Apuntes Derecho Penal Parte General Edicion 2015

8/19/2019 Apuntes Derecho Penal Parte General Edicion 2015

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Prof. Gabriel Alejandro Carrillo Rozas Abogado

Diplomado en Derecho Penal EspecialMagister (c) Mención Derecho Público

Profesor Titular de Derecho Penal, UST, Sede Temuco.Mail: [email protected]

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EDICION 2015

SUMARIO:Introducción.

Capítulo I: Conceptos generales y principios formativos delDerecho Penal.

Capitulo II: Teoría de la ley penal.

Capitulo III: Teoría del delito.

Capitulo IV: Etapas de desarrollo del delito o Iter Criminis.

Capítulo V: Autoría y participación criminal.

Capítulo VI: Unidad y pluralidad de delitos.

Capítulo VII: Circunstancias modificatorias de responsabilidadpenal.

Capítulo VIII: Teoría de la pena.

Capítulo IX: Causales de extinción de la responsabilidad penal.

Capitulo X: La responsabilidad civil derivada del delito.

Índice.

Bibliografía.


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'El conocimiento es la mejor inversión que se puede hacer”Abraham Linco ln

INTRODUCCION:

El presente trabajo tiene por objeto servir como textoguía, de consulta y material complementario de ayuda al alumnode pregrado para la preparación de sus pruebas y exámenes en lacorrespondiente asignatura. Asimismo, está orientado al análisisde las materias que forman parte del programa de la catedra deDerecho Penal, Parte General.

El texto está conformado por una serie de apuntes de

clases que he ido elaborando durante el transcurso de miexperiencia académica en esta asignatura.

En lo que respecta a esta parte general, lo que sepretende, es dar a conocer los siguientes aspectos:

1.- El sustrato teórico del derecho penal: su génesis,evolución, fines y objetivos.

2.- Entender la retribución de la sanción penal y lafunción preventiva del derecho penal.

3.- Distinguir lo que constituye la ciencia penal e

interiorizarse en la teoría de la ley penal como única fuente formaldirecta, su aplicación en el tiempo, en el espacio, y fijar losprincipios de legalidad de los delitos y las penas, sus garantías yla relación con la irretroactividad, la analogía y la indeterminaciónde tipos penales.

4.- Desarrollar la teoría del delito, concepto, evolución ysus elementos, distinguiendo las doctrinas que explican cada unode éstos e internalizar las fases del delito y el concepto deresponsabilidad criminal, junto a las circunstancias que lamodifican y eximen.

5.- Comprender la teoría de la pena como sanción, susfundamentos, la naturaleza de las penas y su determinación en elderecho chileno, así como la ejecución y medidas alternativas decumplimiento.


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6.- Finalmente, conocer las formas de extinción de laresponsabilidad criminal y las reglas generales sobre la

responsabilidad civil que emanan de todo delito o cuasidelito.Dejamos constancia que el contenido de este trabajo encaso alguno pretende ser un estudio acabado de los diversostemas, sino que, como se indicó precedentemente, se trata de untexto guía a través del cual los alumnos comenzarán acomprender aquella disciplina del derecho que constituye el últimoinstrumento con el que cuenta la sociedad para restablecer elorden quebrantado, es decir, el Derecho Penal.


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CAPÍTULO I:

CONCEPTOS GENERALES Y PRINCIPIOS FORMATIVOS DELDERECHO PENAL.

EL FENÓMENO CRIMINAL:

El profesor Vivian Bullemore, en su libro titulado “Cursode Derecho Penal”, Tomo I, cita al profesor español José AntonioSainz Cantero, el cual, a su vez, afirma que el Derecho Penaltiene como obligado presupuesto el llamado “fenómeno

criminal”. En las comunidades organizadas y en todos los grupossociales es fácil constatar un hecho evidente: individuos de lacomunidad que atentan contra valores que la mayoría consideracomo fundamentales y merecedores de respeto para lograrmantener la convivencia social.

Las acciones que ponen en peligro o lesionan talesvalores, se conocen con el nombre de delitos o crímenes, entanto que a sus autores se les conoce como delincuentes ocriminales y al conjunto de actuaciones realizadas por ellos

delincuencia o criminalidad.Las comunidades humanas han conocido yexperimentado, desde el momento de su surgimiento, elfenómeno de la criminalidad.

Por ello, con acierto, Sainz Cantero, expresa que lacriminalidad, al igual que la enfermedad de las personas, es unaspecto constante en la vida social. Hoy en día la criminalidadestá considerada como un fenómeno connatural a todasociedad organizada, caracterizado por su permanencia – sudata coincide con la existencia del hombre en la tierra – y su

actualidad, ya que hoy en día ha dejado de ser un fenómenoresidual, convirtiéndose en un fenómeno político que los poderespúblicos se esfuerzan en reprimir o prevenir.


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CONCEPTO DE DERECHO PENAL:

El derecho penal, en sentido amplio, es la parte delderecho que se ocupa del delito, el delincuente y la pena.Son numerosos los conceptos entregados por la

dogmática respecto de esta disciplina.Sin embargo, resulta importante establecer una

diferencia esencial al respecto:

Concepto Formal (destaca el supuesto de hecho).Sustancial (destaca el valor tutelado).

A.- CONCEPTO FORMAL:

Von Litz1: “Conjunto de reglas jurídicas establecidas porel Estado, que asocian al crimen como un hecho, y la pena comoconsecuencia jurídica”.

Edmud Mezger 2: “El Derecho Penal es el conjunto denormas jurídicas que asocian a un determinado hecho la penacomo consecuencia jurídica”.

B.- CONCEPTO SUSTANCIAL:

Francisco Muñoz Conde3: “Es un instrumento dedefensa de valores fundamentales de la comunidad que solo debeaplicarse contra ataques muy graves a esos valores y en formalimitada y controlada por el imperio de la ley”.

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Franz Ritter von L iszt , jurista y político alemán de origen austríaco, conocido por susaportes en el campo del Derecho Penal y del Derecho Internacional Público.2 Fue un teórico penal y criminólogo alemán. Desde la República de Weimar, pasando porlas dos guerras mundiales, Mezger hizo importantes contribuciones para la dogmática delDerecho penal, especialmente para la comprensión del "hecho" (tipo penal), los elementossubjetivos de la antijuricidad y el concepto de culpa.3 Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla.


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José Sainz Cantero: “…el sector del ordenamiento jurídico que tutela determinados valores de la vida comunitaria,

regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarsede acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas deseguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediantehechos de una determinada intensidad”.

DOCTRINA NACIONAL:

Para el profesor Enrique Cury el derecho penal puedeser conceptualizado como: “el conjunto de normas jurídicas queregula la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos

legalmente determinados a una pena o medida de seguridad ocorrección, con el objeto de respetar los valores fundamentalessobre los cuales descansa la convivencia humana”.

Para el profesor Alfredo Etcheberry el derecho penal“constituye aquella parte del ordenamiento jurídico quecomprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado

prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas, parala contravención de dichas órdenes”.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL:

1.- ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO: Lafunción represiva está reservada de manera exclusiva hoy día alEstado. Sólo éste puede dictar normas que establezcan delitos eimpongan penas. El Estado es quien crea y aplica la ley penal (loprimero lo hace a través del poder legislativo y lo segundo porintermedio del poder judicial).

Desde otra perspectiva, en definitiva será el Estado através de la política criminal que asuma quién determine quéhechos constituyen delitos y qué pena habrá de imponerse,pudiendo incluso disponer de medios coercitivos para sucumplimiento.


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3.- ES UN DERECHO NORMATIVO O IMPERATIVO: Lanorma jurídica penal siempre manda o prohíbe. Contiene órdenes

encaminadas a obtener o evitar determinadas conductas por partede los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos nipronósticos, sino que pretenden verdaderamente modelar elfuturo, influyendo sobre la forma en que las personas secomportan.

4.- ES UN DERECHO VALORATIVO: Desde elmomento en que avalúa u aquilata la conducta humana,valoración que en definitiva pretende determinar si esa conductahumana es o no contraria al ordenamiento jurídico.

Esta valoración el derecho penal la hace en dosoportunidades:

a) Al crear el delito y particularmente describir laconducta que deberá desplegar el delincuente. De esta manera ellegislador nos dirá dónde empieza y dónde termina el ámbito de lodelictual. Esto constituye sin duda un juicio de valor delcomportamiento humano en relación con el comportamientohumano general.

b) Una segunda valoración se realiza al aplicar la ley; yaquí serán los jueces quienes harán este nuevo juicio de valorpara determinar si determinada conducta humana constituye undelito.

5.- ES UN DERECHO SANCIONADOR: Tiene una clarafunción represiva. Esta característica lo diferencia de otras ramasdel derecho que tienen la característica de crear derechos. Encambio, esta disciplina protege derechos consagrados en otrasramas.

A propósito de esta característica surge la interrogantede saber: ¿cuál es la relación entre el delincuente y la leypenal?


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R: La respuesta la encontramos en la denominada teoríade las normas de Car los Bind ing , quien afirma que el delincuente

al delinquir cumple con la ley penal. Ejemplifica esto con el delitode homicidio, cuya disposición sanciona al que mate a otro yprecisamente la persona que quita la vida a otro sujeto estácumpliendo con esta descripción legal.

Para fundar este razonamiento, el autor señaladodistingue entre la ley penal y la norma. En el ejemplo antesreferido la ley penal correspondería a la descripción que hace ellegislador y la norma en cambio sería el imperativo jurídico queobligaba a no cometer esa acción, esto es, el no matar. De estamanera cuando el homicida mata, está cumpliendo la ley penal y

lo que viola es la norma.Bind ing se plantea dónde debemos buscar la norma o

imperativo jurídico que nos impide realizar una determinadaacción. Al respecto afirma que este imperativo jurídico seencuentra primero en el ordenamiento jurídico general que nosimpone la obligación de respetar aquellos bienes jurídicos que lasociedad considera como vitales. En particular, estas normashabitualmente encontrarán su fuente en el derecho constitucionalque consagra los derechos y garantías de todas las personas,

como por ejemplo, el derecho a la vida. No obstante lo anterior,también podrá y deberá acudirse a otras ramas del derecho, comoel derecho civil, a propósito de delitos que si bien atentan contraderechos garantizados constitucionalmente como el derecho depropiedad, será necesario recurrir a normas especiales yprotectoras de ramas constitutivas o creadoras de derecho comoel derecho civil.

Finalmente, existen casos en que el ordenamiento jurídico general y aún las normas fundamentales consagradas enla Constitución no contemplan estos imperativos jurídicos o

normas, como podría ocurrir en un delito de violación. Sinembargo, a partir de ciertos principios generales, no preceptuadosen forma expresa, se puede llegar a la norma. En el casopropuesto, a partir de ciertas normas de cultura que la sociedadhace suyas, y que en general los autores señalan que emanan de


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la naturaleza misma del hombre, se puede concluir que existenbienes jurídicos que a esta misma sociedad le interesaresguardar, como sería en este caso la libertad sexual y más

modernamente la indemnidad sexual de las víctimas de este tipode delitos.

6.- ES UN DERECHO PERSONALÍSIMO: Esto significaque quien debe responder penalmente es el delincuente,entendido como el sujeto que con su conducta hizo realidad lahipótesis de hecho descrita por el legislador penal.

Esta característica se traduce en importantes efectos:

a) La pena sólo la cumple el individuo que delinquió.

b) La sanción no puede cumplirse por vía sustitutiva,esto es, a través de un mandatario designado al efecto ni tampocopor transmisión, esto es, a través de un heredero.

c) La muerte del delincuente extingue la responsabilidadpenal.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que hacen

excepción a estos efectos la aplicación de las denominadas penaspecuniarias, como el caso de la multa, el comiso y la caución, lascuales sí pueden hacerse efectivas en los herederos. (Artículo 93del Código Penal).

7.- ES UN DERECHO FINALISTA: Que en el caso delderecho penal persigue el objeto o finalidad de establecer en lasociedad el respeto de ciertos bienes jurídicos que se estimancomo vitales, en términos de orientar a las conductas humanas enprocura de dicho respeto y observancia.

También se señala como finalidad específica lanecesidad de eliminar ciertas conductas que impliquen laejecución de actos ilícitos.


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8.- SISTEMA DISCONTINUO DE ILICITUDES: Se tratade una característica exclusiva del derecho penal. Hemos dicho

que esta rama no es capaz de cubrir el ámbito de todos los actosilícitos o antijurídicos, sino que sólo algunos aspectos.Existen algunos ilícitos que pueden ser resueltos por

otras ramas del derecho, como el derecho civil y comercial. Sinembargo, existirán algunos casos en que por la trascendencia delbien jurídico lesionado y por la importancia que éste tenga en elmedio social, el legislador estime insuficientes las sancionesciviles para restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado,estimando necesario otorgarle una mayor protección integrandoeste ilícito a la categoría de los delitos penales.

Estas ilicitudes de relevancia para el derecho penal vansurgiendo en forma aislada y discontinua, esto es, no existe unarelación de continuidad entre estos distintos actos.

A pesar de esta discontinuidad, se dice que estos delitosde todas maneras forman una unidad o sistema, puesto queexisten principios que le son comunes como la participacióncriminal, el iter críminis o grado de desarrollo del delito, la teoríade la pena, etc.

Por tal razón se señala como característica el constituir

un sistema regido por estos principios comunes pero que a la vezes discontinuo ya que no hay solución de continuidad entre todosellos, siendo cada uno de ellos independientes y autónomos.

9.- ES UN ORDENAMIENTO AFLICTIVO: Esta tal vezes la característica más propia y específica del derecho penal.Toda regla jurídica contempla un precepto: algo que debe hacerseo no hacerse, y una sanción, la consecuencia que la ley establecepara el caso de contravención. Lo que caracteriza al derechopenal es que la sanción que sus preceptos señalan, es lo que

hemos llamado la pena, o sea, la pérdida o disminución dederechos personales que el trasgresor debe sufrir y que el Estadodebe imponerle por medio de sus órganos.


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10.- ES UN DERECHO PENAL DE ACTOS: Paraanalizar esta característica, en doctrina se distingue entre:

- DERECHO PENAL DE ACTOS: Esto significa que seimpone una sanción penal a aquella persona que ha cometido unaconducta típica, antijurídica y culpable, sin importar lapersonalidad del autor.

- DERECHO PENAL DE AUTOR: Aquí se sanciona a lapersona por tener determinadas calidades que el legislador seencarga de describir. EJEMPLOS: vicios, peligrosidad, entreotras, aunque no haya hecho nada en el acto.

TENDENCIA ACTUAL:

- Se sanciona a una persona por haber cometido undelito, sin importar el autor, aunque si se puedenconsiderar ciertas características del autor almomento de aplicar la pena. Ejemplo: la irreprochableconducta anterior (que opera como circunstanciaatenuante de responsabilidad penal). Hoy, esta

afirmación de que el derecho penal es de actos escategórica, no siendo así hace un tiempo atrás, enque existían ciertas disposiciones contrarias a esteprincipio las que fueron eliminadas, Ejemplos:vagancia y mendicidad.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:

La misión del derecho penal es de natu raleza tutelar .Su objeto preferente, por un lado, es garantizar la coexistenciapacífica en la sociedad (no crearla) mediante la protección de susintereses fundamentales y, de otro lado y coetáneamente, elaseguramiento de los derechos esenciales de las personas frenteal Estado, para quienes constituye una entidad todopoderosa.


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Para el cumplimiento de su primera misión- la protecciónde los bienes jurídicos importantes- suministra al Estado una

doble función: represiva y preventiva.A) FUNCIÓN REPRESIVA: Es aquella que monopoliza

para el Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, lafacul tad de imponer esas sanciones , siendo el único, porconsiguiente, que puede en las situaciones concretas que sepresentan en la realidad material, declarar si una conductaconstituye delito y cuál es la pena que debe aplicarse a su autor.

La segunda misión tutelar del derecho penal es protegera las personas en sus derechos básicos frente al ejercicio por el

Estado de las funciones antes indicadas (preventiva y represiva).El ius puniendi debe precisamente circular entre esos dos polos;

junto con afectar a los derechos humanos, éstos últimosconstituyen su límite que no puede sobrepasar sin deslegitimar suaccionar punitivo. A saber, le corresponde de calificar de delictivosexclusivamente aquellos comportamientos que están en laposibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurídicostrascendentes socialmente (no otros) y que una ley – en formaprevia – ha descrito como prohibidos; tampoco puede imponer

una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a laculpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que conanterioridad una ley ha señalado al efecto. Esta sanción sólo esposible en virtud de una sentencia, dictada por un órgano

jurisdiccional en un proceso racionalmente instruido que asegurela defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma ymodalidades predeterminadas por el ordenamiento jurídico.Cuando se trata de una medida de seguridad, su imposición debequedar sujeta asimismo a un mínimo de garantías.

Los principios consignados tienen una consagración

constitucional. También deben tenerse en cuenta para estosefectos los tratados internacionales suscritos por Chile y que seencuentran actualmente vigentes.


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B) FUNCIÓN PREVENTIVA: Posibilita que se imponga,a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la

prohibición, bajo conminación de pena, de realizar aquellasactividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. Pone énfasis en la rehabilitación. Como ejemplo de ellopodríamos citar los beneficios que establece la Ley 18.216, queestablece medidas alternativas al cumplimiento de las penas,entre las que se cuentan: la remisión condicional de la pena,reclusión nocturna y libertad vigilada.

Cabe destacar que lo que se pretende a través de estafunción es que las personas no cometan en el futuro nuevasinfracciones.

La pena que se imponga a quien ya delinquió debetender a su resocialización, de manera que esa persona no vuelvaa cometer un nuevo delito, por propio convencimiento (prevenciónespecial).

En ocasiones y cada vez con más frecuencia, el DerechoPenal para proteger a la sociedad, debe recurrir a otros medios,distintos de la pena y ello, porque existen casos de sujetos que notienen capacidad para autodeterminarse conforme a las reglasimperantes. Ejemplo: los enfermos mentales. En tales situaciones

no es posible aplicar una pena, ya que no puede castigarse aquien no es capaz de comprender el injusto del actuar yautodeterminarse conforme a ello, debiendo la sociedad en estascircunstancias protegerse a través de las llamadas medidas desegur idad y corrección . Ejemplo: internación enestablecimientos especiales.

EL BIEN JURIDICO:

El Derecho Penal se limita a proteger ciertos valoresfundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana,valores que están constituidos por los bi enes ju rídi co s decarácter v ital.


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Los bienes jurídicos son, en definitiva, aquel los valoresque em anan del ordenamiento jurídico impuesto por el

Derecho .Se trata de un interés ind ividual o co lectiv o juzgadocom o indispensable para la conv ivencia socia l.

El desarrollo de la convivencia social y su evolucióndetermina la existencia de ciertos valores sociales de generalaceptación y cuya custodia y resguardo son recogidos por elordenamiento jurídico.

Bind ing señalaba: “En general, todo aquello que esimportante para el orden jurídico y cuyo pacifico mantenimiento esasegurado mediante normas jurídicas, aun cuando no constituya

un derecho, siempre que se considere valioso para la vida sanade la comunidad jurídica constituye un bien jurídico”. Ejemplos: lavida, la libertad, la propiedad, la salud pública, el patrimonio, elmedio ambiente, la fe pública etc.

La ley no nos señala cuales son los bienes jurídicos queprotege o va a proteger, sino que ello se realiza a través de unalabor interpretativa.

No es el orden jurídico el que crea el interés, sino laconvivencia humana, pero aquel le otorga la calidad de bien

jurídico. El legislador penal entonces no es libre de sancionarcualquier conducta, sino que solo puede reprimir aquella queen alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esosintereses sociales o individuales, apreciados comofundamentales.

Ahora bien, cada vez que el legislador quiera sancionarcon una pena determinada conducta, debe en primer lugar, teneren cuenta que es lo que pretende proteger y luego señalar

expresamente que conductas son las que serán sancionadaspenalmente, porque no toda conducta que lesione o ponga enpeligro un bien jurídico debe ser sancionada con una pena. Solodebe aplicarse la sanción penal cuando se trate de un bien

jurídico vital, para lo cual, la conducta atentatoria debe ser de tal


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magnitud, de manera que no existe otra forma de restablecer elderecho, sino recurriendo a la sanción penal y por ello, esta es elcastigo más grave que contempla el ordenamiento jurídico, ya que

afecta los derechos fundamentales del ser humano. Así por ejemplo, la propiedad es un bien jurídico, pero notoda conducta que atente contra ella será sancionadapenalmente. De este modo, quien incumple un contrato sin dudaque lesiona el derecho de propiedad, pero ello no es castigadopenalmente, porque es suficiente con otras sanciones quecontempla el ordenamiento jurídico, como pedir el cumplimientodel contrato o su resolución. En uno u otro caso, conindemnización de perjuicios.

En cambio, quien se apropia de una cosa mueble ajena,

sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, si essancionado penalmente, porque esta conducta es más grave quela anterior (hurto). Será más grave aún si lo hace con fuerza enlas cosas o violencia o intimidación en las personas (robo). Enestos casos, la propiedad es un bien jurídico, pero con apellido,esto es, un bien jurídico vital.

De acuerdo a lo anterior, tenemos 3 conductas queatentan o lesionan el derecho de propiedad, pero solo 2 de ellas – por su gravedad – tienen sanción penal y la pena será distinta

para cada una de ellas, precisamente porque una es más graveque la otra. De este modo, al hurto le corresponde una penainferior a la del robo y a su vez, al robo con fuerza se le asigna(por regla general) una sanción menor que al robo con violencia ointimidación en las personas.

El bien jurídico tiene distintas funciones:

1.- Función cognoscitiva: La cual nos permite conocercuál es la estructura valórica de una sociedad. Entre nosotros, y a

partir de la Constitución Política, es posible concluir que ella seasienta en la libertad e igualdad en dignidad y derechos y tambiénen las garantías constitucionales consignadas en el artículo 19 dela Carta Fundamental.


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2.- Función de garantía mínima: Solo tienen tutelapenal aquellos bienes jurídicos de mayor relevancia social y que

en su conjunto delimitan las condiciones mínimas de convivencia,limites más allá del cual el Derecho penal no puede aspirar agarantizar, sin el riesgo siempre presente y peligroso de caer enun estado policial.

El Derecho penal a través de la protección de ciertosvalores fundamentales garantiza los mínimos necesarios para laarmónica convivencia. Sobrepasar ese mínimo significaría, almenos, en principio, constatar la existencia de un estadorepresivo y abusivo en el ejercicio de la función punitiva.

3.- Función sistemática: La noción del bien jurídicoadquiere relevancia como un criterio unificador de ilícitos,especialmente atendida a su naturaleza, la parte especial delCódigo Penal, en su libro II y III contiene un catálogo de delitos ypenas que pueden ser sistematizados, unidos y analizados enatención al criterio del bien jurídico (Ejemplo: El homicidio, articulo391 del CP).

4.- Función teleológica: El bien jurídico constituye un

criterio de interpretación de los tipos penales, en el fondo, es unadirectriz que establece el sentido y alcance de una norma penal.No es necesario que este escrito. Es el núcleo en torno al cualgiran los elementos del tipo penal y son múltiples los casos en loscuales se realiza una conducta que en principio parece constituirun delito, pero que al recurrir al criterio del bien jurídico podemosexcluirla del campo de la punición o castigo. Ejemplo: Unaintervención quirúrgica de una persona: no estamos en presenciade un delito de daño que atente contra la salud del individuo.


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LA REACCION DEL ESATDO FRENTE AL DELITO:PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito:puede aplicar una pena o una medida de seguridad o deprotección.

La principal consecuencia o efecto del delito es la pena yla medida de seguridad postdelictual.

A.- LA PENA:

CONCEPTO: Es la privación o disminución de determinadosbienes jurídicos, prevista en la ley, que se impone por los órganos

jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablementeun ilícito de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.

Se recalca en el concepto la circunstancia que ella debeestar prevista en la ley y ser aplicada por el órgano

jurisdiccional competente, pues ello constituye una garantíainherente a todo Estado de Derecho.

LEGITIMIDAD DE LA PENA: Al ser la pena una sanción, queafecta uno o más derechos o bienes jurídicos, esto es, portratarse de un mal, debe estar legitimada o justificada, desdedistintos ámbitos:

A.- Desde el punto de vista sustantivo: Necesidad de lapena, proporcionalidad de ella y merecimiento de la pena.

B.- Desde el punto de vista procedimental o adjetivo: Lapena sólo puede imponerse luego de un procedimiento racional y

justo.C.- Desde el punto de vista de la ejecución: La pena no

puede constituir un trato cruel, inhumano o degradante.


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FINES DE LA PENA:

En esta materia se han elaborado diversas teorías queintentan proporcionar una respuesta para la interrogante de ¿porquése cas tig a?

Al respecto se han formulado 3 grandes teorías:

A.- TEORIAS ABSOLUTAS RETRIBUCION.B.- TEORIAS RELATIVAS PREVENCION GENERAL YESPECIAL.C.- TEORIAS UNITARIAS.

A.- TEORIAS ABSOLUTAS RETRIBUCION:

De acuerdo con este postulado, la pena se justifica por símisma. Se reconoce al Estado el papel de guardián de la justicia yse sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho dehaberse cometido un delito.

La más importante de las teorías absolutas es la de laretribución: que considera a la pena como un mal que se imponeal autor de un hecho injusto que puede serle reprochado por

haberlo ejecutado culpablemente, es decir, la pena es laconsecuencia de su conducta culpable.La retribución implica que la pena debe ser

proporcionada al injusto culpable.

B.- TEORIAS RELATIVAS PREVENCION GENERAL YESPECIAL:

Las teorías relativas buscan lograr fines fuera de lapropia pena. Postulan que la pena se debe emplear como medio

para luchar contra el delito y evitar su proliferación.Según estas teorías, las penas cumplen un fin de utilidad

social, toda vez que, satisfacen necesidades de la sociedad.

Existen 2 variantes:


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B1.- PREVENCION GENERAL: El fin de la pena esprevenir la comisión de delitos en la sociedad. Así, el Estado se

propone a través de la amenaza de una pena y de la condena delsujeto, que la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a finde no ser sancionado.

Actualmente la doctrina distingue dentro de ella 2corrientes:

- Prevención general negativa: Su finalidad esamedrentar, aterrorizar al sujeto que cometió el delito. La finalidades disuadir a los integrantes de la comunidad de cometer delitos.

- Prevención general positiva: Según estas teorías,las penas cumplen una finalidad de reforzar los valores de lasociedad, es decir, cumplen una función integradora. Estacorriente busca estabilizar la confianza de la comunidad en elderecho, pues la amenaza de la imposición de la pena y lacondena del culpable busca recalcar la importancia de los valoresen juego, motivando e induciendo al grupo social para que losincorpore a su código de conducta, respetando la prohibición de

lesionarlos o ponerlos en peligro. Esta última variante es seguidapor la literatura nacional.

B1.- PREVENCION ESPECIAL: Para esta teoría el finde la pena es resocializar al delincuente con el propósito que seadapte a las reglas de una convivencia organizada y si ello no esposible, neutralizándolo, a fin de proteger a la sociedad. Así, lapena no es un castigo, sino que es un tratamiento y por ello se lereemplaza por una reeducación.

C.- TEORIAS UNITARIAS: Estas teorías pretenden launión de los fines de retribución y prevención en una relaciónequilibrada. Así, la esencia de la pena está constituida por laretribución y, sobre la base de ésta, la pena persigue objetivospreventivos.


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CARACTERÍSTICAS DE SISTEMA DE PENAS NACIONAL:

1.- Contempla sanciones de gran magnitud. Primaentonces la retribución o prevención general.2.- Gran variedad de penas. Predominando las penas

privativas de libertad y la rigidez en su determinación, quetransforma la aplicación de las penas en una operación casimatemática.

3.- Falta de libertad del sentenciador.4.- No existen penas corporales e infamantes.5.- Establecimiento de fórmulas de cumplimiento

alternativo.

6.- No es aplicable a adolescentes infractores de ley,para quienes existe un régimen especial diferenciado, el cual estádado por la Ley 20.084.

B.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:

- El derecho penal, según consta en su desarrollohistórico, ha tenido como preocupación única larepresión del delito- y no su prevención -, con un perfil

particularmente retributivo.- En el siglo pasado surgieron los criterioshumanizadores de esta área del derecho, que dieronlugar a una nueva visión de la finalidad de la pena: laprevencionista. El reconocimiento de que la penatenía una finalidad de evitar la comisión de nuevosdelitos abrió el camino para abandonar la sendamonista (el único recurso contra el delito es la pena),que había recorrido el derecho penal y se da inicio ala indagación de la posibilidad de contar con otrorecurso, además de la pena, para enfrentar el delito:la medida de seguridad o de protección (sistemadualista o de doble vía).


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¿Qué se entiende por medida de seguridad?

R: Siguiendo en este punto a Ángel Sanz Mo rán 4

,podemos decir que las medidas de seguridad son “un mecanismo jurídico-penal de respuesta al delito, complementario de la pena,aplicado conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, enatención a la peligrosidad del sujeto, con finalidad correctora oasegurativa”.

FUNDAMENTO: Se acepta por la generalidad de ladoctrina que la fundamentación de las medidas de seguridad estádada por la pel igrosidad del su jeto que lleva a cabo un acto

delictivo, distinta de la culpabilidad propia de las penas.

- La pena se fundamenta en la culpabilidad delsujeto.

- La medida de seguridad se fundamenta en lapeligrosidad del sujeto5.

CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:

1.- MEDIDAS PRE - DELICTUALES: Se aplican sinnecesidad de que un sujeto incurra en la comisión de un delito.Basta el estado o condición de una persona para que se conviertaen peligroso para la sociedad (Ejemplo: sería la situación de losmendigos). Se critican.

2.- MEDIDAS POST – DELICTUALES: Son en esenciasimilares a una pena, ya que requieren como presupuesto lacomisión de un delito. Luego de la comprobación de éste, se

supone la peligrosidad del sujeto y se aplica la medida.

4 Catedrático de Derecho penal, Universidad de Valladolid.

5 El juicio de peligrosidad debe hacerse mediante una prognosis de la vida del sujetoen el futuro.


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CLASIFICACION DEL DERECHO PENAL:

En doctrina se distingue entre:

A.- DERECHO PENAL ADJETIVO O FORMAL:

Se refiere al procedimiento penal, esto es, a la forma dehacer efectivas las reglas penales. Se encuentra contenidofundamentalmente en el Código Procesal Penal. Se traduce en elconjunto de normas jurídicas que establecen los procedimientosen virtud de los cuales se aplican las normas del derecho penalsustantivo, en el caso concreto, a fin de establecer si existeresponsabilidad y cuál es la sanción aplicable. Ejemplos: Art. 166,172, 388, 400,406 del Código Procesal Penal.

B.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO O MATERIAL:

Se ocupa de la determinación abstracta de los delitos yla conminación de las penas. Se encuentra contenidofundamentalmente en el Código Penal.

EJEMPLO: ART. 390 DEL Código Penal: “El que,

conociendo las relaciones que lo ligan, mate a su padre o hijo, acualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a sucónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con lapena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuocalificado”.

C.- DERECHO PENAL EJECUTIVO:

Regula el inicio, cumplimiento y control de las penas ymedidas de seguridad impuestas como consecuencia de lacomisión de un delito (Art. 79 y siguientes del Código Penal).

La función de ejecución de penas se encuentraentregada a la autoridad administrativa - Gendarmería de Chile -órgano público que depende del Ministerio de Justicia.


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A su vez, dentro del DERECHO PENAL SUSTANTIVOencontramos:

1.- DERECHO PENAL OBJETIVO O “IUS POENALE”:

Está formado por el conjunto de normas penales que rigela sociedad, integrado por principios y textos legales positivos quedescriben los delitos y sus sanciones. El análisis e interpretaciónde esas normas constituye la denominada dogmática jurídico – penal. Se trata de la sistematización de las normas jurídicopenales.

2.- DERECHO PENAL SUBJETIVO O “IUS PUNIENDI ESTATAL”:

Consiste en la facultad que detenta el Estado de precisarcuáles son las conductas que se prohíben y las penas o medidasde seguridad susceptibles de ser aplicadas en cada caso enparticular.

Constituye una facultad privativa del Estado ypresupuesto del derecho penal objetivo.

Es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, decastigar.

- Es la expresión del poder único y excluyente delEstado para ejercer la violencia en forma legítima.

- El único titular del ius puniendi o del derecho decastigar es el Estado: no hay delito ni pena sin ley.

- El derecho penal pone de manifiesto que lo que secastiga son las conductas humanas (acciones uomisiones).


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LIMITACIONES AL “IUS PUNIENDI”:

La potestad punitiva del Estado no puede ser absoluta,sino que debe tener límites, tanto de carácter formal comomaterial:

I.- LIMITE FORMAL: El principal límite formal estádado por el principio de Legalidad o de Reserva Legal.

Principio de legalidad o de reserva: Esteprincipio se sintetiza en las expresiones latinas universalmente

empleadas: “nullum crimen, nulla poena sine legem”: No haycrimen ni pena sin que previamente una ley lo haya asídeterminado.

Este principio es de carácter formal: porque se refiere ala manera como el Estado ejerce la facultad de castigar. Solopuede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hechodescribe la conducta como ilícita y precisa cual es la pena quedebe aplicársele.

Este principio importa una verdadera exigencia deseguridad jurídica, ya que el destinatario de la ley conocemediante el respeto al principio lo que no debe hacer – o debehacer – y la pena que se le podrá aplicar si lo hace – o si no lohace.

Este principio ha pasado a inspirar la legislación de todoslos países de occidente (se trata de una condición básica delEstado de Derecho).

El principio de legalidad supone 3 aspectos:

1.- LEX PRAEVIA.2.- LEX SCRIPTA.3.- LEX STRICTA.


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1.- LEX PRAEVIA: (Art. 18 del CP y 19 Nº 3 inc. finalCPR): Significa que un comportamiento para ser delictivo debe

estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad ala fecha de comisión del hecho (irretroactividad de la ley penal).Excepción: ley más favorable.

2.- LEX SCRIPTA: Art. 19 Nº 3 inciso Penúltimo YFINAL de la CPR: La norma positiva que describe una conductacomo delito y determina su sanción debe consistir en una leyformalmente dictada por los cuerpos colegisladores (CongresoNacional y Poder Ejecutivo). Quedan excluidos, por tanto, losdemás cuerpos legales, como los Reglamentos, las Ordenanzas,

los Decretos, las Ordenes de Servicio y otros semejantes. Lomismo sucede con la costumbre.

3. - LEX STRICTA: (Art. 19 Nº 3 Inc. Final CPR): Significa que la conducta prohibida debe estar descrita en la ley yque además se determine la pena a imponer.

La conducta prohibida debe describirse con claridad yexhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra,claramente, de modo que puedan individualizarse, sin dudas.

En la misma forma ha de precisarse la pena quecorresponderá aplicar (márgenes genéricos de la sanción:naturaleza y los extremos de su duración).

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

A.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.B.- LA ANALOGÍA.C.- TIPOS PENALES ABIERTOS.D.- LAS CLÁUSULAS GENERALES.

A.- MEDIDAS DE SEGURIDAD:

Tal como se señaló precedentemente, consisten en unaprivación de bienes jurídicos que se propone, con el objeto de


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evitar la comisión de delitos, y que, tomando como base ofundamento la peligrosidad del sujeto, se orienta a la prevenciónespecial (Sainz Cantero).

Son empleadas por el Estado para prevenir la comisiónde delitos, no responden al pr inc ip io d e culpabi l idad, sino alde pel igrosid ad.

Las medidas de seguridad se aplican al sujeto que seconsidera pel igroso para la sociedad , atendidas suscircunstancias personales, como una manera de prevenir hechosilícitos.

Las medidas de seguridad se dirigen fundamentalmentea personas que, atendida su conformación síquica o bien a supostura rebelde o indiferente frente al mandato legal, no están en

condiciones o derechamente no quieren ajustar sus conductas ala norma.

Tal como señalo, existen 2 tipos de medidas deseguridad:

1.- Medidas pre - delictuales: Se aplican sin necesidad de queun sujeto incurra en la comisión de un delito. Basta el estado ocondición de una persona para que se convierta en peligroso parala sociedad (Ejemplo: sería la situación de los mendigos). Se

critican.2.- Medidas post – delictuales: Son en esencia similares a unapena, ya que requieren como presupuesto la comisión de undelito. Luego de la comprobación de éste, se supone lapeligrosidad del sujeto y se aplica la medida.

PROBLEMA: Las medidas de seguridad dificultan el mandato dedeterminación por parte del legislador, lo que se contrapone alprincipio de legalidad o de reserva.

- Mayoritariamente la doctrina se inclina por laprocedencia de las medidas postdelictuales y por elrechazo de las predelictuales. Ello, por cuanto, estasúltimas contravendrían el principio de legalidad


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consagrado constitucionalmente, en los artículos 19numero 3° de la Carta Fundamental en relación alartículo 1° y 3° del Código Penal, donde se precisa

que el referido texto se ocupa de los crímenes,simples delitos y faltas exclusivamente, de maneraque las medidas de seguridad de índole penal notendrían cabida en el Código para situaciones nodelictivas.

¿En que difiere una medida de seguridad de la pena?

R: La pena tiene como antecedente la ejecución de unhecho (tipificado como delito); en tanto que la medida de

seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidadde un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar.

SITUACIÓN EN CHILE: Nuestra legislación contempla lasmedidas de seguridad post – delictuales. Se encuentranreguladas en los artículos 455 y siguientes del Código ProcesalPenal.

Las medidas post – delictuales pueden aplicarse demodo complementario a la pena o en lugar de la pena, como en el

caso de los inimputables: enajenado mental: internación en unestablecimiento psiquiátrico o custodia y tratamiento.

B.- LA ANALOGÍA:

La analogía para estos efectos ha de ser entendidacomo “la aplicación de la norma que establece la ley para unhecho determinado, a otro hecho que la ley no contemplo, peroque guarda semejanza con el primero”.

El principio de legalidad en nuestro derecho impide laposibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado(in malam partem); no obstante, no existe prohibición paraemplear la analogía en su favor (in bonam partem), porque no seafectan sus derechos ni sus garantías.


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La aplicación analógica de una ley en el ámbito penalque se traduzca en la creación de figuras penales inexistentes o la

agravación de su punibilidad, atenta contra el principio delegalidad. Luego, se prohíbe en materia penal.

C.- TIPOS PENALES ABIERTOS:

Es obligación del legislador precisar al máximo lasconductas delictuales. Sin embargo, es difícil el cumplimiento detal obligación, por lo que, en ciertos casos, no se hace unadescripción esmerada de la conducta prohibida. Esta situaciónpuede dar origen a los denominados: “TIPOS ABIERTOS”.

El legislador se limita, simplemente a nombrar el delito,sin especificar con claridad en qué consiste el comportamientodelictivo.

Ejemplos de tipos abiertos: En el delito de aborto, en elque el legislador simplemente dice: “el que causare un aborto serácastigado”. El conflicto se da en cuanto no queda claro qué es elaborto (Art. 342, 345 del Código Penal). En el artículo 440 Nº 2del Código Penal, al referirse al robo con fuerza en las cosas “… uotros instrumentos semejantes”. En los delitos culposos: ¿qué se

entiende por falta de cuidado? -> Negligencia e imprudencia.PROBLEMAS: En esta clase de leyes la hipótesis de

hecho queda entregada – en mayor o menor medida- al propio juez que debe aplicarlas, pues en este caso el material de rellenono proviene indirectamente de la ley, sino del simple arbi t r io jud ic ial.

Este tipo de leyes presentan el peligro de obligar al juez,normalmente, al uso de la analogía, la que, como vimos, no puedeser fuente del derecho penal.

D.- CLÁUSULAS GENERALES:

Se emplean, a veces, en la configuración de los tipospenales, formulas generalizadoras en la descripción de los


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factores típicos de un grupo de casos, con fuertes componentesde orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a lascambiantes “exigencias político – criminales”.

EJEMPLO: La Ley sobre Seguridad del Estado, recurreen su articulado frecuentemente a expresiones tales como: “lasoberanía nacional”, “la seguridad pública”, “el ordenconstitucional” etc. Se critica su AMBIGÜEDAD.

II.- LIMITES MATERIALES:

Son aquellos relacionados directamente con las basesde sustentación o legitimación. Al respecto pueden citarse los

siguientes principios:1.- Principio de intervención mínima.2.- Principio de lesividad o protección de bienes

jurídicos.3.- Principio de actos y no de autor (de hecho).4.- Principio de culpabilidad.5.- Principio de proporcionalidad.6.- Principio de humanidad de las penas.7.- Principio de resocialización.

1.- PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MINIMA:

A través de este principio el Estado emplea el DerechoPenal únicamente – y de manera excepcional – cuando losdemás recursos que posee para preservar el orden social hansido insuficientes y la sanción penal se presenta como unmedio adecuado para esta preservación.

El Estado sólo debe intervenir imponiendo penas en

caso de perturbaciones graves al ordenamiento jurídico.La intervención penal del Estado sólo se justifica cuandoello resulta estrictamente necesario para mantener la convivenciaarmónica en la sociedad.


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Si el Estado interviene más allá de lo necesario implicacaer en el autoritarismo.

El derecho penal es de última ratio o extrema ratio (derecurso extremo). Sólo se recurre él cuando las demás ramas delordenamiento jurídico son insuficientes para cautelar laconvivencia social.

El Derecho Penal no es creador de la antijuridicidad. Sonlas demás aéreas del derecho las que la crean (derecho civil,laboral, comercial etc.). Ejemplo: caso del arrendatario que nopaga la renta: constituye un acto contrario a derecho (antijurídicoo ilícito), pero no es delito penal. Por lo mismo, es que el DerechoPenal recoge parcelas o fragmentos de lo que es antijurídico (es

un derecho fragmentario).

CONCLUSION: “SI BIEN TODO DELITO ES ANTIJURÍDICO, NOTODO HECHO ANTIJURÍDICO ES DELITO”.

Lo antijurídico es único, y lo es para todo el derecho. Noes el Derecho Penal el que determina esa antijuridicidad, pero síle corresponde determinar si necesita ser protegido penalmente.El Derecho Penal “selecciona” algunas acciones u omisiones

antijurídicas (aquellas graves y atentatorias contra interesesigualmente importantes).

2.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD O DE PROTECCION DE BIENESJURÍDICOS:

Lo que significa que es indispensable al recurrir alcastigo penal establecer qué es lo protegido, cuál es el interésque existe en la creación del tipo penal. No se puede establecerun delito y una pena si no existe un bien jurídico cautelado, y más

aún, según la doctrina, el derecho penal sólo está para protegeratentados graves contra bienes jurídicos vitales (la vida, lapropiedad, el honor, la libertad, la indemnidad sexual etc.)

El legislador no es libre para sancionar cualquieraconducta: puede hacerlo únicamente cuando tiene motivos que


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legitiman el ejercicio de esta facultad y ello sucede cuando sedirige a la protección de bienes jurídicos valiosos.

Sólo pueden ser punibles las conductas que lesionan oponen en peligro intereses jurídicos socialmente valiosos (Vida,salud, libertad, patrimonio etc.). El bien jurídico es “Un bien vitalde la comunidad o del individuo, que por su significación social esprotegido jurídicamente”.

3.- PRINCIPIO DE ACTOS Y NO DE AUTOR (DE HECHO):

Se ha discutido en doctrina si el Derecho Penal tiene uncarácter preventivo o bien represivo. La respuesta a la luz de los

principios ya analizados debe ser categórica: Es un derecho penalrepresivo, esto significa que la sanción debe estar ligada a unaacción u omisión delictiva. Para aplicar una pena resultaindispensable que un sujeto efectúe una conducta externaexpresamente descrita por la ley.

Se excluye así del ámbito del Derecho Penal los actospuramente internos (por muy firme y resuelta que sea la decisiónde un sujeto de matar a otro, el Derecho Penal no debe intervenirhasta que haya realizado un acto externo – un hecho – que

justifique la intervención). Así, se impide que se conciba al delitocomo un modo de ser de la persona: “Se castiga a la persona porlo que hace y no por lo que es”. **Ver artículo 7º CP.

4.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

Es el fundamento de la responsabilidad penal, en elsentido de que ésta sólo puede existir si el hecho essubjetivamente atribuible a una persona.

A través de este principio se impone la exigencia de un

juicio de reproche personal dirigido al sujeto que ha incurrido enuna conducta delictiva.


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Supuestos de este principio:

A.- Debe examinarse a la luz de este principio laimputabilidad del sujeto, esto es, su madurez y sanidad mental.Con ello se excluye del ámbito del castigo penal a quienes notienen discernimiento suficiente, como los menores de edad obien los dementes.

B.- La conciencia de la ilicitud o antijuridicidad, queconsiste en la posibilidad de comprender que tiene el sujetoimputable, en la situación concreta en que actúa, la licitud o ilicitudde su comportamiento.

C.- La exigibilidad de una conducta conforme aderecho: que implica la posibilidad de poder exigir a una personael respeto y sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos,en las circunstancias reales en que le correspondió actuar.Excepciones: Fuerza moral irresistible, miedo insuperable,encubrimiento de parientes y obediencia debida.

DISCUCIÓN: “Reconocimiento constitucional”.

Entonces, el principio de culpabilidad es una manifestaciónconcreta de la noción de la dignidad humana, porque el imperativode tratar al ser humano, conforme su condición de tal, obliga aconsiderarlo no en un sentido mecánico, como mero instrumentocapaz de producir un resultado, sino como un individuo dotado derazón, voluntad y libertad.

5.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

Significa que la gravedad de la pena o de la medida de

seguridad debe corresponder a la gravedad del hecho cometido ocon la peligrosidad del sujeto, respectivamente.


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GRAVEDAD DEL HECHO: Se refiere al contenido delinjusto, el daño que el hecho produce en la sociedad.

PELIGROSIDAD CRIMINAL: Probabilidad de que elsujeto cometa un hecho delictivo.

El respeto a este principio obliga a:

A.- No conminar con penas graves hechos de escasagravedad (delitos de bagatela).

B.- No aplicar medidas de seguridad de carácter penal a

sujetos que revelan una mera peligrosidad social.Este principio impone al legislador la tarea de jerarquizar

los bienes jurídicos, estableciendo la magnitud de la pena enrelación con la importancia del bien jurídico afectado y la entidaddel ataque.

Cada sujeto debe ser condenado tomando enconsideración, en abstracto y en concreto, las circunstanciasexistentes al tiempo de incurrir en el delito. En abstracto, laproporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la

gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado alestablecer la pena.

6.- PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS:

Este principio se vincula, tanto con el establecimiento delas penas, como en lo relativo a su ejecución.

Constituye un verdadero llamado a las autoridadeslegislativas y ejecutivas para humanizar el derecho penal.

MANIFESTACIONES DE ESTE PRINCIPIO:

1.- Abolición de la pena de muerte.


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2.- La supresión de las penas infamantes (afectan elhonor de las personas) y aquellas que afectan la integridad físicao psíquica de los condenados.

3.- El cuestionamiento a las penas privativas de libertad,al menos, las de larga duración (penas perpetuas).La función del derecho penal es la de mantener y

garantizar un mínimo de condiciones para la convivenciaarmónica de la sociedad. Para cumplir esta función el Estado nopuede perder de vista la noción de persona humana, dotada dedignidad y derechos.

7.- PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN:

A través de este principio lo que se busca es conseguirque el condenado, una vez que recupere su libertad, logreparticipar en la actividad social de igual modo que el resto de lapoblación. Para que ello ocurra se requiere adoptar medidasnecesarias que apunten a 2 aspectos:

1.- Evitar que el condenado vuelva a cometer un nuevodelito (prevención especial), para lo cual se debe reeducar aldelincuente a fin de que se aparte del camino de la reincidencia.

2.- Lograr la integración del delincuente, para lo cual esnecesario evitar que éste se desconecte de su núcleo máscercano, esto es, su familia y amigos. Se trata de una forma deintegrar a su medio al condenado.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRASRAMAS DEL DERECHO:

El ordenamiento jurídico es una unidad, de la cual esposible distinguir, a continuación de un tronco común, diversasramas. Por lo mismo, es que resulta necesario entonces analizarlas vinculaciones del derecho penal con estas ramas:


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1) Con el Derecho Constitucional: La ConstituciónPolítica es el instrumento jurídico que organiza el Estado y

establece las garantías de las personas frente al poder.Constituye la norma fundamental que informa todo de nuestroordenamiento jurídico. La Constitución Política se encuentravinculada al derecho penal en cuanto consagra una serie deprincipios que le son fundamentales para cumplir con su funciónde garante (de garantía) de la armónica convivencia social. Juntoa esto, establece importantes limitaciones al ejercicio del poderpunitivo en el marco de un Estado democrático de derecho.Podemos encontrar en la Constitución Política los siguientesprincipios vinculados directamente al derecho penal:

a) Principio de igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2).b) Garantía del debido proceso (Art. 19 Nº 3).c) Garantía que impide presumir de derecho la

responsabilidad penal (Art. 19 Nº 3).d) Principio de reserva o legalidad en materia penal (Art.

19 Nº 3).e) Principio de tipicidad de la ley penal (Art. 19 Nº 3,

inciso 8º).f) Principio de la Irretroactividad de la ley (Art. 19 Nº 3)

Además de estos principios, la Constitución Políticaconsagra múltiples garantías que también tienen tutela penal(Ejemplos: el derecho a la vida, a la libertad personal, a la libertadde conciencia, libertad de asociación, entre otras). Al asegurar laConstitución los derechos y libertades fundamentales, lainterpretación de la ley penal debe hacerse siempre con respeto ala dignidad de la persona y sus derechos.

2) Con el Derecho Civil: El derecho penal reconoce yampara diversas instituciones de derecho civil para establecer

ciertos delitos (Ejemplos: calidad de conyugue, el matrimonioetc.), pero también existen importantes diferencias, ya que porejemplo, las sanciones civiles tienen en general un caráctercompensatorio o reparatorio. En cambio, la sanción penal tienecarácter represivo.


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También hay instrumentos que difieren. En materia penalla vida humana independiente tiene tutela penal desde el parto,

mientras que para el derecho civil desde la separación completade la madre. En el derecho civil se admite la compensación deculpa, lo que no ocurre en materia penal.

En materia de la interpretación de la ley, sin perjuicio dela existencia de principios especiales y propios del derecho penal,también se utilizan las normas generales de interpretacióncontenidas en el Código Civil (Artículos 19 al 24), comoorientadoras de cualquier proceso interpretativo de nuestroordenamiento jurídico.

3) Con el Derecho Administrativo: Hay diversos delitosque solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. Engeneral, corresponden a delitos de corrupción. Ahora bien, elderecho administrativo contempla sanciones disciplinarias aquienes incurren en infracción a los deberes del cargo, pero lanaturaleza de esas sanciones es diferente y no son un obstáculopara que además se aplique una sanción penal.

4) Con el Derecho Político: Las normas del derecho

político otorgan sentido y orientación al derecho penal. El derechopolítico reflejando y concentrando una concepción acerca delhombre y su relación con la sociedad, establece claramente cuales este tipo de sociedad y cuáles serán los bienes jurídicos másimportantes que deberán merecer protección penal.

5.- Con el Derecho Procesal: Guarda estrecha relaciónfundamentalmente con el Derecho Procesal Penal. El CódigoProcesal Penal reglamenta la tramitación de los procesoscriminales y establece normas que aseguran el respeto a un

debido proceso. La ley procesal penal, tiene por finalidad permitirque las disposiciones penales puedan ser aplicadas.

Por otra parte, el Código Penal, tipifica conductasatentatorias al regular el desarrollo tanto del procedimiento penal,


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como civil. Así se consagra el delito de prevaricación, falsotestimonio, obstrucción de la justicia. etc.

6.- Con el Derecho Internacional: Se relaciona con estarama del derecho en diversos aspectos:

a) Con la extradición: que es una institución jurídica envirtud de la cual el Estado entrega a otro Estado, una persona quese encuentra en el territorio del primero y que es reclamada por elsegundo para el juzgamiento en materia penal o para elcumplimiento de una sentencia de ese carácter ya dictada. Lafuente es un tratado internacional, siendo el más importante elCódigo de Bustamante. Por otra parte, existen numerosos

tratados internacionales que han sido suscritos por diversospaíses con el objeto de reprimir delitos que lesionan bienes

jurídicos que todos ellos desean proteger, por ejemplo, tratadosreferentes a la trata de blancas, drogas y estupefacientes,terrorismo, etc. En la mayoría de ellos se sanciona en el lugar enque se detiene al delincuente.

b) Se relaciona también, en lo referente a laaplicación de la ley penal en el espacio, territorialidad o

extraterritorialidad de la ley penal.c) Además, el Código Penal, tipifica conductas

atentatorias a bienes jurídicos que son reconocidos por elderecho internacional, por ejemplo: inmunidad diplomática (Art.120 del Código Penal) y también contiene disposiciones que estánintegradas por conceptos propios del derecho internacional.Ejemplos: Artículos 113 y 115 del Código Penal.

LAS CIENCIAS PENALES:

La ciencia del derecho penal o dogmática jurídico penaltiene como objeto de su estudio el conjunto de normas queintegran el derecho penal objetivo vigente. Su misión es elanálisis, sistematización y aclaración de las normas penales.


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La dogmática jurídico penal no se limita a un estudioexegético (interpretativo) de la ley, sino que pesquisa los

principios en que se fundan, tanto respecto de las disposicionesde la parte general, cuanto en relación a la tipificación de losdelitos contenidos en la parte especial.

DIVISIÓN DE LA DOGMATICA JURÍDICO – PENAL:

- Ella tiene como objeto de su estudio el conjunto denormas que integran el derecho penal objetivovigente. Su misión es el análisis, sistematización yaclaración de las normas penales.

- La dogmática jurídico penal no se limita a un estudioexegético (interpretativo) de la ley, sino que pesquisalos principios en que se fundan tanto respecto de lasdisposiciones de la parte general, cuanto en relación ala tipificación de los delitos contenidos en la parteespecial. De esta manera pretende ordenar unsistema lo más armónico posible para ofrecersoluciones similares a los casos que se presentan yque tiene similitudes entre ellos. Su misión debe

también ser crítica, para constatar eventualesdeficiencias y proponer soluciones si ello esnecesario.

- La dogmática jurídico penal, se divide en partegeneral y parte especial. A la parte general,pertenecen las disposiciones aplicables a todo delito opena (a su mayoría), es el Libro I de nuestro CódigoPenal. En cambio, en la parte especial se ubican losdelitos en particular y la pena que la ley les asigna encada caso concreto (Libro II y III de nuestro Código

Penal).

Es importante tener siempre presente que la parteespecial siempre debe integrarse con la parte general.


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Así, por ejemplo, para determinar si un delito dehomicidio, está en grado de tentado o frustrado, debenecesariamente relacionarse el artículo 391 del Código Penal con

el artículo 7º del mismo texto legal.CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL:

1.- La criminología.2.- La psicología criminal.3.- La sociología criminal.4.- Medicina Legal.5.- Psiquiatría forense.6.- Estadística criminal.

1.- CRIMONOLOGÍA: Ciencia integral que se ocupa deldelito y del delincuente en su aspecto biológico – social, investigalas causas de la delincuencia y propone los medios adecuadospara combatirla.

Esta disciplina concentra su atención en el estudio delhombre como ser antisocial.

Las áreas de investigación criminológicas incluyen laincidencia y las formas de crimen así como, sus causas y

consecuencias.2.- LA PSICOLOGÍA CRIMINAL: Es una rama de la

psicología aplicada que investiga los caracteres psicológicos delos delincuentes y las causas de este orden que concurren a laproducción del delito.

Comprende un amplio rango de prácticas que involucranprincipalmente evaluaciones de la capacidad de los imputados,elaboración de informes periciales etc.

3.- LA SOCIOLOGÍA CRIMINAL: Es una rama de lasociología general que estudia la sociedad desde el punto de vistade los fenómenos delictivos que en ella se verifican.


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Esta disciplina se ocupa fundamentalmente de larelación que existe entre el responsable del delito, como sujetoactivo, con la sociedad.

4.- MEDICINA LEGAL: Tiene por objeto el estudio de losprincipios biológicos y físico químicos, en cuanto tienen relevancia

jurídica.También se define como una disciplina científica que

emplea los conocimientos médicos en la solución de problemasde la administración de justicia.

Un gran número de delitos contienen elementos quesuscitan problemas de naturaleza biológica (aborto, homicidio,lesiones corporales, delitos sexuales etc.).

5.- PSIQUIATRÍA FORENSE: Se ocupa de la patologíamental en sus relaciones con el derecho, de las anomalíaspsíquicas en cuanto afectan a lo jurídico.

Desde el punto de vista penal, su gran misión consisteen proporcionar al fiscal y al juez elementos técnicos de juiciopara resolver acerca de la imputabilidad de un delincuente.

6.- ESTADÍSTICA CRIMINAL: Es una ciencia y un

método de exploración de los fenómenos colectivos, un conjuntode normas técnicas para su observación e investigación. Es lafotografía numérica de un estado social en un momentodeterminado. Es la ciencia que se encarga de reducir a númeroslos fenómenos sociales.

Aplicada al derecho penal sirve para determinar lamagnitud de los índices de delincuencia, los géneros de losdelitos más frecuentes, las relaciones existentes entre el delito ysus causas, las variaciones de la criminalidad en sus aspectoscuantitativos y cualitativos etc.


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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL:

A.- EPOCA PRIMITIVA:

- En los pueblos primitivos no existía una concepcióndel derecho penal como ciencia, sin perjuicio de locual existían algunas normas de carácter penal comolas leyes indígenas, griegas, romanas etc.

- En general, el concepto de delito estaba asociado a laidea de daño o per ju ic io , e incluso a la noc ión d epecado. Por tal razón sólo se castigaban aquellas

conductas que causaban daños a terceros.- No obstante lo anterior, el concepto de la vidahumana admitía algunas reservas y, así por ejemplo,no se sancionaba la muerte del producto de laconcepción, que hoy conocemos como aborto, porquese entendía que la madre tenía el derecho a disponerde la vida del feto. Tampoco exis tía algu na nociónde grado de desarrol lo del del i to , esto es, latentativa o la frustración, puesto que sólo secastigaban aquellas acciones que ocasionaban un

resultado. En cuanto a la voluntad, tampoco existíauna diferencia respecto de actos cometidos con o sinintención, simplemente se castigaba al hechor.Incluso, se llegaba a castigar o sancionar a losanimales que pudieran ser causa de un resultado queprodujera daño a un tercero.

- Prevalecía el sistema composicional, que consistía encompensar o suplir las ofensas por medio de unsistema de pago en especies o dinero.

- Finalmente, cabe consignar que la noción de reprochepenal iba siempre unida a concepciones de ordenmoral o religiosas y también a la aceptación o no deciertas prácticas sociales.


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PERIODO DE LAS PRÁCTICAS PENALES: En esta primeraetapa no existía una legislación penal, de manera que ladeterminación de lo que era delito, la pena a aplicar y la forma de

hacer cumplir dicha sanción quedaba entregada al arbitrio delpropio afectado.

Esta venganza adoptaba dos modalidades:

a).- La privada propiamente tal, en que el sujetopersonal y directamente satisfacía su deseo de venganza ycastigaba a su ofensor.

b).- La venganza de la Sangre: en que se aceptaba quela familia, tribu, o clan del ofendido se vengara o castigara al

agresor. Esta segunda modalidad conoció algún tipo dereglamentación, estableciendo procedimientos para limitar estetipo de venganza.

1) Uno de ellos fue la conocida “Ley del Talión” queestableció un límite a la sanción que consistía en que el ofendidono podía causar un perjuicio mayor que aquel que le habíacausado el agresor. Algunos autores señalan que esta modalidades un primer antecedente del principio de proporcionalidad de laspenas.

2) Una segunda modalidad era el abandono noxal:en virtud del cual la familia, tribu o clan del ofensor, lo entregabapara que el ofendido le aplicara la sanción, evitando de esta formauna venganza colectiva.

3) Las composiciones penales: práctica en virtud delcual el ofendido tenía derecho a cobrarle al ofensor unadeterminada suma de dinero o especies estimadas por éste parapagar así los perjuicios que con su comportamiento habíacausado. Podemos señalar que esta práctica tiene una claramanifestación en nuestros días y en nuestra legislación procesal

penal en los llamados acuerdos reparatorios.4) Prohibición de Venganza sin autorización: en el

sentido de que para poder ejercer la venganza él o los ofendidostenían que comunicar y pedir autorización al Jefe de la familia,


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Tribu o Clan, en términos que sin esa autorización no podíaaplicarse la sanción correspondiente.

B.- EDAD ANTIGUA: (Derecho Romano)

- Se aseveró el carácter público y social del DerechoPenal.

- Se hizo distinción entre los hechos dolosos de losimprudentes y el hecho consumado del tentado.

- Trato los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y elerror.

- Consagro la figura de la prescripción de la acción

penal.- Se admitió el indulto durante el Imperio, no así en laRepublica.

- Se utilizó la analogía en numerosos instantes y seexcluyó el principio de legalidad.

- Una de las peores penas era la capi t is dem inut iomáxima

6 .

PERIODO TEOLÓGICO O DE LA VENGANZA PÚBLICA: Aquíla aplicación de las penas ya no será aplicada directamente por elofendido, sino que por la autoridad política o religiosa a la quedeben obediencia.

En el oriente, como en el caso del Imp er io Romano , elfundamento para la concepción del delito y aplicación de la penaserá esencialmente religioso y el delito será sinónimo de pecado.En el occidente en cambio la venganza pública va a ser ejercidapor la autoridad política y los delitos serán considerados unatentado contra el orden político vigente.

6 Se traduce literalmente: disminución de la capacidad. Para el Derecho Romano la "capitis

deminutio" suponía una incapacidad de derecho absoluta en la persona. La "capitisdeminutio" máxima que se produce cuando la persona pierde la libertad y la ciudadanía.


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Entre las características de este periodo puedenmencionarse:

- La excesiva crueldad de las penas , éstas se

ejecutaban con sufrimiento del condenado.- Prima la desigu aldad ante la ley , distinguiéndosediferentes tratamientos tratándose de la nobleza, elclero y las demás personas.

- El pr oc eso era de carácter s ecreto , sin garantíasprocesales, existía arbitrariedad judicial, puesto quelos jueces tenían facultades para inventar delitos ycrear penas.

- Finalmente, no r egía lo qu e hoy con ocem os c om opr inc ip io d e personal idad d e las p enas , pudiendo

aplicarse sanción a los animales, a las cosas e inclusoa los muertos, precisamente porque el delito estabaasociado fuertemente a conceptos de orden religioso.

C.- EDAD MEDIA:

Influjo del Derecho Germánico:

- Prevalecía la venganza de la sangre.

- Existo la pérdida de la paz: se despojaba al reo de laprotección colectiva y se dejaba en manos delofendido.

- Reinaba el sistema compositivo.- Prevalecía la responsabilidad objetiva, ya que

interesaba el daño causado y no el contexto subjetivode quien lo causara; por ello no era punible latentativa.

Influjo del Derecho Canónico:

- Dio cabida a elementos subjetivos del delito, como laintención criminal, el ánimo, e incluso la tentativa enalgunos supuestos.


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- Clasificaba los delitos en 3 categorías: 1) Los queatentaban contra el derecho divino (de autoridadexclusiva de la iglesia), 2) Contra el orden humano

(castigados por el poder laico) y 3) Contra tanto elderecho divino como humano, denominados mixtos.- En cuanto a la pena predomino la retribución.- Surge la tregua de Dios: En ciertas zonas, como los

templos, tenían el privilegio de detener la acción delas leyes humanas y resguardar a las personasprófugas contra sus perseguidores, aunque seancondenados.

- Existió una jurisdicción eclesiástica.

Influjo del Derecho Hispánico:

- Existió una dispersión legislativa.- Surgimiento de los fueros (fuero real, especulo, siete

partidas etc.).- Las Siete Part idas : o también denominado Libro de

las Leyes, Fuero de las Leyes o Enciclopedia jurídica.Es la obra más importante, obra cumbre del DerechoComún en España y es la Fuente Jurídica más

importante de los Códigos Españoles. Es una obraque se redacta por una Comisión, de tiempos de Alfonso X. Esta Comisión representa los distintosestratos sociales y culturales de la época, nombrada ypresidida por Alfonso X. Las Siete Partidas consagranel principio de igualdad ante la ley, con algunasexcepciones, la nobleza es tratada prácticamente enigual forma que las otras clases sociales, por ello, lanobleza con su poder logra estancar casi por un siglola entrada en vigencia de esta obra. Séptima

Partida: Regula el derecho procesal penal y elderecho penal. En el ámbito del derecho procesalpenal se da la existencia de dos alzadas, existe unasegunda instancia; para aplicar la pena el Juez debeestar absolutamente seguro de que el delito se


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encontraba acreditado y ante la duda, debía absolver,además para aplicar la pena debían atender a laintención del delincuente. Además se reglamenta el

derecho de suplicación, se regula también el “riepto oduelo judicial”, reservado solamente para algunos.Los esclavos no podían batirse a duelo. Se aceptabaen los procedimientos penales para la confesión delos inculpados un medio de prueba como el tormento,con limitantes, no se podía imponer a cualquierpersona, debía ser a mayores de 14 años, no sepodía imponer el tormento a los maestros de lasleyes, ni extraer miembros importantes como porejemplo un ojo. La idea era no dejar marcas, sólo

infringir dolor.- Se reglamentaron eximentes de responsabilidad

penal: legítima defensa, la defensa contra el ladrónnocturno, el estado de necesidad etc.

- Se fundó la no responsabilidad penal de los locos,furiosos y desmemoriados.

- Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena,causadas por la edad, la pobreza, la embriaguez etc.

- Se delimito la pena y se confirmó como fundamento

su individualización.- Se coronaron penas como la de muerte, los trabajos

en las minas y la deportación a una isla.

Algunas clases de penas establecidas en las Siete partidas:

- La Muerte. Eventualmente y en forma excepcional endeterminados delitos se podía perder un miembro, porejemplo en delitos de tipo sexual.

- Trabajo perpetuo, sobre todo en las minas del Rey.- Destierro perpetuo con confiscación de bienes.- La cárcel perpetua, sólo a los siervos.- Destierro perpetuo, sin confiscación de bienes.


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- Infamia, la privación o suspensión del oficio. Enlas Leyes de Toro hay una sanción muy parecida.

- Azotes o heridas públicas, las que van aparejadas

con otra pena que es: la exposición del reodesnudo en la plaza pública, el que era untado conmiel para que sufriera las molestias de las picadurasde insectos.

D.- LA EDAD MODERNA: (Siglo XVI y XVIII)

Recepción en Alemania:

- Se revivifica el Derecho Romano.- Ello acontece con la Cons t i tut io Criminal is Carol ina

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Apuntes Derecho Penal Parte General Edicion 2015