el proceso civil. Puede interponerse en el orden penal con carácter autónomo frente a resoluciones interlocutorias dictadas por los órganos unipersonales que estén exceptuadas de la apelación: Procede:

-Contra los autos interlocutorios de los Juzgados de Instrucción que no sean susceptibles de recurso de apelación. Se habrá de interponer, respectivamente, ante la Audiencia Provincial y la Audiencia Nacional. Sin embargo, en el proceso abreviado contra estos autos procede solamente recurso de apelación.

-Contra los autos de la Audiencia Provincial o Nacional, o de la Sala de lo Penal del TSJ, por denegación del testimonio para recurrir en casación. Se interpondrá ante la Sala de lo Penal el Tribunal Supremo.

c) Casación: La competencia se residencia exclusivamente en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. También conocerá del recurso de casación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria. Lo propio sucede con el llamado recurso de revisión.

C) Otras manifestaciones

a) Recusación: La competencia para instruir los incidentes de recusación de jueces y magistrados viene establecida en el artículo 224 de la LOPJ. Para resolver sobre estos incidentes hay que estar a lo dispuesto en el artículo 227 LOPJ.

b) Cuestiones de competencia: La resolución se atribuye al superior jerárquico común de los órganos entre quienes se empeñe. No puede promoverse cuestión de competencia entre órganos de distinto grado, decidiendo en todo caso el tribunal que sea superior.

c) Ejecución de las sentencias: Corresponde al órgano jurisdiccional que hubiese conocido del juicio en primera o única instancia. Así, las sentencias dictadas en juicio de faltas se ejecutarán por el Juzgado de Paz o de Instrucción. Lo propio sucede con las recaídas en los procesos por delitos menos graves.

Las sentencias recaídas en los procesos por delitos graves, y en todos los demás de instancia única, corresponde al tribunal colegiado que la hubiese dictado en esa única instancia, sin perjuicio de haberse interpuesto recurso de casación y de que éste prosperase, debiendo en tal caso ejecutar la segunda sentencia del TS el órgano jurisdiccional que hubiese pronunciado la sentencia casada.

4.- Carácter y tratamiento procesal de la competencia objetiva y funcional

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Las normas sobre competencia objetiva y funcional en materia penal tienen carácter absoluto; y no pueden ser derogadas aunque mediara acuerdo entre las partes; hasta el punto de que la falta de competencia puede provocar la nulidad del proceso.

Examen de oficio

El propio tribunal ante el que se hayan iniciado o se estén siguiendo las actuaciones debe apreciar si es o no competente, aun cuando no hubiera precedido instancia o denuncia de parte. El órgano jurisdiccional que se considere competente ha de promover, también de oficio, la competencia.

No son ciertamente muchos los problemas que se plantean, salvo por los imprecisos criterios utilizados en la LOPJ para fijar la competencia de la Audiencia Nacional, que han provocado un buen número de cuestiones de competencia resueltas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Como principio y regla fundamental en la materia, no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre sí, de modo que el juez o tribunal superior habrá de fijar su propia competencia, oídas las partes y el MF en un plazo de diez días.

Así pues, cuando algún tribunal entendiera que el conocimiento de un asunto no corresponde a un órgano jurisdiccional que sea jerárquicamente inferior, se limitará a ordenarle, previa audiencia del MF, que se abstenga de todo procedimiento y le remita las actuaciones.

Sin embargo, cuando el Juzgado de Instrucción entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde a un órgano jurisdiccional superior no le está permitido promover cuestión de competencia, sino exponerle, con remisión de los antecedentes necesarios y oído el MF, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del asunto.

Denuncia de parte

Las partes pueden denunciar tanto la falta de competencia como la inadecuación del procedimiento que se estuviera siguiendo.

Cuando las actuaciones se estuvieran tramitando ante un Juzgado o Tribunal objetiva o funcionalmente incompetente, el MF y las demás partes le podrán plantear en cualquier momento la cuestión para que se remita lo actuado al inferior que resulte competente, exponga al superior las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto, o se inhiba en favor de éste.

Podrán, asimismo, dirigirse a quien entienda que compete la práctica de las diligencias o el enjuiciamiento de los hechos, a fin de que éste ordene la remisión de las actuaciones recabando para sí el conocimiento de las mismas, si se trata de un superior que estuviera actuando, o, en otro caso, le pueda exponer las razones que le asisten para considerarse competente.

5.- Competencia territorial

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Concepto

Generalmente existe un buen número de tribunales del mismo tipo con un concreto ámbito territorial en donde ejercen la potestad jurisdiccional, es necesario precisar con exactitud y fijeza cuál sea el órgano jurisdiccional llamado a resolver sobre cada proceso penal, para satisfacer de modo adecuado las garantías constitucionales del proceso penal.

Criterios de atribución. Los fueros

Los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento e un proceso a un concreto órgano jurisdiccional se denominan fueros, y ponen en relación a un determinado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que se procede.

A) Fuero preferente: lugar de comisión

La LECrim establece con carácter preferente y exclusivo el fuero del lugar donde la infracción penal se hubiera cometido. Sin embargo, no siempre puede venir claramente determinado desde un principio el lugar en que el delito se hubiera cometido, sino que aparece como un dato más de la investigación, de modo que durante la instrucción la competencia territorial puede verse modificada.

Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas serán competentes los Juzgados de Instrucción o de Paz del término municipal en que se hayan cometido.

Para la instrucción de los sumarios y la práctica de diligencias previas por delitos serán competentes los Juzgados de Instrucción del partido en que el delito se hubiera cometido. Para conocer el juicio respectivo, según la pena que se le atribuyera, serán competentes el Juzgado de lo penal o la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se cometió.

Esta clara formulación legal presenta desde luego notables problemas a la hora de su aplicación práctica. Para resolver la cuestión, se han sustentado doctrinalmente tres teorías: la de la actividad, la del resultado y la de la ubicuidad.

-Teoría de la actividad: el lugar de comisión del delito se identificaría con aquél en que aparezca o se exteriorice la voluntad delictiva.

-Teoría del resultado: el delito se comete donde se consuma, siendo éste el criterio que sigue la jurisprudencia como norma general.

-Teoría de la ubicuidad: el delito se comete tanto donde se realizan los actos de ejecución como en el lugar donde se produce el resultado. Este criterio también ha sido utilizado por la jurisprudencia con diferente sentido, aplicándolo a los procesos penales en delitos continuados o en las denominadas infracciones habituales o de hábito.

Naturalmente, respecto de aquellos delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional y, en su caso, al Juzgado Central de lo Penal, no se plantean problemas de competencia territorial al tener jurisdicción en toda España, por lo que

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resulta indiferente el lugar del territorio nacional o del extranjero en que el delito se hubiese cometido.

B) Fueros subsidiarios

No siempre cabe ab initio determinar con precisión tal lugar, en cuanto representa un dato o circunstancia que será preciso fijar por medio de la actividad procesal, e incluso puede resultar, al final e la investigación, que no conste el lugar en que se haya cometido una falta o delito.

Para estos supuestos, el legislador ha establecido una serie de fueros subsidiarios, establecidos en el artículo 15.1 LECrim:

1º) El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito.

2º) El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido.

3º) El de la residencia del reo presunto.

4º) Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito; bien porque fuera el primero que hubiera incoado las diligencias, bien porque empezara a conocer de la denuncia policial.

6.- Carácter y tratamiento procesal de la competencia territorial

Carácter de las normas sobre competencia territorial

A diferencia de lo que ocurre en el orden civil, las normas sobre competencia territorial en el proceso penal no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes (artículo 8 LECrim: “la jurisdicción criminal es siempre improrrogable”).

Las cuestiones acerca de la competencia territorial, al contrario de lo que sucede con las relativas a la objetiva o funcional, se suscitan en todo caso entre órganos jurisdiccionales del mismo tipo; por consiguiente, no se plantean problemas de esta naturaleza ni con el TS ni con la AN o el Juzgado Central de lo Penal (que son únicos en todo el territorio español), pero tampoco respecto a los Juzgados Centrales de Instrucción porque, aun siendo varios, extienden su jurisdicción a toda España y la distribución de asuntos entre ellos se hace por medio de repartimiento.

Examen de oficio

El artículo 25.1 LECrim dispone: “el juez o tribunal que se considere competente deberá promover la competencia”; asimismo, acordará la inhibición a favor del competente “cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamación de los interesados ni del MF”.

a) Los Juzgados de Instrucción y de Paz podrán promover y sostener la competencia en cualquier estado del juicio de faltas.

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b) Los Juzgados de Instrucción podrán promover también cuestión de competencia o sostener la propia durante el sumario.

c) Los Juzgados de lo Penal, al igual que sucede con los de Paz, de Instrucción y las Audiencias, podrán promover y sostener competencia durante la sustanciación del juicio, aunque no venga así determinado expresamente en la Ley.

d) Las Audiencias y las Salas de lo Penal de los TSJ, por su parte, podrán promover y sostener competencias durante la sustanciación del juicio.

Denuncia de parte

Se permite al MF y a las demás partes denunciar su falta

A) Tiempo

Por lo que se refiere al momento en que se pueden plantear las cuestiones de competencia a instancia de parte, debe distinguirse:

-El MF podrá promoverlas en cualquier estado de la causa.

-El acusador particular o privado antes de formular su primera petición después de personado en la causa.

-El procesado y la parte civil dentro de los tres días siguientes al día en que se le comunique la causa para calificación.

-En el juicio de faltas pueden las partes promover la cuestión de competencia desde la citación hasta el acto de la comparecencia.

B) Procedimiento

Hay dos vías para denunciar la falta de competencia: la inhibitoria y la declinatoria que, respectivamente, se plantean ante el órgano jurisdiccional que se reputa debe conocer del asunto, o ante el considerado incompetente que está sustanciando el procedimiento.

a) La inhibitoria ante los Juzgados de Instrucción o de Paz en los juicios de faltas se propondrá sin necesidad de intervención de abogado. El juez, oyendo al MF, si no la hubiera promovido, resolverá por medio de auto en el plazo de dos días. Si la deniega podrá recurrirse en apelación.

b) La inhibitoria ante el tribunal sentenciador en procesos por delitos se propondrá por escrito con firma de abogado, expresando que no se ha empleado declinatoria. El órgano jurisdiccional, después de oír al MF (si no la hubiese propuesto) y a las demás partes, dictará auto (sólo procederá recurso de casación contra los dictados por las Audiencias, o de apelación contra los dictados por los Juzgados de lo Penal).

c) La declinatoria ante los Juzgados de Paz o de Instrucción en los juicios de faltas habrá de proponerse en la misma forma que la inhibitoria, resolviendo el juez en el plazo de dos días previa audiencia al MF.

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d) La declinatoria en el procedimiento abreviado se habrá de proponer en el escrito de calificaciones, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral, momento en que las partes podrán exponer lo que estimen oportuno sobre el particular sin posibilidad de recurso, aunque cabe formular protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia.

e) La declinatoria en el proceso común se propondrá y sustanciará como artículo de previo pronunciamiento.

f) La inhibitoria y la declinatoria ante los Juzgados de Instrucción en un momento anterior al juicio no están reguladas en la LECrim. En la práctica se utiliza la vía del artículo 23 de la Ley procesal: reclamar ante el tribunal superior que corresponda, planteando la incompetencia del Juzgado de Instrucción que estuviera conociendo de un sumario o actuando en la fase que precede al juicio oral. Sin embargo, este precepto se refiere a la competencia objetiva y funcional, pero no a la territorial.

Cuestiones de competencia

Tienen lugar cuando dos órganos jurisdiccionales del mismo tipo pretenden conocer un mismo asunto (cuestión de competencia positiva) o rehúsan el conocimiento por entender que ambos no les corresponde (cuestión de competencia negativa).

A la vista de las actuaciones remitidas por los órganos jurisdiccionales entre quienes se empeñó la cuestión de competencia, y oído el MF por un plazo de dos días, el tribunal llamado a resolverla dictará auto dentro de los tres días siguientes, determinando cuál de ellos resulta competente. Contra los autos dictados por los Juzgados de Instrucción y las Audiencias se dará recurso de casación. Contra los pronunciados por el TS no se da recurso alguno.

La resolución de las cuestiones de competencia, viene atribuida al superior jerárquico común inmediato o mediato de los tribunales que contienden. Así:

-Los Juzgados de Instrucción resuelven las cuestiones entre Juzgados de Paz de su partido judicial.

-Las AP deciden las cuestiones entre los Juzgados de Instrucción y de lo Penal en la provincia, o entre los Juzgados de Paz pertenecientes a distintos partidos judiciales dentro de dicha circunscripción.

-La Sala de lo Penal de los TSJ resuelve las cuestiones promovidas entre las AP de su territorio y, fuera de los casos señalados anteriormente, entre los Juzgados de lo Penal, de Instrucción o de Paz de su circunscripción territorial.

-La Sala de lo Penal del TS decidirá las cuestiones de competencia en los demás casos.

7.- Repartimiento, constitución de los tribunales y determinación de los juzgadores

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En los casos en que existan varios Juzgados de lo Penal en una misma población, o varias Secciones en una AP o en una Sala, hay que acudir a las normas del repartimiento y distribución de asuntos para saber el órgano que debe resolver de un asunto concreto.

El reparto consiste en la distribución de asuntos o causas entre los órganos jurisdiccionales de la misma clase sitos en una misma población, o entre las distintas Secciones de un mismo Tribunal, de modo que la carga de trabajo de todos ellos resulte equivalente y se eviten así excesos o descompensaciones en alguna de las Secciones o Juzgados.

Lección 4: La conexión

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1.- Concepto y efectos en el proceso penal

Concepto

Cada acción u omisión delictiva habría de dar lugar a un proceso penal y a un enjuiciamiento de la autoridad judicial competente. La consecuencia de esto es doble: en primer lugar, los hechos delictivos sólo pueden ser juzgados una vez; en segundo lugar, cada hecho debe ser objeto de un procedimiento, con independencia o separación de los demás posibles delitos que haya podido cometer un imputado.

Si se estuvieran tramitando dos causas paralelas debería acordarse su acumulación, y si se llegaran a dictar dos sentencias por los mismos hechos una de las dos debe declararse nula, pues no cabría mayor aberración jurídica que la ejecución de ambas con el consiguiente doble castigo. Se violaría, por tanto, el artículo 25.1 CE.

La citada regla de que cada delito debe dar lugar a un proceso presenta una importante excepción: “los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso” (artículo 300 LECrim). Así pues, existiendo una pluralidad de hechos delictivos, cuando se dé entre ellos alguno de los criterios de conexión que el legislador establece, han de enjuiciarse en un mismo procedimiento y dictarse una única sentencia, cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada uno de tales hechos.

Tiene lugar la conexión cuando existan elementos comunes, bien en relación con los imputados (conexidad subjetiva), bien en relación con los hechos delictivos (conexidad objetiva). Estos puntos de conexión se establecen tanto en aplicación de principios procesales (el de economía, o el de evitar sentencias contradictorias sobre cuestiones análogas, por ejemplo), como en aplicación de las normas materiales.

Para la conexidad subjetiva, según ha indicado el TS, se debe tener en cuenta que la concentración en un solo proceso de los varios delitos que se imputen a una persona no es base suficiente para su acumulación, sino que se requiere que guarden analogía o relación entre sí, lo que en todo caso deberá ser valorado por el tribunal que en definitiva vaya a juzgar. Asimismo, ha declarado que no existe conexidad cuando no queda perfectamente justificado que los hechos se cometieron por las mismas personas.

Cabe apreciar, en razón de la distinta fuerza del nexo entre los delitos, entre una conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia.

Según el artículo 17 LECrim hay cinco clases o supuestos: Dos objetivos, dos subjetivos y uno mixto. La jurisprudencia se ha planteado el carácter tasado o meramente indicativo que deba darse a dicha enumeración, inclinándose por una exégesis favorable al numerus clausus.

1.- Supuestos objetivos:

-Dos o más delitos son conexos cuando uno de ellos se comete para poder perpetrar otro o para facilitar su comisión.

-Cuando un delito se comete para procurar la impunidad de otro ya cometido.

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2.- Supuestos subjetivos:

-Cuando se cometen dos o más delitos por dos o más personas reunidas (da igual que no tengan conexión entre sí, sólo importa que estén reunidas).

-Dos o más delitos que se cometen por dos o más personas, aunque estén en distinto lugar o lo cometan en distinto tiempo, pero siempre que estén de acuerdo en cometerlos.

3.- Supuesto mixto: Dos o más delitos que se han cometido por la misma persona y son delitos que, entre sí, son análogos o tienen relación (siempre que el delincuente no haya sido juzgado por alguno de ellos). Por ejemplo, el asesinato en serie en distintos lugares.

Efectos

Lo que cabalmente se produce es una acumulación de distintos procesos en un solo procedimiento, de modo que todos los delitos serán resueltos en una sola sentencia, cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada uno de los hechos enjuiciados.

La conexión produce un efecto procesal importante, que puede suponer una modificación tanto de las normas sobre competencia objetiva como de las normas sobre competencia territorial.

2.- Modificación de las reglas de competencia por razón de la conexión

Competencia objetiva y conexidad

En el caso de que los delitos conexos supongan modificación de la competencia objetiva han de seguirse, por su orden, las siguientes reglas:

1º) Cuando se encuentren imputadas personas con privilegio de fuero, la competencia para conocer de todos los delitos conexos se atribuye al órgano jurisdiccional a quien estuviera sometido el aforado.

2º) Cuando, por razón de la especificad de alguno de los delitos, deba conocer de él la AN, su competencia se extenderá al conocimiento de los delitos conexos.

3º) Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal o procesal, será competente para conocer de todas ellas el Juzgado o Tribunal al que corresponda la decisión por la infracción que tenga señalada pena mayor; es decir, la AP o el Juzgado de lo Penal que corresponda aunque se encuentren en la misma circunscripción territorial.

Si los órganos jurisdiccionales se encontraran en circunscripciones distintas se produciría también una modificación de las normas sobre competencia territorial pero, de igual modo, el conocimiento vendría atribuido al tribunal competente para el enjuiciamiento de la infracción con pena mayor.

4º) La competencia del Tribunal del Jurado se extiende al conocimiento de los delitos conexos, aunque de esta regla es preciso excluir el delito de prevaricación y aquellos

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que, aun siendo conexos, puedan enjuiciarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa, siempre que los delitos conexos entren en el ámbito competencial del jurado.

Competencia territorial y conexidad

Cuando los delitos o faltas conexos vinieran atribuidos al conocimiento de tribunales del mismo tipo pero radicados en lugares distintos, se produce una derogación de las disposiciones sobre competencia territorial, y entran en juego las reglas el artículo 18 LECrim. Será, por tanto, competente para conocer por delitos conexos:

1º) El juez o tribunal del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor.

2º) El juez o tribunal que primero comenzara la causa en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena. Ha de entenderse por “comenzar la causa” la iniciación de cualquier actuación procesal que implique afirmación de competencia, sea un sumario, sean diligencias previas o juicio de faltas.

3º) El juez o tribunal que la Audiencia de lo criminal o el TS en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero. Corresponde, entonces, al órgano jurisdiccional superior decidir la competencia. Por tanto, además de las Audiencias y del TS, también habrán de determinar, en su caso, el Juzgado que debe conocer de los delitos conexos el Juzgado de Instrucción respecto de los de Paz de su partido, y la Sala de lo penal de los TSJ respecto de los Juzgados y Audiencias de su territorio que no tengan otro superior común inmediato.

Lección 10: El objeto del proceso penal

1.- La pretensión punitiva del Estado

Podríamos decir que el objeto del proceso penal es una pretensión punitiva del Estado, es decir, utilizamos el proceso penal con la única finalidad de que se declare la existencia de ese derecho del Estado a la imposición de la pena criminal. Podemos decir, pues, que el fin del proceso penal se consigue mediante la declaración del derecho de penar del Estado y mediante la ejecución de la sentencia de condena. En consecuencia, en el proceso penal sólo existen pretensiones declarativas de condena y pretensiones ejecutivas, sin olvidar las pretensiones cautelares que existen y tienen sentido en función de la mejor consecución y tutela de las anteriores pretensiones.

2.- La pretensión de las partes acusadoras

En el proceso penal si bien se tutela el derecho del Estado de imponer penas por la comisión de hechos punibles, lo que realmente se ejercita pora aquellos que están legitimados activamente para iniciar el proceso no es, por supuesto, un pretendido derecho de imponer penas, sino, previamente, un poder de acusar la comisión de hechos punibles a fin de que el Estado (el Juez) imponga las penas correspondientes. Los ciudadanos y el MF tienen el poder de exigir al Estado que administre justicia

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penalmente y que se impongan penas a los autores de los hechos punibles. Esto es, en definitiva, el llamado “derecho de acción penal”.

A diferencia de la acción civil, la acción penal no es la pretensión o alegación de un derecho propio para su declaración en sentencia judicial, ni siquiera una exigencia de protección jurisdiccional o de tutela judicial efectiva con ese contenido, sino una pretensión de exclusivo y absoluto orden procesal, una pretensión de existencia del poder de acusar que es absolutamente formal y está desligada de cualquier existencia de derechos materiales y, por consiguiente, de la titularidad del derecho de penar.

3.- La identificación del objeto del proceso: la identificación del hecho a efectos procesales

El objeto del proceso penal es sólo la pretensión punitiva del Estado-Juez, siendo el proceso el único cauce válido para dilucidar la legitimidad de su ejercicio.

La vigencia del principio acusatorio impone que no pueda iniciarse y proseguirse el proceso penal de oficio. Por ello, se impone que el órgano judicial no pueda enjuiciar a alguien sino por los hechos acusados, de modo que tiene que haber una perfecta correlación entre acusación y sentencia.

De aquí la necesidad de tener claros los elementos identificadores del objeto del proceso, para así evitar procesos sin acusación y juicios fuera de la misma. Con ello también se evitará juzgar dos veces los mismos hechos o enjuiciarlos en procesos diferentes, pero al mismo tiempo, además de que hará o no posible la acumulación de acciones, determinando la competencia objetiva y territorial.

La identificación del objeto del proceso se tiene que hacer tomando en consideración los hechos acusados y las personas acusadas. En principio existe identificación entre dos objetos procesales cuando existe identidad en el sujeto pasivo de la persecución y en los hechos.

La identidad en el sujeto pasivo de la persecución no presenta ninguna dificultad. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la identificación de los hechos. Hay que señalar, en primer lugar, que la unidad o pluralidad de hechos no depende de valoraciones jurídicas: si el acusado, por ejemplo, mató un pato, hay identidad de objeto, aun cuando se considere que tal hecho puede calificarse como hurto, daños o como infracción de la Ley de caza. El hecho es el mismo.

En segundo lugar, aunque un hecho se distingue de otro en atención al acaecimiento histórico producido, el objeto procesal no se puede identificar haciendo sólo referencia a la realidad histórica, pues si varía ésta no por sólo eso el hecho acusado pierde su identidad (por ejemplo, si alguien es acusado de coger para sí un billete de 500 € que estaba encima del escritorio de su jefe, la identidad del objeto procesal no se pierde si resulta que no era un billete de 500 €, sino cinco billetes de 100 € o que no estaban encima del escritorio, sino encima de la consola del despacho del jefe).

Algunos autores han llegado a la conclusión de que la identificación del objeto procesal no se podía hacer sin tener en cuenta, además del hecho (conducta), el resultado del mismo, entendiendo por éste la lesión de un bien jurídico concreto. No obstante, la

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conducta desligada e independiente del resultado, no es identificador suficiente, pues, por ejemplo, se realiza la misma conducta cuando se dispara a un pájaro que cuando se dispara a una persona. No cabría decir que estamos ante los mismos hechos, pues los resultados son distintos, ya que lesionan diversos bienes jurídicos. Así, si hay coincidencia de ambos elementos es claro que existe identidad fáctica; pero también la hay si existe identidad de, al menos, uno de ellos: la lesión del mismo bien jurídico. Esto es importante para determinar la autoría, complicidad, encubrimiento o participación. Por tanto, podemos decir desde el punto de vista procesal que existe identidad de hechos cuando existe coincidencia de los actos típicos de ejecución o cuando los bienes jurídicos ofendidos o lesionados son los mismos.

Esta manera de identificar el objeto del proceso permite comprender en su justo y limitado sentido la posibilidad de cambiar las calificaciones penales de los hechos a lo largo del proceso y las que tiene el órgano judicial para condenar los mismos hechos por un delito distinto del calificado por las partes acusadoras, sin que ello suponga la quiebra del principio acusatorio.

4.- Otros elementos configuradotes del objeto del proceso

Si el objeto del proceso no es posible identificarlo por el delito o por la calificación jurídica penal de los hechos imputados, sí que es cierto que la configuración del hecho como delito determina lo que pueda ser objeto de la pretensión punitiva.

La pretensión punitiva no tiene sentido sino en función de la comisión de un delito. En tal sentido, la culpabilidad, que es la esencia del delito, implica que entren en la configuración del objeto del proceso circunstancias que están fuera de los propios hechos (circunstancias de la antijuridicidad, el dolo, la culpa, las causas personales de exención y extinción de la pena, las de atenuación y agravación de la misma). También forman parte del objeto del proceso penal las cuestiones prejudiciales.

A su vez, entran dentro del objeto del proceso las condiciones de procedibilidad porque su existencia o no determina el derecho de penar del Estado, no tanto porque eliminen la punibilidad como por el hecho de que, previamente, si existen, impiden el proceso, y si no hay proceso no hay pena. Aunque si se conocen durante el juicio oral, dan lugar a la absolución, por lo que se convierten en causas de exención de responsabilidad.

5.- El objeto civil del proceso penal

Ocasionalmente el proceso penal puede tener un objeto civil (se conoce como pretensión civil reparatoria), aunque nunca separadamente del objeto penal, pues el ilícito penal puede generar un daño patrimonial a la víctima que es necesario reparar o, en ocasiones, es necesaria la reintegración patrimonial que se ha visto menoscabado por dicho ilícito penal.

Es evidente que del delito no nace la acción reparatoria, ni tampoco hay obligaciones civiles que nazcan de los delitos. Esa responsabilidad nace porque el hecho delictivo produce un daño o porque implica un menoscabo patrimonial a la víctima. Si la sentencia califica como delito el hecho ilícito, y hay condena penal, cabe que en ese proceso y en la misma sentencia se juzgue sobre la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo.

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Cuando el MF ejercita la acción civil reparatoria actúa en nombre propio pero por un derecho y por un interés ajeno. La intervención del MF no impide la del perjudicado, al que necesariamente deberá el órgano judicial ofrecer el ejercicio de las acciones civiles. La intervención procesal del perjudicado no evita ni impide la del MF, pero sí que la subordina, en cuanto el derecho a la reparación, a la restitución o a la indemnización es privado y subjetivo y, de forma exclusiva y excluyente, dependerá de la absoluta voluntad y disposición de su titular que se ejercite y que se mantenga en el proceso penal.

En cualquier caso, el ejercicio de la acción penal impide el ejercicio separado de la acción civil, y determina la suspensión del proceso civil empezado (se subordina la jurisdicción civil respecto de la penal). Esto se debe a que la realización del interés privado no se debe anticipar ni anteponer a la justicia penal (cuya función y finalidad es pública). Otra causa de la subordinación existente entre ambos órdenes es que en el proceso penal se satisfacen los dos intereses, mientras que el proceso civil sólo tutela el interés privado.

La acción civil en el proceso penal es siempre la acción civil reparatoria, que coincide claramente con la acción de responsabilidad extracontractual recogida en el artículo 1902 CC. En ocasiones, la acción de restitución comprenderá la de nulidad de ciertos contratos o negocios que se hayan podido realizar con las cosas o derechos sacados del patrimonio de la víctima por acción directa del hecho ilícito.

Esta pretensión civil, sea reparatoria o restitutoria, se identifica como las acciones civiles de condena, teniendo su centro objetivo en la realización del hecho y en la producción del daño o en el menoscabo patrimonial. Desde el punto de vista subjetivo, el hecho ilícito puede haber perjudicado o dañado a distintas personas, por lo que todos ellos tendrán acción individualmente, distinta de los demás.

Lección 12: Modos de iniciación del proceso penal

La querella como acto de acusación. Contenido

Como acto e acusación la querella es fundamentalmente una declaración de voluntad. Al contrario que la denuncia, que era exclusivamente un acto de ciencia, en la querella se ponen en conocimiento del órgano judicial una serie de hechos delictivos, no para que aquel los conozca y los compruebe, sino para, basándose en ellos, pedir el inicio del proceso contra alguien al que se le acusa formalmente de la comisión de los mismos.

La querella debe reunir unas condiciones mínimas:

A) Relato de hechos

Debe relatar unos hechos con apariencia de delito; la narración de los hechos, por sí misma, nos debe poner frente a unos hechos típicamente penales, con independencia de su comprobación posterior. Sólo así puede ser considerada acto de acusación, pues si se refiere a hechos no delictivos no cabría hablar de acusación.

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El artículo 313 LECrim permite al Juez no admitir a trámite la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. No siendo delito, no hay acusación, y no habiendo acusación no cabe abrir el proceso.

Debe contener el escrito un relato circunstanciado del hecho acusado, englobado en sus coordenadas de tiempo y espacio. Esta especificación es sumamente importante, pues desde el momento en que la querella, como efecto procesal, produce la litispendencia, habrá que estar a esa identidad para impedir que surja otro proceso por el mismo hecho acusado. Son a esos hechos a los que hay que acudir para delimitar la materia del proceso que se ha puesto en marcha. No será posible salirse de ellos en el curso de la investigación, ni más tarde en el curso del juicio oral, pues en caso contrario se estaría violando el principio acusatorio, que excluye tanto la extensión del proceso a otros hechos realizados por el acusado que no estén contenidos en la querella, como a personas no acusadas. Esto no significa que durante el proceso no puedan completarse los hechos que fueron objeto de acusación, sino que se impide que el objeto primitivo establecido en la querella quede posteriormente modificado.

B) Determinación de la persona del acusado

En la querella hay que determinar la persona a la que se acusa, aportando todos los datos necesarios para su identificación. Una querella dirigida contra personas desconocidas no es propiamente una querella, sino una denuncia. El acusado (querellado) y el acusador (querellante) tienen que estar perfectamente identificados.

En la práctica frecuentemente se presentan querellas ante el órgano judicial en las que no se especifica el nombre del querellado, sencillamente porque en el momento de presentarse se desconoce quién es la persona responsable de los actos que se acusan. No obstante, la querella debe ser admitida, precisamente para que se inicie la investigación que haga posible la identificación de la persona responsable; la admisión a trámite de la querella en esas condiciones hace posible, igualmente, que el querellado asuma desde ese momento la condición de parte y, por tanto, que pueda ejercitar los derechos inherentes a la misma. Sin embargo, si se mantiene en el tiempo esa indeterminación del acusado, se imposibilita la apertura del juicio oral y da lugar al sobreseimiento provisional.

C) Solicitud de diligencias y de admisión de la querella

La querella debe contener la petición de que se realicen determinadas diligencias sumariales, tendentes a la averiguación de los hechos y a la seguridad (aseguramiento) de acusado y sus bienes. También debe contener la petición de que se admita la querella.

Aun cuando no se expresara esa petición, la querella sería admitida cuando los hechos relatados constituyan objetivamente un delito y, naturalmente, siempre que el juez ante quien se presenta tenga competencia para ello. Sin esa petición, y la de realizar determinadas diligencias, no hay querella y no hay acusación

Se pide la realización de determinadas diligencias sumariales en la que querella que hay que indicar. Dicha petición no vincula al juez, que o bien puede denegarlas (podrán pedirse de nuevo en el juicio oral) si son consideradas contrarias a la Ley, innecesarias o

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perjudiciales para el objeto de la querella, o bien puede ordenar otras de oficio, aun cuando no hayan sido pedidas por el querellante. Las diligencias sumariales son, pues, efecto de la admisión de la querella, pero no necesariamente efecto de la petición del querellante.

La querella abre el proceso y produce el efecto de la litispendencia. Si bien la querella es acto de acusación, no es el único que se produce en el proceso, aun cuando sí es el primero, pues también son actos de acusación la solicitud de medidas cautelares contra el acusado, la petición de procesamiento y la petición de apertura del juicio oral, que es absolutamente fundamental para enjuiciar al acusado.

Clases de querellas

A) Clasificación

Todas las querellas tienen el mismo contenido, la misma estructura, la misma forma escrita y producen los mismos efectos. Por tanto, es indiferente quién las presente y contra quién vayan dirigidas. Se pueden distinguir, no obstante, entre querellas públicas (las presentadas por el MF), querellas populares (las presenta cualquier ciudadano, ejercitando la acción popular), y querellas particulares y privadas (Las presentadas por las personas ofendidas por delitos).

B) La denuncia del Ministerio Fiscal

A pesar de que la LECrim sólo autoriza la presentación de la acusación por el MF en forma de querella, una práctica tradicional permite al Fiscal que cuando reciban una denuncia y carezcan de elementos bastantes para formular querella, remita la denuncia al Juzgado de Instrucción, con indicación de las actuaciones que considere procedente practicar. La Ley 14/2003 permite al fiscal recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo.

C) Los requisitos de interposición

Las querellas que acusan hechos calificados como delitos privados, deben ir acompañadas necesariamente del acta judicial de haberse intentado el acto de conciliación, como instrumento de reparación jurídica y económica del hecho criminoso. En los delitos de injurias o calumnias además, el querellante deberá presentar la licencia del juez o del Tribunal, cuando el delito se haya cometido en el juicio.

D) La fianza

En la querella interpuesta por los particulares, cuando no son los perjudicados, la Ley exige la prestación de fianza, que se ha de hacer al momento de la interposición de la querella para responder de los daños y perjuicios derivados del proceso. En los delitos de asesinato o de homicidio, la Ley extiende el concepto de perjudicado a los herederos y, en todo caso, a los parientes consanguíneos y afines hasta el segundo grado.

E) El abandono de la querella

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Mientras que el apartamiento o abandono, expreso o presunto, en los supuestos de querellas populares o particulares no determina, por sí mismo, la terminación del proceso, el abandono de la querella privada determina, por sí mismo, la finalización del proceso.

La Ley no prevé la posibilidad de abandonar la querella cuando ésta es pública, cuando la interpone el MF, ya que éste tiene el deber de presentarla, sometido al principio de legalidad, sin que le sea permitido valorar la oportunidad, ni de presentarla, ni de abandonarla. El MF no tiene más posibilidad que pedir el sobreseimiento, petición que tiene que ser reconocida por el órgano judicial. Por el contrario, el abandono de la querella por el querellante particular y por el querellante privado es posible ya que el ejercicio e la querella es para ellos un derecho.

Cuando el querellante particular abandona la querella, el proceso sigue su curso, pues el MF ha tenido que ejercitar la acción penal presentando querella pública. Sin embargo, cuando el querellante privado se aparta de la querella o la abandona, sea por inactividad (diez días después del plazo establecido por el juez para que pida lo que a su derecho convenga), sea por muerte del querellante, seguida de la falta de personación de sus herederos, el proceso se extingue, porque en estos casos el MF no puede acusar.

El querellante que abandona, en todo caso, se ve sujeto a las posibles responsabilidades que haya podido contraer por el hecho de haber interpuesto la querella.

La admisión a trámite de la querella

La querella que reúne los requisitos legales mínimos debe ser admitida a trámite por el Juez. La admisión se produce por medio de auto que debe ser fundado. El auto de admisión a trámite de la querella es el primer acto formal de imputación que se produce en el proceso y pone al acusado en el status procesal de imputado.

Lección 14: La determinación del imputado y sus declaraciones en la instrucción

1.- Determinación del imputado

La inexcusable determinación del imputado en la instrucción

Una de las finalidades esenciales de la fase de instrucción es la determinación de la persona del imputado. No faltan supuestos en que viene precisada desde el inicio de las actuaciones la identidad del imputado, como cuando la notitia criminis incluye la indubitada fijación del presunto responsable de los hechos delictivos. Pero en la mayoría de las ocasiones la persona que ha realizado o intervenido en los hechos delictivos no aparece en absoluto determinada, o lo es con muy poca exactitud.

Ha de practicarse en la instrucción una diligencia de identificación cuando no aparezca suficientemente determinado el presunto responsable en el vehículo que traslada al juez la notitia criminis. Cuando el acto que da lugar a la incoación del proceso penal es un atestado policial, o una querella del MF, presentados ante el juez tras la oportuna investigación preliminar de estos órganos públicos, éstos también habrán intentado

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determinar la identidad del presunto responsable utilizando los mismos mecanismos que luego se ponen a disposición del instructor. Si logran establecer la identidad del presunto responsable de forma incontestable resultará inútil por reiterativa toda ulterior diligencia ante el juez instructor dirigida a identificar a la persona del responsable.

Por consiguiente, si no se plantean dudas acerca de la persona del imputado, nada autorizaría una diligencia de reconocimiento, que se debe acordar, sin embargo, cuando no aparece con toda claridad quién haya podido ser la persona que intervino en los hechos delictivos.

La eficacia de la diligencia de identificación

La identificación del imputado durante la instrucción está sometida, como todos los actos de esta fase del procedimiento penal, a la discusión y a la prueba en el acto de juicio.

No cabe desdeñar la trascendencia de esta identificación sumarial, puesto que las ulteriores diligencias de instrucción, incluidas las posibles medidas cautelares, se habrán seguido contra la persona reconocida y no son frecuentes ni la retractación ni la duda sobre la identidad de quien ha sido reconocido.

El reconocimiento sumarial resulta una diligencia trascendente, sobre todo cuando se hace a través de testigos, por medio del reconocimiento en rueda, pues por su propio carácter no parece posible su repetición en el momento del juicio. Resulta imprescindible extremar las garantías y, por eso mismo, la LECrim exige que el abogado intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto su defendido. Como se trata de una diligencia irrepetible, el reconocimiento sumarial puede tener valor por sí mismo para el juicio y la sentencia, al facilitar uno de los elementos necesarios para la imposición de la pena, la determinación de la persona autora del delito.

Eso no quita para que, después de que el testigo señaló en la instrucción a una persona como presunto responsable, en el momento del juicio se le vuelva a pedir que le reconozca; en tal caso, puede resultar prácticamente imposible el reconocimiento; cabe que entonces el testigo tenga dudas o sencillamente no logre identificarle. No obstante, la imposibilidad de reconocimiento o la duda del testigo en el juicio, no hace perder valor alguno a la diligencia sumarial.

En la mayoría de los casos el reconocimiento sumarial no suele tener una relevancia decisiva, pues normalmente la participación del acusado en los hechos está acreditada por elementos probatorios adicionales a la declaración identificatoria de un testigo.

El reconocimiento en rueda

A) Concepto

Consiste en el examen visual por parte de quien ha presenciado los hechos; ante él se sitúan varias personas de similares características físicas, con el fin de que señale y determine, a la vista de todas ellas, cuál fue precisamente la persona que vio participando en el delito.

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Se trata en todo caso de una diligencia exclusivamente sumarial, pues se realiza para identificar al posible delincuente y sirve como punto de partida de la investigación.

B) Requisitos

a) El artículo 369 LECrim señala los requisitos que han de cumplirse para que la diligencia de reconocimiento en rueda produzca sus efectos, además de los fijados por jurisprudencia del TC y del TS que hacen referencia a las garantías constitucionales que deben respetarse en todas las diligencias instructorias: fundamentalmente la presencia de letrado y, por supuesto, la presencia judicial.

La Ley exige que esta diligencia se practique poniendo a la vista del testigo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes; de esta manera, y desde un punto en el que no pueda ser visto, se preguntará al que deba de reconocer si se encuentra en la rueda o en el grupo de personas aquella a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, exigiendo la Ley que en caso afirmativo la designe de forma clara y determinada.

La Ley establece unas garantías que son necesarias para que pueda producirse la inculpación de una determinada persona que permita la apertura del juicio oral, sin que existan dudas razonables de la persona que deba ser acusada. De lo que se trata es de precisar con exactitud la persona frente a la que se realizan determinadas imputaciones, pues el fin de la diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinación del inculpado que aparece como un mero objeto de la percepción visual del observador.

Si fueren varias las personas que han de reconocer al delincuente, se procederá a tantos reconocimientos por separado cuantas sean las personas. Por el contrario, si son varias las personas a reconocer se puede realizar la diligencia en un solo acto.

b) El Secretario levantará acta del reconocimiento en la que se recogerá los nombres de todos los que hubieren intervenido en la rueda.

c) Se exige que acuda al proceso como testigo la persona que en su momento hizo el reconocimiento, pues ésta es la única manera de que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Otros métodos de identificación

A) El reconocimiento fotográfico ante la Policía

En la instrucción preliminar practicada por la Policía Judicial suele utilizarse como medio de comprobación de la identidad del presunto culpable, cuando no se ha producido su detención, el reconocimiento fotográfico, que consiste en colocar ante el testigo que hubiera presenciado los hechos fotografías de personas de las características físicas que aquél hubiera descrito con el fin de que llegue a reconocer a quien se está buscando. Se trata de una técnica policial de investigación que permite centrar la atención sobre una persona y sirve como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio.

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Este reconocimiento tiene un valor muy relativo, pues al testigo solamente se le muestran fotografías de personas “fichadas” (delincuentes conocidos que, por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue). También tiene un valor relativo por la falta de garantía de contradicción al no estar presente el abogado defensor en ese reconocimiento.

Al tratarse de una diligencia policial, que se incorporaría al atestado, tendrá el simple valor de una denuncia, y habría de ser no sólo ratificada ante el instructor, sino que, una vez determinado el imputado y comparecido en el procedimiento, resultaría pertinente practicar un reconocimiento en rueda ante el juez.

B) La identificación por fotografías o grabaciones de los hechos

Cabe identificar al imputado mediante fotografías obtenidas en el momento en que los hechos se produjeron o por medio de grabaciones videográficas, siempre que se hubieran obtenido sin vulnerar la dignidad o la intimidad de las personas afectadas.

La validez de esta prueba supone que no se vulneren derechos esenciales, tales como la intimidad o la divinidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que sea esta necesaria, o por los particulares, Policía Judicial, cuerpos de seguridad privada, etc., cuando la misma no sea precisa. Así pues, es válida y correcta la captación en general de imágenes de personas sospechosas recogidas en la vía pública de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone fundadamente que se está cometiendo un hecho delictivo. En todo caso, corresponde a los jueces determinar la legitimidad de un medio de tan gran actualidad y evitar el trucaje, la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo grabadas, que se evitará no sólo por medio de la técnica más depurada sino también si la prueba se practica, a través de lo que las partes hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad e inmediación, incluso con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los casos en que sea necesario.

C) La identificación por la voz

En caso de que no se hubiera registrado la grabación de voz del presunto delincuente hay que tomar con cautela este reconocimiento, pues resulta poco fiable el sentido del oído frente a la vista para distinguir a una persona de otra (salvo en el caso de los invidentes, por ejemplo). Por eso tiene la consideración jurisprudencial de un elemento subsidiario a la identificación por los rasgos corporales de la persona.

Cosa distinta sería el registro de la voz en un soporte físico, pues entonces las grabaciones de la voz podrían ser cotejadas por medios periciales técnicos con la voz del imputado, lo que permite con un elevado grado de precisión determinar la fuente de la voz.

D) La identificación dactiloscópica

Consiste en el cotejo de la huella dactilar encontrada en el lugar de los hechos con la del imputado, pues los puntos característicos de las huellas dactilares, las variedades de crestas papilares, que vienen a ser de cinco a diecisiete, permiten con un elevadísimo

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grado de fiabilidad determinar la identidad de quien dejó su huella en algún lugar u objeto.

La jurisprudencia viene exigiendo que haya ocho o diez puntos o características comunes entre la huella encontrada en el lugar del crimen y la indubitada del imputado, con igual emplazamiento morfológico y topográfico, y sin ninguna desemejanza natural entre ellas. Si son varias las huellas obtenidas, pueden perfectamente complementarse para servir de base más válida a esa cuestionada autoría del hecho enjuiciado.

El valor de la prueba dactiloscópica para identificar a una persona es muy elevado y descansa en dos leyes fisiológicas: la absoluta e inequívoca singularidad de cada huella dactilar y su invariabilidad a lo largo de la vida humana, desde el embrión hasta la destrucción de la piel.

E) La identificación por marcadores de ADN

El análisis de ADN se basa en el polimorfismo genético individual. La identificación por marcadores genéticos de ADN es prácticamente exacta, con un escasísimo y despreciable margen de error.

La dificultad para realizar la identificación por este medio radica en la obtención de una muestra de la persona sospechosa para analizarla y compararla con la recogida en el lugar del delito, o en el cuerpo de la víctima. La toma de muestras precisará de autorización judicial.

Determinación de las circunstancias personales del imputado

El imputado de nacionalidad española se identifica por medio de el DNI que, de acuerdo con la LO 2/1992, de seguridad ciudadana, acredita por sí solo la identidad de una persona. En caso de extranjeros, la identificación se realizará por medio del pasaporte o cédula que tuviera.

Otra circunstancia relevante de la persona del imputado es la edad, señaladamente que hubiera superado los 18 años en el momento en que se produjeron los hechos delictivos, pues por debajo de esa edad la competencia para el enjuiciamiento se atribuye al Juzgado de Menores.

Para determinar la edad se estará a la certificación de nacimiento expedida por el Registro Civil, pero se prescindirá de este certificado cuando no ofreciere duda la identidad del imputado y conocidamente tuviera la edad de 18 años.

Prevé la Ley que se traigan al procedimiento informes de conducta sobre el imputado y recibir declaración sobre esa conducta; estas previsiones resultan anacrónicas por dos razones: en primer lugar, porque el objeto del proceso es el enjuiciamiento de unos hechos concretos y no de la vida pasada del imputado, de modo que su comportamiento anterior debe resultar irrelevante; en segundo lugar, porque la conducta pasada es irrelevante desde el punto de vista de la represión, pues la ley penal no considera esos antecedentes de conducta como una circunstancia que modifique la respuesta sancionadora.

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Diferente resulta la consideración de los antecedentes penales, que es preciso traer a la causa reclamándolos del Registro Central de Penados y Rebeldes, puesto que el CP tiene en cuenta las anteriores condenas de una persona a los efectos de la determinación de la pena, por la reincidencia, e incluso, para modificar el tipo de infracción.

2.- Las declaraciones del imputado en la instrucción

Naturaleza y función de las declaraciones del imputado

La LECrim dispensa un tratamiento especial a las declaraciones que pueda prestar el imputado a lo largo de la instrucción.

Los artículos 385 a 409 regulan estas declaraciones estrictamente como actos o diligencias de investigación de los hechos delictivos, entre las que se incluye por último la confesión del imputado.

No se puede desdeñar la naturaleza de las declaraciones que el imputado pueda prestar en la instrucción como actos de investigación, que pueden esclarecer cumplidamente todos los hechos que se persiguen. Este carácter permite que excepcionalmente se puedan asumir una declaración incriminatorias como prueba de cargo en el momento de la sentencia, siempre que se haya realizado respetando todas las garantías y sea llamado a declarar en el juicio.

Sin embargo, el cambio que supone la aceptación de un proceso penal acusatorio, en donde el imputado se convierte en el protagonista del proceso, abandonando el papel de mero objeto de la investigación, inevitablemente ha de acarrear consecuencias en la consideración de sus declaraciones.

Así pues, las declaraciones que pueda prestar el imputado, sea en una instrucción preliminar, sea ante el juez de instrucción, tienen esencialmente naturaleza de un acto de defensa y, como tal, han de ser consideradas.

Las garantías en las declaraciones del imputado

Todas las declaraciones que pueda prestar el sujeto pasivo de un procedimiento penal deben hacerse con un escrupuloso respeto de un conjunto de garantías que tienen carácter esencial.

A) La declaración en calidad de imputado

La declaración ha de presentarse en calidad de imputado; esto significa que se le ha de hacer saber, ya desde el momento en que se le llama a declarar, que la citación se hace en esa condición, porque un acusador o el juez le consideran responsable de unos hechos delictivos, de modo que desde el principio y antes de acudir a prestar declaración quede despejada cualquier duda al respecto.

Eso no quita para que en los momentos iniciales de la instrucción, cuando no están aún definidas las posiciones y las posibles responsabilidades, sea frecuente que el órgano encargado de la misma, en su intento por esclarecer de inmediato los hechos, pueda llamar a declarar a determinadas personas por considerar que tienen conocimiento de los

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hechos, pero sin imputarles responsabilidad alguna. Así pues, en ese concepto son citados como testigos.

B) La asistencia letrada

La declaración del imputado sólo puede prestarse a presencia de su abogado defensor, sea éste de confianza o designado d e oficio. Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. Se convierte así la presencia de un abogado defensor en un requisito de validez de la declaración que preste el imputado.

C) La información de derechos

El imputado debe ser informado, de manera que le sea comprensible, de los derechos que le asisten en su declaración: por un lado, el derecho a conocer la imputación, es decir, los hechos que se le imputan. Por otro lado, es preciso informarle de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Desde luego que el imputado tiene derecho a declarar u optar por negarse a declarar. En nuestro Derecho el imputado puede contestar a las preguntas que se le formulen o guardar silencio; puede contestar a unos y negarse a responder a otros; establecer los hechos o, en ejercicio de su derecho a la defensa, introducir dificultades en la investigación; puede responder verazmente o alterar la realidad, y el ordenamiento no sanciona la falsa declaración del imputado.

D) La práctica de la declaración

La declaración del imputado debe realizarse oralmente, aunque en razón de las circunstancias el juez puede permitirle que redacte una contestación por escrito a su presencia sobre puntos difíciles de explicar.

La declaración se presta a base de un interrogatorio de preguntas, que habrán de ser directas, y que tenderán a averiguar tanto las circunstancias del hecho y de su autor como permitir la defensa del imputado, sin que por ningún concepto se le puedan hacer preguntas capciosas o sugestivas.

La declaración estará presidida y dirigida por el juez, y a ella serán citados el MF y las partes acusadoras personadas cuando la instrucción no se hubiera declarado secreta.

El juez dará inicio al interrogatorio, formulando las preguntas que estime oportunas, dando paso con posterioridad al MF y al resto de las acusaciones que hubieran comparecido, para que puedan dirigir al imputado las preguntas que consideren convenientes. Finalmente se dará la palabra al abogado defensor para que pueda intervenir en el acto. Se permitirá al imputado manifestar lo que considere conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos.

Las respuestas habrán de ser de viva voz, aunque podrá el imputado consultar cuadernos o notas, de acuerdo con las circunstancias.

De la declaración se levantará el acta correspondiente, que contendrá las declaraciones que hubiera dictado por sí mismo el imputado o las que el juez haga constar.

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El imputado podrá prestar declaración cuantas veces quiera y el juez deberá recibirla inmediatamente, y además deberá evacuar las citas que el imputado hubiera hecho y las diligencias que propusiera.

El interrogatorio debe realizarse sin presiones, en un ambiente de total libertad y entereza de ánimo de quien está prestando declaración, de modo que si el imputado presenta signos de haber perdido la serenidad de juicio se habrá de suspender el interrogatorio durante el tiempo necesario para descansar y recuperar la calma.

La citación para ser oído

No se trata de medida cautelar alguna; no es una citación cautelar, por mucho que si el llamado no comparece a la presencia judicial, o alega causa justa que se lo impida, se pueda convertir la orden de comparecencia en orden de detención.

Se trata simplemente de la convocatoria de la persona a quien se atribuye la comisión de hechos delictivos por una parte personada en el procedimiento, pero contra quien no resulta de las actuaciones un fundamento de su responsabilidad.

El conocimiento público de todas las actuaciones de la instrucción, y el tratamiento de las diligencias sumariales por los medios de comunicación, han desvirtuado en la práctica este acto. La citación para ser oído ha perdido en la actualidad todo su sentido, y la persona a quien se alude en cualquiera de los medios a través de los cuales se traslada al juez la notitia criminis, viene a ser citado a presencia judicial no para explicarse y exculparse, sino para presentar declaración en calidad de imputado.

La citación para ser oído presupone la existencia de alguna indicación de culpabilidad contra él, sea porque la plantee una parte acusadora, sea porque resulte de las actuaciones. El citado en este concepto acudirá a la presencia judicial garantizándole todos sus derechos de defensa, señaladamente el derecho a conocer lo que se le imputa, el derecho a la asistencia de defensor de modo preceptivo y haciéndole saber las garantías que se van a respetar en su declaración.

La declaración indagatoria

Individualiza la Ley la primera declaración del imputado, conocida como declaración indagatoria. La característica esencial es permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa de la persona a quien el juez de instrucción imputa, más allá que la investigación o indagación sobre los hechos.

La primera declaración indagatoria se toma una vez que se dicta el auto de procesamiento contra una persona, o ésta es citada en la calidad de imputado porque el juez le atribuye esa condición, y en tal concepto le interroga.

La LECrim previene que se le pregunte por sus señas de identidad: nombre, apellidos paterno y materno, apodo, si lo tuviere, edad, naturaleza, vecindad, estado, profesión, arte oficio o modo de vivir, si tiene hijos, si fue procesado anteriormente, por qué delito, ante qué Juez o Tribunal, qué pena se le impuso, si la cumplió, si sabe leer y escribir, y si conoce el motivo por el que se ha procesado.

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La declaración indagatoria es un acto imprescindible para abrir el juicio oral, que por supuesto ha de seguir al auto de procesamiento en el proceso común, en el plazo de 24 horas si el procesado estuviera detenido, y que también ha de practicarse en el proceso abreviado, pues no se puede preparar el juicio oral sin haber tomado declaración a la persona a quien se imputan los hechos.

El reconocimiento de los hechos en la instrucción

La declaración del imputado puede tener un contenido muy diverso: desde negar los hechos, introducir otros, pero también cabe que el imputado simplemente los reconozca como ciertos.

El artículo 779.1 LECrim dice que si, en cualquier momento de las diligencias previas, el imputado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con una pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al MF y a las partes acusadoras a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801.

Por tanto, en cualquier momento y en caso de delitos con pena de prisión no superior en abstracto a los tres años, el reconocimiento de los hechos a presencia judicial por el imputado exige del Juez que convoque al MF y a las partes personadas para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado.

El momento inicial para reconocer los hechos se puede situar en la primera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, sin necesidad de que las diligencias previas lleguen a practicarse. La finalidad del artículo 779.1.5ª LECrim es la obtención de una sentencia inmediata de conformidad, obviando la fase de instrucción, partiendo del propio reconocimiento de los hechos como acto unilateral y personalísimo, y de la solicitud de apertura del juicio oral por el MF y las partes personadas tras este reconocimiento.

La convocatoria inmediata al MF y a las partes acusadoras viene referida a la mera solicitud de apertura del juicio oral, y no a la formulación del escrito de acusación de acuerdo con una conformidad que aún no se ha prestado. Lo contrario supondría que la solicitud de apertura del juicio oral queda implícita en la manifestación de que se va a presentar escrito de acusación conforme con el reconocimiento de hechos, solución que va en contra de oír a las partes para que manifiesten su voluntad expresa sobre la procedencia de dicha apertura, y que, además, confunde tanto el concepto de reconocimiento de los hechos, que no tiene por qué referirse a la pena, como el concepto de la conformidad, como aceptación tanto de los hechos como de la pena solicitada.

Por tanto se queda a la espera de que se preste la conformidad propiamente dicha, que como es lógico debe formularse expresamente, y sería perfectamente posible que en ese momento el acusado no se conformara.

La posible transformación en juicio rápido debería haberse mantenido al menos para los delitos castigados hasta con cinco años de prisión (ámbito del juicio rápido que por falta

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de presupuestos alternativos no puede tramitarse inicialmente por la vía de los artículos 795 y siguientes), que es el ámbito competencial del Juez de lo Penal, en lugar de limitarlo por la penalidad a los tres años, generando serias dudas la aplicabilidad a estos casos de la reducción prevista en el artículo 801.2 LECrim.

Lección 15: Actos de investigación

1.- La identificación y conservación del cuerpo del delito

A) Concepto y finalidad

Entre las diversas actuaciones que la Ley regula bajo la rúbrica “Del cuerpo del delito”, pueden distinguirse el cuerpo del delito en sentido estricto, los instrumentos para su ejecución y las piezas de convicción. El cuerpo del delito en sentido estricto viene siempre referido a la persona o cosa objeto del mismo, contra la cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos. Los instrumentos, también llamados piezas de ejecución, designan los medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito. Y las piezas de convicción son todos los objetos, huellas y vestigios que, no siendo lo uno ni lo otro, tienen relación con el delito y pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho criminal.

Lo importante es comprender que en torno a lo que se llama cuerpo de delito la Ley regula una serie de diligencias que es imprescindible llevar a cabo para la buena marcha de la investigación y del juicio oral.

La LECrim establece una serie de diligencias destinadas a conservar todos aquellos elementos materiales que pueden haber configurado la manera de ser o la manera de llevarse a cabo el delito. La conservación implica previamente la recogida de datos y objetos, la descripción de las situaciones de tiempo, de lugar y de modo, el depósito de las cosas; es decir, una serie de actuaciones para que en el futuro el órgano decisor pueda dictar su sentencia sabiendo en todo caso qué cosas o qué personas han sido el objeto de delito y en qué circunstancias de modo, lugar y tiempo lo fueron.

B) Recogida y descripción

Se debe hacer una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos, lo que exige recoger las armas, los instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar en que se cometió el delito, en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier otra persona conocida. Implica, en el supuesto de que sean personas las que han sufrido el delito, que se describa detalladamente su estado y las circunstancias en las que se ha podido encontrar al momento de la comisión del delito. Comporta también que, en los supuestos de robo, hurto o estafa, se concrete y se detalle la preexistencia de las cosas que han sido objeto del delito.

Cuando los instrumentos y efectos del delito no pudieran conservarse hasta la llegada del instructor, o se tratara de actuaciones que no requieren su intervención, la Policía Judicial tiene la obligación de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, aunque, eso sí, poniéndolos a disposición

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de la autoridad judicial. La Policía Judicial debe realizar una serie de diligencias tendentes a la conservación del cuerpo del delito (fotografías, por ejemplo).

En los supuestos de muerte violenta o sospechosa criminalidad, siempre que sea necesario, se procederá al reconocimiento del cadáver por medio de testigos (se trata de describir el cuerpo del delito a través de la identificación, a fin de que se sepan las circunstancias personales del fallecido. Si la identificación por medio de testigos no es posible, el juez recogerá las prendas del traje con que se le hubiese encontrado a fin de que puedan servir oportunamente para hacer la identificación posterior.

La propia mecánica de las diligencias necesarias para la recogida de objetos, cosas o cuerpos, así como la descripción de lo que circunda el lugar de la comisión del delito, y el levantamiento del acta necesaria para su posterior utilización en el juicio oral, impondrán la necesidad del servicio de peritos o la prestación de testimonios de aquellas personas que hubiesen estado presentes en el lugar de comisión de los hechos que completarán la diligencia de inspección ocular.

En el caso de seguirse el proceso por la muerte de una persona deberá procederse al levantamiento del cadáver por el juez de instrucción, aunque podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe con la descripción detallada del estado, identidad y circunstancias del fallecido.

C) Conservación y puesta a disposición del órgano judicial

La Ley establece unas normas generales para la conservación de los efectos del delito recogidos durante la instrucción, impidiendo reclamaciones o tercerías para su devolución, que no se hará hasta después del juicio o el archivo de la causa.

Esas cosas deben estar a disposición del tribunal en todo momento del proceso: en la instrucción obran incorporadas a las actuaciones y podrán ser tenidas a la vista cuantas veces fuera necesario; concluida la instrucción se deberán remitir al órgano del enjuiciamiento para que, durante el juicio oral, sean colocadas en el local donde se celebre, para que puedan ser reconocidas por los testigos y examinadas por el propio tribunal. En el proceso común, en la fase intermedia, podrán ser examinadas, además, por el MF y las partes al tiempo de la instrucción y de la calificación.

Para su custodia se podrán enviar las cosas al organismo adecuado para su depósito, donde permanecerán en todo momento a disposición del procedimiento penal.

D) Destrucción

La LECrim autoriza al juez que decrete la destrucción de todos los instrumentos y efectos del delito cunado resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los mismos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia. La resolución revestirá forma de auto y será motivada.

No obstante se exige el cumplimiento de ciertas cautelas y garantías: Se deberán dejar muestras suficientes de lo que se destruye, con el fin e que se puedan realizar ulteriores análisis o comprobaciones. También se deberá dar previa audiencia al MF y al propietario o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se

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pretende. A su vez, se habrá de extender una diligencia en la que conste la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los mismos, diligencia que puede levantarse con fotografías o documentos gráficos. Por último, debe dejarse constancia del valor de tasación de los efectos cuando su fijación no fuese posible después de la destrucción.

Cuando los objetos intervenidos fueran perecederos el juez podrá proceder a su venta depositando el importe a resultas de la causa.

2.- La autopsia

La LECrim obliga a que en todos los supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad se proceda a la autopsia del cadáver antes de su enterramiento o incineración. Sin embargo, en el proceso abreviado el juez puede acordar que no se realice la autopsia si el Médico Forense, o quien haga sus veces, puede dictaminar la causa de la muerte sin necesidad de practicar aquélla.

En definitiva, lo que se quiere es que conste en las diligencias un informe pericial acerca de las circunstancias y causas de la muerte. Este método es preeminente sobre cualquier método de investigación.

La autopsia es un examen de la anatomía del cadáver, tanto exterior como interior, que va destinada a informar sobre el origen del fallecimiento y de las circunstancias que rodearon a éste. La realizan los médicos forenses, aunque nada impide que puedan hacerla igualmente los facultativos que designe el instructor, a presencia de éste o de un delegado, levantando el secretario el acta correspondiente.

Se realiza en el local público designado al efecto (normalmente son los Institutos de Medicina Legal o Instituto Anatómico Forense), aunque la Ley permite que el órgano judicial disponga que la autopsia se practique en el sitio que estime por conveniente, incluso en el domicilio del fallecido siempre que así se pidiese por la familia y no perjudicase al éxito del sumario.

Se trata de un acto de prueba preconstituida por su irrepetibilidad.

3.- Pruebas alcoholimétricas

La Ley autoriza que la policía de tráfico realice aleatoriamente controles entre los conductores para verificar si están circulando con tasas de esas sustancias superiores a las permitidas, que en alcohol son de 0,25 miligramos en aire espirado o de 0,50 gramos por litro de sangre. Estas pruebas se harán también cuando se hubiera producido un accidente de circulación.

El sometimiento a estas pruebas es obligatorio, de modo que la negativa acarrea una sanción, que será penal como delito de desobediencia grave cuando en el control se aprecie que el conductor se encontraba bajo los efectos del alcohol o de drogas, o bien sanción administrativa como falta muy grave.

Para acreditar el tipo delictivo y el grado de impregnación etílica, existen instrumentos de medición. La Ley dice que la prueba se hará normalmente por la comprobación del aire espirado con un etilómetro, o mediante análisis de sangre u orina; de ser positiva la

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primera medición por espirómetro, se hará una segunda, de comprobación o contraste y a la vista de su resultado cabría realizar el análisis de orina o sangre en un centro médico a solicitud del interesado, o porque se ordenase por la autoridad judicial.

De resultar positivas estas pruebas se hará constar en el atestado, así como el procedimiento seguido, las características técnicas del aparato utilizado y las incidencias o alegaciones que se hubieran producido.

El test acredita solamente el grado de alcohol de una persona, pero no el hecho típico, que es la conducción bajo los efectos del alcohol (que el alcohol influya en la conducción). La prueba de alcoholemia está llamada a desempeñar un papel importante en el momento del juicio y la sentencia, pues objetivamente acredita una determinada ingesta de alcohol. Los agentes que la practiquen deberán hacerlo con respeto de todas las garantías, utilizando los elementos de medición homologados y dando cuenta en el atestadote todas las incidencias, pero, sobre todo, cumplimiento con el deber de información a quien se somete a la prueba de las consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley (segunda prueba para contraste o someterse a un análisis de orina o de sangre).

4.- Inspecciones corporales

Consisten en el reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una autoridad o agente sin realizar una injerencia física en el inspeccionado, se trata del examen de la situación externa del sujeto sometido a diligencia.

No se requiere la previa autorización judicial, sino que puede realizarla de propia autoridad la Policía en su instrucción preliminar, siendo de hecho el modo habitual.

Es una medida de investigación de los hechos delictivos. Por tanto, hay que rechazar por ilícita toda inspección corporal que no responda a una previa sospecha de la comisión de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados; cronológicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la práctica de la diligencia.

Si el inspeccionado manifiestamente se somete a la diligencia es obvio que no existe problema alguno, y la inspección se habrá practicado con toda licitud. En tal caso, cuando se hubiera obtenido información relevante o se hubieran descubierto huellas o efectos del delito, la Policía podrá utilizar su resultado y también se podrá incorporar al proceso penal.

Sin embargo, cuando la persona inspeccionada se resiste y no accede al requerimiento, habrá que ver si con la forma en que se pretende practicar se llega a producir una intromisión en la esfera de algún derecho fundamental (derecho a la intimidad) para lo que haría falta la aprobación de una LO para habilitar la intromisión, o no resulta afectado ningún derecho de esta clase, en cuyo caso la Policía podría realizar las diligencias que sean necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes.

5.- La videovigilancia

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Se regula por la LO 4/1997, de 4 de agosto, y está desarrollada por el RD 596/1999, de 16 de abril. Es una actividad policial reglada, que resulta válida sólo dentro de los esquemas normativos por los que se rige, de modo que fuera de ellos quien la realice incurrirá en responsabilidad penal, administrativa y civil, debido a la trasgresión de derechos fundamentales que la actividad supone. Es una medida de investigación que consiste en la realización de filmaciones de la actividad diaria de las personas que, bajo el principio de la proporcionalidad, en su doble versión de idoneidad y de intervención mínima, no supone una violación de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

La instalación de videocámaras se autoriza por la autoridad administrativa, previo informe favorable de una comisión presidida por un magistrado; pero por motivos de urgencia o de imposibilidad de obtener la autorización administrativa, la Policía Judicial puede instalar videocámaras móviles, dando cuenta al máximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Es una actividad presumarial. Se instalan videocámaras para prevenir la comisión de delitos, teniendo trascendencia procesal exclusivamente cuando se graben o filmen actos con apariencia de delito. Una vez incoado un proceso penal, la instalación de videocámaras para filmar la actividad de personas sobre las que se tenga la sospecha de actividad delictiva no suele resultar pertinente ni útil, aunque por supuesto es posible acordarla si se entendiera que con ello se podrían obtener resultados para la instrucción.

La videovigilancia no suele ser ordenada por el juez de instrucción, sino que éste se encuentra con la grabación sin haberla solicitado porque así se lo comunican las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que han de hacerlo en el plazo de 72 horas desde que se hubieran grabado imágenes de un posible delito, acompañado el soporte original íntegro de la grabación.

Cuando la grabación o filmación pueda afectar a la intimidad de una persona, sólo será válida si estuviera precedida de una resolución judicial motivada, o fuera consentida por el afectado.

Las grabaciones se conservarán mientras el proceso penal se esté sustanciando y resulten objeto de investigación o de prueba, y los interesados podrán pedir su visionado o cancelación.

6.- Inspección ocular

La inspección ocular es un medio de investigación directo ya que no hay interpuesto ningún medio humano o material alguno entre lo investigado y el órgano judicial. El Juez se relaciona directamente con lo investigado. La Ley regula la inspección ocular únicamente para examinar el lugar en donde se haya perpetrado el delito o los sitios colindantes.

La finalidad de esta inspección es recoger y conservar todos esos vestigios y pruebas materiales para que se puedan utilizar en el juicio oral, incluidas las huellas o vestigios para el análisis biológico. Pero igualmente la inspección va dirigida a la constancia para el futuro, por eso se debe describir el lugar del delito, el sitio y el estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de los

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habitantes y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.

Junto con la diligencia de inspección ocular, puede el juez ordenar, cuando lo considere útil a los fines de la investigación, la diligencia de reconstrucción de los hechos, es decir, el intento de reproducción del desarrollo de las actuaciones criminales en el mismo escenario en que se produjeron en su día.

La inspección ocular puede ir acompañada de la realización de medios de investigación a través de peritos, de testigos, o incluso de personas que no merecen ni una ni otra calificación y que hubiesen sido halladas en el lugar del delito, a las que se tomará declaración.

7.- Declaraciones testificales

A) Concepto

Las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la investigación están preordenadas a la averiguación de los hechos, a la determinación de las personas responsables y a la ordenación de otras diligencias.

El procedimiento de las diligencias de investigación y de los medios de prueba difieren notablemente ya que la proposición de las primeras será de oficio, mientras que la de los segundos será a instancia de parte. Podría decirse que los testigos que declaran durante la fase de instrucción son testigos del juez, mientras que al juicio oral son llamados los que consideren oportuno proponer las partes procesales (serían testigos de parte).

B) Citación

La citación de los testigos para prestar declaración se hará en la forma prevenida por la LECrim, aunque pueden ser citados personalmente donde fueren habidos. Además, cuando sea urgente el examen de un testigo, podrá citársele verbalmente sin necesidad de cédula, haciendo constar en los autos el motivo de la urgencia. Igualmente, podrá constituirse el juez en el domicilio o en el lugar en que se encuentre el testigo a fin de recibirle declaración. Para la práctica de estas citaciones podrá habilitarse a los agentes de policía.

Cuando no se conozca el paradero del testigo, el instructor ordenará a la Policía Judicial, o remitirá oficio a la Autoridad gubernativa correspondiente, para que lo averigüen y se lo comuniquen; si no se consiguiera saber el paradero del testigo en el plazo señalado, se publicará la cédula de citación por el medio que el juez estime más idóneo para que pueda llegar a conocimiento del interesado, y sólo cuando lo considere indispensable acordará su divulgación por los medios de comunicación social; en el proceso común la cédula se mandará publicar en periódicos de la localidad, uniéndose un ejemplar a los autos.

C) Comparecencia

El lugar donde han de comparecer los testigos se señalará en la cédula que se les entregue. Por lo general prestarán declaración en la sede del órgano jurisdiccional

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encargado de la investigación, incluso si residen fuera del partido o término municipal del instructor, cuando éste lo considere absolutamente necesario, ordenándolo así por medio de auto; sin embargo, si el lugar en que se encuentre el testigo está próximo a la circunscripción del Juzgado, podrá practicarse allí la declaración ante el propio instructor, si éste lo estima conveniente, dando inmediata noticia al juez del lugar.

D) Forma y documentación

Los testigos declararán separadamente y a presencia del juez y del secretario, bajo sanción disciplinaria si no lo hicieren así. Tras comprobar su personalidad mediante el DNI, el testigo prestará el juramento o promesa y contestará a las preguntas generales de la ley. Después le dejará el juez que relate los hechos objeto de su declaración y sólo le pedirá las explicaciones necesarias para aclarar los conceptos oscuros o contradictorios. Una vez que haya narrado lo que supiere, le dirigirá el juez las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo dictar por él mismo las contestaciones que hubiere dado.

No se le permite al testigo la lectura de respuestas o papeles, si no es para consultar apuntes sobre datos difíciles de recordar. El juez no puede hacerle preguntas capciosas ni sugestivas, ni podrá emplear coacción, engaño, promesa o artificio alguno para obligar al testigo a declarar o para inducirle a hacerlo en un determinado sentido.

La declaración se documentará mediante la oportuna acta, que será autorizada por el secretario y en ella no se admiten tachaduras, enmiendas ni entrerrenglonaduras, debiéndose consignar al final las equivocaciones cometidas. En el acta se consignarán todo lo que pueda servir de cargo o de descargo para la investigación.

El juez hará saber al testigo, al final de su declaración y haciéndolo constar en el acta, el deber de comparecer para declarar de nuevo, cuando se le cite para ello, ante el órgano jurisdiccional que deba resolver el proceso, así como el de poner en su conocimiento los cambios de domicilio hasta ser citado para el juicio oral. Si al hacerle esta prevención manifiesta el testigo la imposibilidad de concurrir por ausentarse de España, o en caso de enfermedad o peligro de muerte o incapacidad, se volverá a practicar el interrogatorio como prueba anticipada.

8.- Los confidentes policiales

Son personas pertenecientes por lo general a los ambientes delictivos, que prestan el servicio de proporcionar información, no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad, sino a cambio e un pago de dinero o de cierto trato e favor por parte de los agentes policiales.

El campo de actuación es, por lo general, extraprocesal, y toda su intervención se reduce a las diligencias policiales. Cuando los conocimientos que éstos puedan proporcionar sólo se utilicen para la instrucción preliminar de la Policía, resulta sumamente difícil poner en cuestión en el proceso la utilización de confidentes, pues para ello sería necesario que aflorara ante la autoridad judicial toda la actividad previa de la Policía que no consta en el atestado, lo que no parece tener viabilidad alguna.

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Cuando aflora en el proceso penal que la investigación de la Policía tuvo como elemento relevante la información procedente de los confidentes policiales, se plantean dos problemas: la licitud en la obtención de las noticias, tanto por el confidente como por parte de la Policía (no se pueden obtener vulnerando algún derecho fundamental); y la posibilidad de ser llamados al proceso para declarar como testigos (debería relatar su identidad oculta lo que conllevaría represalias contra el confidente por los delatados o que no pueda dar información en futuros casos).

9.- La pericia en la instrucción

a) Se denomina pericia el medio de investigación que se practica en el proceso penal y que consiste en la rendición de un informe sobre hechos relevantes para la causa por personas con especiales conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

La materia o el objeto sobre los que se pide el informe de los peritos durante la investigación puede ser muy variado con el fin de determinar las circunstancias en que los hechos delictivos se produjeron y permitir al juez ordenar otras diligencias. Los informes más importantes de toda esta fase del procedimiento son los referidos al cuerpo del delito y a las piezas de convicción, otorgando especial significación a las diligencias de análisis químicos y a la autopsia.

Será el juez quien, de oficio, ordene la práctica de una pericia cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos y será también el juez quien manifieste clara y determinadamente a los peritos el objeto de su informe.

b) La designación del perito se realiza en esta fase procedimental directamente por el juez, quien, al no determinar la ley el medio para procurarse los nombres de las personas del lugar que puedan ser peritos, según lo que se intente conocer, deberá acudir al organismo que pueda proporcionarle los nombres, nombrándose el primero por sorteo y los demás, por orden correlativo.

Efectuado el nombramiento, se le hará saber al perito, con el correspondiente llamamiento para acudir ante el órgano jurisdiccional y con las formalidades prevenidas para la citación de los testigos, aunque en caso de urgencia podrá realizarse el llamamiento verbalmente de orden del juez, haciéndolo constar en los autos.

Además de los nombrados por el juez, tanto el querellante como el imputado pueden designar un perito titulado, si lo hubiera en el partido o circunscripción, que intervenga a su costa en el acto pericial cuando éste no pueda reproducirse en el juicio oral, a cuyo fin se les hubo de notificar el nombramiento; si fuesen varios querellantes o imputados habrán de ponerse respectivamente de acuerdo para hacer el nombramiento. Cuando las partes hagan uso de esta facultad manifestarán al juez el nombre del perito y ofrecerán los comprobantes de su cualidad, resolviendo el juez en el acto sobre ello.

c) Habiendo comparecido los peritos y prestado el juramento o promesa, se iniciará el reconocimiento de lo que deba ser objeto de informe según el juez haya manifestado, pudiendo acudir las partes y sus representantes a este acto, que será presidido por el juez de la investigación o persona en quien delegue, con asistencia del secretario.

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El juez facilitará a los peritos las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe o, si no lo tiene a su disposición, les facilitará los datos oportunos para ejercer su cometido, y les dará los medios materiales que precisen. Cuando tuvieren necesidad de destruir o alterar los objetos que analicen, deberá conservarse, si fuera posible, parte de ellos en poder del juez para que puedan realizarse ulteriores análisis.

Si los peritos necesitaran descanso, quien presida el acto les concederá el tiempo necesario, o suspenderá la diligencia hasta otra hora o día cuando lo exigiere la diligencia, adoptando las precauciones convenientes para evitar alteraciones en la materia de la diligencia pericial.

Las partes que asistieren al reconocimiento podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia.

d) Hecho el reconocimiento, podrán los peritos retirarse al sitio que el juez les señale para deliberar y redactar las conclusiones. Si hubiese discordia y el número de peritos fuese par, nombrará otro el juez y se repetirán las operaciones que hubiesen practicado y las demás que resulten oportunas. Cuando la repetición no fuera posible, la intervención del nuevo perito se limitará a la deliberación con los demás y a formular sus conclusiones motivadas con quien estuviese conforme, o separadamente si no lo está con ninguno.

El informe pericial comprenderá, si fuese posible: 1.- Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle. 2.- Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado. 3.- Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a las máximas de experiencia de su ciencia o arte.

El juez podrá hacer a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias cuando produzcan sus conclusiones, considerándose las contestaciones que dieren como parte de su informe.

Lección 16: Actos de investigación reservados a la instrucción judicial

1.- Los actos de investigación reservados a la autorización judicial

A) Concepto

En aras de una mayor eficacia en la persecución de los delitos, la Ley regula la utilización de unos medios o unas técnicas de investigación criminal por medio de los cuales el poder público realiza una intromisión legítima en la esfera de algunos derechos fundamentales.

Los medios que representan un menoscabo de derechos fundamentales no pueden ser utilizados ni en la investigación preliminar de la Policía ni en la que pueda realizar el MF; quedan reservados a la instrucción judicial, precisamente porque la intervención de un juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, en

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uso de sus propios cometidos constitucionales. Se trata de medios de investigación que deben realizarse solamente durante la instrucción.

B) La resolución motivada en el curso de un proceso por delito grave

Para utilizar alguno de estos medios de investigación es necesario que se haya dictado una resolución judicial y que hubiera razones para considerar que co9n ella pueden comprobarse o descubrirse hechos o circunstancias importantes para la investigación.

La resolución judicial deberá ser motivada, y habrá de revestir forma de auto, de modo que nunca puede decretarse a través de una providencia.

Será necesario determinar el hecho delictivo que se investiga, sin que resulte legítimo amparar bajo una sola resolución judicial la investigación de hechos diferentes.

Este tipo de medidas sólo pueden ordenarse excepcionalmente, de modo que la motivación del auto deberá expresar las razones que llevan al juzgador a considerarla necesaria, y por tanto, justificada, para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de intereses en conflicto. Si hubiera otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental, o medios de investigación que no le afecten, se habrá de optar por ellos.

La adopción de la medida requiere que se trate de un procedimiento por delito grave, aun cuando no exista en nuestro ordenamiento un criterio limitativo. Para el TS la intervención de comunicaciones tan sólo se justifican para la investigación de delitos muy graves, si bien también pueden ser objeto de intervención telefónica ilícitos penales leves con trascendencia social (delitos cometidos por funcionarios, por ejemplo).

Se exige, además, un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida, control que, dado el desconocimiento por parte del afectad, ha de ser riguroso en grado sumo.

2.- Intervención de las comunicaciones personales

A) Concepto

Se trata de la intervención de las comunicaciones habidas entre dos personas, cualquiera que sea el medio empleado, desvelando su contenido. En unos casos, consistirá en la aprehensión del cuerpo del delito; en otros supuestos, proporcionará una pieza de convicción; también puede que la intervención se limite a encaminar la instrucción hacia la persona o los hechos oportunos; o que finalice sin resultado alguno.

Dicha intervención supone una injerencia en el ámbito propio de un derecho fundamental (secreto de las comunicaciones). Sin embargo, dicho derecho fundamental no está reconocido de un modo absoluto, sino que expresamente la propia CE prevé su limitación cuando hubiere recaído una resolución judicial que permita levantarlo, desvelarlo o conocerlo, resultando entonces legítima la intromisión.

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Según el medio de comunicación utilizado, la forma de intervención será distinta. Si se trata de comunicación postal, la diligencia consistirá en interceptarla, procediendo a su detención, apertura y examen; lo propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones realizadas a través de telégrafo, aunque el juez puede limitarse a ordenar que se le faciliten copias de los telegramas transmitidos, sin impedir que sean conocidos por el destinatario; finalmente, cuando se trata de intervenciones telefónicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación, sino fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono.

B) Presupuestos

El auto que ordene la intervención deberá determinar con absoluta precisión su objeto: en primer término, la persona respecto de la cual se acuerda (puede ser el imputado o terceras personas relacionadas con los hechos delictivos directa y determinadamente).

En segundo lugar, debe fijarse el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, especificando, si se tratara de intervenciones telefónicas, el número de teléfono.

En tercer lugar, las modalidades de intervención, señalando si afecta a las comunicaciones que reciba o a las que realice; si es preciso grabar la conversación o basta con anotar las llamadas y los números a los que se dirige o desde los que se comunica..

La intervención de las comunicaciones puede poner en marcha un procedimiento penal, pero no pueden ser autorizadas previamente a la iniciación y anotación del procedimiento.

C) La detención de la correspondencia

Consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta o paquete), bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a su destinatario, porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. No tienen cabida en el concepto los envíos de objetos que por sí mismos no sirven a aquellos fines (envío de mercancías, por ejemplo).

Es inusual que el juez lleve a cabo personalmente la diligencia, aunque nada obsta para que lo haga. Puede encomendar la práctica de la detención de correspondencia a cualquier autoridad o agente de Policía Judicial, pero lo habitual es que la diligencia se encomiende al Administrador de Correos y Telégrafos o al Jefe de la oficina en que la correspondencia deba encontrarse. El empleado que haga la detención deberá remitir inmediatamente la correspondencia al juez instructor de la causa.

D) Los paquetes postales y el secreto de las comunicaciones

La jurisprudencia ha extendido la garantía protectora del secreto de la correspondencia a todo envío que pueda facturarse a través del servicio oficial de correos o de empresas y entidades privadas que presten un servicio análogo.

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El TS considera válidamente obtenida la prueba cuando el paquete postal interceptado y abierto lleva “etiqueta verde”, equivalente a la cláusula “puede abrirse de oficio”.

La intervención o apertura de paquetes postales, que no son vehículo de comunicación alguna, sino de remisión de mercancías, debe considerarse sujeta al régimen de garantías del derecho a la intimidad, pero no al que protege el secreto de las comunicaciones.

E) La observación telegráfica

Para el mejor esclarecimiento de los hechos la autoridad judicial puede limitarse a ordenar que se le faciliten copias de los telegramas enviados o recibidos por una determinada persona que cualquier administración de telégrafos transmita. Estas copias habrán de incorporarse a las actuaciones.

F) La observación telefónica

El 579.2 LECrim dispone que el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

El artículo 8 CEDH exige la previsión de las condiciones de limitación del derecho en normas del ordenamiento interno suficientemente claras y precisas, y con las debidas garantías. La STC 49/1999, de 5 de abril, establece la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad.

La observación telefónica puede consistir bien en la escucha o grabación de las conversaciones, bien en el simple control de las llamadas realizadas a un aparato de teléfono, según se acuerde en el auto. Será preciso remitir directamente oficio a la compañía que preste el servicio telefónico para que se lleve a efecto, o encomendar su práctica a la Policía Judicial mediante el mandamiento correspondiente.

Del resultado de la intervención deberá darse cuenta oportunamente al juez que la ordenó y al finalizar la misma, han de remitirse al órgano jurisdiccional todos los soportes documentales que como consecuencia de esta medida se hayan producido, así como los datos obtenidos, con independencia del conducto utilizado para ordenarla; este material se habrá de incorporar a los autos y las cintas magnetofónicas serán transcritas en un acta bajo fe del secretario, que se convierte en protagonista de legalidad para recibir las cintas y transcribirlas y ayudar al juez para la selección de los pasajes esenciales para la investigación, con intervención de las partes comparecidas en el proceso.

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G) Duración de la medida y notificación a los interesados

La medida de intervención de las comunicaciones sólo puede resultar eficaz para la investigación de hechos delictivos si efectivamente se da un total desconocimiento de los dos comunicantes o, al menos, de uno de ellos, de la intervención de las comunicaciones.

El artículo 579.3 LECrim establece que se permite al juez acordar en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, sometidas a un estricto control judicial (prórrogas totalmente ineficaces pues deberá conocerlas el imputado), la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existen indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. Esta regulación es defectuosa porque omite la regulación del procedimiento que ha de seguirse.

Sólo podrá denegarse el derecho a conocer actuaciones e intervenir en las diligencias, cuando éstas fueran declaradas secretas total o parcialmente; en este caso, podría declararse secreta la diligencia de observación acordada; pero, de todas maneras, el mantenimiento del secreto instructorio para las partes personadas no puede exceder de un mes.

H) La apertura de la correspondencia

La correspondencia detenida y remitida a la autoridad judicial deberá ser abierta para conocer su contenido. La apertura se habrá de hacer en la sede del órgano jurisdiccional y a presencia del interesado o de la persona que designe, a cuyo fin deberá ser oportunamente citado. Se deberá citar tanto al remitente como al destinatario, pues ambas personas son interesadas en la diligencia que impide la correspondencia.

La apertura la realizará el juez por sí mismo. La leerá privadamente, tomando las notas necesarias para practicar las posibles diligencias de investigación a que diere motivo la lectura, y apartará la que haga referencia a la causa y considere pertinente conservar. Los sobres y hojas de esta correspondencia, rubricados por los asistentes con el sello del Juzgado, se guardarán en su sobre cerrado con la suficiente identificación, que conservará el juez en su poder y bajo su responsabilidad durante toda la investigación; este pliego podrá abrirse cuantas veces el juez lo estime preciso, previa citación también del interesado.

I) Conocimiento de la observación telegráfica o telefónica

Recibidas por el órgano judicial las copias de los telegramas, las grabaciones telefónicas o los datos que hubiere pedido, procederá a su examen y con conocimiento y citación de la persona o personas cuyas comunicaciones han sido observadas, y de las partes, se habrá de proceder a destruir o a entregar al interesado las grabaciones y las copias de los telegramas que no se relacionen con la causa, uniéndose a los autos las grabaciones o soportes originales, lo que se documentará mediante la oportuna diligencia de constancia, mediante trascripción.

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Es preceptivo, pues, notificar la realización de la diligencia, una vez finalizada con o sin el resultado que se pretendió, a la persona a quien se le privó del derecho al secreto de las comunicaciones; se le pondrán de manifiesto todas las actuaciones, para que desde ese momento pueda tomar conocimiento de ellas y adoptar en el procedimiento los medios de defensa que le interesen, siga o no adelante la instrucción. Pero además esta exigencia es el único medio que permite al interesado impetrar el amparo ordinario o constitucional de su derecho fundamental, cuando la medida no se haya acordado en los casos o con los requisitos exigidos.

3.- Entrada y registro en lugar cerrado

A) Concepto

Con la finalidad de descubrir las circunstancias del delito, proceder a la detención de una persona o conseguir instrumentos o efectos del delito, puede resultar conveniente entrar en un lugar cerrado, en un recinto aislado que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general, para proceder al registro en el interior del local.

Cuando el titular del lugar donde se pretende entrar o que se quiere registrar consiente en que se realice la diligencia y autoriza la entrada y registro, los órganos de investigación, incluso la policía o el MF, podrán practicarla de propia autoridad, sin necesidad de una previa resolución judicial. Tampoco se precisará autorización cuando la entrada se produzca como consecuencia de la persecución de un delincuente sorprendido in fraganti, y el perseguido se hubiera refugiado en algún lugar cerrado o en casos de excepcional y urgente necesidad.

La CE atribuye al domicilio una especial protección, y lo tutela como derecho fundamental garantizando su inviolabilidad; por lo tanto, prohíbe el acceso al domicilio contra la voluntad de su titular salvo en caso de flagrante delito o por medio de una resolución judicial. La diligencia de registro está subordinada a la de entrada.

El resto de los lugares cerrados podrán estar amparados por el derecho a la intimidad, pero no se hallan bajo la protección de inviolabilidad del domicilio. La entrada ilícita en un domicilio, en una oficina o en un establecimiento contra la voluntad de su titular es un acto constitutivo de delito.

B) Requisitos

Cuando no se haya obtenido el consentimiento del titular ni se trate de la persecución de un delito flagrante, será necesaria una resolución judicial en forma de auto en donde se ordene la entrada y registro, que deberá determinar con toda precisión el lugar de que se trate y la persona o cosa que se busca.

Este auto deberá precisar los indicios de que el imputado se encuentra en el lugar, o de que allí se pueden encontrar los instrumentos o efectos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para el descubrimiento o comprobación del delito, motivación que no debe hacerse por simple remisión a la solicitud policial, sino expresar los concretos extremos de la comunicación de la Policía que conducen a la orden judicial de que se practique la diligencia.

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La diligencia de entrada y registro sólo puede acordarse dentro de un proceso penal abierto, y en ningún caso puede ser autorizada en el marco de las llamadas diligencias indeterminadas por la práctica forense, por más que esa diligencia sirva de apertura de las actuaciones procesales, y se puede decretar al propio tiempo el secreto de las diligencias.

Se requiere la presencia del secretario judicial como así lo establece la jurisprudencia del TS.

Cunado se haya de entrar en edificios o lugares públicos oficiales se habrá de oficiar a la autoridad o jefe de los que dependan para que la autorice y, si no contesta, se notificará el auto al encargado del lugar, pudiéndose entonces proceder a la entrada y registro.

Cuando se trate de las CCGG se requiere la autorización de su Presidente, de modo que si no se concediera no cabría practicar la diligencia.

Si la entrada y registro hubiera de hacerse en edificios, locales o establecimientos abiertos al público podrá entrarse en ellos sin necesidad de autorización judicial en las horas de apertura, pero fuera de ellas y para registrar oficinas o instalaciones cerradas al acceso público se requerirá el auto del Juzgado de instrucción y su notificación a la persona que se halle al frente del establecimiento.

Cuando se acuerde la entrada y registro en un lugar cerrado de propiedad y acceso particulares será necesario notificarle previamente el auto al dueño.

La LECrim contiene reglas especiales cuando se trate de lugares protegidos por normas internacionales (oficinas o viviendas de representantes diplomáticos, por ejemplo), para lo que se requerirá la venia.

Asimismo recibe un tratamiento especial la entrada y registro de los Palacios y Sitios Reales, en cuyo caso es preciso solicitar licencia del Rey o del jefe del edificio.

C) Práctica de las diligencias de entrada y registro

a) Para evitar que llegue a desaparecer lo que se busca en la entrada y registro, la Ley dispone que desde el momento en que el juez la acuerde adoptará medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del imputado o la sustracción de las cosas que hayan de ser objeto del registro; estas medidas se mantendrán si la diligencia se suspendiera.

b) Como se trata de la ejecución de una resolución judicial, una vez notificada a los interesados, u obtenida la licencia, se procederá a realizar la entrada, utilizando para ello el auxilio de la fuerza si fuese necesario.

c) En cuanto al momento para practicar la diligencia, se diferencia según se trate del domicilio de una persona o de otro lugar. Si se trata de un domicilio, la entrada y registro se hará de día por regla general, y sólo puede practicarse de noche cuando la urgencia del caso lo requiera; si no se da esa circunstancia, que habría de expresar el auto por el que se ordene la diligencia, se habrá de suspender la diligencia una vez que expire el día, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse,

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previniendo a los que se encuentren en el lugar que no violenten las cerraduras ni levanten los sellos, salvo que el interesado permita que se siga con la diligencia.

Cuando la entrada y registro se hubiera de hacer en otro lugar que no sea un domicilio, se realizará cuando el juez lo ordene, sin restricción horaria (sea de día o de noche).

d) La entrada y registro se realizará por el propio juez que la hubiere ordenado, aunque también podrá encomendar su práctica a la Policía Judicial.

Además del juez debe intervenir en la diligencia el secretario judicial, considerándose su presencia como esencial para la regularidad de la entrada y registro. Puede acudir tanto el secretario del órgano judicial que hubiera decretado la medida como el del servicio de guardia.

Deberá estar presente el interesado o la persona que le represente; si no se encuentra ni quiere concurrir o nombrar representante se practicará la diligencia a presencia de una persona de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Con ello la Ley pretende garantizar y controlar la regularidad de la diligencia, de modo que el interesado pueda realizar las observaciones que considere oportunas durante su práctica.

e) La forma en que la entrada y registro se practique dependerá de las concretas circunstancias de cada caso.

La Ley señala que, con carácter general, se habrán de recoger los instrumentos y efectos del delito, y se podrán recoger también los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubieren encontrado, si esto fuese necesario para el resultado de la instrucción, estando todos obligados a exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con al causa.

Asimismo ordena la Ley que se eviten las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y que se adopten todas las precauciones necesarias para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesasen a la instrucción.

f) El secretario levantará la oportuna acta del resultado de las diligencias y de sus incidencias, que será firmada por todos los presentes. En ella se hará constar el nombre de los intervinientes; deberá exponer el momento inicial y final de la diligencia y los incidentes que hubieran ocurrido; habrá de relatar el registro por el orden que se hizo, expresando el estado de cosas que se hallaron, y los resultados obtenidos.

Si no se logra obtener lo que se buscaba en la práctica de la diligencia, se podrá expedir una certificación del acta a la parte interesada, si lo pide.

D) Registros especiales

La Ley limita la recogida y registro referida a los documentos contables sólo cuando hubiere indicios graves de que será trascendente a los fines del proceso.

4.- Intervenciones corporales

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Consisten en la injerencia física en el cuerpo de una persona, para extraer de él sustancias o elementos sobre los que realizar los oportunos análisis.

Esta medida puede resultar de gran utilidad para la instrucción penal, por el elevadísimo grado de fiabilidad que los resultados de los análisis arrojan.

Se requiere la previa autorización judicial dictada mediante auto motivado, sin que pueda realizarla de propia autoridad la Policía ni ordenarla el MF en la instrucción preliminar ya que afecta al derecho a la integridad física.

La resolución judicial deberá respetar los principios de razonabilidad, de excepcionalidad y de proporcionalidad: en primer lugar, solamente se puede ordenar una intervención corporal si se confía en obtener un resultado favorable; en segundo lugar, si no existe otro medio de investigación menos agresivo al derecho fundamental afectado, y, en tercer lugar, si se está investigando un delito grave, pues la ponderación de bienes en conflicto no autorizaría la intervención en caso de una infracción de bagatela.

Estas diligencias se regulan por la LO 15/2003 que añadió un párrafo al artículo 363 LECrim, autorizando al juez de instrucción (cuando concurran razones que lo justifiquen) para ordenar por medio de resolución motivada la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN.

El párrafo tercero del artículo 326 LECrim dispone que cuando hubiera vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos el juez ordenará las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de las muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad.

5.- Los agentes encubiertos

A) Las medidas especiales de investigación

Han surgido diferentes mecanismos, como las entregas vigiladas de drogas y la infiltración de agentes en bandas criminales, que luego se fueron extendiendo a la investigación y sanción de otras modalidades delictivas, pero siempre que se encuentren expresamente previstas en la ley. Estas medidas sólo pueden ser válidamente utilizadas para la persecución de ciertos tipos delictivos, lo que supone incorporar por decisión del legislador el principio de proporcionalidad entre las medidas de investigación y los delitos, sustrayendo a la decisión de las autoridades, incluida la autoridad judicial, la posibilidad de aplicarlas a la investigación de otras conductas.

B) Concepto

Uno de los elementos esenciales en el funcionamiento de las organizaciones criminales es lograr mantener ocultos la identidad de sus miembros, los métodos que utilizan, los lugares en que se esconden y las acciones que llevan a cabo. El conocimiento de esas circunstancias y su prueba en juicio son la vía tanto para prevenir o desbaratar acciones

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criminales, como para lograr la condena de los responsables, incluyendo a los jefes de la organización, que suelen permanecer en el anonimato.

La medida de investigación de los agentes encubiertos consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de Seguridad, debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización criminal y su participación en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda, con todos los elementos que la integran. Esta figura se regula por la LO 5/199, de 13 de enero.

El agente encubierto estará amparado en su cometido por una identidad supuesta, y se le permite adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, así como diferir su incautación, debiendo poner a disposición de quien autorizó la investigación toda la información que vaya obteniendo, para su aportación al proceso.

En su labor policial, cuando sus actuaciones pudieran afectar a derechos fundamentales habrá de recabar del órgano judicial competente las autorizaciones que correspondan, de modo que debe entenderse que en caso contrario las pruebas obtenidas no surtirán efecto alguno.

La Ley, fuera de la mera investigación policial que ha de realizarse con respeto a los derechos fundamentales, autoriza al agente encubierto para realizar actuaciones que incluso pudieran ser constitutivas de delito en el curso de operaciones de la organización criminal. Así, el artículo 282 bis.5 LECrim reconoce que el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

C) El agente provocador

Se trata de la intervención de un miembro de las Fuerzas de Seguridad que, con la finalidad de descubrir un hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comisión del delito con las peticiones que le formulan los imputados. La participación del agente provocador en las actividades de una banda criminal va más allá de las propias de un agente infiltrado.

No es justificable, pues, la utilización de medios probatorios obtenidos tras una provocación policial. Por ello, la LECrim exime de responsabilidad criminal al agente encubierto siempre que sus acciones no constituyan una provocación al delito.

La STS de 3 de noviembre de 1993 se pronuncia a este respecto diciendo que la provocación de las infracciones penales por un agente de la Autoridad es un medio de prueba incompatible con los principios generales que garantizan la legalidad del proceso, con la interdicción de la arbitrariedad y con la dignidad de la persona. No obstante, en dicha sentencia se justifica la intervención policial y se entiende excluida la provocación cuando la actuación del agente encubierto al instigar al hecho delictivo realmente persigue y descubre una conducta criminal anterior, el cauce por donde viene discurriendo una preexistente actividad criminal, lo cual no pasa de ser una actuación de investigación propia del cometido de la policía judicial. Por su parte, el artículo 11.1

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LOPJ excluye del proceso las pruebas que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales.

D) Supuestos y procedimiento

La LECrim limita la intervención de los agentes encubiertos a un conjunto de tipos delictivos, definiendo lo que se entiende como delincuencia organizada a estos efectos, y lo hace considerando como tal la asociación de tres o más personas para realizar de forma permanente o de manera reiterada una serie de delitos. Se trata de los delitos de secuestro de personas; los relativos a la prostitución; delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico; delitos contra los derechos de los trabajadores; de tráfico de especies de flora y fauna amenazada; de tráfico de material nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación de moneda; delito de tráfico y depósito e armas, municiones o explosivos; delitos de terrorismo, y delitos contra el Patrimonio Histórico de la Ley de contrabando. Fuera de estos supuestos no cabe utilizar esta excepcional medida de investigación.

b) Para la lícita actuación de los agentes encubiertos se precisa una previa autorización del juez de instrucción competente o del MF, dando cuenta inmediata al juez. Se debe tratar de una resolución motivada. La medida de investigación sólo puede acordarse en el marco de un proceso penal abierto o bien de unas diligencias de investigación sustanciadas por la Fiscalía para el descubrimiento y sanción de alguno de los delitos mencionados cometidos por una organización criminal.

La autorización se hará a funcionarios de la Policía Judicial, de modo que no se permite la actuación como agentes infiltrados de miembros de otras unidades de las Fuerzas de Seguridad. Sin embargo, la autorización del juez o del fiscal no contiene la identidad supuesta bajo la cual puede actuar el agente, sino que ésta se otorga por el Ministerio del Interior, al que han de dirigirse el Jefe de la Unidad de Policía Judicial al que pertenezcan los agentes.

Obtenida la identidad, que se otorga por seis meses, prorrogables por períodos de igual duración, la resolución del juez o del fiscal por la que se acuerde deberá consignar el nombre del verdadero agente y la identidad supuesta con la que actuará en ese caso concreto. La resolución será reservada y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

6.- Circulación y entrega vigilada de drogas

Dentro de las medidas para perseguir con eficacia el tráfico ilícito de drogas se han arbitrado diferentes medidas, entre las que se encuentra la circulación y entrega vigilada de estas sustancias, sin que las autoridades lleguen a intervenir a pesar de conocer que el delito de tráfico ilícito está teniendo lugar, hasta un momento ulterior con la finalidad de detener y desarticular el mayor número de elementos integrantes de la organización criminal.

Lo que se pretende es permitir que una serie de bienes, que en principio debían ser de inmediato intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en su poder, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas

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involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichos bienes, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines.

Su objeto se extiende a las remesas ilícitas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y las sustancias enumeradas en la Convención de UN de 1988, las sustancias por las que se hayan sustituido las mismas, así como los bienes y ganancias procedentes de actividades delictivas englobadas en algunas figuras de receptación y de delitos contra la salud pública.

Esta medida la puede adoptar tanto el juez de instrucción como el MF o los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial y sus mandos superiores. La competencia de las autoridades policiales para ordenar esta medida hay que entenderla o bien como actuaciones preliminares de un proceso penal que deba incoarse por el juez de instrucción, o bien como actuaciones de cooperación con autoridades extranjeras, porque allí se esté siguiendo o se vaya a iniciar el proceso penal. Por estas razones, cuando la entrega vigilada se hubiera acordado por un mando policial, deberá dar cuenta inmediata al MF si no existiese proceso penal abierto y, en otro caso, al juez de instrucción competente.

La medida ha de adoptarse para cada supuesto concreto y a ese fin se ha de dictar una resolución fundada, determinando explícitamente el objeto de la circulación o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia que se trate.

Se debe respetar el principio de proporcionalidad, debiendo tenerse en cuenta su necesidad o relevancia a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia; es decir, procede cuando se trata de descubrir un delito cometido por una organización criminal, que se encuentra fuera del conocimiento de las autoridades.

Cuando la droga se encuentre en envíos postales, la apertura del paquete o la sustitución de la droga que contenga, sustituyéndola por otra sustancia, deberá realizarse respetando las garantías judiciales, excepto el requisito de la presencia del interesado. Sin embargo, no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por utilizar un instrumento de detección (un aparato de rayos X, por ejemplo), ni por hacer en el paquete una incisión para extraer con una aguja una muestra.

Lección 17: Las medidas cautelares. La detención

1.- Las medidas cautelares en el proceso penal

Medidas cautelares y medidas de protección

A) Concepto y naturaleza

a) Toda la actividad instructoria requiere de un tiempo para realizarla, en ocasiones dilatado, cuyo paso puede poner en riesgo la eficacia del propio proceso y de la sentencia que se dicte, bien porque no sea posible celebrar el juicio ante la ausencia del acusado, o bien porque la condena que imponga la sentencia no se pueda cumplir, al

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haberse producido un estado de cosas tal que dificulte o niegue la efectividad de una sentencia de condena.

Para cubrir este riesgo se establecen las medidas cautelares, y con ellas se pretende asegurar alguno de estos dos objetivos: en primer término, que el proceso se pueda desarrollar, a pesar de la voluntad y de las actuaciones en contrario del imputado que intente no ser juzgado; en segundo lugar, que la sentencia se pueda cumplir, pasando por encima de la resistencia y de las maniobras que en el proceso y fuera de él pueda urdir el condenado.

Las medidas cautelares, también en el proceso penal, interesan a la parte activa, el acusador, y se adoptan contra la parte pasiva, de modo que, como regla general, han de ser pedidas por la primera y soportadas por la segunda, y persiguen siempre una finalidad procesal, permitiendo el normal desarrollo del proceso y el cumplimiento de la sentencia, y deberán ser acordadas por el juez.

La pretensión de que se adopte una medida cautelar es, pues, una pura pretensión procesal, por la que se pide el aseguramiento de la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento.

b) El conflicto jurídico planteado por la comisión del delito se sustrae a la disposición de las partes que lo protagonizaron, dada la naturaleza de los hechos y los bienes jurídicos afectados por el delito.

La sustracción de la persecución penal a la esfera de disposición de la víctima, que pone de manifiesto el interés público que está presente en el proceso penal, se produce también en el propio interés de aquélla, no tanto porque el Estado asuma como propia y exclusiva y la respuesta a la agresión, sino porque la víctima, con sus medios jurídicos privados probablemente no tendrá la capacidad para defenderse de ulteriores agresiones del autor de los hechos.

Con esta finalidad se disponen en la Ley las medidas de protección, con las que se pretende dar amparo a las víctimas mientras que se sustancia el proceso penal y se dicta la sentencia que establezca con carácter definitivo las correspondientes responsabilidades y determine las consecuencias accesorias.

c) Las medidas cautelares y las medidas de protección persiguen finalidades diferentes, aunque ambas se adopten en el curso del proceso; las dos suponen limitaciones o prohibiciones al ejercicio de los derechos, de modo que los requisitos para su adopción, entre otros la resolución judicial motivada, deben ser idénticos; ambas se dirigen contra el imputado, y su contenido puede ser el mismo. Sin embargo, se trata de dos realidades distintas no sólo conceptualmente, sino en razón de los presupuestos exigibles en uno y otro caso.

d) En el proceso penal se arbitran medidas que tienen como finalidad una suerte de protección de la sociedad, de alguna manera extraños a la estricta función de aseguramiento. Permite la Ley ordenar tanto la retirada del permiso de conducir vehículos de motor como el cierre de establecimientos o la suspensión de cargos públicos, que suponen una especie de tutela anticipatoria, adelantando a un momento en

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que todavía no ha recaído sentencia firme las medidas que integran el contenido ejecutivo de la sentencia.

Estas medidas que, siendo materialmente idénticas a las penas no se justifican por razones estrictamente procesales, no pueden afectar a derechos fundamentales y, menos, al derecho a la libertad, de modo que la privación de la libertad nunca podrá ampararse en una pretendida defensa de la sociedad.

B) Características

Las características generales de las medidas cautelares son: instrumentalidad, provisionalidad y proporcionalidad.

1.-Instrumentalidad: Toda medida cautelar se supedita a un proceso principal, del que aparece como un instrumento para conseguir su éxito.

La instrumentalidad supone una vinculación directa de la medida cautelar a la pendencia de ese proceso principal; por tanto, una vez que éste finaliza, sea por sentencia o por auto definitivo, se produce la extinción de la medida cautelar, que no puede mantenerse en adelante, de tal manera que se ha de alzar o sustituir por la actuación ejecutiva.

Pero la instrumentalidad no sólo significa vinculación con un proceso, sino que supone también vinculación con su objeto y con los hechos que le identifican, es decir, con la sentencia cuyo cumplimiento se intenta asegurar y con la tramitación que se pretende garantizar. Por eso la medida cautelar debe adecuarse a los fines que en cada caso se persigan.

2.- Provisionalidad: La medida cautelar, por fuerza, ha de tener una vigencia limitada en el tiempo, de modo que carece de sentido mantener el aseguramiento más allá de la sentencia que decide definitivamente el proceso. Las medidas cautelares son provisionales, no tanto porque no pueden subsistir una vez que el proceso principal ha finalizado cualquiera que sea el resultado, sino porque las medidas cautelares solamente se pueden mantener en tanto se mantengan las causas que motivaron su adopción, de modo que en el momento en que éstas desaparezcan deben alzarse.

La medida cautelar es por esencia revocable, de modo que cuando desaparezca o se modifique la situación de hecho que la motivó, la medida debe seguir idéntica suerte, procediendo su extinción o alzamiento, o su sustitución por otra que atienda al cambio de las circunstancias.

Dado que las medidas cautelares pueden suponer en el proceso penal la privación del derecho a la libertad, como sucede en el caso de la detención o de la prisión provisional, el ordenamiento constitucional exige y la Ley establece un plazo máximo de duración, a pesar de que las circunstancias no se hubieran modificado.

3.- Proporcionalidad: La medida cautelar tiene que ser no sólo adecuada a los fines que con ella se persiguen, sino además proporcional a los hechos que se depuran y a su gravedad, de modo que el sacrificio que la medida representa en la esfera de los derechos el imputado no puede ser más oneroso para quien la padece que el posible resultado condenatorio de la sentencia.

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Se denegará la medida cautelar que se solicite cuando sea posible sustituirla por otra con la misma eficacia, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Presupuestos de las medidas cautelares

Para poder adoptar una medida cautelar deben concurrir tres presupuestos: una apariencia de buen derecho, un riesgo para la efectividad del proceso si no se adopta y una resolución judicial motivada que la acuerde.

A) “Fumus boni iuris”

Es el humo o apariencia de buen derecho. El presupuesto exige que resulten en el proceso elementos que, al menos indiciariamente, justifiquen una resolución final condenatoria, pues dado que la medida cautelar representa una limitación o una prohibición para el ejercicio de derechos por parte del imputado sin una sentencia que imponga la condena, es preciso encontrar indicios suficientes para sostener el ius puniendi en el caso concreto.

En el proceso penal el fumus boni iuris está representado por la imputación motivada y verosímil, es decir, por la atribución de responsabilidad penal por unos concretos hechos delictivos contra una concreta persona. Por tanto, ha de sostenerse, con un fundamento al menos indiciario, que se han producido unos hechos delictivos (elemento objetivo) y que la persona contra quien la medida se decreta es responsable de los mismos (elemento subjetivo).

B) “Periculum in mora”

Es la necesidad de conjurar el riesgo derivado de una resolución tardía, que pudiera provocar la ineficacia de la resolución definitiva.

Ese periculum in mora se concreta en la posible desaparición del imputado, pues si no se encuentra a disposición del proceso no se podría celebrar el juicio ni, por supuesto, hacer efectiva la pena personal que se le hubiera impuesto. También se concreta en la posible ocultación o desaparición de los bienes de modo que las responsabilidades civiles no se pudieran satisfacer. Y además puede aparecer en evitar actuaciones que impidan o dificulten el propio desarrollo del proceso, como la ocultación o desaparición de pruebas.

C) Resolución judicial

Se trata de la resolución judicial motivada que las ordene. Por tanto, las medidas cautelares se inscriben en un proceso penal ya abierto, y no pueden ser acordadas más que por el juez que lo instruya.

Excepcionalmente, concurriendo la imputación (fumus boni iuris) y el riesgo por la tramitación del proceso y una resolución más alejada en el tiempo, cabe adoptar de forma provisional una medida cautelar, es decir, preordenada a un posterior proceso penal. Así sucede con la detención preventiva.

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Las clases de medidas cautelares en el proceso penal

En el curso de un proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares de muy diferente tipo.

Tradicionalmente se diferencian entre medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. Las primeras afectan a la persona del imputado, al ejercicio de sus derechos, que se ve limitado o suspendido; las segundas afectan al patrimonio.

Las medidas cautelares personales suponen una limitación o una prohibición en el ejercicio de libertades individuales, señaladamente de la libertad de movimientos, de la que se puede privar al sujeto a través de la detención o de la prisión provisional, o se puede limitar su ejercicio con la libertad provisional. Así pues, las medidas cautelares presentan intromisiones de muy diferente entidad y, en la medida en que afectan a libertades fundamentales, han de acordarse sólo cuando resulte estrictamente necesaria para el proceso penal.

Las medidas cautelares reales son las de contenido patrimonial y afectan a los bienes del imputado o del responsable civil. A través de ellas se pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en el proceso penal.

2.- Las medidas cautelares personales

Las restricciones de la libertad personal antes de la sentencia firme

La CE comienza propugnando la libertad como el primero de los valores superiores del ordenamiento jurídico español.

No obstante, en el curso de un proceso penal, cuando no ha recaído todavía sentencia condenatoria firme por la comisión de hechos delictivos y, por tanto, todos se encuentran amparados por la presunción de inocencia, pueden adoptarse medidas que limiten o priven a la persona de su derecho a la libertad, pero observando lo establecido en el precepto constitucional que lo consagra y en los casos y formas previstos en la ley. Las medidas restrictivas de este derecho se refieren en las leyes procesales a distintas manifestaciones de la libertad.

La privación de libertad de movimientos de una persona puede responder a muy diferentes manifestaciones. Siendo la investigación y la persecución de los hechos delictivos uno de los casos en que la propia CE autoriza la detención, ésta se puede producir también por razones no preordenadas al proceso penal, como sucede en el internamiento de incapacitados, o en el que se puede acordar por razones sanitarias, o en el internamiento de extranjeros para proceder a su expulsión. Asimismo, cabe ordenar la detención en relación con un proceso penal, pero no ante los tribunales españoles, sino a requerimiento de jueces extranjeros.

La detención preventiva supone una privación de la libertad personal de corta duración, prevista en la CE exclusivamente para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Producido ese esclarecimiento, pueden surgir motivos bastantes para que resulte la imputación a una persona determinada de la comisión del delito por el que se procede. En tal caso, el imputado se encuentra automáticamente

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sujeto al procedimiento y por esta razón se puede limitar e incluso se le puede llegar a privar de su derecho a la libertad.

Por consiguiente, nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad cautelar y que sólo pueden decretarse cuando se den los presupuestos exigidos y respetando las características estudiadas.

Tanto las medidas cautelares de prisión provisional como de libertad provisional sólo las puede acordar el órgano jurisdiccional competente cuando lo inste alguna de las partes acusadoras, de modo que podrá rechazar las peticiones de la acusación, pero no podrá ordenarlas de oficio, salvo cuando exista riesgo de fuga, o cuando se trate de modificar una medida cautelar vigente en un sentido más favorable al imputado.

3.- La detención

Concepto

Es una medida cautelar personal, que se puede adoptar como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, antes incluso de haberse incoado un proceso penal, y consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona por un corto periodo de tiempo.

Puede ser practicada por la Policía, e incluso por cualquier persona, como reacción ante la comisión de un delito, de modo que normalmente no parte la orden de detención de la autoridad judicial.

Se caracteriza por su brevedad y su limitación temporal. La detención sólo puede durar un tiempo muy corto y en todo caso limitado a setenta y dos horas; por encima de ese tiempo la detención se convierte en ilegal y esa conducta sería constitutiva de delito.

Debe cumplir la detención con los presupuestos del fumus boni iuris y del periculum in mora.

En lo que respecta a la apariencia de buen derecho, es preciso hacer notar que a la detención ha de preceder la imputación, es decir, quien practique la detención ha de tener conocimiento de la existencia de un hecho delictivo y de la posible responsabilidad criminal de la persona a quien detiene. Lo dicho significa dos cosas: que no se puede detener para ver si ha pasado algo, como un medio de investigación, sino que la detención sólo puede practicarse si se entiende que efectivamente ha pasado algo. En segundo lugar, la detención sólo resulta procedente para garantizar la responsabilidad penal por delito; por consiguiente, es claro que no se puede detener a un presunto responsable civil. Esta limitación implica también que no se puede detener por simples faltas.

Para que la detención resulte válidamente practicada se exige que haya algún peligro para el proceso penal si no se adopta. Sólo cuando se haya evidenciado la voluntad del detenido en eludir la justicia, o cuando se actúe para impedir un delito o inmediatamente después de su comisión, o cuando quepa presumir que el imputado no comparecerá a la presencia judicial cuando sea llamado, la detención es procedente.

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Clases

Tres son las clases de detención: la ordenada por la autoridad judicial competente, la practicada por particulares y la que realizan los agentes de policía. La detención judicial no está expresamente regulada en la Ley, pero es claro que quien practique materialmente esta detención no puede realizar con el detenido otra actuación distinta a la de conducirlo a la presencia judicial. La detención por particulares sólo puede encaminarse a poner al detenido a disposición de las autoridades. La detención policial preventiva, prevista en el artículo 17.2 CE, tiene como fin realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, para lo que se concede un plazo máximo de setenta y dos horas, tiempo en que es preciso dejar en libertad al detenido o ponerlo a disposición de la autoridad judicial.

La detención por particulares

La LECrim lo prevé en algunos supuestos, que cabe agrupar en dos: en primer lugar, cuando se encuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti y, en segundo lugar, cuando se encuentre en rebeldía el judicialmente imputado o el condenado, o cuando el detenido o el preso preventivo, o el condenado, se hubieran fugado.

Para los ciudadanos la detención de una persona es una facultad, cuya única finalidad es entregarla a las autoridades, salvo algún supuesto excepcional esa entrega se hará a la Policía, para que ésta proceda a realizar las oportunas diligencias y traslados.

Finalmente, el artículo 491 obliga al particular que detuviere a otro a justificar, a instancia del detenido, haber obrado en virtud de motivos racionalmente bastantes para entender que se cumplían los supuestos que habilitan la detención. En caso de no justificar los motivos, o cuando éstos no existieran, cabría plantear un proceso penal por detención ilegal.

La detención judicial

En el curso de un proceso penal el juez instructor puede ordenar la detención de una persona. Esta detención responde a finalidades diferentes a las otras detenciones. Ahora es el juez quien ordena la detención o la confirma y responde a estrictas finalidades de la instrucción judicial.

Cuando se produce una imputación judicial, el juez puede citar al imputado para que comparezca a su presencia sólo para ser oído, pero si no comparece ni justifica causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia puede convertirse en orden de detención.

En no pocos casos, el juez recibe a una persona en calidad de detenido, que pone a su disposición un particular, sin mediar actuación o diligencia alguna, o un agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad acompañando la entrega de un atestado con las diligencias de investigación que hubieran practicado.

Dado que la detención es una medida provisional, el juez debe tomar la decisión que proceda en poco tiempo. La Ley le concede un plazo de setenta y dos horas para elevar

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la detención a prisión o dejarla sin efecto, es decir, para estabilizar esa medida interina a la que se encuentra sometido el imputado.

Por tanto, en ese plazo de setenta y dos horas habrá de decidir sobre la situación personal del detenido, dejándolo en libertad, imponiéndole alguna medida cautelar más prolongada, u ordenando su ingreso en prisión.

La detención preventiva policial

Medida cautelar que tiene como antecedente la comisión de un delito y la concurrencia de alguna circunstancia que permita atribuir responsabilidad o participación en él a una persona al menos indiciariamente.

Para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad constituye la detención un deber jurídico, en el ejercicio de las funciones que les son propias.

Los supuestos de detención preventiva policial pueden clasificarse, tomando en consideración su justificación, en tres grupos: en primer lugar, cuando se encuentre a una persona en el momento de ir a cometer un delito o se le sorprenda in fraganti; en segundo lugar, a la persona a quien judicialmente o policialmente se haya imputado un hecho delictivo, siempre que se pueda presumir que no comparecerá ante la autoridad el imputado judicialmente o el condenado se encuentren en rebeldía, o cuando el detenido o el preso preventivo, o el condenado, se hubieran fugado.

Los supuestos en que se impone el deber de detener específicamente a la Policía son los del artículo 492, en caso de imputación, sea judicial o policial. Conviene precisar que la detención a que se refiere la Ley sólo se puede producir en los momentos iniciales, para hacer comparecer al imputado a presencia judicial, pero no cuando éste ha comparecido ya en el proceso. Por último, la Policía debe detener a quien ella misma considere imputado, aunque el delito no sea grave, pero siempre que presuma que no va a comparecer a la presencia judicial cuando sea llamado.

La detención policial puede cumplir finalidades diferentes, lo que determinará también su propio régimen y su duración. Es claro que cuando la detención se realiza por razón de la fuga o la rebeldía de la persona detenida, lo que procede es ponerla de inmediato a disposición del juez que la reclama a los efectos del proceso penal, o para que la reintegre al establecimiento de donde se fugó, sin ninguna otra intervención policial. Lo mismo hay que decir cuando se ha producido una imputación judicial en un proceso penal abierto y el imputado no ha comparecido y se presume que no lo va a hacer cuando se le llame.

Cuando se trata de una imputación policial, o en los casos de detención en flagrante delito o en intento de cometerlo, la Policía Judicial tiene atribuidas funciones de investigación preliminar, en un plazo muy breve, que deben cumplir. La Policía habrá de realizar las diligencias que sean posibles en ese corto espacio de tiempo, para proporcionar a la autoridad judicial el mayor número de elementos posibles en orden a la averiguación del delito y al descubrimiento del responsable.

El plazo de la detención

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Conviene desde el principio advertir que existen dos plazos en la regulación de la detención que limitan la legitimidad de la privación de libertad.

De un lado, se establece un plazo máximo absoluto, que fija la CE para la detención preventiva en setenta y dos horas y se trata de un límite total infranqueable. De otro lado, y siempre dentro de ese plazo, un tiempo máximo de duración, que viene marcado también por la norma constitucional y por la LECrim, que será el tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Ni uno ni otro plazo se puede rebasar, de modo que la vulneración de cualquiera de ellos invalida la detención y la convierte en ilegal.

No existe un límite mínimo durante el cual se deba mantener la detención; esta medida ha de durar lo menos posible: inmediatamente que el particular que la practicó pueda entregar al detenido a la autoridad judicial ha de hacerlo, sin que esta actuación admita demora, como tampoco la admite el mantenimiento de la detención policial una vez que hubieran concluido las averiguaciones preliminares. Otra cosa es que el juez reciba efectivamente al detenido cuando se le pone a su disposición.

El artículo 496 establece un límite para la detención de 24 horas y el particular o el agente de la autoridad deberá ponerla en libertad o entregarla al juez más próximo en ese plazo.

Este plazo máximo de 24 horas del artículo 496 debe considerarse vigente para la detención realizada por particulares, pues éstos no están legitimados para practicar diligencia alguna con el detenido. Sin embargo, a la vista de la norma constitucional que autoriza la detención hasta por setenta y dos horas, y de lo previsto en el artículo 520 LECrim para la detención policial y en el 49 para la judicial, refiriéndose ambos al mismo plazo de setenta y dos horas, es preciso concluir que estas dos últimas clases de detención pueden prolongarse válidamente hasta ese tiempo.

Los derechos del detenido

El artículo 17.3 CE dispone que toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar, para garantizar a continuación la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca, disposición que se reproduce en el artículo 520.2 LECrim.

A) Derecho a la información

El primero de los derechos del detenido es el de recibir información. Esa información ha de proporcionarse inmediatamente, salvo que el detenido no pudiera físicamente recibir la información en ese momento.

La información ha de transmitirse de modo comprensible, exigencia constitucional que no autoriza el empleo de expresiones o de fórmulas técnicas, que no le permitan al sujeto tomar conciencia del contenido de lo que debe saber.

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Al detenido se le ha de enterar acerca de sus derechos, no sólo de los que se reconocen en el artículo 17.3 y 17.4 CE, sino también los que en la LECrim se contemplan y que básicamente consisten en las garantías frente a la detención y en la defensa de su posición procesal como imputado.

La información ha de versar sobre las razones de la detención, es decir, se ha de comunicar al detenido la imputación que previamente a la detención se había formulado contra él; esta exigencia supone evidentemente que se le ha de informar tanto de los presuntos hechos delictivos como de la participación en ellos del detenido. La CE impide que, incluso cuando se decreta el secreto de las actuaciones en la instrucción judicial, se reciba declaración al imputado sin darle a conocer la imputación con el detalle necesario, pues tal actuación le impediría prestar una declaración libre, conociendo sus consecuencias y sus implicaciones, y le dejaría sin saber sobre qué se tendría que defender.

B) Garantías frente a la detención

La LECrim comienza exigiendo que la detención se practique en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, reputación y patrimonio.

El precepto procesal impide el empleo en la detención de la fuerza innecesaria, de modo que cuando el detenido no ofrezca resistencia física será ilegítimo el uso de medidas de coacción contra él. También impide un tratamiento vejatorio si no resultara imprescindible (por ejemplo, el empleo de grilletes con el detenido no viene permitido salvo que las circunstancias de los hechos o de la persona lo hicieran conveniente).

La Ley reconoce otros derechos que guardan íntima relación con el modo de desarrollarse la medida cautelar: son éstos, en primer lugar, el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar, o de la persona que el detenido desee, el hecho mismo de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento, de modo que este derecho no se agota ni consiste en una simple comunicación inicial, sino que deberá hacerse saber a la familia los traslados a que el detenido sea sometido, con el fin de que en todo momento pueda saber el lugar en que se encuentra. SI se trata de extranjeros, la comunicación de la detención se hará al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado del extranjero.

Tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable castellano.

El detenido tiene derecho a ser reconocido por un médico, sea el médico forense o su sustituto, sea el de la Institución en que se encuentre detenido o cualquier otro que sea funcionario público, con la finalidad de controlar su estado físico y el trato al que se le ha sometido.

Para garantizar la regularidad de la detención, la CE previó un proceso de habeas corpus, regulado por la LO 6/1984, de 24 de mayo, a través del cual se pretende que el juez compruebe la legalidad y las condiciones de la detención.

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El detenido podrá procurar a sus expensas las comodidades u ocupaciones que no sean incompatibles con el objeto de su detención y el régimen del lugar de custodia.

Podrá asimismo el detenido recibir visitas y correspondencia, y hacer uso de los medios de comunicación mientras no estuviese incomunicado.

C) Derechos de defensa frente a la imputación

El ordenamiento toma en consideración que la medida cautelar se adopta a base de una imputación de responsabilidad penal al detenido, por muy indiciaria que ésta sea. La adquisición del status del imputado confiere al detenido una serie de derechos para que se pueda defender de la imputación, que tienen un reflejo constitucional en el derecho a no declarar y en la asistencia de abogado.

La LECrim enumera, en primer lugar, el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez. Se reconoce una plena libertad al detenido para administrar sus declaraciones. Esta libertad incluye también solicitar que se le tome declaración en cualquier momento.

En segundo lugar, le reconoce al detenido el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Especial consideración merece el derecho a la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, que comprende el derecho a designar abogado y solicitar su presencia para que asista a las diligencias de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto el detenido. La intervención del abogado, que es obligatoria e irrenunciable salvo que la detención lo fuera por delito contra la seguridad del tráfico, consiste en solicitar que se informe al detenido sobre sus derechos; que se proceda al reconocimiento médico, y que se aclare o amplíe la diligencia en que hubieran intervenido. Asimismo consiste la asistencia letrada en mantener una entrevista con el detenido, pero la Ley la permite sólo al término de la diligencia. Esta última limitación es inútil porque se cumpliría con ella negándose el detenido a declarar hasta que se entreviste con su defensor y, una vez lo haga, podrá pedir prestar declaración; por otro lado, se trataría de un ardid contra el detenido si lo que se pretende es sorprenderlo en un momento inicial sin que pueda preparar su testimonio y su defensa con su abogado.

D) Los supuestos de excepción de los derechos del detenido

Este régimen de derechos del detenido sufre una serie de excepciones cuando la medida se adopta por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, en cuyo caso, además de la posibilidad de prolongar la detención, puede solicitarse del juez que decrete su incomunicación. Si se accediera a ella se limitarán sus garantías frente a la detención, y tampoco tendrá derecho a la comunicación de su situación a un familiar o a la persona que designe; quedan a salvo sus derechos de defensa, con dos importantes restricciones: en primer lugar, el abogado será siempre designado de oficio y no tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado.

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La puesta a disposición judicial del detenido

Una vez practicadas las diligencias de investigación en la detención policial o, cuando éstas no fueran procedentes se deberá poner al detenido inmediatamente a disposición del juez.

El juez a quien se debe entregar el detenido es el juez de instrucción más próximo. Cuando se trate de una detención preventiva, es decir, anterior a la incoación de un proceso penal, el juez decidirá sobre su situación personal después de recibir declaración al detenido, ordenando su libertad o adoptando alguna medida cautelar contra el imputado si se lo pidiera una parte acusadora, y si, por razón del lugar en que se hubieran cometido los hechos, no resultara competente, remitirá a quien lo sea las diligencias y, en su caso, la persona del detenido.

Cuando la detención haya sido ordenada por el juez, sea como conversión de una citación para ser oído o directamente por medio de una requisitoria, o bien cuando se haya producido una imputación judicial aun sin orden de detención, si se hubiera entregado a un juez incompetente, se limitará a reseñar a la persona y sus circunstancias y las pondrá a disposición del juez de la causa.

Si se detuviera a una persona condenada por haberse fugado, el juez a quien se entregue dispondrá de inmediato que sea remitido al establecimiento donde deba cumplir la condena.

Lección 18: La prisión provisional y la libertad provisional

1.- La prisión provisional

Concepto

Representa la más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal.

Sólo puede estar justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales, y en la medida en que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario.

La privación de libertad se produce en el transcurso de un proceso penal, cuando no ha recaído sentencia condenatoria y, por tanto, el imputado se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia.

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La prisión provisional procederá cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal y, además la ejecución de la pena que eventualmente llegara a imponerse.

El artículo 502.2 LECrim dispone que sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a partir de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines.

Los únicos fines constitucionalmente legítimos para decretar la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo medios probatorios.

Si el imputado se encontrara ya en situación de privación de libertad por hallarse cumpliendo una pena de prisión impuesta en otra causa penal, o comenzara a cumplirla durante el tiempo en que se encuentre en prisión provisional, se dará la circunstancia de que la privación de libertad cumplirá la doble función de purgar la pena y de sometimiento al proceso.

No es legítimamente posible sostener que el imputado sea sometido a prisión durante el proceso cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sanción de este tipo.

Presupuestos

El TC ha señalado como presupuesto imprescindible para la adopción de la prisión preventiva, no sólo la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, sino también la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida.

A) El fumus boni iuris

Consta de dos elementos: el elemento objetivo y el subjetivo, que se deben desprender de las actuaciones para decretar la prisión provisional.

a) Es necesario que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito. No procede acordar esta medida cuando los hechos sean constitutivos de falta.

El tipo de pena señalada al delito adquiere una enorme relevancia tanto para permitir la prisión provisional (principio de proporcionalidad), como para establecer sus límites, pues sólo puede decretarse cuando el hecho esté sancionado con una pena privativa de libertad.

La pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atención también al principio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida tan grave si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor, aunque de prisión. La Ley establece como criterio general que el delito imputado ha de estar castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

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Hay tres excepciones, permitiendo adoptar la medida aunque el delito tenga señalada pena menor, pero siempre que se trate de pena privativa de libertad, y la prisión provisional sea objetivamente necesaria, teniendo en cuenta la repercusión del imputado y la entidad de la pena que se pudiera imponer, en dos circunstancias:

-cuando el imputado tuviere antecedentes penales por delito doloso, no cancelados ni susceptibles de cancelación.

-cuando se hubieran dictado al menos dos requisitorias en los dos años anteriores.

-cuando se trate de delito doloso y tenga antecedentes policiales o de las actuaciones realizadas resulte que puede inferirse que viene actuando dentro de una organización criminal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad, para evitar el riesgo de reiteración delictiva.

b) Como elemento subjetivo, es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

B) El periculum in mora. Los fines de la prisión provisional

Aquí se establecen los fines que puede cumplir la prisión provisional, y representa la medida de su propia constitucionalidad, de modo que pues si los fines que se persiguen con ella no se adecuan a las previsiones constitucionales, la medida cautelar será ilegítima.

La CE dispone que por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

No puede atribuirse a la prisión provisional la función de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar: sólo partiendo de la presunción de culpabilidad se puede justificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo, quebrantando la presunción de inocencia en cuanto regla de tratamiento. La prisión provisional no puede castigar una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida.

Tampoco puede cumplir la función de calmar la alarma social que haya podio producir el hecho delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Tampoco puede ser un instrumento de la investigación penal, de modo que el juez estuviera facultado para ordenar el ingreso o salida del establecimiento penitenciario en función de la actitud que adopte el imputado en el proceso, o de su disposición al esclarecimiento de los hechos.

La prisión provisional sólo puede ser decretada cuando se persiga alguno de los siguientes fines:

-asegurar la presencia del imputado, conjurando un peligro de fuga, y evitando que se sitúe fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. El juez habrá de atender conjuntamente a los diferentes factores que puedan generar el riesgote fuga,

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entre los que están la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, la situación familiar, laboral y económica de éste, así como la inminencia de la celebración del juicio oral. También habrá que valorar los antecedentes que resulten de las actuaciones, cuando hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores.

-evitar que el imputado oculte, manipule o destruya las fuentes de prueba, para lo que se atenderá a la capacidad para acceder por sí mismo o por terceros a las fuentes de prueba o para influir en otros imputados, testigos o peritos si continúa en libertad.

-evitar la reiteración delictiva, así como la actuación contra bienes jurídicos de la víctima.

C) La resolución judicial

La prisión provisional se debe decretar por una resolución judicial motivada, en forma de auto.

El auto ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad personal. Expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción.

Clases

Tres modalidades: comunicada, incomunicada o atenuada. La LECrim regula la prisión provisional comunicada y, a partir de ella, establece los supuestos específicos en que puede acordarse la incomunicación o cabe autorizar la prisión atenuada.

A) Prisión provisional comunicada

Es el modo habitual. Consiste en el internamiento del imputado en un centro penitenciario. Su cumplimiento se rige por los preceptos relativos de la LECrim y de la Ley General Penitenciaria, procurando la separación de los presos preventivos de aquellos que estén cumpliendo condena.

B) Prisión provisional incomunicada

Supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo exterior, de modo que ni puede recibir visitas o recibir comunicaciones ni salir del establecimiento penitenciario. No es un régimen muy diferente al de los detenidos o presos, aunque se le permitirá contar con los efectos que él se proporcione siempre que no frustren los fines de la incomunicación.

Sólo se podrá efectuar en supuestos excepcionales y cuando exista una justificación suficiente.

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Su abogado será designado de oficio y no podrá entrevistarse reservadamente con él. Tampoco podrá ponerse en conocimiento de un familiar o de la persona que desee, el hechote la privación de libertad y el lugar donde se encuentra custodiado.

El problema radica en su duración. Debido a los derechos que afecta y a la presunción de inocencia del imputado, el plazo deberá ser breve. La incomunicación sólo podrá durar el tiempo necesario para practicar con urgencia las diligencias que conjuren los peligros que la justificó y no podrá extenderse más allá de cinco días.

Hay excepciones, no obstante, a este plazo en procesos por delitos cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, o cometidas concertadamente y de forma organizada. En tales casos la incomunicación se podrá prorrogar por otro plazo no superior de cinco días, e incluso el juez podrá mandar que el preso vuelva a quedar incomunicado cuando hubiera méritos para ello, pero esta segunda incomunicación nunca podrá exceder de tres días.

C) Prisión provisional atenuada

Procede en dos supuestos: cuando por razón de enfermedad del imputado el internamiento entrañe grave peligro para su salud y cuando el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de un tratamiento de desintoxicación o deshabituación a sustancias estupefacientes, siempre que el tratamiento se hubiera iniciado después de haberse cometido el delito.

En el primer caso, se cumple con el internamiento del imputado en su domicilio, con las medidas de vigilancia que resulten necesarias, del que se le permitirá salir para realizar el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa.

En el segundo caso, se cumple la medida con el ingreso del imputado en un centro oficial o en una organización legalmente reconocida para continuar el tratamiento, sin que pueda salir del centro sin autorización judicial.

Procedimiento

A) Competencia

Puede decretarse por la autoridad judicial competente a lo largo de todo el procedimiento penal, siempre que se den los presupuestos, aparezca como medida indispensable para cumplir los fines de aseguramiento y se siga el procedimiento oportuno.

Durante las diligencias previas o el sumario sólo podrá decretar la prisión provisional el juez encargado de la instrucción y el que forme las primeras diligencias.

Sin embargo, si se hubiera puesto a disposición de un juez distinto del que deba conocer del proceso un detenido, y éste no pudiera ser trasladado en el plazo de 72 horas, deberá el juez recibirle declaración y, si entendiere que procede la prisión provisional, convocará a una audiencia para decretar la prisión, a la que será citado el MF y el detenido, que habrá de comparecer asistido de abogado; una vez que el juez de la causa

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reciba las diligencias, oirá al imputado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda.

Abierto el juicio oral podrá decretarla el Juez de lo Penal o el tribunal que conozca del mismo.

Durante la sustanciación de los recursos devolutivos que se interpongan, la competencia para resolver acerca de la medida de privación de libertad sigue residenciada en el Juzgado o Audiencia que la hubiese dictado.

B) La comparecencia y el auto de prisión. Recursos

a) La LECrim exige la instancia del MF o de alguna parte acusadora para que el juez decrete la medida de prisión provisional, salvo que el imputado estuviera en libertad y el juez entendiera que se dan los presupuestos para acordarla, debiendo convocar en 72 horas la oportuna comparecencia donde alguna parte acusadora solicite la medida, porque si no será revocada. Si no se pudiese celebrar, se convocará una nueva audiencia.

Hay tres opciones cuando el imputado está detenido y se presenta a disposición del juez instructor: en primer lugar, el juez puede entender que los hechos no son constitutivos de delito o que el imputado no tuvo participación en los mismos, en cuyo caso le dejará en libertad, levantando la imputación contra él y dejándole fuera del proceso; en segundo lugar, puede mantenerle en calidad de imputado, pero entender que no se dan los presupuestos para decretar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, dictando entonces un auto en el que fijará los plazos o momentos en que el imputado ha de presentarse ante la autoridad judicial; en tercer lugar, puede el juez considerar que es necesario ordenar la prisión o la libertad provisional con fianza, y en ese caso convocará a una audiencia.

Cuando el imputado no estuviera detenido, si el juez considera procedente alguna de estas medidas, convocará también dicha audiencia; en ese mismo caso, cuando las partes acusadoras entiendan que procede adoptar la prisión o la libertad con fianza, podrán solicitar al instructor que convoque la audiencia.

La audiencia se celebrará en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de las 72 horas siguientes al momento en que el detenido se pone a disposición del juez. En ella se podrán realizar alegaciones, proponer las pruebas que sean pertinentes a las cuestiones debatidas y que se puedan practicar en el acto o dentro de las 72 horas desde la puesta a disposición judicial del imputado.

Tras la comparecencia se dictará una resolución motivada, en forma de auto que acordará o no la prisión, expresando los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada (en el caso de que se adopte).

b) El auto de prisión será notificado íntegramente al interesado. Además de la parte dispositiva de la resolución, será necesario notificarle las razones o fundamentos de la misma, con el fin de que puedan ser impugnados, porque si los fundamentos no son conocidos por las partes sus posibilidades de impugnación quedan reducidas a los

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aspectos puramente formales o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial.

La declaración de secreto del sumario no supone atribuir al instructor la facultad de omitir la facultad de omitir la tutela de derechos fundamentales, ni le autoriza para ocultar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de sus resoluciones.

c) Contra el auto de prisión provisional, o que deniegue la que se hubiera solicitado, cabe interponer recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto, por medio de un escrito en el que se expresarán las razones de la impugnación, señalando los particulares que han de testimoniarse y acompañando los documentos justificativos, en su caso. El recurrente podrá solicitar la celebración de vista, que deberá acordar la Audiencia, como excepción al régimen de las apelaciones interlocutorias.

C) El levantamiento de la medida

Desde el instante en que desaparezcan los motivos que dieron lugar al auto de prisión provisional deberá el juez dictar otra resolución en la misma forma, pero sin necesidad de celebrar la comparecencia, incluso de oficio, ordenando la excarcelación del sometido a esa medida cautelar o mudando esta medida por otra más beneficiosa. La situación de prisión provisional es esencialmente revisable, y todos han de cuidar de que no se prolongue más de lo necesario.

El auto de levantamiento de la medida podrá ser recurrido en apelación.

Asimismo, la medida de prisión provisional habrá de levantarse cuando recaiga sentencia absolutoria, aunque ésta no sea firme.

La duración de la prisión provisional

Sin perjuicio de que la prisión provisional sólo haya de durar el tiempo imprescindible y en tanto subsistan los motivos que la justificaron, y se deba poner en libertad al preso en cuanto resulte su inocencia, es absolutamente necesario, por imperativo constitucional, que el legislador ordinario fije un plazo máximo de duración de la privación de libertad antes de la sentencia firme señalando el tiempo máximo razonable para el mantenimiento de la medida.

Se trata en todo caso de plazos máximos absolutos, que en ningún caso pueden sobrepasarse, ni siquiera para prorrogarlos.

Los plazos se establecen con carácter abstracto, pero se adecuarán a las circunstancias del caso concreto, de modo que si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato.

Para establecer el plazo máximo de duración habrá que observar la gravedad de la infracción y la finalidad que se persiga con la prisión provisional.

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-cuando la prisión provisional se hubiera decretado para evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba, su duración no podrá exceder de seis meses.

-cuando se hubiera decretado para conjurar el riesgo de fuga del imputado o el peligro de reiteración delictiva la medida no podrá durar más de dos años si el delito tuviera señalada una pena privativa de libertad superior a tres años; si la pena señalada al delito fuera igual o inferior a tres años la prisión provisional no podrá durar más de un año.

Se establece en este último caso la posibilidad excepcional de su prórroga si concurrieran circunstancias que hicieran prever que la sentencia no pudiera dictarse en los plazos máximos aludidos, la prisión podrá prolongarse hasta dos años si la pena señalada al delito excediera de tres años y hasta seis meses si la pena fuera igual o inferior a tres años, con audiencia del imputado y del MF y mediante auto.

Para el cómputo de estos plazos no se tendrá en cuenta el tiempo que el procedimiento se hubiera dilatado por causas no imputables a la Administración de Justicia. Por otra arte, es preciso computar como tiempo de prisión provisional a los efectos del cumplimiento de los plazos el tiempo en que efectivamente el imputado hubiera estado privado de libertad por la misma causa.

Una vez dictada sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, cuando contra ella se hubiera interpuesto recurso, la prisión provisional podrá prolongarse como máximo hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia. La motivación, en este caso, es indispensable.

Transcurridos los plazos, el imputado deberá ser puesto en libertad, aunque el procedimiento penal no hubiera finalizado; si no se decretara la libertad, la autoridad judicial incurriría en la pena de inhabilitación o suspensión especial.

Cuando se decrete la libertad por el transcurso del plazo máximo permitido en la Ley, si el imputado no comparece sin motivo legítimo al llamamiento del juez, podrá decretarse de nuevo la prisión provisional.

Indemnización por prisión provisional injusta

La CE establece que los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.

En cuanto al error judicial, habría que encuadrar todos aquellos casos en que no guarde relación la sentencia con la privación de libertad padecida (sentencia condenatoria con pena no privativa de libertad).

La LOPJ dispone que: “tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”.

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La indemnización por prisión provisional injusta se hace depender de la inexistencia del hecho, con total abstracción de que en el caso concreto concurran o no los otros motivos, de modo que se aproxima así a una especie de reconocimiento de responsabilidad objetiva.

El ciudadano que se vio sometido a prisión debe acudir primero ante la Sala de lo Penal del TS para obtener el reconocimiento judicial del error, dentro del plazo de tres meses desde que pudo ejercitar la acción, sustanciándose su pretensión por los trámites del recurso de revisión civil. Obtenida sentencia estimatoria, el perjudicado se dirigirá al Ministerio de Justicia antes de que transcurra un año. Si la solución ministerial no le satisface, tiene abierta la vía del recurso contencioso-administrativo de la Sala de la AN y con posterioridad podrá acudir ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TS. No obstante, las costas de los juicios y la complicación de los mismos posiblemente harán que el ciudadano deje de perseguir la indemnización por una prisión injusta que ha padecido.

2.- La libertad provisional

Concepto

Es una medida cautelar que consiste en la limitación de la libertad ambulatoria del imputado, y se adopta por el juez encargado de la investigación cuando entiende que existen motivos bastantes para considerar a una persona responsable de la comisión de hechos delictivos y por las circunstancias del caso, y en aras de las exigencias del procedimiento, es necesario restringir su libertad. Supone, desde luego, una intromisión menos radical que la prisión provisional que le priva enteramente de la libertad.

El imputado, con la resolución de libertad provisional, se encuentra limitado su derecho a la libertad y queda sometido al proceso penal. El juez deberá elegir la libertad provisional más adecuada a las circunstancias concretas del caso, y conjugar el principio de proporcionalidad, a partir de las peticiones del MF o de alguna parte acusadora, teniendo en cuenta lo alegado en comparecencia. Se deberá precisar la finalidad legítima que se persigue con la medida cautelar, a partir de la ponderada valoración de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la decisión.

Si el imputado, sin motivo legítimo, dejara de comparecer al primer llamamiento del juez, o cada vez que éste lo considere necesario, procedería decretar su ingreso en prisión.

Dada su provisionalidad, cuando desaparecen las razones que llevaron a decretar la medida cautelar y resulta la inocencia del sometido a ella, se deberá incluso de oficio, dejar sin efecto y ordenar de inmediato su libertad incondicional (lo que no impide que vuelva a adoptarse contra él la misma u otra medida durante la instrucción).

Si los fines que se persiguen con la libertad provisional están garantizados de otro modo, o se modifican las circunstancias, se deberá adecuar su contenido a la nueva realidad, ampliando o restringiendo la injerencia en la esfera de libertad del imputado.

Presupuestos

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Deberán concurrir el fumus boni iuris y el periculum in mora, específicamente configurados respecto de ella.

a) El fumus boni iuris exige la concurrencia de dos factores: que conste en la causa un hecho que presente los caracteres de delito, y que haya motivos o indicios bastantes para creer responsable del mismo a una persona (que exista una imputación judicial). Si falta alguno de estos dos presupuestos, no se podrá decretar la libertad provisional.

La proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales no admite adoptar esta limitación de libertad en los procesos por delitos que no conlleven una pena de privación o restricción de la libertad, pues no puede sufrir el imputado una aflicción mayor que la que en definitiva cupiera imponerle. No obstante, tanto la LECrim como el TC han admitido que se podrá ordenar la libertad provisional incluso si la pena esperada no fuera privativa de libertad, motivando suficientemente la resolución.

b) El periculum in mora opera de manera diferente, pues habrá de ser examinado en función de los motivos que el solicitante de la medida alegue, y el juez aprecie y explicite, para considerar si está asegurada y en qué grado la comparecencia del imputado en el procedimiento, el normal desarrollo de la investigación, y el cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga. Esto exigirá al juez graduar tanto la frecuencia de las comparecencias obligatorias, como el establecimiento de fianza y la cuantía de la misma, como las medidas accesorias que puedan acompañar a la presentación periódica ante la autoridad judicial.

Clases. La garantía de libertad provisional

a) Por regla general el imputado sometido a la libertad provisional se limita a asumir apud acta la obligación de comparecer en el Juzgado los días que se señalen en la resolución y cuantas veces fuera llamado ante el juez o tribunal. No se le priva de moverse y circular a su antojo con tal de que cumpla con aquella obligación de comparecer. El instructor decidirá cada cuantos días deberá presentarse el imputado en el Juzgado.

b) Prevé la LECrim que la libertad provisional se decrete exigiendo la prestación de garantía (la Ley habla impropiamente de fianza) o sin ella, de modo que en el primer caso el imputado habrá de darla para estar en libertad, mientras que en el segundo no se le exige prestar ningún aseguramiento de este tipo.

La diferencia entre libertad provisional con fianza y prisión provisional eludible con fianza consiste en que, mientras que, en la primera, el imputado continúa en libertad durante el plazo señalado judicialmente para constituir la garantía y, sólo si no lo hiciera, será ingresado en prisión; en la segunda, el imputado continúa en prisión, pero puede eludir la privación de libertad si presta la garantía.

En el auto se señalará la cantidad y calidad de la garantía, tomando en consideración la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial.

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La garantía de libertad provisional puede ser bien de naturaleza personal (fianza que necesariamente habrá de constituir un tercero), bien e naturaleza real (prenda o hipoteca, sobre los bienes del propio imputado o de un tercero).

La finalidad de la garantía es responder de la comparecencia del imputado cuantas veces fuera llamado por la autoridad judicial, de modo que si no compareciese ni justificase la imposibilidad de hacerlo, se concederá al fiador personal o al dueño de los bienes diez días para que presente al imputado, y si no lo presentase se hará efectiva la garantía y su importe se adjudicará al Estado.

La garantía se cancelará cuando lo pida el fiador o el dueño de los bienes, presentando al imputado; asimismo, cuando éste fuera sometido a prisión; también cuando se dicte auto de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria y, siendo condenatoria, cuando se presente el condenado para cumplirla; también cuando fallezca el imputado durante el procedimiento.

Medidas accesorias

a) Nos podemos encontrar con que la orden de comparecencia periódica vaya acompañada de la retención del pasaporte, naturalmente junto con la prohibición de expedir otro. La finalidad no es otra que prohibir al imputado la salida del territorio nacional y trasladarse al extranjero, poniéndose así fuera del alcance de la justicia española o dificultando gravemente la persecución del delito.

b) Con la libertad provisional se pretende lograr la presencia del imputado para la sustanciación del procedimiento, que no se sustraiga a la acción de justicia e impedir la ocultación o destrucción de elementos probatorios. A ello responde la orden judicial, que ha acompañado alguna vez a la libertad provisional, de que se proceda a la vigilancia de los movimientos del imputado.

Procedimiento

Hay que distinguir según se adopte la libertad provisional con fianza o sin fianza. En el primer caso, es necesario que medie una solicitud de la medida, o la agravación de las condiciones en que se hubiera acordado, por el MF o alguna de las partes acusadoras. Además, será necesario celebrar una comparecencia dentro de las 72 horas siguientes a la solicitud o a la puesta del detenido a disposición del juez. Se citarán a todas las partes personadas, y en ella se podrán practicar las pruebas pertinentes. No obstante, el juez podrá de oficio ordenar la libertad provisional sin fianza, así como levantar la medida cautelar o mejorar las condiciones en que se hubiere acordado.

El juez podrá agravar de oficio las condiciones de la libertad, o acordar la prisión provisional o la libertad bajo fianza. No obstante habrá de convocar una comparecencia dentro de las 72 horas siguientes, en la que alguna parte acusadora deberá solicitar la medida, pues en caso contrario el juez revocará su resolución.

El auto de libertad provisional lo dictará el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa (ya sea en fase de instrucción, fase de plenario o el que practique las primeras diligencias).

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El auto por el que se decrete la libertad provisional habrá de notificarse al imputado, al MF y a las demás partes personadas y contra esa resolución cabe interponer recurso de apelación.

La resolución que decrete la libertad provisional puede modificarse, de oficio o a instancia de parte, a lo largo de todo el proceso penal.

Si el imputado estuviera sufriendo prisión provisional, inmediatamente después de dictado el auto de libertad provisional se expedirá un mandamiento al Director del establecimiento penitenciario en que se encontrare para que proceda a su inmediata excarcelación.

Todas las actuaciones relativas a la prisión provisional, a la libertad provisional y a las garantías que han de prestarse se sustanciarán en pieza separada.

Lección 21: La fase intermedia

1.- La conclusión de la fase instructoria y el inicio de la fase intermedia

En la fase intermedia el órgano judicial debe decidir si se abre o no el juicio oral. Esta decisión se toma tras el acto formal de conclusión o terminación del periodo instructorio o fase sumarial. La terminación de la fase sumarial se produce cuando el órgano judicial considera que ya no es necesario realizar más diligencias de investigación, considerando que las partes tienen la posibilidad material de tomar la decisión de mantener la acusación o retirarla.

Como de lo que se trata es de saber y determinar si las partes acusadoras mantienen o no la acusación, en este trámite el acusado no tiene intervención alguna.

La conclusión de la fase instructoria es, al mismo tiempo, el inicio de la fase intermedia. Las partes deciden si mantienen o no la acusación, y el órgano decisor resuelve si reconoce o no el poder de acusar en el caso concreto.

Las partes acusadoras mantienen su acusación cuando solicitan la apertura del juicio oral; por el contrario, no acusan, cuando solicitan el sobreseimiento libre o provisional.

Por su parte, el órgano judicial reconoce el poder de acusar, por tanto imputa, cuando dicta el auto de apertura del juicio oral; rechaza la acusación cuando dicta auto de sobreseimiento libre o provisional.

2.- El auto de sobreseimiento como contrapunto del auto de apertura del juicio oral

A) El fundamento del sobreseimiento libre y de la denegación de apertura del juicio oral

Según la estructura que tiene nuestro proceso penal, no siempre que se inicia un proceso penal tras la recepción de la notitia criminis o la querella es posible concluirlo mediante sentencia. Se puede y se debe investigar a toda aquella persona que ha sido acusada de

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la comisión de los hechos que revisten el carácter de delito, pero no siempre es posible enjuiciarla; para ello se tienen que dar una serie de circunstancias que son precisamente las que vienen determinadas en el artículo 637 LECrim. No cabe abrir el juicio oral, y por tanto no cabe enjuiciar al acusado, cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando aparezca exento de responsabilidad criminal el procesado como autor, cómplice o encubridor.

Si no existen esos fundamentos razonables, si no ha sido posible hallarlos tras la investigación sumarial o instructoria, si no existe posibilidad alguna de buscar la existencia de los mismos a través de distintas investigaciones, es evidente que no tiene ningún sentido enjuiciar al acusado por la comisión de esos hechos.

Mucho más claro y determinante es el supuesto 2 del artículo 637: si un hecho no es constitutivo de delito es imposible justificar el enjuiciamiento de cualquier persona por ese hecho.

No cabe abrir el juicio oral tampoco cuando los acusados no son responsables de los hechos investigados que, en este caso, existen y tienen apariencia de delito.

En todos estos casos, el órgano judicial competente no abre el juicio oral y dicta auto de sobreseimiento libre, que pone fin al proceso.

El sobreseimiento libre es la resolución opuesta a la apertura del juicio oral; reviste la forma de auto y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal. Se niega anticipadamente el derecho de penar del Estado y se produce un efecto absolutamente similar a la absolución por sentencia.

Con el sobreseimiento libre se decretará el archivo de la causa y de las piezas de convicción que no tengan dueño conocido, por lo que se devolverán las que sí lo tengan en las condiciones que establece el artículo 635 LECrim; al mismo tiempo, se dispondrá la cancelación de cualquier medida cautelar que se hubiera acordado y se dejará sin efecto la prisión provisional. Se producen los mismos efectos que si se hubiera dictado una sentencia absolutoria.

B) Motivos de sobreseimiento libre

Son tres: la falta del elemento fáctico, la falta del elemento jurídico y la falta del elemento personal.

a) Procede el sobreseimiento libre cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, esto es, cuando no aparezca ninguna sospecha fundada sobre la realización del hecho, de manera que si éste aparece justificado, por mínima que sea esta justificación, no procede el sobreseimiento libre.

b) Procede también cuando el hecho no sea constitutivo de delito, es decir, cuando las diligencias de instrucción han puesto de manifiesto que ese hecho no es delito y, por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter no delictivo de los hechos.

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Aquí se admiten dos supuestos diferentes: que el hecho no constituya delito (ni delito ni falta); y que el hecho, aun no revistiendo los caracteres de delito, constituya una falta.

c) El último apartado del artículo 637 LECrim dispone que procederá el sobreseimiento libre cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. El precepto ha de ser completado con el primer inciso del artículo 640 LECrim que exige, para que proceda el sobreseimiento por este motivo, que los autores, cómplices o encubridores aparezcan indudablemente exentos de responsabilidad criminal, de manera que, si son varios, debe continuar la causa respecto a los demás que no se hallen en igual estado.

Este motivo de sobreseimiento indica la ausencia de uno de los elementos necesarios para entrar en el juicio oral, el elemento personal, por aparecer el sujeto acusado indudablemente exento de responsabilidad criminal.

C) Supuestos especiales de sobreseimiento libre

El artículo 675 LECrim para el proceso común, el artículo 786.2 para el proceso abreviado y el artículo 36 LOTJ establecen supuestos especiales de sobreseimiento libre. Se trata de un sobreseimiento libre que se produce una vez abierto el juicio oral (con la excepción del proceso del Tribunal del Jurado), que evita la prosecución del mismo dando lugar a su finalización mediante una resolución en forma de auto. Se sobreseerá libremente cuando exista cosa juzgada, cuando el delito haya prescrito y cuando se haya producido el indulto (artículo 675 en relación con el artículo 666).

3.- Matices a la vigencia del principio acusatorio en la fase intermedia

En esta fase el proceso no continúa sin que alguien lo pida, sosteniendo la acusación. Y todo esto a pesar de que el órgano judicial entienda que existe base suficiente para abrir el juicio oral. De modo que sin alguien que sostenga la acusación, el órgano judicial está vinculado a la petición de sobreseimiento que se le pueda hacer.

En los casos del artículo 637 LECrim, de acuerdo con lo que se establece en los artículos 642 y siguientes, la Ley arbitra un sistema para que el órgano judicial se pueda oponer a la petición de sobreseimiento, que entienda no está justificada. Cuando el MF pida el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637, podrá el órgano judicial acordar que la petición del MF se haga saber a los interesados en el ejercicio de la acción penal que no estuvieren personados en el proceso, por si les conviniere pedir la apertura del juicio oral. Igualmente, para los casos en que no existan interesados en el ejercicio de la acusación o fuesen desconocidos, o cuando no se personaren, el órgano judicial tiene la posibilidad de dirigirse al Jefe del fiscal del órgano correspondiente para que decida si mantiene la petición de sobreseimiento o si la cambia por la petición de la apertura de juicio oral. Sólo dictará auto de sobreseimiento si, a la postre, nadie acusa.

Pero si el órgano judicial está condicionado por la ausencia de acusación, no lo está en todo caso por la acusación; es decir, no siempre que se solicita la apertura del juicio oral tiene que abrir el juicio, pues el artículo 645 y el artículo 783 le permiten sobreseer cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

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4.- Sobreseimiento provisional

Cuando de la investigación no se deduzcan elementos claros para sostener la acusación, pero tampoco para pedir el sobreseimiento libre, cabe la posibilidad de sobreseer provisionalmente. Procederá dicho sobreseimiento cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito o cuando de la investigación resulte haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Los motivos por los que procede el sobreseimiento provisional ponen de manifiesto un estado de duda que puede despejarse; los resultados no se muestran suficientes para acreditar el hecho delictivo o la participación de una persona en su comisión.

La razón del sobreseimiento provisional no puede ser otra que la inconveniencia de tener abierta una investigación sin límite temporal, lo que afectaría no sólo a los derechos de los acusados, sino igualmente a los intereses de la Justicia que se tiene que basar en realidades y no en posibilidades.

a) Procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. Este motivo se da en aquellos supuestos en que aun existiendo algún indicio racional de haberse perpetrado el hecho delictivo, éste no aparezca debidamente justificado.

b) Procede el sobreseimiento provisional cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

En este motivo tienen cabida dos supuestos distintos: de un lado, que se desconozca la persona a la que imputar la comisión del hecho, esto es, que no exista autor conocido; de otro lado, que exista alguna indicación sobre la participación de concreta persona en la comisión del hecho, pero insuficiente para acusar.

5.- Efectos del sobreseimiento

A) Efectos propios del sobreseimiento libre y provisional

El sobreseimiento libre produce, una vez que es firme, los efectos de cosa juzgada, de modo que no cabe que posteriormente se abra ningún nuevo proceso por los mismos hechos y contra la misma persona.

El sobreseimiento provisional no produce los efectos de cosa juzgada. Se trataría de una suspensión del procedimiento. La reapertura del procedimiento debe acordarse por el juez instructor, de oficio o a instancia de parte, por medio de auto, y tan pronto como se ofrezcan nuevos datos o nuevas perspectivas en la investigación. La reapertura procederá en tanto no se haya producido la prescripción del delito.

Sin embargo, en la actualidad ambas modalidades de sobreseimiento se encuentran cada vez menos distantes, al predicarse también del sobreseimiento provisional efectos que con anterioridad venían reservados exclusivamente al libre. La STC 34/1983 establece

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que el auto de sobreseimiento provisional debe respetar la presunción de inocencia, y en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos.

B) Efectos comunes del sobreseimiento libre y provisional

El primer efecto es el archivo de las actuaciones (guardar físicamente los autos).

El segundo efecto es el relativo al destino que se deba dar a las piezas de convicción: archivo de las que no tengan dueño conocido, y devolución a sus dueños en caso contrario.

En tercer lugar, debe procederse al levantamiento del procesamiento y de las medidas cautelares acordadas en el curso del proceso.

Un cuarto efecto es la posibilidad de ejercitar separadamente la acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible. Una vez finalizado el proceso penal por sobreseimiento, la única vía para hacer valer la pretensión civil es un proceso civil independiente, que se podrá iniciar desde que el auto de sobreseimiento, ya sea libre o provisional, adquiera firmeza.

Lección 22: La fase inicial del juicio oral. Las cuestiones previas

1.- El auto de apertura del juicio oral

La apertura del juicio oral constituye el juicio positivo sobre la acusación, es decir, el reconocimiento del derecho de acusar, de modo que el juez viene obligado a sustanciar todo el proceso y a pronunciarse sobre la imposición de la pena.

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La solicitud de apertura del juicio tiene lugar en el trámite del artículo 627 LECrim para el procedimiento común; en los correspondientes escritos de acusación en el abreviado (780.1 LECrim), y en las conclusiones provisionales en el juicio ante el jurado (artículo 27.4 LOTJ).

En el procedimiento común la resolución sobre la apertura del juicio oral recae una vez confirmado el auto de conclusión del sumario, dentro del tercer día, y en el auto en que el tribunal así lo acuerde se dispondrá el traslado, esto es, la entrega de las actuaciones a las partes para la calificación de los hechos.

En el procedimiento abreviado el juez de instrucción decide sobre la apertura del juicio oral tras la presentación de los escritos de acusación, señalando el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

En el proceso ante jurado es también el juez de instrucción quien tiene que acordar la apertura del juicio oral, concluida la audiencia preliminar, con el contenido previsto en el artículo 33 LOTJ.

El auto de apertura del juicio oral no es susceptible de recurso.

2.- Calificaciones provisionales

A) Concepto

Las partes procesales tienen la oportunidad de formular sus pretensiones y oposiciones por medio de los llamados escritos de calificaciones provisionales (escritos de acusación y defensa en el procedimiento abreviado). De este modo también se delimita el objeto procesal.

Delimitan el thema probandi, pues la actividad probatoria del juicio oral habrá de versar sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificación provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que en estos escritos se hayan propuesto.

Se trata de actos de postulación ya sean de orden penal o de orden civil, y presentan como característica esencial su provisionalidad, lo que significa que pueden ser modificadas tras el resultado del juicio oral, pues son las calificaciones definitivas las que establecen la correlación entre acusación y defensa.

B) Tramitación

Se da traslado de la causa a las partes sucesivamente, empezando por el Fiscal, siguiendo por los acusadores y el actor civil, luego los procesados y, por último, los terceros responsables civiles. En el procedimiento abreviado el traslado de las diligencias previas se hace simultáneamente a las acusaciones, por un lado, y a los acusados y terceros responsables civiles, por otro. Al tiempo de dar traslado de la causa, se dispondrá lo necesario para que las partes puedan tener acceso al examen de las piezas de convicción, sin peligro de alteración en su estado.

Las calificaciones provisionales, que se presentan en el procedimiento común ante la Audiencia y en el abreviado ante el juez de instrucción, se han de formular en un plazo

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de cinco días para todas las partes (diez días en el procedimiento abreviado). Cuando por el volumen o complejidad de la causa no se pudieran presentar en ese plazo, el MF y las acusaciones personadas podrán solicitar justificadamente la prórroga.

Si el MF no formula la acusación en ese tiempo no parece que el plazo deba precluir, pues para el Fiscal no representa el ejercicio de un derecho sino el cumplimiento de un deber, por lo que en el procedimiento abreviado el juez de instrucción puede requerir al superior jerárquico del Fiscal actuante para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo. Sin embargo, cuando el acusador particular o popular, o el actor civil, no presentaran en plazo la calificación, habría que entender que se produce un desistimiento implícito.

Desde la posición de parte pasiva, el incumplimiento del plazo para la presentación del escrito de defensa exige en el procedimiento común el señalamiento de un nuevo plazo prudencial, sin que se establezca una solución ante esta actitud del defensor más que la desobediencia. La LECrim, dispone en el procedimiento abreviado la preclusión del plazo si no se presenta el escrito de defensa, pero se entiende que el acusado se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento. La falta del escrito de defensa tiene consecuencias en materia probatoria, pues sólo se podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral, aunque pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente.

Si el tercero responsable civil no presenta el escrito de calificación, debe darse por precluida la posibilidad de realizar alegaciones, continuando el procedimiento sin otros efectos.

C) Contenido de los escritos de acusación

El contenido es complejo pues debe extenderse tanto a los hechos, a su calificación jurídica y a la pena, como a la pretensión civil, comprendiendo también la proposición de prueba.

a) La fundamentación fáctica del escrito de la parte acusadora habrá de comprender tanto los hechos punibles que resulten del sumario como los que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad criminal.

Los hechos constituyen un elemento esencial del escrito de acusación, de forma que el tribunal no puede extender su conocimiento a aquellos que no hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral. En el escrito de acusación han de incluirse no sólo los constitutivos del delito principal, sino también los relativos a delitos conexos y a las faltas incidentales o relacionadas. El relato ha de ser completo pero no exhaustivo, no siendo imprescindible la incorporación de elementos fácticos que consten en las diligencias y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad.

b) La calificación legal de los hechos se extiende, no sólo a los hechos que constituyan el delito principal, sino también a los delitos convexos y a las faltas incidentales o relacionadas con el delito o su prueba. Es preciso configurar el delito que constituye, el grado de ejecución y las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

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La calificación jurídica de los hechos afecta al derecho de defensa, como derecho a conocer la acusación.

c) Es un elemento esencial también la identificación del acusado, que integra el objeto del proceso penal. La identificación de la persona acusada se ha de hacer con referencia a su grado de participación en los hechos.

d) El escrito de acusación ha de determinar las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.

e) Cuando la víctima no ha renunciado a la pretensión reparatoria o la ha reservado para ejercitarla en un proceso civil, el MF debe ejercitar la acción civil, como lo hará el ofendido o perjudicado que actúe como parte en el proceso; expresando la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o fijando las bases para su determinación, dejándose su liquidación para ejecución de sentencia, así como la cosa que haya de ser restituida y la persona o personas que aparezcan como responsables, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad.

f) Las partes manifestarán asimismo en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia, expresando sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueran conocidos, y su domicilio o residencia, y haciendo constar si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga ella misma de hacerles concurrir.

En el procedimiento abreviado se autoriza para que hasta el inicio de las sesiones del juicio oral puedan incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el MF y las partes estimen oportunos.

En el proceso ante el Tribunal del Jurado la prueba se puede proponer en la primera calificación provisional, en los escritos de planteamiento de cuestiones previas y al inicio de las sesiones del juicio oral.

En los mismos escritos de calificación deberá solicitarse también la práctica anticipada de las pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones de juicio oral.

D) Contenido del escrito de defensa

Habrá de estar a lo expuesto para el escrito de acusación.

Frente a la acusación el acusado puede conformarse en los casos y con los requisitos exigidos en la Ley.

En segundo lugar, puede proponer excepciones, las cuestiones previas, que en el procedimiento común son de previo pronunciamiento y abren un incidente suspensivo, y en el abreviado se plantean en la misma calificación provisional, o incluso verbalmente al inicio del juicio oral, y se resuelven en el mismo acto del juicio.

También puede oponerse a la acusación, de un lado negando lisa y llanamente los hechos que se exponen en el escrito de calificaciones provisionales de la acusación; de

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otro lado, sin un sentido excluyente, puede introducir hechos impeditivos o extintivos; puede también admitir total o parcialmente los hechos planteados por la acusación.

Si el acusado no presenta escrito de defensa en el plazo que se señale en el procedimiento abreviado se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirán su curso las actuaciones, permitiéndole sin embargo proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio.

3.- La conformidad

A) Concepto

Es una institución procesal basada tradicionalmente en el principio de adhesión. Es un modo de poner fin al proceso, que supone la aceptación por el acusado de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad penal y civil exigida. El legislador, a través de la LO 7/1988, introdujo un principio de negociación aproximando el modelo de conformidad a los sistemas de transacción penal.

Fuera del reconocimiento de los hechos, puede el acusado conformarse con la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones. Es la conformidad un modo de poner fin al proceso por la voluntad del acusado, que supone la aceptación de los hechos, de la calificación jurídica y de la responsabilidad que se solicita por la acusación y representa un acto de disposición del derecho de defensa. Esta disposición se concreta en la renuncia al derecho a la presunción de inocencia, y exonera a la acusación de la carga de probar la culpabilidad del acusado en un juicio contradictorio con pruebas y debates. La conformidad incide tanto en el desarrollo del proceso, que finaliza anticipadamente, como el propio contenido de la sentencia, pues el órgano judicial queda vinculado por la manifestación del acusado.

El acto procesal del acusado en que se manifiesta la conformidad debe cumplir una serie de requisitos para su validez: la conformidad ha de ser absoluta, expresa y personalísima, voluntaria, formal y de doble garantía.

B) Ámbito de aplicación

La conformidad sólo puede prestarse, con el efecto de vincular al juez en la sentencia, si la pena no excediere de seis años de prisión. Por tanto, puede tener lugar tanto ante el Juzgado de lo Penal como ante la Audiencia.

La posibilidad de que el acusado se conforme con la pena más grave de las solicitadas sólo encuentra el referido límite cuando se trata de pena de prisión, pero puede prestarse libremente la conformidad, cualquiera que sea la cuantía o duración, si se hubiera pedido pena de distinta naturaleza.

La pena a que debe atenderse es a la pena efectivamente pedida, es decir, a la pena concreta más grave que las acusaciones hubieran solicitado.

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Debe partirse de cada pena que se hubiera solicitado si fueran varias, es decir, tener en cuenta cada uno de los delitos por los que se formule acusación, sin que puedan sumarse las penas solicitadas si se tratara de más de un delito. Para admitir la conformidad ha de considerarse la acusación por cada delito individualmente, de modo que ninguna de las peticiones de pena supere el límite de los seis años de prisión, con independencia de que la suma de las penas pueda exceder con creces de ese límite.

C) Momento en que se puede prestar la conformidad

Puede prestarse en tres momentos: en el propio escrito de defensa, en un nuevo escrito de calificación conjunta firmado por acusadores y acusado y al inicio de las sesiones del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de la prueba.

La conformidad prestada en el escrito de defensa es una expresión de la conformidad espontánea, pues el acusado se adhiere por voluntad propia o acepta la calificación más grave.

Cuando la conformidad se formula al inicio de las sesiones del juicio oral, habrán comparecido ya los testigos o peritos llamados al juicio, así como todas las partes, que como consecuencia de la conformidad prestada deben abandonar la audiencia sin haber siquiera entrado en el juicio

La Ley 38/2002 permite que el acusado manifieste su conformidad después del escrito de acusación, habiendo presentado o no escrito de defensa, y antes del inicio de las sesiones del juicio oral, presentando un escrito de calificación conjunta que habrán de firmar todas las acusaciones y el acusado. Dicho escrito debe contener la firma de la acusación o de las acusaciones que hubieran pedido en su escrito una pena superior a la que figure en la nueva calificación conjunta, pero si alguna de las acusaciones hubiera solicitado una pena inferior a la conformada la falta de su firma en el nuevo escrito de calificación invalidará éste, pues su inicial petición no había llegado a la pena con la que finalmente se conforma el acusado.

D) El control judicial de la conformidad

El Juzgado de Instrucción realizará el control de la conformidad en orden a su homologación sobre la corrección de la calificación aceptada y la procedencia de la pena con arreglo a esa calificación.

También debe controlar el juez la voluntariedad y el conocimiento de las consecuencias en la prestación de la conformidad por el acusado, al cual habrá que oír preceptivamente al respecto.

E) La vinculación del juez a la conformidad

El Juez dictará sentencia de conformidad si la pena no excede de seis años, y si concurren los requisitos establecidos en la LECrim (correcta calificación y procedencia legal de la pena, y la voluntariedad de la conformidad).

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El artículo 787 LECrim implica un control de legalidad que puede operar en principio a favor del reo (exención, atenuación o atipicidad) o en contra del mismo (agravantes), y que no provoca que el Juez dicte sentencia sino que ordene la continuación del juicio oral.

La conformidad, salvo en el caso del control del órgano jurisdiccional, vincula al juez, tanto desde el punto de vista de los hechos, como de su calificación jurídica y de la pena aceptada.

El 787 LECrim potencia un control judicial, no sólo de los presupuestos de conformidad, sino también de la calificación jurídica y de la pena. Lo que sí vincula al Juez es el relato fáctico aceptado por las partes y no necesitado de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. No ocurre lo mismo con la configuración jurídica de los hechos o calificación jurídica y pena aplicable, pues hay un control de legalidad establecido por el artículo 787 LECrim para decidir sobre la continuación o no del juicio en caso de que no sea aceptada dicha conformidad por las partes.

4.- Las cuestiones previas

A) Concepto. La falta de presupuestos procesales

El acusado puede plantear que se ha producido la falta de algún presupuesto procesal, sea referido al tribunal, a las partes o al proceso, que impediría la celebración del juicio oral. Esta denuncia de parte una vez se ha abierto el juicio oral no obsta para que durante la instrucción pudieran haberse advertido de oficio o denunciado por cualquiera de las partes su existencia. En el procedimiento común deberá resolver el mismo órgano judicial si la falta de presupuestos resulta evidenciada con anterioridad, debiendo adoptarse la misma resolución, sea por la vía de la inhibición por falta de jurisdicción o de competencia, sea a través del sobreseimiento y archivo de las actuaciones en los demás casos.

B) Los artículos de previo pronunciamiento. La denuncia de las nulidades

Según el artículo 666 LECrim, en los tres primeros días del plazo para calificar, las partes pueden proponer las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento que enumera el precepto: declinatoria de jurisdicción, cosa juzgada, prescripción del delito, amnistía o indulto, y falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la CE y a las Leyes especiales.

El primer problema que se plantea viene del carácter abierto o cerrado de la enumeración pues el propio artículo da a entender que se trata de un numerus clausus de supuestos, fuera de los cuales no pueden plantear las partes la denuncia de la falta de presupuestos procesales.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se trata de una enumeración descriptiva y no exhaustiva. En los casos de que se den cuestiones de tipo incidental no previstas legal y expresamente en su numeración, pero existentes en la praxis procesal, se deberán aplicar las normas de los artículos de previo pronunciamiento.

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a) Al amparo de la declinatoria de jurisdicción cabe plantear la falta de presupuestos procesales en la jurisdicción y en la competencia, porque deba conocer del delito un tribunal extranjero; porque deba ser enjuiciado por la jurisdicción militar o por la AN, o bien por falta de competencia territorial.

b) El poder de acusar no existe cuando previamente se ha consumido mediante su ejercicio en otro proceso dando lugar a la sentencia, sea de condena o sea absolutoria: es el caso de la cosa juzgada.

La cosa juzgada excluye la posibilidad de someter a un proceso penal ulterior a quien fue juzgado con anterioridad. Puede ser opuesta como artículo de previo pronunciamiento, generalmente por el acusado, en cuyo caso podrá ser apreciada por el juzgador, tanto en el proceso ordinario como en el abreviado y en el proceso ante el Tribunal del jurado.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la cosa juzgada puede ser apreciada de oficio y puede operar antes de abrir el juicio oral, en la fase de instrucción y ser apreciada en la fase intermedia junto a los demás motivos de sobreseimiento.

c) También cabe oponer la prescripción del delito, que se configura en el CP como una causa de extinción de la responsabilidad penal, si bien se trata de una causa de exclusión del ius puniendi del Estado; es decir, que el poder de acusar y de condenar se ha perdido por el transcurso del tiempo.

El problema que se plantea es el de la interrupción de la prescripción que se producirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

El TS entiende que en los delitos cometidos por varias personas la prescripción se interrumpe para todos cuando se dirige la querella contra cualquiera de los integrantes del grupo. La fecha que se habrá de tener en cuenta para el cómputo de la interrupción de la prescripción será la de la actuación judicial que admita la denuncia o querella contra persona determinada, con independencia del momento en que se hubieran presentado aquéllas, pues sólo entonces sería cuando el procedimiento se dirige contra el culpable.

d) Es objeto de artículo de previo pronunciamiento la amnistía e indulto. Se diferencian en que, mientras la amnistía supone la desaparición tanto del delito como de la pena, el indulto sólo hace desaparecer la pena que se hubiera impuesto.

Sin embargo, ni la amnistía ni el indulto pueden plantearse en realidad como artículos de previo pronunciamiento. Desde la prohibición de los indultos generales, la única modalidad del derecho de gracia parece ser el indulto particular (la amnistía ha desaparecido como causa de extinción de la responsabilidad criminal). Tampoco se admite el indulto anticipado, de modo que sólo puede concederse una vez dictada sentencia. Por tanto, si sólo cabe otorgar el indulto, y sólo pos sententiam, es evidente que su alegación como artículo de previo pronunciamiento carece de sentido.

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e) Se puede alegar como cuestión previa la falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la CE y a las Leyes especiales.

Esta norma es de aplicación respecto de los miembros de las CCGG (exige autorización de la Cámara respectiva). También lo es para el Presidente y para los miembros del Gobierno por traición o por un delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (exige la mayoría absoluta del Congreso).

Cuando sea denegado el suplicatorio se dispondrá el sobreseimiento libre de la causa.

f) Cabe plantear la nulidad de las actuaciones. Por tanto, los defectos procesales ocurridos antes del juicio oral pueden plantearse como artículos de previo pronunciamiento.

C) Tratamiento procesal en el procedimiento común

Se establece un procedimiento incidental, que suspende el curso del proceso principal, para la resolución de las cuestiones previas, como una fase de alegaciones y una fase de prueba limitada, en la que aparece como esencial la prueba documental. Finalizada la fase probatoria se señalará inmediatamente día para la vista oral debiendo resolver las cuestiones propuestas mediante auto al día siguiente de dicha vista. Este mismo procedimiento se sigue en el proceso por jurados.

Si una de las cuestiones planteadas es la de declinatoria de jurisdicción, el tribunal la resolverá antes que las demás, pues si fuera estimada no se entrará en el resto de las cuestiones planteadas.

La desestimación de cualquier otro artículo de previo pronunciamiento lleva consigo la declaración de no haber lugar a su admisión, mandando en consecuencia continuar la causa según su estado.

Contra el auto que decide la declinatoria y contra el que estime la cosa juzgada, prescripción, amnistía e indulto, procede el recurso de apelación, y contra el que las desestime no se da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de que puedan reproducir la cuestión en el juicio oral. La misma regla se aplica en el juicio por jurados, siendo procedente el recurso de apelación. Tampoco se da recurso alguno contra la resolución por la falta de autorización administrativa.

El recurso de apelación contra estos autos de sobreseimiento sólo cabe en el proceso ante el tribunal del jurado.

Todo eso no quita para que las partes puedan reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria. No obstante, esta posibilidad resulta vedada en el juicio por jurados.

Desestimadas las cuestiones que se hubieran propuesto, continuará la tramitación del proceso, comunicándose la causa a la parte que las hubiese planteado para que presente escrito de calificaciones.

D) Tratamiento procesal en el procedimiento abreviado

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La denuncia de la falta de presupuestos es diferente, pues en el acto del juicio oral se abre un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno. Por tanto, todas las cuestiones se proponen oralmente en el juicio y el juez o la Audiencia resolverán en el mismo acto lo procedente sobre ellas.

La decisión que se adopte es irrecurrible, sin perjuicio de presentar la oportuna protesta y de la posibilidad de reproducirla en el recurso que se interponga contra la sentencia.

Lección 25: La fase última del juicio oral

1.- Las conclusiones definitivas

A) Concepto

Establece el artículo 732 LECrim que, una vez practicadas las pruebas en el juicio, las partes pueden modificar las conclusiones que se efectuaron en el escrito inicial de calificación penal de los hechos.

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Las conclusiones definitivas son el acto inicial de la fase última del juicio oral y dan lugar a una serie de actuaciones procesales que permiten al órgano judicial dictar sentencia, enjuiciando jurídica y penalmente los hechos objeto del debate.

Se producen tras la práctica de los distintos medios probatorios; sustituyen a las conclusiones provisionales. Califican los hechos probados en el juicio (antes de practicar prueba son hechos probables). Tras la prueba, el hecho probable se convierte en hecho probado y, entonces, es necesario proceder a una nueva calificación penal que recoja, en su caso, las modificaciones fácticas que vienen introducidas por haberse practicado la prueba en el juicio.

A) Forma

La calificación definitiva tiene forma escrita en el proceso común y es oral en el resto de los procesos.

B) Efectos de la modificación de conclusiones

En el procedimiento abreviado se puede suspender el juicio cuando la calificación provisional de la parte acusadora implique una modificación de la tipificación de los hechos acusados.

Se produce una situación procesal desfavorable para el acusado. Y, desde ese punto de vista, parece adecuado que pueda defenderse si lo estima conveniente, preparando adecuadamente descargo. La suspensión del juicio oral se prolongará, como máximo, diez días.

2.- El planteamiento de las tesis por el órgano judicial

La Ley permite que el órgano judicial, una vez formuladas las conclusiones definitivas, plantee a las partes la posibilidad de enjuiciar los hechos probados desde una calificación jurídica no tenida en cuenta por ellas. El planteamiento de la tesis se produce para permitir la condena por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación.

El órgano decisor no tendría en su sentencia ninguna limitación calificadora siempre que lo hiciera exclusivamente sobre los hechos ciertos que fueron objeto de acusación. No obstante, la calificación fuera de los cauces establecidos fuera de las partes puede afectar al derecho de defensa. Esto trata de resolverlo la Ley, aunque hay soluciones diversas.

El artículo 733 LECrim es un remedio eficaz que permite, en el proceso común, condenar en base a una calificación diversa a la ofertada por las partes. El TC opina que no hay indefensión si el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanecen inalterables (que exista identidad del hecho punible). Además, el TC exige que la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

En el artículo 789.3 LECrim se establece el principio general de que no cabe condena con pena superior a la solicitada por la calificación más grave de las producidas en el juicio.

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La Ley del Jurado ha resuelto el problema adaptándose a la naturaleza del enjuiciamiento que se realiza en los procesos por jurado. En primer lugar, a la hora de hacer veredicto, el magistrado-presidente está obligado a adaptarse a los hechos alegados por las partes y a la calificación que se deduzca de los debates en el juicio, pues deberá precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, lo que implica necesariamente una calificación jurídica. En segundo lugar, sólo puede añadir hechos y calificaciones jurídicas no alegadas, aunque sí probadas, según el criterio del magistrado-presidente, sin son favorables al acusado, y siempre que no ocasionen indefensión. En tercer lugar, la Ley permite a las partes pedir la exclusión de hechos o calificaciones incluidas en el veredicto o solicitar la inclusión de otros hechos u otras calificaciones que estimen convenientes, dándose entrada al contradictorio y, sobre todo, a la posibilidad de una causa de recurso para el supuesto de que el magistrado-presidente no admita la petición formulada por cualquiera de las partes.

3.- Los informes

El informe es una mera exposición de las posiciones jurídicas de cada parte. Es una exposición oral detallada de los escritos de conclusión definitiva, como claramente se desprende del artículo 737 LECrim, y, en ese sentido, vienen a cumplir la misma misión que el escrito de conclusiones en el proceso civil ordinario.

Después de los informes, sólo está permitido la rectificación de los hechos y conceptos, lo que en absoluto permite un debate sobre las posiciones jurídicas ni de los hechos de la parte contraria.

4.- La última palabra

El artículo 739 LECrim concede a los acusados el llamado derecho a la última palabra. Con las limitaciones del respeto al orden público, a la moral, al tribunal o consideración a las personas, el acusado puede decir cuanto quiera, ciñéndose al objeto del debate.

Se trata de una manifestación del derecho de defensa y del poder de postulación; el acusado tiene en ese momento la oportunidad de aquello que entienda le favorece o aquello que quiera decir, siguiendo sus sentimientos.

Lección 26: La sentencia

1.- Concepto de sentencia

La sentencia penal es el acto jurisdiccional que pone fin al proceso resolviendo definitivamente la cuestión criminal.

2.- La génesis lógica de la sentencia: el juicio histórico y jurídico. Sus límites

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La determinación de si el acusado es o no responsable penal impone al juzgador la realización de un doble juicio: de una parte, un juicio histórico tendente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso; de otra parte, un juicio de valoración jurídica que tiende lógicamente a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penalmente ilícito y merece la imposición de una pena.

A) Juicio histórico

a) El juicio histórico recae sólo y exclusivamente sobre los hechos acusados. En esta primera fase del juicio el órgano judicial se debe limitar a determinar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado. Sin embargo, la LOTJ, por excepción, permite enjuiciar hechos favorables no alegados por las partes, siempre que ello no varía sustancialmente el hecho justiciable u ocasione indefensión a alguna de las partes.

El órgano judicial debe acudir a criterios normativos para hacer su juicio histórico que estará condicionado y tendrá su centro de investigación en lo que se denomina actividad, en el resultado de dicha actividad y en el bien jurídico que ha quedado lesionado o perjudicado con aquella actividad investigada. El resultado del juicio histórico no será negativo si entre el hecho acusado y el resultado fáctico de la investigación existe coincidencia al menos de los elementos típicos de ejecución lesionándose el mismo bien jurídico por el resultado de aquella actividad.

b) Las pruebas y su posterior valoración son los instrumentos con que cuenta el órgano decisor para llevar a cabo su enjuiciamiento histórico. La condena sólo será posible si el juicio histórico es positivo. Éste será positivo cuando hayan sido probados los hechos y el juez no tiene duda alguna de lo que dichas pruebas argumentan.

c) El órgano judicial apreciará las pruebas practicadas según su conciencia.

B) Juicio jurídico

Sólo cuando el juicio histórico al que nos hemos referido dé resultado positivo cabe realizar por el órgano decisor el juicio jurídico penal: determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto de vista penal (encuadrar los hechos en un determinado tipo penal y determinar la existencia de circunstancias que afecten a la responsabilidad penal (atenuantes, agravantes o eximentes), así como el grado de participación de los acusados).

3.- La estructura externa de la sentencia

A) La estructura externa de la sentencia dictada por jueces y tribunales

a) Encabezamiento

Expresará el lugar y fecha donde se dicte, los hechos que hubiesen dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los acusadores, así como la de los actores civiles y el de los procesados. Por último, expresará el nombre y apellidos del

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magistrado ponente (si la dicta un tribunal), o del juez o magistrado (si la dicta un órgano unipersonal).

b) Motivación fáctica o antecedentes de hecho

Irán numerados y en párrafos separados. En ellos se consignarán los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Si se expresan sólo hechos alegados por la acusación que no han sido probados, se permitirá la casación de la sentencia.

c) Motivación jurídica o fundamentos de derecho

El razonamiento lógico impone empezar por los hechos (antecedentes de hecho) y acabar por la norma jurídica (fundamentos de derecho).

Tienen que expresar, motivándola, la calificación jurídico-penal de los hechos probados, lo que supone, no sólo la inclusión de los hechos en un tipo penal o en otro, sino la calificación de la participación que el acusado haya tenido y la determinación de si en los hechos probados existen circunstancias que puedan afectar a la responsabilidad penal.

En el caso de la acción civil reparatoria, los fundamentos de derecho deben calificar jurídicamente los hechos desde el punto de vista de esa responsabilidad, determinando si existen relaciones o situaciones jurídicas de tipo privado o público que exijan la responsabilidad de terceras personas o instituciones.

También deberá calificar y motivar la condena en costas, así como las faltas incidentales y la declaración como calumniosa de la querella o de la denuncia.

d) El fallo

Puede ser condenatorio o absolutorio.

B) La estructura externa de la sentencia dictada por Tribunal de Jurado

El magistrado-presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en la LOPJ, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido del correspondiente veredicto.

Incluirá, además del veredicto, el acta de votación del mismo para que quede clara la prueba de los hechos o la culpabilidad de los acusados. A su vez, es obligatorio fundamentar jurídicamente la sentencia y concretar la existencia de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

4.- Forma de la sentencia

A) Forma oral o escrita

Las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal en los procesos abreviados, y las dictadas en los procesos de enjuiciamiento rápido, pueden adoptar la forma oral. En

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todos los demás supuestos las sentencias penales adoptarán la forma escrita. En ambos casos, se dictarán o elaborarán de acuerdo con la estructura externa propia de las sentencias.

B) Documentación y redacción escrita de la sentencia oral

La forma oral de la sentencia no evita ni su documentación ni su posterior redacción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 248.3 LOPJ. La documentación de la sentencia se lleva a cabo evidentemente por el secretario, y se hará en el acta del juicio, aunque, además de la documentación mediante la fe del secretario, se permite que se haga en un anexo al acta.

La redacción de la sentencia, por su parte, es acto del juez. Debe coincidir de forma absoluta con las líneas generales establecidas por el juez en sentencia oral, no pudiéndose cambiar ni los antecedentes fácticos, ni la fundamentación de hecho y de la redacción de la sentencia.

5.- Formación de la sentencia dictada por los órganos colegiados

La sentencia se forma tras su discusión y votación. Una vez discutida y votada, se redacta por el magistrado ponente y se firma publicándose.

La discusión y votación se verifica a puerta cerrada no pudiéndose interrumpir el acto una vez iniciada la votación. A ella acudirán los magistrados que hubiesen estado presentes en el juicio oral, con las particularidades que se contemplan en los artículos 154 y 155.

El magistrado ponente es el encargado de proponer a la Sala el proyecto de sentencia que se habrá de discutir y votar; la votación se dilucidará por mayoría de votos.

Lección 27: La suspensión del juicio oral y su terminación anormal

1.- La suspensión del juicio oral

A) Concepto

Es imprescindible contemplar la posibilidad de que el juicio oral, aun siendo un acto único y ordenado bajo el principio de concentración, se desarrolle en sesiones distintas y sucesivas, tantas como sean necesarias para la consecución y conclusión del mismo.

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La suspensión comporta la finalización anticipada de una determinada sesión del juicio o el aplazamiento por un tiempo determinado de la sesión consecutiva.

B) Supuestos y resolución

El artículo 746 LECrim recoge seis puntos.

Los casos en los que el tribunal puede de oficio suspender las sesiones del juicio son supuestos heterogéneos, pero en los que la continuación del mismo se hace de todo punto imposible, bien por razones puramente estructurales, o bien porque la continuación de las sesiones contravendría derechos fundamentales que el órgano judicial no puede, de ninguna de las maneras, permitir que sean violados. Es el supuesto de los números 4 y 5 del artículo 746 (enfermedad repentina de un miembro del tribunal, del defensor de cualquiera de las partes o del fiscal, o del acusado) que afectan de forma clara al derecho de defensa y al derecho de tutela judicial efectiva. Son también los supuestos de los números 1 y 2, que hacen referencia a razones simplemente estructurales, pues si hay que resolver un incidente es imprescindible suspender el juicio principal, lo mismo que si hay que practicar alguna diligencia probatoria fuera de la sede judicial.

En los demás casos también podrían quedar afectados derechos fundamentales, como es el caso del número 3 (no comparecencia de testigos de cargo), o el supuesto del número 6 (revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en el objeto el juicio). En estos dos casos la suspensión del juicio no se puede acordar de oficio, sino que es necesaria la instancia de parte, pues sólo la parte afectada está en condiciones de valorar si las nuevas circunstancias producidas le ocasionan o no indefensión o violación de cualquier otro derecho fundamental.

La suspensión del juicio se decreta por medio de auto, que no admite recurso alguno, debiendo fijar el órgano judicial el tiempo por el que se suspende el juicio oral.

C) Nuevo señalamiento

Cuando la suspensión del juicio se prevé que pueda prolongarse de forma indefinida, en los supuestos de los números 4, 5 y 6 del artículo 746, el órgano judicial declara sin efecto todo lo actuado en el juicio y convoca la apertura de uno nuevo una vez hayan desaparecido las causas que motivaron la suspensión.

2.- La terminación anormal del juicio oral

El juicio oral puede terminar de una manera anormal por concurrir circunstancias diversas que determinan o bien su terminación anticipada, dictándose la correspondiente sentencia, o bien la imposibilidad de su continuación por la concurrencia de circunstancias exclusivamente subjetivas referidas al acusado.

A) Terminación por conformidad del acusado

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La conformidad elimina trámites procesales, los acorta y simplifica, pero no evita que el órgano judicial tenga que dictar sentencia.

La conformidad produce evidentes modificaciones en la génesis lógica de la sentencia, o en el contenido del juicio histórico y jurídico que tiene que hacer el órgano judicial en los supuestos en los que el acusado se declara conforme con la calificación más grave, o incluso con los hechos acusados; puede producir además una alteración sustancial en la estructura de la sentencia en los procesos ante un tribunal de jurados (implica la disolución del Jurado, en modo tal que la sentencia se dicta sin la intervención de los jurados).

La fundamentación fáctica de la sentencia no sufre modificación alguna por la conformidad. No ocurre lo mismo, en cambio, con la fundamentación jurídica, donde el órgano judicial tan sólo debe expresar el hecho de la conformidad el cumplimiento de las circunstancias contenidas en la ley y la calificación legal aceptada por el acusado; todo ello sin entrar en mayores razonamientos del tipo jurídico-penal.

B) Terminación por perdón del ofendido

El CP prevé el perdón del ofendido en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos; delitos de calumnia e injuria. Igualmente prevé el perdón del ofendido en las faltas que son perseguibles a instancia de las personas agraviadas, las de amenaza, las de lesiones por imprudencia o muerte por imprudencia leve y de alteración de términos o lindes de utilidad inestimables o que no exceda de 400 €.

El perdón se ha de producir de forma expresa y por la persona que ha sido ofendida o agraviada por el delito o la falta; no cabe pues el perdón tácito o el perdón deducido de otros actos, requiriéndose que se produzca expresamente, bien de forma escrita o bien de forma oral, ante el juez.

El perdón del ofendido determina la finalización del juicio oral mediante sentencia absolutoria, que lo único que tiene que constatar es la existencia del perdón, otorgado de acuerdo con lo que se establece en el artículo 130 CP.

C) Terminación del juicio oral por muerte del imputado

Establece el artículo 115 que la acción penal se extingue con la muerte del culpable; y el artículo 130 del CP establece que la responsabilidad criminal se extingue por la muerte del reo. Ambas normas expresan lo mismo, aunque la primera lo hace desde la perspectiva procesal y la segunda desde la perspectiva penal. Aunque, en definitiva, lo que se deduce de ambos preceptos es que no cabe proseguir el procedimiento iniciado cuando fallece la persona acusada durante la tramitación del proceso, y que, por último, no cabe exigir la responsabilidad penal declarada a una persona posteriormente fallecida.

La terminación del proceso por fallecimiento sólo afecta a la persona del fallecido, por lo que si hay otras personas imputadas, se continuará el juicio frente a ellos para dilucidar su responsabilidad penal.

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Sin embargo, en cuanto a la acción civil, decir que la responsabilidad civil que se pueda derivar de los hechos que fueron imputados al fallecido puede exigirse frente a los herederos de éste, aunque en el proceso civil correspondiente.

D) Terminación del juicio oral por renuncia

En los delitos privados, el juicio oral se da por terminado cuando el perjudicado renuncia. Con dicha renuncia el perjudicado manifiesta su voluntad de no acusar al culpable y de que pueda perseguirse judicialmente los actos de éste.

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