Artículo sobre la Directiva Servicios

INTRODUCCIÓN

Hemos considerado oportuno dedicar el

artículo de nuestra sección europea en esta

ocasión, a un tema que fue en su día bastan-

te controvertido y muy mediático, y que hoy

día sigue siendo de actualidad y del máximo

interés, por las implicaciones que tiene en

nuestro Derecho interno: nos referimos a la

“Directiva de Servicios” y a su proceso de

transposición en el Derecho interno de los

Estados miembros, de las Regiones y de los

entes locales de la UE.

Para hacerse una idea, la “Directiva de

Servicios” pone en marcha un ambicioso pro-

ceso de liberalización en el ámbito de dos

libertades de la UE: la prestación de servicios

y la de establecimiento. Se trata de ir elimi-

nando los múltiples obstáculos y trabas a

dichas libertades existentes en la actualidad

y ello, a todos los niveles (estatal, autonómi-

co y local).

Es un proceso enormemente complejo,

que en último término, pretende establecer

una nueva forma de entender el papel de los

poderes públicos cuando condicionan el

ejercicio de actividades económicas y actua-

lizar nuestro modelo de intervención pública

en la economía para adaptarlo al modelo

comunitario.

Tras la lectura del artículo que viene a

continuación, estoy segura de que compren-

derán mejor la importancia, el calado y las

implicaciones de la “Directiva de Servicios”.

Victoria Nakoura ha tratado de plasmar de la

manera más didáctica posible una materia

que dista mucho de ser simple.

En cuanto a la sección de “Documenta-

ción” incluimos, en este número, una reciente

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (TJUE) sobre la fiscalidad del País

vasco, que abre perspectivas muy positivas

acerca de la capacidad de un ente infra-esta-

tal de decidir acerca de su propia fiscalidad

cuando éste goza de la suficiente autonomía

para ello. Así, la Sentencia del TJUE, de 11 de

septiembre de 2008, dictaminó favorable-

mente, a priori, acerca de la capacidad del País

vasco para fijar un impuesto de sociedades

diferente al del resto del Estado español, al

267haciendacanaria

UNIÓN EUROPEA

Sección coordinada por

ISABEL BARRIOS BEL

Técnico

Oficina del Gobierno de Canarias en Bruselas

considerar que goza de suficiente autonomía

en el ejercicio de sus competencias legislati-

vas en materia tributaria. No obstante, el fallo

precisa que es el Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco (TSJPV) el que debe determinar

finalmente si Euskadi cumple con todos los

requisitos de autonomía fiscal exigibles.

La sentencia del TJUE responde a la

cuestión prejudicial planteada por el Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) en

septiembre de 2006. El Tribunal vasco recla-

mó al europeo que aclarara si, de acuerdo con

la legislación de la UE, la fiscalidad vasca

puede ser diferente a la vigente en el resto de

España. Para ello, se basaba en el preceden-

te establecido por la sentencia sobre la fisca-

lidad de las islas Azores, que abría esa posi-

bilidad y determinaba en qué condiciones

pueden los entes distintos a los Estados fijar

sus propios tipos impositivos.

268 haciendacanaria

INTRODUCCIÓN

LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

VICTORIA NAKOURA GONZÁLEZ

Cuerpo Superior de Administradores de la Comunidad Autónoma de Canarias,

escala de Administradores Generales

SUMARIO

I. Introducción: contexto, necesidad y orígenes.

II. Contenido de la DS.

A) Ámbito de aplicación

B) Eliminación de los obstáculos jurídicos y administrativos al

desarrollo de las actividades de servicios

1. Libertad de establecimiento de los prestadores

2. Libre prestación de servicios

C) Simplificación administrativa

D) Ventanilla única y procedimientos por vía electrónica

E) Calidad de los servicios

F) Cooperación administrativa

III. La transposición en España.

A) Aspectos organizativos de la transposición

B) Fases de la transposición

C) El ejemplo: las agencias de viajes en Canarias

IV. Conclusiones.

V. Anexo.

269haciendacanaria

I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO, NECESI-

DAD Y ORÍGENES

La Directiva 2006/123/CE del Parla-

mento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2006, relativa a los servicios en

el mercado interior (en adelante, DS), fue

publicada el 27 de diciembre de 20061 y su

objetivo declarado es el de facilitar la libertad

de establecimiento de los prestadores de ser-

vicios en otros Estados miembros y la libertad

de prestación de servicios entre los Estados

miembros. Esta Directiva también tiene como

objetivo ampliar la posibilidad de elección de

los destinatarios de los servicios y mejorar la

calidad de tales servicios tanto para los con-

sumidores como para las empresas usuarias

de servicios.

Trata por tanto de convertir en una rea-

lidad la libre circulación de servicios, una de

las libertades fundamentales contenidas en

los tratados fundacionales de la Unión, funda-

mentándose en los artículos del Tratado 14

apartado 2, con arreglo al cual el mercado

interior implica un espacio sin fronteras inte-

riores en el que esté garantizada la libre cir-

culación de servicios, 43, que garantiza la

libertad de establecimiento y 49, que estable-

ce la libre prestación de servicios dentro de la

Comunidad.

Hasta aquí el enunciado de qué es y en

qué se fundamenta la DS, que arroja poca luz

sobre las implicaciones de ésta, por lo que

conviene mejor preguntarse ¿qué supone la

DS?

270 haciendacanaria


1 DO L 376 de 27.12.2006

Resumen del contenido:

La Directiva de Servicios pretende eliminar trámites burocráticos, y favorecer el ejerciciode la libertad de prestación de servicios y de establecimiento de prestadores de servicios entreEstados miembros.

Se deberá actualizar el modelo de intervención pública en la economía para adaptarlo almodelo comunitario, de modo que en virtud de la Directiva, cualquier medida de derecho públi-co que someta a autorización, certificación, homologación o licencia, el derecho a prestar servi-cios o a establecerse como prestador de servicios, deberá cumplir con un “triple test”: el régi-men o medida administrativa que condicione la libertad económica: a) no podrá serdiscriminatorio por razón de la nacionalidad, b) tendrá que estar justificado en una “razón impe-riosa de interés general” y c) deberá respetar el principio de proporcionalidad, esto es, que noexista otra medida administrativa menos restrictiva.

En este artículo se pretende dar una visión general del contenido de la Directiva y del pro-ceso de transposición en España, con particular atención a Canarias.

Imaginemos que un arquitecto austria-

co decide instalarse en España con carácter

permanente para prestar aquí sus servicios.

Imaginemos también otra posibilidad: que

decide seguir residiendo en Austria pero pres-

tar servicios en España, bien, por ejemplo,

por vía electrónica (comunicándose con sus

clientes y enviando sus proyectos por mail),

o incluso con una pequeña oficina, pero sin

carácter permanente. Se encontrará con

numerosas dificultades: qué requiere para

una u otra opción, todos los trámites y auto-

rizaciones que deberá obtener de diferentes

administraciones y autoridades, y finalmente

“peregrinar” de un organismo a otro para

cumplimentar todo ello. Pues bien, la DS pre-

tende permitir que el prestador elija entre

establecerse o prestar el servicio sin instalar-

se, y reducir al mínimo todos los procedimien-

tos y autorizaciones que no estén estricta-

mente justificados por razones imperiosas de

interés general, siendo incluso más laxa en el

caso de la prestación transfronteriza sin esta-

blecimiento permanente, evitando así esfuer-

zos innecesarios y disminuyendo costes. Y

además, posibilitar que todos los trámites,

procedimientos y solicitudes de autorización

puedan llevarse a cabo por el prestador, a dis-

tancia y por vía electrónica. Por último, las

autoridades del lugar de establecimiento

informarán a las del Estado miembro donde

se preste el servicio sobre cuestiones puntua-

les relativas al prestador, si pudiera causar un

perjuicio grave para la salud o la seguridad de

las personas o del medio ambiente. Es decir,

nuestro arquitecto austriaco, en pongamos,

Graz, la ciudad donde reside, se dirigiría a un

único portal en Internet donde, a golpe de

clic, se informaría de todos los trámites nece-

sarios que exigen todos los niveles de las dis-

tintas administraciones para operar en

Canarias, solicitaría las correspondientes

autorizaciones (si las hubiera) y ya sabría qué

hacer para empezar a hacer proyectos en

pongamos, en Las Palmas de Gran Canaria.

Pues todo eso, grosso modo, es lo que

supone la DS. Y ello, antes del 28 de diciem-

bre de 2009. Ahí es nada.

Los 4 objetivos formales que pretende la

DS son:

– facilitar la libertad de establecimiento

y la libertad de prestación de servicios

en la UE;

– reforzar los derechos de los destinata-

rios de los servicios en su calidad de

usuarios de dichos servicios;

– fomentar la calidad de los servicios;

– establecer una cooperación adminis-

trativa efectiva entre los Estados

miembros.

En definitiva, “abrir” el mercado de ser-

vicios se supone que permitirá que éste sea

más competitivo, y que el consumidor acceda

a una mayor oferta y de más calidad, que nos

encontremos en definitiva, en un verdadero

mercado interior único de servicios, eliminan-

do las barreras legales y administrativas que

actualmente limitan el desarrollo de activida-

des de servicios entre Estados miembros.

En el marco de la estrategia de Lisboa,

la Comisión respondió con la propuesta de DS

a la petición del Consejo Europeo de elaborar

UNIÓN EUROPEA

271haciendacanaria

una política encaminada a suprimir los obstá-

culos a la libre circulación de los servicios y a

la libertad de establecimiento de los presta-

dores de servicios.

La necesidad de abordar el sector servi-

cios viene motivada por su importancia en la

economía, dado que genera casi el 70 % del

PNB y de los puestos de trabajo y tiene un

considerable potencial de crecimiento y de

creación de empleo, que es el objetivo central

de la estrategia de Lisboa para convertir a la

Unión Europea, de aquí a 2010, en la econo-

mía del conocimiento más competitiva y diná-

mica del mundo.

En la Propuesta de Directiva del Parla-

mento Europeo y del Consejo relativa a los

servicios en el mercado interior2, la Comisión

alude al informe sobre el “Estado del merca-

do interior de servicios”3, en el que hizo inven-

tario de los obstáculos que impiden el desa-

rrollo de las actividades de servicios entre

Estados miembros, observándose estos obs-

táculos en una amplia gama de servicios,

como los servicios de distribución, de oficinas

de empleo, de certificación, de laboratorio, de

construcción, de agencias inmobiliarias, de

artesanía, de turismo, de las profesiones

reguladas, etc., que afectan especialmente a

las PYME -son mayoría en el sector de servi-

cios- al verse desanimadas frente a la com-

plejidad administrativa, llegando a la conclu-

sión de que estos obstáculos se dan

especialmente en dos tipos de situaciones:

– cuando un prestador de un Estado

miembro quiere establecerse en otro

Estado miembro para prestar en él sus

servicios (por ejemplo, puede verse

enfrentado a regímenes de autoriza-

ción demasiado laboriosos, a un exce-

so de trámites administrativos, a

requisitos discriminatorios, a pruebas

económicas, etc.);

– cuando un prestador quiere, a partir

de su Estado miembro de origen, pres-

tar sus servicios en otro Estado miem-

bro, en concreto desplazándose tem-

poralmente a éste último (por

ejemplo, puede verse enfrentado a la

obligación jurídica de establecerse en

dicho Estado miembro o de obtener su

autorización, a la aplicación de nor-

mas sobre las condiciones de ejercicio

o a procedimientos desproporciona-

dos para el desplazamiento de traba-

jadores).

El citado Informe sobre el Estado del

Mercado interior de Servicios también cons-

tató que sólo el 20% del comercio de servi-

cios es intracomunitario.

En respuesta a esa constatación, la

Directiva plantea crear un marco jurídico que

facilite el ejercicio de la libertad de estableci-

miento de los prestadores de servicios en los

Estados miembros, así como la libre circula-

ción de servicios entre Estados miembros.

272 haciendacanaria


2 COM(2004) 2 final, de 13.1.20043 COM(2002) 441 final, 30.7.2002

También se pretende eliminar una serie de

obstáculos jurídicos que impiden la realiza-

ción de un auténtico mercado interior de ser-

vicios y garantizar a los prestadores y a los

destinatarios la seguridad jurídica necesaria

para el ejercicio efectivo de estas dos liberta-

des fundamentales del Tratado.

Un breve apunte sobre su tramitación

obliga a recordar que la propuesta fue presen-

tada en enero de 2004 por el entonces

Comisario de Mercado Interior Fritz Bolken-

stein, lo que hizo que fuera conocida por la opi-

nión pública como “Directiva Bolkenstein”

durante su polémica tramitación que se

extendió durante más de dos años y medio.

Uno de los aspectos más controvertidos

del texto original era el denominado “princi-

pio del país de origen”, que preveía que el

operador sólo estuviese sujeto a la legislación

del estado donde estaba radicado, punto

frontalmente rechazado por sindicatos,

diversos actores sociales de toda la UE, así

como también el Gobierno francés, que temí-

an que ello propiciara una competencia a la

baja entre los distintos Estados miembros en

materia de salarios y condiciones laborales.

En este punto, como se expondrá más

adelante, la DS contempla finalmente la liber-

tad de acceso y prestación de servicios dentro

del territorio comunitario, siempre en función

de las normas del país de acogida en materia

de orden público, seguridad pública, protec-

ción del medio ambiente y salud pública.

Finalmente, el pleno del Parlamento

Europeo aprobó la DS el 15 de noviembre de

2006, siendo publicada el 27 de diciembre y

entrando en vigor al día siguiente. Se trata de

uno de los textos normativos aprobados en

los últimos años más importantes para la

Unión Europea, ya que al tratar de consolidar

la libre circulación de servicios, afecta a un

amplísimo rango de normas en toda la UE.

En tanto que instrumento jurídico, una

de las características a destacar de la DS es

que es una Directiva horizontal. Es decir, fren-

te a liberalizaciones anteriores que se habían

llevado a cabo por sectores (telecomunicacio-

nes, servicios postales, energía), la novedad

en esta ocasión es que se plantea con carác-

ter general, aunque con excepciones, a “cual-

quier actividad económica por cuenta propia

que se preste mediante remuneración”.

Este enfoque transversal se justifica

porque los obstáculos jurídicos que impiden

la realización de un auténtico mercado inte-

rior de servicios son a menudo los mismos en

gran número de sectores de actividad dife-

rentes y tienen numerosas características

comunes.

Al tratarse de una Directiva marco, no

tiene por objeto fijar normas detalladas o

armonizar la totalidad de las normas de los

Estados miembros (EEMM) aplicables a las

actividades de servicios, lo que supondría un

exceso de reglamentación y la uniformización

de las peculiaridades de los sistemas nacio-

nales de regulación de los servicios. Ello no

obstante, en lo que se refiere a las normas de

desarrollo de determinadas disposiciones, la

propuesta remite a las medidas de aplicación

de la Comisión.

Dada la amplitud de disposiciones nor-

mativas a las que afecta, su plazo de transpo-

UNIÓN EUROPEA

273haciendacanaria

sición es también más largo, 3 años, en lugar

de los 2 habituales.

II. CONTENIDO DE LA DS

A) ÁMBITO DE APLICACIÓN

La DS abarca tanto la libertad de esta-

blecimiento como la libertad de prestación de

servicios, y por tanto, consolida y facilita

libertades que ya existían en el Tratado, en

concreto en los artículos 43 y 46 del TCE,

ambos incluidos en el Título III, relativo a la

libre circulación de personas, servicios y capi-

tales.

El artículo 43, que inicia el capítulo 2,

sobre el derecho de establecimiento, dispone:

“En el marco de las disposiciones siguientes,

quedarán prohibidas las restricciones a la liber-

tad de establecimiento de los nacionales de un

Estado miembro en el territorio de otro Estado

miembro. Dicha prohibición se extenderá

igualmente a las restricciones relativas a la

apertura de agencias, sucursales o filiales por

los nacionales de un Estado miembro estable-

cidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento compren-

derá el acceso a las actividades no asalaria-

das y su ejercicio, así como la constitución y

gestión de empresas y, especialmente, de

sociedades, tal como se definen en el segun-

do párrafo del artículo 48, en las condiciones

fijadas por la legislación del país de estableci-

miento para sus propios nacionales, sin per-

juicio de las disposiciones del capítulo relati-

vo a los capitales.”

Por su parte, el artículo 49, que inicia el

capítulo 3, sobre los servicios, dispone en su

párrafo 1º: “En el marco de las disposiciones

siguientes, quedarán prohibidas las restric-

ciones a la libre prestación de servicios den-

tro de la Comunidad para los nacionales de los

Estados miembros establecidos en un país de

la Comunidad que no sea el del destinatario

de la prestación.”

Respecto a la distinción entre las dos

libertades, libertad de establecimiento, y libre

prestación, la propia DS remite a la jurispru-

dencia del Tribunal de Justicia, según la cual

el concepto de establecimiento implica el

ejercicio efectivo de una actividad económica

a través de un establecimiento fijo durante un

período indefinido4. En los casos en que un

operador se desplaza a otro Estado miembro

para ejercer en él una actividad de servicios,

la distinción de las situaciones que entran en

la libertad de establecimiento y las que entran

en la libre prestación debe hacerse en función

del carácter temporal de la actividad, siendo

el elemento clave, si el agente está o no esta-

blecido en el Estado miembro en que presta

el servicio de que se trate5.

274 haciendacanaria


4 Requisito que se cumple aunque la empresa se constituya por un plazo determinado o arriende las instalaciones desde dondeejerce su actividad, no así cuando se dispone solamente de una dirección postal.

5 Sin embargo, el carácter temporal de la libre prestación de servicios no debe excluir la posibilidad de que el prestador sedote de cierta infraestructura en el Estado miembro en el que presta el servicio (incluida una oficina, un gabinete o un estudio), comoprecisa el considerando 77 de la DS.

El artículo 4 de la DS, consagrado a las

definiciones, conceptúa “servicio” como cual-

quier actividad económica por cuenta propia,

prestada normalmente a cambio de una

remuneración, contemplada en el artículo 50

del Tratado. Éste, por su parte, prevé:

“Con arreglo al presente Tratado, se con-

siderarán como servicios las prestaciones rea-

lizadas normalmente a cambio de una remu-

neración, en la medida en que no se rijan por

las disposiciones relativas a la libre circulación

de mercancías, capitales y personas.

Los servicios comprenderán, en parti-

cular:

a) actividades de carácter industrial

b) actividades de carácter mercantil

c) actividades artesanales

d) actividades propias de las profesio-

nes liberales

Sin perjuicio de las disposiciones del

capítulo relativo al derecho de establecimien-

to, el prestador de un servicio podrá, con

objeto de realizar dicha prestación, ejercer

temporalmente su actividad en el Estado

donde se lleve a cabo la prestación, en las

mismas condiciones que imponga ese Estado

a sus propios nacionales.”

El considerando 33 de la DS, tras adver-

tir de que el concepto “servicio” incluye activi-

dades enormemente variadas y en constante

evolución, contiene un listado no exhaustivo

de las que se encuentran incluidas:

– servicios destinados a las empresas,

como los servicios de asesoramiento

sobre gestión, servicios de certifica-

ción y de ensayo, de mantenimiento,

de mantenimiento de oficinas, servi-

cios de publicidad o relacionados con

la contratación de personal o los ser-

vicios de agentes comerciales.

– servicios destinados tanto a las

empresas como a los consumidores,

como los servicios de asesoramiento

jurídico o fiscal, los servicios relacio-

nados con los inmuebles, como las

agencias inmobiliarias, o con la cons-

trucción, incluidos los servicios de

arquitectos, la distribución, la organi-

zación de ferias o el alquiler de vehícu-

los y las agencias de viajes.

– servicios destinados a los consumido-

res, como los relacionados con el turis-

mo, incluidos los guías turísticos, los

servicios recreativos, los centros

deportivos y los parques de atraccio-

nes, y, en la medida en que no estén

excluidos del ámbito de aplicación de

la Directiva, los servicios a domicilio,

como la ayuda a las personas de edad.

Además precisa, en cuanto a las moda-

lidades de prestación, que estas actividades

pueden constituir al mismo tiempo servicios

que requieren una proximidad entre presta-

dor y destinatario, servicios que implican un

desplazamiento del destinatario o del presta-

dor y servicios que se pueden prestar a dis-

tancia, incluso a través de internet.

El articulado de la DS no aclara mucho

más sobre las actividades expresamente

incluidas en su ámbito de aplicación, siendo

UNIÓN EUROPEA

275haciendacanaria

mucho más prolijo en cuanto a aquellas a las

que no se refiere. Y así, dispone que no trata:

- la liberalización de servicios de interés

económico general (SIEG) reservados a las

entidades públicas o privadas ni la privatiza-

ción de entidades públicas prestadoras de

servicios.

- la abolición de monopolios prestadores

de servicios ni las ayudas concedidas por los

Estados miembros amparadas por normas

comunitarias sobre competencia.

- no afecta a la libertad de los Estados

miembros de definir lo que consideran SIEG,

cómo deben organizarse y financiarse éstos

con arreglo a las normas sobre las ayudas

públicas y a qué obligaciones específicas

deben supeditarse.

- medidas adoptadas a escala comunita-

ria o nacional, respetando el Derecho comu-

nitario, para fomentar la diversidad cultural y

lingüística y garantizar la defensa del pluralis-

mo de los medios de comunicación.

- la normativa de los Estados miembros

en materia de Derecho penal.

- Derecho laboral (cualquier disposición

legal o contractual relativa a las condiciones de

empleo o de trabajo, incluida la salud y segu-

ridad en el trabajo, o las relaciones entre

empleadores y trabajadores, o seguridad

social)

- ejercicio de los derechos fundamenta-

les, derecho a negociar, celebrar y aplicar

convenios colectivos y a emprender acciones

sindicales

Además, el artículo 2 enumera todos los

sectores expresamente excluidos de su ámbi-

to de aplicación:

a) los servicios no económicos de inte-

rés general;

b) los servicios financieros, como los

bancarios, de crédito, de seguros y reasegu-

ros, de pensiones de empleo o individuales,

de valores, de fondos de inversión, de pagos

y asesoría sobre inversión, incluidos los ser-

vicios enumerados en el anexo I de la

Directiva 2006/48/CE;

c) los servicios y redes de comunicacio-

nes electrónicas, así como los recursos y ser-

vicios asociados en lo que se refiere a las

materias que se rigen por las Directivas

2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE,

2002/22/CE y 2002/58/CE;

d) los servicios en el ámbito del trans-

porte, incluidos los servicios portuarios, que

entren dentro del ámbito de aplicación del

título V del Tratado;

e) los servicios de las empresas de tra-

bajo temporal;

f) los servicios sanitarios, prestados o no

en establecimientos sanitarios, independien-

temente de su modo de organización y de

financiación a escala nacional y de su carác-

ter público o privado6;

276 haciendacanaria


6 Nótese sin embargo, que el Considerando 22 aclara que la exclusión sólo se refiere a los servicios sanitarios y farmacéuti-cos cuando estas actividades están reservadas a profesiones reguladas en el Estado miembro en que se presta el servicio.

g) los servicios audiovisuales, incluidos

los servicios cinematográficos, independien-

temente de su modo de producción, distribu-

ción y transmisión, y la radiodifusión;

h) las actividades de juego por dinero

que impliquen apuestas de valor monetario

en juegos de azar, incluidas las loterías, juego

en los casinos y las apuestas;

i) las actividades vinculadas al ejercicio

de la autoridad pública de conformidad con el

artículo 45 del Tratado;

j) los servicios sociales relativos a

vivienda social, atención a los niños y apoyo

a familias y personas necesitadas proporcio-

nados por el Estado, por prestadores encar-

gados por el Estado o por asociaciones de

beneficencia reconocidas por el Estado;

k) los servicios de seguridad privados;

l) los servicios prestados por notarios y

agentes judiciales designados oficialmente.

Aclara finalmente que la DS no se apli-

cará a la fiscalidad7.

Sin embargo, el Ministerio de Economía

y Hacienda ha ido aclarando algunos de estas

exclusiones, y así, en relación con los SIEG,

ha precisado que la DS incluye únicamente

aquellos servicios que se realizan por una

contrapartida económica. Los servicios de

interés general no económicos, como la

administración pública o la educación pública,

que son prestados por el Estado o por entida-

des públicas en el cumplimiento de sus obli-

gaciones con la ciudadanía y sin consideracio-

nes económicas no están incluidos en el

ámbito de aplicación de la DS.

Ahora bien, los servicios de interés

económico general, como servicios posta-

les, electricidad, gas o suministro de agua,

al ser servicios sujetos a ciertas obligacio-

nes establecidas por el sector público pero

que se realizan por una contrapartida eco-

nómica, sí entran dentro del ámbito de apli-

cación de la DS.

Asimismo ha subrayado que puede

haber normativa relacionada con una activi-

dad o ámbito excluido de la DS que pueda

verse afectada por ésta y que por tanto en

principio caiga en su ámbito de aplicación,

como por ejemplo, las autorizaciones de

transporte funerario (que no se ven afectadas

por la exclusión de los servicios de transpor-

te), las autorizaciones para la gestión de resi-

duos sanitarios (no se incluyen en los servi-

cios sanitarios), las autorizaciones para

desarrollar actividades formativas en materia

de prevención de riesgos laborales (sí se ven

afectadas por la DS porque no se incluyen en

la exclusión del derecho laboral), la normati-

va sobre registros de talleres de reparación

de vehículos o las autorizaciones de estacio-

nes de servicio.

En cuanto a la relación de la DS con las

demás disposiciones del derecho comunita-

rio, la Directiva prevé que si surge un conflic-

to con una disposición de otro acto comunita-

rio relativo a aspectos concretos relacionados

UNIÓN EUROPEA

277haciendacanaria

7 Sin embargo, la eliminación de muchos regímenes de autorización conllevará la desaparición de la tasa respectiva.

con el acceso a la actividad de un servicio o su

ejercicio en sectores concretos o en relación

con profesiones concretas, estas otras nor-

mas primarán y se aplicarán a esos sectores

o profesiones concretos.

B) ELIMINACIÓN DE LOS OBSTÁCULOS

JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS AL

DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES

DE SERVICIOS

La transposición al derecho interno

requiere una mejora de la regulación basada

en tres principios de cumplimiento simultá-

neo: principio de no discriminación, principio

de necesidad y principio de proporcionalidad.

Comoquiera que este ejercicio obliga a

analizar toda la normativa que pueda supo-

ner un obstáculo a la libre prestación de ser-

vicios, ello obliga a tener en cuenta:

– la normativa de todos los niveles de la

Administración: local, autonómica y

estatal

– independientemente del tipo o rango

de norma de que se trate, incluyendo

por tanto incluso las Circulares, que

pudieran fijar requisitos para el desa-

rrollo de actividades económicas

– todos los regímenes de autorización,

requisitos o trámites que se exijan

para acceder a una actividad de servi-

cios o su ejercicio8.

Respecto de este último aspecto, el artí-

culo 4 define “régimen de autorización” como

cualquier procedimiento en virtud del cual el

prestador o el destinatario están obligados a

hacer un trámite ante la autoridad competen-

te para obtener un documento oficial o una

decisión implícita sobre el acceso a una acti-

vidad de servicios o su ejercicio, concepto

desarrollado más ampliamente en el conside-

rando 39 al referirse a todos los procedimien-

tos administrativos mediante los cuales se

conceden autorizaciones, licencias, homolo-

gaciones o concesiones, pero también la obli-

gación, para poder ejercer una actividad, de

estar inscrito en un colegio profesional o en

un registro, en una lista oficial o en una base

de datos, de estar concertado con un organis-

mo o de obtener un carné profesional. La con-

cesión de una autorización puede ser resulta-

do no solo de una decisión formal, sino

también de una decisión implícita derivada,

por ejemplo, del silencio administrativo de la

autoridad competente o del hecho de que el

interesado deba esperar el acuse de recibo de

una declaración para iniciar la actividad en

cuestión o para ejercerla legalmente.

El mismo artículo define “requisito”

como cualquier obligación, prohibición, con-

dición o límite previstos en las disposiciones

legales, reglamentarias o administrativas de

los Estados miembros, o derivados de la juris-

prudencia, de las prácticas administrativas,

de las normas de los colegios profesionales o

de las normas colectivas de asociaciones o de

organismos profesionales (sin incluir sin

278 haciendacanaria


8 Artículo 9 de la DS

embargo las normas derivadas de convenios

colectivos negociados por los interlocutores

sociales).

Las definiciones transcritas dan idea de

la dimensión ambiciosa de la DS que preten-

de se analice cualquier obligación que se exija

para la prestación de un servicio.

Para facilitar la libertad de estableci-

miento, la Directiva prevé:

• la obligación de evaluar la compatibili-

dad de los regímenes de autorización,

basándose en los principios de no dis-

criminación y proporcionalidad, y de

respetar determinados principios rela-

tivos a las condiciones y procedimien-

tos de autorización aplicables a las

actividades de servicios;

• la prohibición de determinados requi-

sitos jurídicos restrictivos que persis-

ten en la legislación de determinados

Estados miembros y que no pueden

justificarse, como las exigencias de

nacionalidad;

• la obligación de evaluar la compatibili-

dad de otros requisitos jurídicos

basándose en los principios de no dis-

criminación y proporcionalidad.

A fin de reforzar la libre prestación de

servicios transfronterizos, la Directiva esta-

blece que los Estados miembros deben

garantizar en su territorio el libre acceso a la

actividad de servicios y su libre ejercicio. El

Estado miembro al que el prestador de servi-

cios se desplace sólo podrá imponer el respe-

to de sus propios requisitos a condición de

que sean no discriminatorios, resulten pro-

porcionados y estén justificados por razones

de orden público, seguridad pública, salud

pública o protección del medio ambiente.

La Directiva también prevé un determi-

nado número de excepciones importantes a

este principio, como por ejemplo en materia

de cualificaciones profesionales, desplaza-

miento de trabajadores y en el caso de los

servicios de interés económico general.

Como se observa, la DS distingue entre

libertad de establecimiento y libre prestación

de servicios, tal como se había avanzado

anteriormente.

1. Libertad de establecimiento de los

prestadores9

El artículo 9 de la DS dispone que los

EEMM sólo podrán supeditar el acceso a una

actividad de servicios y su ejercicio a un régi-

men de autorización cuando se reúnan los

siguientes requisitos:

– no ser discriminatorio.

– que la necesidad del régimen de

autorización esté justificada por una razón

imperiosa de interés general. Las razones

imperiosas de interés general deben aplicar-

se según la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia, y puede seguir evolucionando,

UNIÓN EUROPEA

279haciendacanaria

9 Para la elaboración de este apartado se agradece la claridad de las presentaciones llevadas a cabo por María Fernández Pérez,Vocal Asesor, Secretaría General de Política Económica y Economía Internacional.

abarcando al menos los ámbitos siguientes:

orden público, seguridad pública y salud

pública, en el sentido de los artículos 46 y 55

del Tratado, mantenimiento del orden en la

sociedad, objetivos de política social, pro-

tección de los destinatarios de los servicios,

protección del consumidor, protección de los

trabajadores, incluida su protección social,

bienestar animal, preservación del equilibrio

financiero de los regímenes de seguridad

social, prevención de fraudes, prevención de

la competencia desleal, protección del

medio ambiente y del entorno urbano,

incluida la planificación urbana y rural, pro-

tección de los acreedores, garantía de una

buena administración de justicia, seguridad

vial, protección de la propiedad intelectual e

industrial, objetivos de política cultural,

incluida la salvaguardia de la libertad de

expresión de los diversos componentes (en

especial, los valores sociales, culturales,

religiosos y filosóficos de la sociedad), la

necesidad de garantizar un alto nivel de edu-

cación, mantenimiento de la diversidad de

prensa, fomento de la lengua nacional, con-

servación del patrimonio nacional histórico y

artístico y política veterinaria10.

– Proporcionalidad: que el objetivo per-

seguido no se pueda conseguir mediante una

medida menos restrictiva, en concreto por-

que un control a posteriori se produciría

demasiado tarde para ser realmente eficaz.

En definitiva, se trata de analizar si el

régimen de autorización:

– es discriminatorio: si no lo es, puede

en principio mantenerse. Si es discriminato-

rio, debe modificarse.

– Subsiguientemente, debe analizarse

si el régimen de autorización es necesario: si

no es necesario, debe modificarse para en su

caso, eliminarse o simplificarse. Si se deter-

mina que es necesario, debe realizarse la últi-

ma fase del test.

– Se analiza en ese caso, si es propor-

cionado. Si no lo es, debe modificarse. Si es

proporcionado, puede mantenerse.

Solo en ese caso, es decir, cumplido el

triple test, y excepcionalmente, podrá man-

tenerse un régimen de autorización.

Además, en lo que a la concesión de la

autorización se refiere, los criterios que deli-

miten el ejercicio de la facultad de apreciación

de las autoridades competentes deben

280 haciendacanaria


10 Tal como enumera el considerando 40. En el ámbito nacional, éstas razones han sido condensadas de la siguiente manera(16 en total): “razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, incluidas lassiguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero delrégimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores, las exi-gencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entornourbano, ala sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, al conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y losobjetivos de la política social y cultural”.

garantizar que no se ejerza de forma arbitra-

ria, amén de:

– no ser discriminatorios

– estar justificados por una razón impe-

riosa de interés general

– ser proporcionados a dicho objetivo de

interés general

– ser claros e inequívocos

– ser objetivos

– estar publicados con antelación

– ser transparentes y accesibles.

– no suponer una duplicación de condi-

ciones para la concesión de una autorización,

es decir, las condiciones de concesión de una

autorización para un nuevo establecimiento

no deberán dar lugar a solapamientos con los

requisitos y controles equivalentes o compa-

rables en lo esencial por su finalidad a los que

ya esté sometido el prestador en otro Estado

miembro o en el mismo Estado miembro.

La autorización, como norma, debe ser

válida en todo el territorio nacional, incluso

mediante la creación de agencias, sucursa-

les, filiales u oficinas, salvo que haya una

razón imperiosa de interés general (por

ejemplo, Medio Ambiente) que justifique

una autorización individual para cada esta-

blecimiento o limitada a una parte específi-

ca del territorio11.

En cuanto al procedimiento de conce-

sión de autorización, la DS estipula prolija-

mente que:

– los gastos deben ser razonables y pro-

porcionales a los costes del procedimiento,

sin excederlos.

– la respuesta debe darse en un plazo

razonable y hecho público con antelación, que

solo podrá prorrogarse una sola vez por tiem-

po limitado, de manera motivada.

– el silencio administrativo tendrá ca-

rácter positivo salvo por razón imperiosa de

interés general incluidos los legítimos intere-

ses de terceros.

– a la entrega de la solicitud se entrega-

rá un acuse de recibo que indique el plazo de

respuesta y las vías de recurso.

– la decisión de la autoridad competen-

te debe ser motivada y susceptible de impug-

narse.

– obviamente, los EEMM podrán retirar

las autorizaciones a posteriori si dejan de

cumplirse las condiciones necesarias para la

concesión de la autorización.

La duración de la autorización debe ser

indefinida, salvo que esté justificado por una

razón imperiosa de interés general o que el

número de autorizaciones disponibles sea

limitado por una razón imperiosa de interés

general.

UNIÓN EUROPEA

281haciendacanaria

11Así, por ejemplo, estaría objetivamente justificado exigir una autorización individual para cada implantación de gran super-ficie comercial.

Así, cuando el número de autorizaciones

disponibles para una determinada actividad

esté limitado por la escasez de recursos natu-

rales o de las capacidades técnicas que se pue-

den utilizar, se aplicará un procedimiento de

selección entre los posibles candidatos con:

– garantías de imparcialidad y de trans-

parencia.

– publicidad adecuada del inicio, desa-

rrollo y finalización del procedimiento.

– por una duración limitada y adecuada,

sin procedimiento de renovación automática

ni ventaja para el prestador cesante o perso-

nas vinculadas con él.

Respecto al procedimiento de selección,

los Estados miembros podrán tener en cuen-

ta consideraciones en materia de salud públi-

ca, objetivos de política social, de salud y

seguridad de los trabajadores por cuenta

ajena y por cuenta propia, de protección del

medio ambiente, de conservación del patri-

monio cultural y cualquier otra razón imperio-

sa de interés general de conformidad con el

Derecho comunitario.

Obsérvese por tanto que, si bien debe

tenderse a eliminar los regímenes de autori-

zación, éstos podrán mantenerse siempre y

cuando se cumplan todos los requisitos

expuestos.

En cualquier caso, la sustitución de

autorizaciones por notificaciones o el poder

de ejercer una actividad sin necesidad de

comunicación a una autoridad competente no

impide que la normativa pueda imponer

requisitos a los prestadores.

Es decir, la DS obliga a eliminar en la

medida de lo posible los regímenes de auto-

rización, ya que se opta por el principio de

libre acceso y ejercicio de las actividades de

servicios, exigiéndose en ciertos casos una

notificación o declaración responsable previa.

Ello no significa, no obstante, que el presta-

dor no deba cumplir con ciertos requisitos exi-

gidos por la normativa.

Para regular estos requisitos, la DS dis-

tingue entre requisitos prohibidos y requisitos

a evaluar.

Los requisitos prohibidos, recogidos en

el artículo 14, deberán necesariamente elimi-

narse de la normativa:

1) requisitos discriminatorios basados

directa o indirectamente en la nacio-

nalidad o, en lo que se refiere a las

sociedades, el domicilio social, y,

especialmente, requisito de naciona-

lidad o de residir en territorio nacio-

nal para el prestador, su personal, las

personas que posean capital social o

los miembros de los órganos de ges-

tión y supervisión;

2) prohibición de estar establecido en

varios Estados miembros o de estar

inscrito en los registros o colegios o

asociaciones profesionales de varios

Estados miembros;

3) limitaciones de la libertad del presta-

dor para elegir entre un estableci-

282 haciendacanaria


miento principal o secundario o limi-

taciones de la libertad de elección

entre establecimiento en forma de

agencia, de sucursal o de filial;

4) condiciones de reciprocidad con el

Estado miembro en el que el presta-

dor tenga ya su establecimiento, con

excepción de las previstas en los ins-

trumentos comunitarios en materia

de energía;

5) aplicación, caso por caso, de una

prueba económica consistente en

supeditar la concesión de la autoriza-

ción a que se demuestre la existencia

de una necesidad económica o de una

demanda en el mercado, a que se

evalúen los efectos económicos,

posibles o reales, de la actividad o a

que se haga una apreciación de si la

actividad se ajusta a los objetivos de

programación económica fijados por

la autoridad competente; sin embar-

go, sí se permiten requisitos de plani-

ficación que defiendan razones impe-

riosas de interés general12;

6) intervención directa o indirecta de

competidores, incluso dentro de

órganos consultivos, en la concesión

de autorizaciones (excepto colegios

profesionales y de las asociaciones y

organismos que actúen como autori-

dad competente);

7) obligación de constituir un aval finan-

ciero, de participar en él o de suscri-

bir un seguro con un prestador u

organismo establecido en el territorio

nacional, aunque sí se permite exigir

garantías de un seguro o financieras

como tales, o participación en fondos

colectivos de compensación, por

ejemplo, para miembros de colegios

u organizaciones profesionales;

8) obligación de haber estado inscrito

con carácter previo durante un perío-

do determinado en los registros exis-

tentes en el territorio nacional o de

haber ejercido previamente la activi-

dad durante un período determinado

en dicho territorio.

Por otra parte, la DS recoge una serie de

requisitos que podrán mantenerse, si una vez

evaluados, cumplen con el triple test: no dis-

criminación, necesidad y proporcionalidad.

Estos requisitos “permitidos” eventual-

mente, una vez evaluados positivamente,

están recogidos en el artículo 15:

a) límites cuantitativos o territoriales,

como por ejemplo, límites fijados en función

de la población o de una distancia geográfica

mínima entre prestadores;

b) obligación al prestador de constituir-

se adoptando una forma jurídica particular;

UNIÓN EUROPEA

283haciendacanaria

12 La prohibición de la existencia de este requisito tiene especial relevancia en la normativa aplicable a los establecimientoscomerciales y las licencias y autorizaciones para su apertura. Sin embargo, el considerando 66 precisa a este respecto que “La pro-hibición de pruebas económicas como condición previa para la concesión de una autorización debe aplicarse a las pruebas econó-micas como tales, pero no a los demás requisitos justificados objetivamente por razones imperiosas de interés general, como la pro-tección del entorno urbano, la política social y la salud pública. Esta prohibición no debe afectar al ejercicio de las competencias delas autoridades encargadas de la aplicación del Derecho de competencia.”

c) requisitos relativos a la posesión de

capital de una sociedad;

d) requisitos que sirvan para reservar el

acceso a la correspondiente actividad de ser-

vicios a una serie de prestadores concretos

debido a la índole específica de la actividad;

e) prohibición de disponer de varios

establecimientos en un mismo territorio

nacional;

f) requisitos que obliguen a tener un

número mínimo de empleados;

g) tarifas obligatorias mínimas y/o

máximas que el prestador debe respetar;

h) obligación de que el prestador reali-

ce, junto con su servicio, otros servicios espe-

cíficos.

Vista la necesidad de eliminar, en la

medida de lo posible, los regímenes de auto-

rización, y sustituirlos por el libre acceso, en

su caso junto con el cumplimiento de requisi-

tos, o por declaraciones responsables o noti-

ficaciones, en el ámbito interno español, el

anteproyecto de Ley en España, que se men-

cionará más adelante, propone el siguiente

modelo de menos a más restrictivo, prefirien-

do obviamente lo primero:

1. Principio de libre acceso y ejercicio de

las actividades de servicios

2. Principio de libre acceso y ejercicio de

las actividades de servicios junto con

el cumplimiento de requisitos

3. Régimen de notificación o declaración

responsable

4. Régimen de autorización previa, que,

como se ha visto es excepcional

El cambio de modelo en la libertad de

establecimiento, conllevará la más que pro-

bable necesidad de acometer ciertas refor-

mas en los regímenes sancionadores. En

aquellos casos en que se mantengan los regí-

menes de autorización y la consiguiente auto-

rización previa, se podrá seguir manteniendo

la figura sancionadora de la revocación de la

autorización cuando se compruebe un incum-

plimiento grave.

Sin embargo, en aquellos casos, en que

se haya suprimido la autorización, y se haya

sustituido, por ejemplo, por una notificación

previa, ya no cabe la sanción consistente en

la retirada de la autorización, por lo que habrá

que modificar los correspondientes procedi-

mientos sancionadores, articulando las san-

ciones para adaptarlas a la nueva realidad.

Por otra parte, puede preverse que se produz-

can nuevos incumplimientos que antes no

cabía que se dieran. Esto es así ya que si se

pretenden eliminar los controles exhaustivos

previos, sustituyendo los controles ex ante

por controles ex post, ello podrá dar lugar a

la detección de infracciones que antes no se

daban, por el simple hecho de que la licencia

o autorización solo se otorgaba una vez se

acreditaba el cumplimiento de todos los

requisitos. Ahora sin embargo, podrá comen-

zarse a operar en el mercado en muchos

casos con solo una notificación previa o una

declaración responsable.

Ello podría dar lugar a reflexionar sobre

la conveniencia de reordenar los efectivos de

la Administración para dotar más adecuada-

mente los servicios de inspección.

284 haciendacanaria


Por otra parte, la eliminación de muchos

regímenes de autorización conllevará la de-

saparición de la tasa asociada como conse-

cuencia de la desaparición del hecho imponi-

ble, lo que significará una pérdida de ingresos

para la administración y un aligeramiento de

los costes asociados al inicio de la actividad

empresarial.

2. Libre prestación de servicios

El artículo 16 de la DS garantiza la libre

prestación de servicios para prestadores ya

establecidos en un Estado miembro que quie-

ran ejercer temporalmente una actividad de

servicios en territorio de otro Estado miem-

bro. Para ello, se prohíbe supeditar el acceso

a requisitos que no respeten, de nuevo, los

principios de no discriminación, necesidad y

proporcionalidad.

Aquí, sin embargo, conviene especificar

que en cuanto a las razones imperiosas de

interés general que cabe invocar para justifi-

car la necesidad, solo son 4: salud pública,

orden público, medio ambiente y seguridad

pública.

Esta es una de las diferencias respecto

de la regulación de la libertad de estableci-

miento donde, recuérdese, pueden invocarse

16 razones imperiosas de interés general.

Otra de las diferencias sustanciales

entre la regulación y/o restricciones de la

libertad de establecimiento y la libre presta-

ción es que la primera va ligada a un entorno

geográfico concreto al que pueden afectar

unas condiciones concretas como por ejem-

plo de naturaleza medioambiental, mientras

que la segunda no va ligada a un lugar terri-

torial en concreto, con lo que una vez se acce-

da al territorio de un Estado miembro, ya

puede ejercer en todo él, de modo que, pon-

gamos, una autorización para ejercer en una

Comunidad Autónoma o el acceso al ejercicio

en una de ellas ya habilita para ejercer en

todo el territorio nacional.

Una vez enunciados los principios que

deben regir los requisitos que en su caso se

establezcan, el propio artículo 16 concreta

qué requisitos no podrán imponerse a la libre

prestación de servicios13:

a) obligación de que el prestador esté

establecido en el territorio nacional;

b) obligación de que el prestador obten-

ga una autorización concedida por las autori-

dades competentes nacionales, incluida la

inscripción en un registro o en un colegio o

asociación profesional que exista en el terri-

torio nacional, salvo en los casos previstos en

instrumentos de derecho comunitario;

c) prohibición de que el prestador se

procure en el territorio nacional cierta forma

o tipo de infraestructura, incluida una oficina

o un gabinete,

d) aplicación de un régimen contractual

particular entre el prestador y el destinatario

UNIÓN EUROPEA

285haciendacanaria

13 Se prevé que, a más tardar 28 de diciembre 2011 la Comisión presentará al Parlamento y al Consejo un informe sobre laaplicación de este artículo, en el que examinará la necesidad de proponer medidas de armonización respecto de las actividades deservicios cubiertas por la DS.

que impida o limite la prestación de servicios

con carácter independiente;

e) obligación de que el prestador posea

un documento de identidad específico para el

ejercicio de una actividad de servicios, expe-

dido por las autoridades competentes;

f) requisitos sobre el uso de equipos y

material (excepto los necesarios para la salud

y la seguridad en el trabajo);

g) las restricciones de la libre circulación

de servicios contempladas en el artículo 19

(restricciones prohibidas que no se pueden

imponer a los destinatarios de los servicios).

Sin embargo, sí se pueden imponer

requisitos justificados por razones de orden

público, seguridad pública, salud pública o

protección del medio ambiente y disposicio-

nes en materia de condiciones de empleo,

incluidas las establecidas por convenios

colectivos.

El planteamiento liberalizador contenido

en el artículo 16, tiene no obstante algunas

excepciones.

Por una parte, de acuerdo al artículo 17,

esa libertad no se aplicará:

1) a los SIEG que se presten en otro

Estado miembro, entre otros: los servicios

postales, los servicios del sector eléctrico, los

servicios del sector del gas, los servicios de

distribución y suministro de agua y los servi-

cios de aguas residuales y el tratamiento de

residuos;

2) a las materias que abarca la Directiva

96/71/CE (desplazamiento de trabajadores

efectuado en el marco de una prestación de

servicios);

3) a las materias a las que se refiere la

Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 24 de octubre de 1995, rela-

tiva a la protección de las personas físicas en

lo que respecta al tratamiento de datos per-

sonales y a la libre circulación de estos datos;

4) a las materias a las que se refiere la

Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de

marzo de 1977, dirigida a facilitar el ejercicio

efectivo de la libre prestación de servicios por

los abogados;

5) a las actividades de cobro de deudas

por vía judicial;

6) a las materias a las que se refiere el

título II de la Directiva 2005/36/CE, incluidos

los requisitos de los Estados miembros en que

se presta el servicio por los que se reserva

una actividad a una determinada profesión;

7) a las materias a las que se refiere el

Reglamento (CEE) nº 1408/71 (regímenes de

seguridad social a los trabajadores por cuen-

ta ajena y a sus familias que se desplazan

dentro de la Comunidad);

8) en relación con los trámites adminis-

trativos relativos a la libre circulación de per-

sonas y su residencia, a las materias regula-

das por la Directiva 2004/38/CE, en la que se

establecen los trámites administrativos de las

autoridades competentes del Estado miem-

bro en el que se presta el servicio que son de

obligatorio cumplimiento por parte de los

beneficiarios;

286 haciendacanaria


9) en relación con los nacionales de ter-

ceros países que se desplazan a otro Estado

miembro en el contexto de la prestación de un

servicio, a la posibilidad de los EEMM de impo-

ner la obligación de visado o de permiso de

residencia o la obligación de presentarse a las

autoridades competentes del Estado miem-

bro en el que se presta el servicio en el

momento de su entrada o posteriormente;

10) a la vigilancia y al control de los tras-

lados de residuos en el interior, a la entrada y

a la salida de la Comunidad Europea

(Reglamento (CEE) nº 259/93);

11) a los derechos de autor y derechos

afines, los derechos contemplados en la

Directiva 87/54/CEE del Consejo, sobre la

protección jurídica de las topografías de los

productos semiconductores y en la Directiva

96/9/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, sobre la protección jurídica de las

bases de datos, y los derechos de propiedad

industrial;

12) a los actos para los que se exija por

ley la intervención de un notario;

13) a los asuntos cubiertos por la Direc-

tiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa

a la auditoría legal de las cuentas anuales y

de las cuentas consolidadas;

14) a la matriculación de vehículos obje-

to de un arrendamiento financiero en otro

Estado miembro;

15) a las disposiciones aplicables a las

obligaciones contractuales y extracontrac-

tuales, incluida la forma de los contratos,

determinadas de conformidad con las normas

del Derecho internacional privado.

Por otra parte, se autoriza expresa-

mente a los EEMM, no obstante el artículo

16, a tomar medidas relativas a la seguridad

de los servicios respecto de un prestador

que tenga su establecimiento en otro Estado

miembro, siempre que reúnan las siguientes

condiciones:

a) las disposiciones nacionales en virtud

de las cuales se toma la medida no

son objeto de armonización comuni-

taria en el ámbito de la seguridad de

los servicios;

b) la medida ofrece al destinatario ma-

yor protección que la que tomaría el

Estado miembro de establecimiento;

c) el Estado miembro de establecimien-

to no ha adoptado medidas o las

medidas que ha adoptado son insufi-

cientes en relación con las contem-

pladas en el artículo 35, apartado 2;

d) la medida es proporcionada.

Salvo las excepciones a la libertad de

prestación enunciadas, el criterio general

será el de analizar la normativa vigente, para

evaluar si:

– distingue o no entre libertad de esta-

blecimiento y libre prestación; en caso

de que no distinga, será necesario

modificar la normativa, introducir esa

distinción, especificando que para

ejercer la actividad (sin estableci-

miento), resulta suficiente, en princi-

UNIÓN EUROPEA

287haciendacanaria

pio, cumplir con los requisitos del país

de origen

– salvo que se exijan requisitos en el

país de la prestación, en cuyo caso

estos deben cumplir los consabidos

tres principios de no discriminación,

necesidad, y proporcionalidad.

Dentro de la libre prestación de servicios

se presta una atención particular a los dere-

chos de los destinatarios de servicios, y así la

DS formaliza el derecho de los destinatarios a

utilizar servicios de otros Estados miembros,

en particular prohibiendo a los EEMM:

– obligar a los destinatarios a obtener

una autorización.

– imponer a los destinatarios limitacio-

nes discriminatorias de las posibilida-

des de concesión de ayudas económi-

cas porque el prestador esté

establecido en otro EM o en función del

lugar de ejecución de la prestación.

Por otra parte, prohíbe la discriminación

instando a los EEMM para que:

– el destinatario no se vea sujeto a

requisitos discriminatorios basados en

su nacionalidad o en su lugar de resi-

dencia.

– las condiciones generales de acceso a

un servicio que el prestador ponga a

disposición del público no contengan

condiciones discriminatorias basadas

en la nacionalidad o el lugar de resi-

dencia del destinatario.

Por último, se prevé que los EEMM posi-

biliten que los destinatarios puedan obtener

en sus EEMM de residencia información clara

y accesible a distancia sobre:

a) requisitos aplicables en los demás

EEMM al acceso a las actividades de servicios

y a su ejercicio, especialmente la información

relacionada con la protección de los consumi-

dores;

b) vías de recurso disponibles en caso de

litigio entre el prestador y el destinatario;

c) datos de las asociaciones u organiza-

ciones que ofrezcan a los prestadores o des-

tinatarios asistencia práctica.

C) SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

Junto con la regulación de la libertad de

establecimiento y la libre prestación de servi-

cios, debe recordarse que una de las líneas en

la que más incide la DS es en la simplificación

administrativa. Se trata por tanto, de moder-

nizar la tramitación administrativa eliminando

los retrasos, costes y efectos disuasorios que

ocasionan, por ejemplo, trámites innecesarios

o excesivamente complejos y costosos, la

duplicación de operaciones, las formalidades

burocráticas en la presentación de documen-

tos, el poder arbitrario de las autoridades

competentes, plazos indeterminados o exce-

sivamente largos, autorizaciones concedidas

con un período de vigencia limitado o gastos y

sanciones desproporcionados. Para ello, se

insiste en que no deben imponerse de forma

generalizada requisitos formales, como la pre-

sentación de documentos originales, copias

compulsadas o una traducción compulsada,

288 haciendacanaria


excepto en aquellos casos en que esté justifi-

cado objetivamente por una razón imperiosa

de interés general, como, por ejemplo, la pro-

tección de los trabajadores, la salud pública,

la protección del medio ambiente o la protec-

ción de los consumidores.

Al respecto, el artículo 5 dispone gené-

ricamente que los EEMM simplificarán los pro-

cedimientos y formalidades aplicables al

acceso a una actividad de servicios y a su

ejercicio, para después precisar que cuando

soliciten a un prestador o a un destinatario

que presente un certificado, justificante o

cualquier otro documento que demuestre el

cumplimiento de un requisito, aceptarán

cualquier documento de otro Estado miembro

que tenga una función equivalente o del que

se desprenda que el requisito en cuestión está

cumplido. Específicamente, en el caso de

documentos de otro Estado miembro, no obli-

garán a presentar el original, una copia com-

pulsada o una traducción compulsada, salvo

en los casos previstos en otros instrumentos

comunitarios o salvo excepción justificada

por una razón imperiosa de interés general,

incluido el orden público y la seguridad14.

Por su parte, la Comisión podrá estable-

cer formularios armonizados a escala comu-

nitaria referentes a certificados, acreditacio-

nes u otros documentos requeridos para el

establecimiento de un prestador.

Conviene detenerse sobre la cuestión

concreta de la presentación de originales o

fotocopias simples, en particular en cuanto a

cual es el concepto a utilizar de “documento

original”, ya que se ha planteado la duda de si

lo previsto en el artículo 5 de la DS es compa-

tible con el artículo 35 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Proce-

dimiento Administrativo Común (LRJPAC),

máxime teniendo en cuenta que la Ad-

ministración General del Estado no ha previs-

to la modificación de ese artículo para adap-

tarlo a la DS.

El citado artículo 35 de la LRJPAC enun-

cia, como uno de los derechos de los ciudada-

nos en sus relaciones con las Adminis-

traciones Públicas: “C) A obtener copia

sellada de los documentos que presenten,

aportándola junto con los originales, así como

a la devolución de éstos, salvo cuando los ori-

ginales deban obrar en el procedimiento”,

mientras que como se ha visto el artículo 5 de

la DS prevé que “…en el caso de documentos

de otro Estado miembro, no obligarán a pre-

sentar el original, una copia compulsada o

una traducción compulsada, salvo…”.

Al respecto, el Grupo de Trabajo para la

Transposición de la DS en España ha entendi-

do15 que la redacción actual del artículo 35 de

la LRJPAC es compatible con el artículo 5.3 de

la DS, ya que la primera incluye un derecho del

ciudadano a que le compulsen los documen-

tos originales presentados, mientras que la

DS, en cambio, establece a la Administración

la obligación de no exigir originales, en las

actividades de prestación de servicios.

UNIÓN EUROPEA

289haciendacanaria

14 Todo ello sin perjuicio de exigir traducciones no juradas de documentos en sus propias lenguas oficiales.15 La consulta originaria fue elaborada por Néstor Puga García, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial,

y posteriormente fue elevada por la Consejería de Economía y Hacienda al Grupo de Trabajo.

Tal interpretación podría llevar a cir-

cunscribir la no exigencia de originales o

copias compulsadas exclusivamente al ámbi-

to del acceso a una actividad de servicios, y

siempre que se tratase de documentos de

otro Estado miembro, lo que a su vez podría

provocar una discriminación en detrimento

de los nacionales, que en su mayor parte,

presentarán documentos del propio Estado

español, la denominada discriminación inver-

sa16. Finalmente, ello podría derivar en la

necesidad o conveniencia de modificar la nor-

mativa para dar las mismas facilidades a los

ciudadanos españoles que presenten docu-

mentos emitidos aquí, como en otros casos

anteriores de discriminación inversa como

consecuencia de la normativa comunitaria17.

Cualquiera que conozca la administra-

ción en España, se habrá hecho inmediata-

mente consciente del cambio de mentalidad

y normativo tan enorme que habría que hacer

para atreverse a plantear ¡en nuestras admi-

nistraciones tan absolutamente garantistas!

la realización de un trámite con una fotocopia

simple, o la acreditación de cualquier requisi-

to con una traducción particular.

Esa situación de discriminación inversa

no llegaría a darse si realmente se aplica el

artículo 6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio,

de acceso electrónico de los ciudadanos a los

servicios públicos18 coherentemente con el

espíritu de la DS. Éste reconoce a los ciuda-

danos, entre otros,el derecho a relacionarse

con las Administraciones Públicas utilizando

medios electrónicos para el ejercicio de los

derechos previstos en el artículo 35 de la Ley

30/1992, derechos que podrán ser ejercidos

a partir del 31 de diciembre de 2009.

Por otra parte, un análisis concienzudo

de los trámites a realizar para montar un

negocio en España arrojan un número escan-

daloso de trámites, licencias, autorizaciones,

290 haciendacanaria


16 Que se produce cuando un Estado miembro da un tratamiento distinto a sus propios nacionales respecto de los nacionales de otrosEstados de la Unión o de aquellos nacionales que han ejercitado alguna libertad comunitaria. La discriminación inversa es una anomalíarespecto de la aplicación personal del principio de no discriminación por razón de nacionalidad al darse la paradoja de que el nacional deun Estado puede verse discriminado respecto de un nacional de ese mismo Estado por el simple hecho de que su concreta situación noentre en el ámbito de aplicación del TCE, mientras que la de su compatriota sí entra en dicho ámbito de aplicación. En otras palabras, ladiscriminación inversa implica que un Estado discrimina a sus propios nacionales respecto de sus nacionales o de nacionales de otrosEstados miembros que se amparan en el ejercicio de alguna libertad comunitaria. El Tribunal de Justicia ha considerado que los supues-tos de discriminación inversa sean perfectamente compatibles con el Derecho comunitario en la medida en que exceden de su ámbito deaplicación, pues la razón de ser del mismo principio de no discriminación es la consecución de la libre circulación de factores de produc-ción en todo el territorio comunitario y no la protección de aquellos nacionales que no ejerciten ninguna libertad comunitaria, Joan DavidJaner Torrens, “El ámbito de aplicación personal del principio de no discriminación por razón de nacionalidad: algunas consideracionesen torno a la discriminación inversa”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 7. Núm. 14. (Enero-Abril 2003), pág. 308. Nótese,sin embargo, que el Tribunal de Justicia ha considerado que su respuesta a las peticiones de decisión prejudicial sobre situaciones pura-mente internas pueden ser útiles al órgano jurisdiccional nacional, cuando el Derecho interno obliga a conceder a un nacional los mismosderechos que los nacionales de otros Estados miembros ostentan en virtud del Derecho comunitario en una situación idéntica (sentenciasde 6 de junio de 2000, Angonese, C-281/98, Rec. p. I-4139, apartados 14 y 18, y de 5 de diciembre de 2000, Guimont, C-448/98, Rec. p.I-10663, apartado 23, Asunto C-300/01). El único caso en el que el Tribunal de Justicia no se pronuncia es el supuesto excepcional en queresulte evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del liti-gio principal (sentencias Konle, de 1 de junio de 1999, C-302/97, Rec. p. I-3099, apartado 33, Angonese, apartado 18, y Reisch y otros, de5 de marzo de 2002, asuntos acumulados C-515/99, C-519/99 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99, Rec. p. I-2157, apartado 25).

17 La única solución posible para solucionar los problemas que plantea la discriminación inversa es que, tal y como ha señalado elpropio Tribunal de Justicia, ante la existencia de una diferencia de trato en el ámbito interno, el órgano jurisdiccional y los poderes públi-cos adopten, si lo consideran oportuno, todas las medidas dirigidas a eliminar dicha discriminación (Sentencia de 16 de junio de 1994, as.C-132/93 (Steen II), Rec. 1994, pp. I-2715, en p. 1-2724 (FJ 10)), Joan David Janer Torrens, “El ámbito de aplicación personal del princi-pio de no discriminación por razón de nacionalidad: algunas consideraciones en torno a la discriminación inversa”, cit., pág. 317.

18 BOE núm. 150 de 23 de junio de 2007.

tiempo de tramitación, gastos19, etc., que ha

llevado a algún bloguero chistoso a hacerse

eco de lo que había oído a cuento de la imple-

mentación de la DS y de la dificultad de las

administraciones para desenmarañar y orga-

nizar el maremágnum de trámites y normas

necesarios para emprender cualquier tipo de

actividad empresarial o de servicios: “Hasta

ahora hemos dejado que sean los propios ciu-

dadanos los que tengan que investigar, acla-

rar y desenmarañar el laberinto de tramites y

procedimientos necesarios para emprender

las actividades de servicios. Y ahora que nos

hemos puesto las administraciones a hacerlo

nos parece una tarea descomunal…”20.

Pues bien, esa tarea descomunal es la que

se ha pretendido acometer durante la fase de

identificación de la normativa española afecta-

da por la DS, que se expondrá más adelante.

Si el paciente lector ha conseguido lle-

gar hasta aquí, conviene recordar que todo lo

expuesto ya está en vigor. Esto es, indepen-

dientemente, del plazo de 3 años para adop-

tar la normativa ya existente, la nueva nor-

mativa, cualquiera que fuera su rango, que se

haya dictado a partir del 28 de diciembre de

2006 ya debe cumplir con la DS. Ello supone

asumir que todo procedimiento o requisito

regulado se ha hecho simplificándolo al máxi-

mo y cumpliendo con el triple test de no dis-

criminación, necesidad y proporcionalidad, y

que además se pueda realizar por vía electró-

nica….aspectos que todos coincidiremos en

admitir que no se están cumpliendo….

Sí debe destacarse al menos que ya se

ha aprobado el Decreto 48/2009, de 28 de

abril, por el que se establecen en la Adminis-

tración Pública de la Comunidad Autónoma de

Canarias medidas ante la crisis económica y

de simplificación administrativa21.

D) VENTANILLA ÚNICA Y PROCEDI-

MIENTOS POR VÍA ELECTRÓNICA

La DS prevé la creación de ventanillas

únicas en las que un prestador podrá realizar

todos los trámites necesarios para ejercer su

actividad.

Podrán existir una o más en cada Estado

miembro y debe entenderse como un punto

de tramitación virtual y único, y no en el sen-

tido de la LRJPAC, al que estamos acostum-

brados en derecho interno.

Estas ventanillas únicas no deben interfe-

rir en el reparto de competencias entre autori-

dades competentes dentro de cada sistema

nacional, si bien cuando varias autoridades ten-

gan competencias a nivel regional o local, una

de ellas puede hacerse cargo del papel de ven-

tanilla única y de coordinación con las demás.

Pueden estar constituidas por autorida-

des administrativas y por cámaras de comer-

cio o de oficios, colegios profesionales u orga-

nismos privados a los que los Estados

miembros encomienden esta función, y a tra-

vés de ellas deben poder realizarse:

UNIÓN EUROPEA

291haciendacanaria

19 Por ejemplo, el establecimiento de empresas de fontanería está sujeto a regímenes de autorización y el tiempo estimado deobtención de la autorización, según datos de la Agencia de Evaluación y Calidad (Informe sobre Trámites Administrativos para la cre-ación de empresas en España, noviembre de 2007), varía entre 15 y 240 días según la CCAA. Además, en cuanto a los costes para obte-ner las licencias necesarias, se observa que puede llegar a existir una diferencia de más de 2.500 euros entre un municipio y otro (elmenor coste sería de 102,47 euros frente a los 2.673 euros necesarios en otro municipio). Fuente: MEH.

20 Comentario en el foro del blog vozyvoto.es, donde escribe Montaña Merchán, Directora de la División de Proyectos deAdministración Electrónica, Ministerio de Administraciones Públicas, actualmente Ministerio de Política.

21 BOC núm. 89, de 12 de mayo de 2009.

a) todos los procedimientos y trámites

necesarios para acceder a sus actividades de

servicios, en especial las declaraciones, noti-

ficaciones o solicitudes necesarias para la

autorización por parte de las autoridades

competentes, incluidas las solicitudes de ins-

cripción en registros, listas oficiales, bases de

datos o colegios o asociaciones profesionales;

b) las solicitudes de autorización nece-

sarias para el ejercicio de sus actividades de

servicios.

Además, a través de ellas debe poder

accederse a la siguiente información actuali-

zada, a distancia y por vía electrónica, fomen-

tándose su disponibilidad en otras lenguas

comunitarias:

a) los requisitos relativos a procedi-

mientos y trámites necesarios para acceder a

las actividades de servicios y ejercerlas,

incluida la interpretación y aplicación y una

guía práctica

b) los datos de las autoridades compe-

tentes incluidas las competentes en materias

relacionadas con el ejercicio de actividades de

servicios;

c) los medios y condiciones de acceso a

los registros y bases de datos públicos relati-

vos a los prestadores y a los servicios;

d) las vías de recurso en caso de litigio

entre las autoridades competentes y el pres-

tador o el destinatario, o entre un prestador y

un destinatario, o entre prestadores;

e) los datos de las asociaciones u orga-

nizaciones distintas de las autoridades com-

petentes para obtener ayuda práctica.

Insiste la DS en que los EEMM harán lo

necesario para que todos los procedimientos

y trámites relativos al acceso a una actividad

de servicios y a su ejercicio se puedan reali-

zar fácilmente, a distancia y por vía electróni-

ca, a través de la ventanilla única de que se

trate y ante las autoridades competentes.

Aunque esa previsión, obviamente, no se

aplicará a las inspecciones del lugar en que se

presta el servicio o del equipo utilizado por el

prestador ni al examen físico de la capacidad

o de la integridad personal del prestador o del

personal responsable22.

La instauración de la tramitación elec-

trónica entronca, en el ámbito nacional, con

la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso

electrónico de los ciudadanos a los servicios

públicos, ya citada.

E) CALIDAD DE LOS SERVICIOS

Varias son las vías de actuación previs-

tas.

Por una parte, los EEMM deben hacer lo

necesario para que los prestadores pongan a

disposición del destinatario, antes de la cele-

292 haciendacanaria


22 El considerando 53 precisa que la concesión de licencias para determinadas actividades de servicios puede requerir unaentrevista del solicitante con la autoridad competente para evaluar la integridad personal e idoneidad del solicitante para prestar elservicio en cuestión en cuyo caso no cabe cumplir las formalidades mediante medios electrónicos.

bración del contrato o de la prestación del ser-

vicio, la información siguiente:

a) nombre, estatuto y forma jurídica,

dirección geográfica del establecimiento y

datos de contacto

b) en su caso registro mercantil y su

número de inscripción

c) si la actividad está sometida a un régi-

men de autorización, los datos de la autori-

dad competente o de la ventanilla única

d) en caso de que el prestador ejerza

una actividad sujeta al IVA, el número de

identificación

e) caso de profesiones reguladas, cole-

gio profesional u organismo en el que esté

inscrito el prestador, título profesional y

Estado miembro en el que fue otorgado

f) condiciones y cláusulas generales uti-

lizadas por el prestador

g) en su caso, cláusulas contractuales

utilizadas por el prestador sobre la legislación

aplicable al contrato y/o sobre los órganos

judiciales competentes;

h) la existencia de una garantía posven-

ta, de haberla, no impuesta por la ley

i) el precio del servicio, si está fijado pre-

viamente

j) las principales características del ser-

vicio

k) el seguro o garantías previstos por la

DS, y en particular, las señas del asegurador

o del garante y la cobertura geográfica.

Además, suplementariamente, y a peti-

ción del destinatario:

a) precio del servicio o, método para cal-

cularlo o presupuesto detallado

b) en profesiones reguladas, referencia

a las normas profesionales aplicables en el

Estado miembro de establecimiento y los

medios para acceder a ellas

c) la información relativa a sus activida-

des multidisciplinares y medidas adoptadas

para evitar conflictos de intereses

d) los posibles códigos de conducta a

que esté sometido el prestador, dirección

electrónica para consultarlos e idiomas dispo-

nibles

e) información sobre si el prestador está

sometido a un código de conducta o es miem-

bro de una asociación u organización profe-

sional que prevea el recurso a medios extra

judiciales de resolución de litigios.

En cuanto a los seguros y garantías de

responsabilidad profesional, se dispone que

los EEMM podrán hacer lo necesario para que

los prestadores cuyos servicios presenten un

riesgo directo y concreto para la salud o la

seguridad del destinatario o un tercero, o

para la seguridad financiera del destinatario,

suscriban un seguro de responsabilidad pro-

fesional adecuado en relación con la natura-

leza y el alcance del riesgo u ofrezcan una

garantía o acuerdo similar equivalente.

Sin embargo, los EEMM no exigirán

seguro o garantía si el prestador ya está

UNIÓN EUROPEA

293haciendacanaria

cubierto por una garantía equivalente o com-

parable en otro EM en el que ya esté estable-

cido, salvo que la equivalencia sea solo par-

cial, en cuyo caso podrá pedirse una garantía

complementaria.

Además, cuando se exija a los prestado-

res establecidos que suscriban un seguro de

responsabilidad profesional u otra garantía,

se aceptará un certificado emitido por entida-

des de crédito y aseguradoras establecidas en

otro Estado miembro.

En la línea liberalizadora de la DS, deben

suprimirse:

– las prohibiciones totales de realizar

comunicaciones comerciales en el

caso de las profesiones reguladas

– requisitos que obliguen a prestadores

a ejercer exclusivamente una activi-

dad específica o que limiten el ejerci-

cio conjunto o en asociación de distin-

tas actividades23.

F) COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA

Para facilitar el establecimiento y la libre

circulación de los servicios en la UE, la

Directiva establece una obligación vinculante

para los EEMM de cooperar por vía electróni-

ca con las autoridades de otros EEMM para

garantizar un control eficaz de las actividades

de servicio en la Unión y, al mismo tiempo,

evitar una multiplicación de los controles.

Así, el Estado miembro de estableci-

miento deberá facilitar información sobre los

establecidos en su territorio y realizará com-

probaciones, inspecciones e investigaciones

sobre éstos, siempre a solicitud de otro

Estado miembro, debiendo informar de oficio

cuando tenga conocimiento de comporta-

miento o hechos concretos de un prestador

establecido en su territorio que preste servi-

cios en otros EEMM que puedan causar un

perjuicio grave para la salud o la seguridad de

las personas o del medio ambiente.

El Estado miembro en el que se presta el

servicio en caso de desplazamiento del pres-

tador, deberá garantizar que el prestador res-

peta los requisitos aplicables al acceso a una

actividad o a su ejercicio y realizará compro-

baciones, inspecciones e investigaciones

para supervisar el servicio prestado.

Asimismo se crea un mecanismo de

alerta entre EEMM que prevé que cuando un

Estado miembro tenga conocimiento de actos

o circunstancias graves relativos a una activi-

dad de servicios, que puedan ocasionar per-

juicios graves para la salud o la seguridad de

las personas o el medio ambiente en su terri-

torio o en el de otros Estados miembros,

informará al resto de EEMM y a la Comisión.

A solicitud motivada de otro Estado

miembro, los EEMM comunicarán, de confor-

midad con su legislación nacional, y respe-

tando las normas de protección de datos per-

sonales y los derechos de personas

294 haciendacanaria


23 Si bien estos requisitos pueden mantenerse para determinados prestadores, como por ejemplo, aquellos que realicen servi-cios de certificación, acreditación, control técnico…si está justificado para garantizar su independencia e imparcialidad.

condenadas o sancionadas, medidas discipli-

narias o administrativas o condenas penales

y decisiones relativas a insolvencias o quie-

bras fraudulentas adoptadas24 con respecto a

un prestador y que guarden relación directa

con la competencia o la fiabilidad profesional

del mismo.

Por último, se prevé que se establecerá

un sistema electrónico de intercambio de

información entre Estados miembros, indis-

pensable para alcanzar una cooperación

administrativa efectiva entre éstos.

Éste se ha materializado a través del IMI

(Sistema de Información del Mercado Inte-

rior), desarrollado por la Comisión Europea

(Dirección General de Mercado Interior y

Servicios) en colaboración con los EEMM, sis-

tema electrónico de intercambio de informa-

ción, concebido para prestar apoyo a las auto-

ridades competentes del Espacio Económico

Europeo (EEE) que deben intercambiar infor-

mación con sus homólogas de otros Estados

miembros en cumplimiento de las disposicio-

nes de asistencia mutua contempladas en la

legislación sobre el mercado interior25.

Es una herramienta multilingüe que per-

mite verificar la exactitud de la información

acerca del prestador del servicio, facilitando

los intercambios de información entre las

autoridades de los Estados miembros del EEE,

de modo que todas las autoridades registra-

das en el sistema pueden enviar y recibir soli-

citudes, ya sea en calidad de autoridades com-

petentes o de coordinadores del IMI (DIMIC,

SDIMIC y NIMIC –descritos mas adelante-).

Acoge una base de datos que contiene

series de preguntas previamente traducidas

relativas a las disposiciones de asistencia

mutua pertinentes, y otra relativa a las auto-

ridades competentes de todo el EEE que

intervienen en la aplicación cotidiana de la

legislación sobre el mercado interior en los

territorios respectivos, y que debe irse ali-

mentando con las autoridades adicionales

que se vayan registrando.

Los principales agentes del IMI son las

autoridades competentes del EEE que inter-

cambian solicitudes de información a través

del sistema, teniendo el Estado receptor la

obligación de responder a la consulta.

En España se ha propuesto una estruc-

tura con cuatro tipos de coordinadores:

El coordinador nacional del sistema

(NIMIC). El NIMIC es el responsable del des-

pliegue y funcionamiento general del sistema

IMI a nivel nacional y para todas las Directivas

y es la cabeza del esquema de coordinación

propuesto. Con fecha 29 de noviembre de

2007, la CDGAE26 designó al Ministerio de

Administraciones Públicas27 como NIMIC en

España.

UNIÓN EUROPEA

295haciendacanaria

24 Que sean firmes o definitivas, o indicando en su caso si están pendientes.25 El IMI pretende ser un sistema general de apoyo en diversos ámbitos de la legislación sobre el mercado interior, por lo que

se prevé su expansión en el futuro, a la aplicación de otras Directivas, comenzando por la DS.26 Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.27 Actualmente el Ministerio de Administraciones Públicas ha pasado a ser el Ministerio de Política Territorial.

Los Coordinadores delegados en cada

Comunidad Autónoma (SUPERDIMIC) que

son responsables del despliegue de la red IMI

en su Administración para todas las áreas

legislativas y que se relacionan directamen-

te con el NIMIC.

Un coordinador delegado de la

Administración General del Estado para cada

ámbito legislativo o área sectorial determina-

da (por ejemplo: comercio, turismo, medio

ambiente, transporte, educación, etc.) y que

se denominará DIMIC AGE. Este coordinador

se relacionará directamente con el NIMIC en

las cuestiones relativas a las competencias

del NIMIC y será responsable de la identifica-

ción y registro de autoridades competentes

estatales en su área y del correcto funciona-

miento del sistema en su ámbito de compe-

tencias de ejecución.

Por último, puede haber coordinadores

delegados en cada Comunidad Autónoma

para cada área que se denominarían DIMIC

CA. Estos dependerían y se relacionarían

directamente con el SUPERDIMIC de su

Comunidad Autónoma. A principios de

marzo, la NIMIC convocó a todos los SUPER-

DIMIC para definir el diseño en el ámbito

autonómico. Dicho diseño debe ser homogé-

neo entre Comunidades Autónomas (CCAA).

El proyecto piloto del IMI-Servicios ha

comenzado a funcionar en marzo con los

siguientes sectores: sector de la construc-

ción, intermediación inmobiliaria, agencias

de viajes mayoristas y minoristas, guías

turísticos, servicios de catering, veterinarios,

arquitectos y abogados y se prevé que a par-

tir del 29 de diciembre próximo esté plena-

mente operativo.

Por último, la DS establece la obligación

de que cada Estado miembro, al término del

período de transposición (28 de diciembre de

2009) informe a la Comisión sobre los resul-

tados del proceso de evaluación y modifica-

ción de la normativa afectada especificando:

– los regímenes de autorización

– los requisitos permitidos por el artícu-

lo 15 (requisitos supeditados a evalua-

ción)

– los requisitos a los que supedita la libre

prestación de servicios

– las restricciones a la libertad de reali-

zar actividades multidisciplinares

que propone mantener, justificándolos

con arreglo a los criterios establecidos res-

pectivamente en los artículos 9.1, 15.3, 16 y

25.1.

En definitiva los EEMM deberán informar

a la Comisión Europea de la revisión de la

legislación nacional a más tardar el 28 de

diciembre de 2009. Cada Estado tendrá que

especificar los requisitos que propone mante-

ner y justificar tal decisión con arreglo a los

criterios establecidos en los artículos 9.1,

15.3, 25.1 de la Directiva de Servicios. La

Comisión Europea pondrá los informes a dis-

posición de los otros Estados miembros a los

efectos de que éstos, en el plazo de seis

meses, puedan presentar sus observaciones.

Cabe hacer una reflexión final respec-

to al reparto competencial dentro de cada

Estado miembro, señalando el consideran-

do 60 de la DS: “La presente Directiva, y en

296 haciendacanaria


particular las disposiciones referentes a los

regímenes de autorización y al ámbito

territorial de una autorización, no deben

interferir en el reparto de competencias

regionales o locales en los Estados miem-

bros, incluidos los gobiernos autónomos

regionales y locales…”. Sin embargo, como

bien se señala en la memoria justificativa

del Anteproyecto de Ley por la que se modi-

fica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de orde-

nación del Turismo de Canarias, esta decla-

ración puede resultar inconsistente

respecto al articulado ya que, en concreto,

el artículo 10.4 de la Directiva dispone que:

“La autorización deberá permitir al presta-

dor acceder a la actividad de servicios o

ejercerla en la totalidad del territorio nacio-

nal, incluido mediante la creación de agen-

cias, sucursales, filiales u oficinas, salvo

que haya una razón imperiosa de interés

general que justifique una autorización

individual para cada establecimiento o una

autorización que se limite a una parte espe-

cífica del territorio”. Esta previsión, prosi-

gue la memoria, puede afectar a las com-

petencias exclusivas de las Comunidades

Autónomas en la medida en que se verán

obligadas a reconocer en sus respectivos

territorios las autorizaciones concedidas

por otras Comunidades Autónomas sobre la

base de unos requisitos y limitaciones esta-

blecidos por éstas, que podrán o no coinci-

dir con los exigidos en la Comunidad

Autónoma receptora que verá así recorta-

da su competencia para ordenar una activi-

dad en su territorio.

III. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DS EN

ESPAÑA

En este apartado se pretende dar una

visión general de los aspectos más significati-

vos de la transposición en España, y particu-

larmente en Canarias, que son fundamental-

mente los aspectos organizativos de la

transposición, las diferentes fases de ésta y

las actuaciones de rango normativo que se

han de llevara cabo.

Según datos del Ministerio de Economía

y Hacienda (MEH), a quien corresponde la

coordinación de la transposición en España,

los servicios representan aproximadamente

el 66,7% del PIB y el 66,2% del empleo total,

calculándose que en Canarias representan

alrededor de un 75%, estimándose que en

torno al 40% del gasto medio de los hogares

españoles se destina al sector servicios.

En el ámbito mundial, España es el sexto

exportador mundial de servicios comerciali-

zables.

Sin embargo, el marco regulatorio de

este sector se considera ineficiente, restricti-

vo y poco transparente, lo que tiene una serie

de efectos para al economía española, como

son el escaso avance de la productividad, que

decrece mientras crece en la UE-15 en los

últimos 10 años; un menor potencial de cre-

cimiento, con una menor participación del

sector en el PIB en relación con la UE-15; un

diferencial de inflación persistente con el área

euro y una pérdida de competitividad exterior

con respecto a nuestros socios comerciales28.

UNIÓN EUROPEA

297haciendacanaria

28 Fuente: Ministerio de Economía y Hacienda.

Por tanto, se insta desde los poderes

públicos a abordar el proceso de transposi-

ción como una oportunidad para flexibilizar y

mejorar nuestra economía, y modernizar y

simplificar la normativa aplicada al acceso y

ejercicio de actividades de servicios, siendo

conscientes de la complejidad que conlleva,

por su carácter horizontal y vertical y por

afectar a todas las administraciones.

A) ASPECTOS ORGANIZATIVOS DE LA

TRANSPOSICIÓN29

Desde el punto de vista de los aspectos

organizativos de la transposición, se ha tra-

bajado en dos niveles, horizontal y vertical.

Así, el 8 de marzo de 2007, la Comisión

Delegada del Gobierno para Asuntos

Económicos crea el Grupo de Trabajo para la

Transposición de la DS, que a su vez presen-

ta el Programa de Trabajo para la transposi-

ción, que fue aprobado el día 26 siguiente.

Este programa de trabajo establece el calen-

dario de actuaciones en relación con:

– la elaboración de la Ley marco o Ley

Paraguas que incorpore los principios

generales de la Directiva de Servicios

y aporte el marco jurídico de referen-

cia más allá del periodo de transposi-

ción.

– el nombramiento de los interlocutores

de cada Ministerio y de las Comu-

nidades Autónomas.

–el proceso de identificación y evalua-

ción por áreas y de modificación nor-

mativa.

Una vez definido que el impulso horizon-

tal corresponde al MEH30, se proceden a

designar interlocutores únicos en cada

Ministerio y en cada Comunidad Autónoma,

en permanente contacto con el MEH y el

Grupo de Trabajo, para coordinar el impulso y

las distintas fases de la transposición31.

Asimismo, se designan coordinares sec-

toriales por áreas temáticas, en el ámbito

estatal, y responsables de área en cada

Comunidad Autónoma32.

De este modo, hay dos niveles de traba-

jo paralelos, de un lado de carácter horizontal

entre el MEH y el Grupo de trabajo y los inter-

locutores únicos de Ministerios y CCAA, que a

su vez, estos últimos, impulsan y coordinan la

transposición en sus respectivas CCAA con los

responsables de área de C.A., y de otro, de

298 haciendacanaria


29 Para la elaboración de este apartado se agradece la claridad de la presentación de Álvaro López Barceló, SubdirectorGeneral Adjunto de Competencia y Regulación Económica, Dirección General de Política Económica, Ministerio de Economía yHacienda.

30 Se consideró oportuno que un ministerio horizontal impulsara la transposición, a pesar de que su normativa prácticamen-te no se ve afectada.

31 En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, esta tarea corresponde a la Viceconsejería de Economía y AsuntosEconómicos con la Unión Europea, de la Consejería de Economía y Hacienda

32 Las áreas temáticas identificadas son 21: administración pública, servicios de agricultura, asuntos sociales, comercio, con-sumo, cultura, deporte, educación, empleo, energía, economía y hacienda, industria, interior, justicia, medio ambiente, salud, sueloy urbanismo, sociedad de la información y comunicaciones, transportes, turismo, vivienda y construcción.

carácter vertical o temático, estableciéndose

reuniones técnicas de carácter sectorial entre

los coordinadores sectoriales de Ministerio y

responsables de área de CCAA33.

B) FASES DE LA TRANSPOSICIÓN

En cuanto al tratamiento de la normati-

va preexistente, que supone el grueso de la

transposición propiamente dicha, se han

establecido 3 fases.

Una primera fase de identificación, en la

que se ha pretendido que cada Ministerio y

cada Comunidad Autónoma identifique toda la

normativa, de cualquier rango, potencialmen-

te afectada por la DS. Esta tarea, se realizó

teniendo en cuenta cada procedimiento,

requisito o trámite para el acceso a una acti-

vidad de servicios que pudiera verse poten-

cialmente afectada por la DS, agrupándolas

en alguna de las 21 áreas temáticas definidas.

Esta fase, que finalizó formalmente el 18 de

abril de 2008, arrojó un resultado de unos

7060 casos identificados, de los cuales solo el

15% son normativa estatal, correspondiendo

278 a Canarias.

Una vez realizada esta primera identifi-

cación, la información fue volcada en SIENA,

una aplicación web al que tienen acceso todos

los interlocutores, coordinadores y responsa-

bles para consultar la identificación realizada,

y que ha permitido seguir introduciendo nue-

vos casos identificados.

La segunda fase ha sido la fase de eva-

luación, cuyos objetivos son eliminar los obs-

táculos que restringen injustificadamente la

puesta en marcha de actividades de servicios,

y la simplificación de todos los procedimien-

tos y trámites. Para ello es necesario aplicar

un enfoque crítico que cuestione las barreras

existentes en lugar de buscar el modo de jus-

tificar, gracias a las excepciones permitidas

por la DS, el mantenimiento de los regímenes

de autorización u otros obstáculos al libre

establecimiento y la libre prestación.

La fase de evaluación ha sido realizada

en SIENA por los interlocutores únicos de los

Ministerios y por los responsables de área de

las CCAA, gracias al cuestionario que va pre-

sentando preguntas que permiten hacer el

triple test explicado anteriormente respecto a

los criterios de no discriminación, necesidad

y proporcionalidad, valorar la necesidad y/o

posibilidad de simplificar los procedimientos,

y perfilar así el tenor de la modificación a rea-

lizar en la normativa.

Durante la fase de evaluación, se han ido

subsumiendo unos trámites en otros, al per-

cibirse que forman parte de un mismo proce-

dimiento, se han ido corrigiendo errores, se

UNIÓN EUROPEA

299haciendacanaria

33 En cuanto al esquema de colaboración en cada Administración nacional (incluyendo los diferentes niveles), y entre las dife-rentes Administraciones de los Estados miembros, teniendo en cuenta los interlocutores únicos de Ministerios y CCAA, coordina-dores sectoriales de Ministerio y responsables de área de CCAA, NIMIC, SUPERDIMICs, DIMICs AGE y DIMICs CA, ….con-viene mantener un cierto sentido del humor y preguntarse si no sería necesario también sacar adelante un cuestionario, guía o similarpara entender este entramado organizativo que puede llegar a ser una maraña incomprensible incluso para aquellos que trabajamosen el tema.

han eliminado procedimientos que en reali-

dad son de competencia estatal, se ha añadi-

do alguno detectado con posterioridad, etc.,

de modo que en este momento hay unos 210

casos identificados por parte de Canarias en

SIENA, y unos 7045 globalmente.

Respecto a las Comunidades Autóno-

mas, la fase de evaluación de la normativa y

procedimientos concluyó formalmente el 28

de enero de 2009, si bien, como se ha indica-

do, posteriormente se ha ido depurando el lis-

tado de casos y finalizando la evaluación en

aquellas áreas en que aún no se había finali-

zado esta labor.

En este momento, las CCAA estamos de

lleno en la fase de modificación normativa,

una vez identificada y evaluada la normativa

afectada por la DS. Por tanto, se está elabo-

rando por parte de cada una de las

Consejerías el articulado que debe modificar

el actualmente vigente.

Para volver posteriormente a la fase de

modificación normativa para la adaptación de

los procedimientos, es necesario plantear

ahora como se van a incorporar al Derecho

interno los principios generales de la DS.

Desde un principio se consideró que lo

más adecuado era elaborar lo que se denomi-

nó una Ley “Paraguas”34, que definiera un

ámbito de aplicación siguiendo lo dispuesto

en la Directiva y que recogiera los principios

básicos contenidos en la misma.

El Consejo de Ministros aprobó el 27 de

marzo el correspondiente Proyecto de Ley

sobre el libre acceso a las actividades de ser-

vicios y su ejercicio (LAEAS), cuyo objeto

declarado es incorporar al ordenamiento jurí-

dico la Directiva, establecer las disposiciones

y principios necesarios para garantizar el libre

acceso a las actividades de servicios y su ejer-

cicio realizadas en territorio español por pres-

tadores establecidos en España o en cualquier

otro Estado miembro de la Unión Europea,

simplificando los procedimientos y fomentan-

do al mismo tiempo un nivel elevado de cali-

dad en los servicios, promoviendo un marco

regulatorio transparente, predecible y favora-

ble para la actividad económica, impulsando

la modernización de las Administraciones

Públicas para responder a las necesidades de

empresas y consumidores, y garantizando

una mejor protección de los derechos de los

consumidores y usuarios de servicios

Tal y como expresa la disposición final

primera, la ley tiene carácter básico y se dicta

al amparo de lo establecido en el artículo

149.1.1ª, 13ª y 18ª de la Constitución espa-

ñola, y básicamente retoma el contenido de la

DS, ya expuesto, si bien desde el MEH se alega

que la transposición es ambiciosa y en algunos

aspectos, como la calidad de los servicios, va

incluso más allá de lo previsto en la DS, refor-

zando los derechos de los consumidores35.

La disposición final segunda dispone que

mediante esta ley se incorpora parcialmente

al Derecho español la Directiva, de modo que

300 haciendacanaria


34 http://www.meh.es/esES/Areas%20Tematicas /Internacional/Union%20Europea/Paginas/ Anteproyecto .aspx35 Un ejemplo de lo cual sería que el Proyecto de Ley reduce a un mes el plazo de los prestadores para dar respuesta a las recla-

maciones de los destinatarios del servicio sobre el servicio prestado.

como advierte la Exposición de Motivos, para

la mejora del marco regulador del sector ser-

vicios y la transposición de la DS no basta con

el establecimiento, mediante esta ley, de las

disposiciones y los principios generales que

deben regir la regulación actual y futura de las

actividades de servicios. Por el contrario, será

necesario llevar a cabo un ejercicio de evalua-

ción de la normativa reguladora del acceso y

ejercicio de las actividades de servicios con-

forme a los principios y criterios que esta ley

establece y, en su caso, modificar o derogar

esta normativa.

Ese ejercicio es precisamente el que se

está llevando a cabo en la actual fase de

modificación.

En el ámbito estatal se ha optado por

lo que se ha dado a conocer como “Ley

Ómnibus”, una Ley de modificación de

diversas leyes para su adaptación a la Ley

sobre el libre acceso a las actividades de

servicios y su ejercicio.

Con fecha 27 de marzo de 2009, el ante-

proyecto de Ley de modificación de diversas

leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre

acceso a las actividades de servicios y su ejer-

cicio36 fue adoptado por el Consejo de

Ministros, para su remisión a los órganos con-

sultivos pertinentes.

En ella se agrupa el articulado de las

modificaciones que hay que realizar sobre

todas las normas con rango de ley de ámbito

estatal.

Por lo que se refiere a las CCAA, algunas

han optado por la misma solución y están

también tramitando una Ley de modificación

de leyes afectadas por la DS, sobre todo en

aquellos casos en que son un gran número.

En Canarias, en el momento actual se calcu-

la que será necesario modificar 12 normas

con rango de Ley, dándose la particularidad

de que 4 de ellas ya están en trámite para su

modificación individualizadamente precisa-

mente por la envergadura de las modificacio-

nes a realizar. Lo mismo sucederá probable-

mente con al menos una más. Por otra parte,

de las restantes, muchas de las modificacio-

nes a operar dependen de la legislación bási-

ca del estado aún en trámite, como se ha

visto, por lo que, respecto del contenido casi

residual de las modificaciones restantes, aún

no se ha decidido si se tramitarán mediante

una ley conjunta, o se modificarán autóno-

mamente.

En cuanto a la normativa de rango infe-

rior a ley, cada Consejería procederá a su

modificación, habiéndose valorado que un

único Decreto por Consejería –por razones

competenciales y porque la modificación

viene motivada por una misma disposición, la

DS– modificara todos los Decretos que deban

ajustarse a la Directiva.

Si bien la DS prevé que las disposiciones

legales, reglamentarias y administrativas

necesarias para dar cumplimiento a lo conte-

nido en ella deben estar en vigor a más tar-

dar el 28 de diciembre de 2009, en España se

ha trazado un calendario más estricto para

UNIÓN EUROPEA

301haciendacanaria

36 http://www.meh.es/esES/Areas%20Tematicas /Internacional/Union%20Europea/Paginas/Ley Ómnibus .aspx

ello, estableciendo que deben estarlo a fina-

les de septiembre, dejando los últimos 3

meses para la elaboración de los informes que

prevé el artículo 39 según el cual los EEMM

deben informar a la Comisión sobre los resul-

tados del proceso de evaluación y modifica-

ción de la normativa afectada especificando

los regímenes de autorización, los requisitos

supeditados a evaluación, los requisitos a los

que supedita la libre prestación de servicios,

y las restricciones a la libertad de realizar acti-

vidades multidisciplinares que propone man-

tener, junto con su justificación.

Como se ha descrito anteriormente,

cada Administración es responsable de la

transposición en su ámbito competencial, y

ese aspecto competencial también tiene sus

consecuencias en cuanto a las responsabili-

dades que pudieran derivarse del incumpli-

miento de la transposición de la DS y del man-

tenimiento de los regímenes de autorización,

que podrían significar la iniciación del proce-

dimiento de infracción previsto en el Tratado.

A este respecto, el Anteproyecto de Ley sobre

el libre acceso y ejercicio de las actividades de

servicio prevé en su disposición adicional

cuarta que las Administraciones Públicas

competentes que incumplan lo dispuesto en

esta ley, dando lugar a que el Reino de España

sea sancionado por las instituciones europe-

as, asumirán, en la parte que les sea imputa-

ble, las responsabilidades que de tal incum-

plimiento se hubieren derivado37.

Por último, cabe hacer una reflexión res-

pecto a la aplicación de la DS en Canarias, pre-

cisamente porque nuestra Comunidad

Autónoma no goza de ningún tratamiento

específico o diferenciado respecto del resto del

territorio comunitario. En algunos foros se ha

blandido la condición de región ultraperiférica

de Canarias38 para intentar hacer valer una

aplicación atenuada de la liberalización que

propugna la DS, especialmente en lo que a

grandes superficies se refiere, dando a enten-

der que para esta región sería más fácil que en

otras justificar el mantenimiento de ciertas

barreras al libre establecimiento o a la libre

prestación. Sin embargo, a diferencia de otras

disposiciones comunitarias, la DS no prevé

una aplicación diferenciada para las regiones

ultraperiféricas, lo que ha llevado a represen-

tantes del MEH y de la Comisión a puntualizar

que estas regiones deberán transponer la DS

igual que el resto. Ello, sin perjuicio de que

algunas de las razones imperiosa de interés

general sean, digamos, más obvias de justifi-

car, al estar ya reconocidas de algún modo,

como por ejemplo, la protección del medio

ambiente en relación con la reducida superfi-

cie, dado que más del 40% de la superficie

terrestre del archipiélago está afectada por

diversas figuras de protección ambiental.

302 haciendacanaria


37 “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta ley o en elDerecho comunitario afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en laparte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. La Administración del Estadopodrá compensar dicha deuda contraída por la administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades quedeba transferir a aquella, de acuerdo con el procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social. En todo caso, en el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garanti-zará, la audiencia de la Administración afectada.”

38 Reconocida en el artículo 299 del Tratado, dadas sus características de gran lejanía, insularidad, reducida superficie, relie-ve y clima adversos y dependencia económica de un reducido número de productos.

C) EL EJEMPLO: LAS AGENCIAS DE VIA-

JES EN CANARIAS39

Sin ánimo de ser exhaustiva en el análi-

sis de la normativa, sí puede resultar aclara-

dor presentar un ejemplo de regulación

inequívocamente afectada por la DS y cuyo

marco normativo debe por tanto modificarse.

Por la relevancia en Canarias del sector

del turismo, conviene prestar atención al caso

de las agencias de viaje, expresamente

incluidas en el ámbito de aplicación de la DS,

haciendo alusión a ellas su considerando 33.

Las orientaciones convenidas en el

ámbito de las reuniones sectoriales sobre la

adaptación de la normativa turística respecto

de las agencias de viaje y el libre estableci-

miento son del siguiente tenor:

• Supresión del régimen de autorización

y sustitución por una comunicación

previa de inicio de actividad y declara-

ción responsable sobre el cumplimien-

to de los requisitos exigibles. Este

principio es aplicable al inicio de la acti-

vidad, a la transmisión del negocio

existente a otro titular y al cierre.

• La exigencia de garantías de respon-

sabilidad contractual (fianza) y extra-

contractual (seguros de responsabili-

dad civil) sólo parece justificable en los

casos en que la agencia efectué activi-

dad de organización y venta de viajes

combinados. No obstante, es un asun-

to que se encuentra en discusión. Lo

que sí debería contemplarse, porque

se ajusta a lo previsto en el artículo 23

de la DS, es la exigencia, en relación

con los viajes combinados, de un

seguro o contrato de asistencia que

garantice el retorno de los viajeros

cuando el organizador incurra en

causa de insolvencia u otras contrarie-

dades de igual naturaleza o conse-

cuencias.

• La inscripción en los registros públicos

administrativos se realizará de oficio

como hasta ahora, pero con base en

los datos de la comunicación y decla-

ración responsable de inicio de activi-

dad, de forma que no condicione el ini-

cio o ejercicio de la actividad.

• Es preciso suprimir la exigencia de

autorización de apertura de sucursales

u oficinas, con base en el principio de

libre ejercicio de la actividad en todo el

territorio nacional.

• Es preciso suprimir cualquiera de los

requisitos prohibidos por la DS (artícu-

lo 14) y el Anteproyecto de Ley (artí-

culo 10 LAEAS).

• En cuanto a los requisitos evaluables,

sólo pueden mantenerse si son justifi-

cados, no discriminatorios y propor-

cionados. Su personalidad puede ser

UNIÓN EUROPEA

303haciendacanaria

39 Se agradece a Lourdes Baute Hernández, de la Consejería de Turismo, la revisión de este apartado.

física o jurídica, y no puede exigirse

que tengan un capital mínimo desem-

bolsado o un número mínimo de esta-

blecimientos.

• Habría, en todo caso, que analizar la

justificación y proporcionalidad de

cualquier otro requisito de los previs-

tos en el artículo 15 de la DS.

• Levantamiento de la exclusividad

(artículo 24 LAEAS sobre actividades

multidisciplinares): no puede mante-

nerse la exclusividad, tanto en relación

con el objeto social de la empresa que

realice actividad de agencia de viajes,

como respecto al local.

• Los prestadores establecidos en otro

Estado miembro que quieran estable-

cerse en España deben también pre-

sentar la declaración responsable de

inicio de actividad. Son válidas las

garantías y seguros profesionales que

ya tengan constituidos y sean equiva-

lentes o comparables en lo esencial

por su finalidad. No obstante, se les

puede exigir que amplíen su garantía

hasta el importe que exige la normati-

va española.

• Se debe de regular separadamente del

régimen de establecimiento, el régi-

men de libre prestación: Es preciso

efectuar las previsiones correspon-

dientes respecto a la libre prestación,

que no requiere establecimiento.

Ello requiere naturalmente la consi-

guiente modificación de la normativa aplica-

ble, en concreto los artículos 47 y 48 de la Ley

de Ordenación del Turismo de Canarias.

Así, el artículo 47 deberá modificarse eli-

minando la exigencia de que la actividad de

intermediación turística se lleve a cabo con

carácter de exclusividad40.

Por otra parte, el artículo 48 deberá

modificarse de modo que se elimine:

– la obligatoriedad de constituirse con

una forma jurídica determinada, que

hasta ahora era de sociedad anónima

o de responsabilidad limitada

– la exigencia de que los intermediarios

turísticos u operadores turísticos que

no estén domiciliados en Canarias

deban designar un representante que

lo esté y se halle, en tal concepto, ins-

crito en el Registro General de empre-

sas, actividades y establecimientos

turísticos

– la obligatoriedad de constituir fianza y

seguro de responsabilidad civil

– la obligatoriedad de capital mínimo.

IV. CONCLUSIONES

– La DS tiene carácter horizontal y afec-

ta, salvo las excepciones previstas en

ella, a cualquier actividad económica

por cuenta propia que se preste

mediante remuneración.

304 haciendacanaria


40 De acuerdo al artículo 25 de la DS.

– Se aplica tanto a prestadores de otro

Estado miembro que se establezcan

en España como a aquellos que lleven

a cabo una prestación de servicios

transfronteriza, con o sin desplaza-

miento.

– La DS ya está en vigor, por lo que la

nueva regulación adoptada tras el 28

de diciembre de 2006 debe cumplir

con los extremos previstos en ella.

– Se debe actualizar el modelo de inter-

vención pública en la economía para

adaptarlo al modelo comunitario.

– Afecta a la normativa de todos los nive-

les de la Administración: local, autonó-

mica y estatal, independientemente

del tipo o rango de norma de que se

trate, y abarca todos los regímenes de

autorización, requisitos o trámites que

se exijan para acceder a una actividad

de servicios o su ejercicio.

– cualquier medida de derecho público

que someta a autorización, certifica-

ción, homologación o licencia, el dere-

cho a prestar servicios o a establecer-

se como prestador de servicios,

deberá satisfacer un “triple test”: el

régimen o medida administrativa que

condicione la libertad económica: a)

no podrá ser discriminatorio por razón

de la nacionalidad, b) tendrá que estar

justificado en una “razón imperiosa de

interés general” y c) deberá respetar

el principio de proporcionalidad, esto

es, que no exista otra medida adminis-

trativa menos restrictiva.

– deberá darse prioridad a sistemas de

control a posteriori frente a las autori-

zaciones previas.

– Las razones imperiosas de interés

general son tasadas: 16 en el caso del

libre establecimiento y 4 en la libre

prestación (salud pública, orden públi-

co, medio ambiente y seguridad públi-

ca).

– La regulación debe distinguir entre

libertad de establecimiento y libre

prestación de servicios.

– La simplificación administrativa se

basa fundamentalmente en 2 elemen-

tos: la creación de ventanillas únicas

en las que un prestador podrá infor-

marse y realizar todos los trámites

necesarios para ejercer su actividad, y

la obligación de posibilitar la realiza-

ción de estos procedimientos por vía

electrónica.

– Se refuerzan los derechos de los con-

sumidores como usuarios de los servi-

cios, al formalizar el derecho de los

destinatarios a utilizar servicios de

otros Estados miembros y al estable-

cer su derecho a obtener información

sobre las normas aplicables a los pres-

tadores, independientemente de su

lugar de establecimiento y de los ser-

vicios ofrecidos por un prestador de

servicios.

– Se pretende la mejora de la calidad de

los servicios, por ejemplo, impulsando

la certificación voluntaria de las activi-

UNIÓN EUROPEA

305haciendacanaria

dades o la elaboración de cartas de

calidad y fomentando la elaboración

de códigos de conducta europeos, en

particular por organismos o asociacio-

nes profesionales.

– Se establece una obligación vinculan-

te para los Estados miembros de coo-

perar con las autoridades de otros

Estados miembros para garantizar un

control eficaz de las actividades de

servicio en la Unión y, al mismo tiem-

po, evitar una multiplicación de los

controles; también se ha creado un

mecanismo de alerta entre Estados

miembros, estableciéndose un siste-

ma electrónico de intercambio de

información entre éstos, indispensa-

ble para alcanzar una cooperación

administrativa efectiva.

– En Canarias aún se está llevando a

cabo la fase de modificación, momen-

to que debe aprovecharse para hacer-

lo de manera ambiciosa, sin caer en un

mantenimiento del status quo justifi-

cando la normativa existente.

– El plazo de transposición finaliza el 28

de diciembre de 2009

306 haciendacanaria


UNIÓN EUROPEA

307haciendacanaria

Por último, y dado lo árido de la mate-

ria expuesta, se propone al lector algo más

ligero, un ejercicio visual conceptual sim-

plemente observando la DS mediante wor-

dle. Ésta es una herramienta gratuita en

Internet que trata un texto dado, formando

imágenes y resaltando las palabras más uti-

lizadas en él. Como se ve en el gráfico, al

formar un gráfico a partir del contenido de

la DS, y obviando las palabras más eviden-

tes como Directiva, servicios o miembro(s),

las palabras de mayor importancia, es decir,

las más repetidas en el texto, son “requisi-

tos”, “autorización”, “establecimiento”,

“prestador”, “información”…lo que debe

orientar en un golpe de vista al legislador y

a la administración en general sobre cuales

son los aspectos sobre los que es necesario

incidir al intentar hacer realidad lo conteni-

do en la DS.

V. ANEXO

Fuente: http://www.wordle.net/

Documents

Artículo sobre la Directiva Servicios