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RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO CIENTÍFICA PARA LA DEFENSA EN EL MARCO DEL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.
Autor (a)
XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMON
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL PENAL
BOGOTA. D.C. MAYO 2020
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RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA PARA LA DEFENSA EN EL MARCO DEL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.
XIMENA ANDREA PUENTES LEGUIZAMON
Trabajo de grado para optar por el título de magister en derecho procesal penal
DIRECTOR:
JAIME RIVERA RODRÍGUEZ
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL PENAL
BOGOTÁ D.C. MAYO 2020
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Tabla de contenido RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA PARA LA DEFENSA EN EL MARCO DEL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO. ................................................................................ 4
RESUMEN ...................................................................................................................................... 4
ABSTRAC ........................................................................................................................................ 5
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 6
PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA INVESTIGACIÓN TECNO-CIENTIFICA EN EL PROCESO PENAL ........ 11
LA IMPORTANCIA DE LA CIENCIA EN LA RECONSTRUCCIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE Y EN LA
VALORACIÓN DE LA PRUEBA ........................................................................................................ 16
El concepto de ciencia. ............................................................................................................. 16
La ciencia referida al proceso penal. ......................................................................................... 17
La investigación tecno-científica y la teoría del caso. ................................................................ 20
La prueba científica como insumo para la argumentación en la valoración probatoria.............. 22
RELEVANCIA DE LAS PRUEBAS TECNICO-CIENTÍFICAS EN LA INVESTIGACIÓN ................................ 25
La actividad investigativa de la Fiscalía y la Policía Judicial. ....................................................... 26
Principio de admisibilidad de la prueba. ................................................................................... 30
La fiabilidad como criterio de relevancia de la prueba. ............................................................. 31
Pertinencia de la prueba. ......................................................................................................... 33
Conducencia de la prueba. ....................................................................................................... 34
Utilidad de la prueba. ............................................................................................................... 35
Principio de apreciación técnico-científica de las pruebas......................................................... 36
EL ROL DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
COLOMBIANO. ............................................................................................................................. 38
La ley 906 de 2004 y la investigación científica. ........................................................................ 39
LA INVESTIGACIÓN TECNICO-CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA LA DEFENSA. ........................ 43
LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA EN EL
PROCESO PENAL. ......................................................................................................................... 44
A MANERA DE COROLARIO .......................................................................................................... 47
CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 52
REFERENCIAS ............................................................................................................................... 56
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TITULO
RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA PARA LA DEFENSA EN EL MARCO DEL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.
RESUMEN
Con la reforma del procedimiento penal mediante ley 906 de 2004, el sistema penal acusatorio
enfatiza en la actividad probatoria, mediada por la investigación y cobra así importancia la
investigación técnico-científica como factor esencial del proceso, para las partes y en especial para
la defensa. Por lo tanto, es plausible determinar la relevancia de la investigación técnico-científica
para la defensa en el marco del sistema penal acusatorio colombiano. Se abordó una investigación
jurídica de contenido teórico para generar una reflexión mediada por la descripción y análisis. Se
realizó consulta bibliográfica y documental, jurisprudencia y doctrina sobre fundamentos teóricos
de la actividad probatoria, criterios y elementos normativos sobre valoración de la prueba técnico-
científica. Se pudo concluir que la investigación técnico-científica es relevante para el proceso penal
y para los sujetos procesales y particularmente la defensa en cuanto da igualdad de oportunidades,
en ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso.
Palabras clave: investigación técnico-científica, admisibilidad, fiabilidad de la prueba, valoración
probatoria, proceso penal, prueba científica, método científico, fiabilidad de la prueba.
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ABSTRAC
With the reform of the criminal procedure through Law 906 of 2004, the accusatory criminal system
emphasizes the evidentiary activity, mediated by the investigation and thus becomes important
technical-scientific investigation as an essential factor of the process, for the parties and especially
for the defense . Therefore, it is plausible to determine the relevance of the technical-scientific
investigation for the defense in the framework of the Colombian accusatory criminal system. A legal
investigation of theoretical content was approached to generate a reflection mediated by the
description and analysis. Bibliographic and documentary consultation, jurisprudence and doctrine
on theoretical foundations of the evidentiary activity, criteria and normative elements on the
assessment of the technical-scientific evidence were carried out. It was possible to conclude that
the technical-scientific investigation is relevant for the criminal process and for the procedural
subjects and particularly the defense inasmuch as it gives equal opportunities, in exercise of the
right to defense and due process.
Keywords: technical-scientific research, admissibility, reliability of the test, probative assessment,
criminal process, scientific proof, scientific method, reliability of the test.
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INTRODUCCIÓN
Para una adecuada contextualización del problema investigado, se parte de que la
implementación del sistema penal acusatorio en Colombia ha girado alrededor de la necesidad de
resolver un problema de eficacia y eficiencia en la administración de justicia penal y también para
estar a tono con los avances jurídicos más relevantes y significativos en el plano del derecho penal
a nivel internacional, si se tiene en cuenta que marcha hacia una inevitable globalización. Pero
también se ha implementado para resolver falencias de un sistema inquisitivo que de cierta manera
se presentaba caótico en cuanto al esquema procesal mismo en sus etapas y procedimientos dentro
de cada una de ellas y por ende en el plano de la eficacia de la justicia. Lo cierto es que la excesiva
formalidad daba al traste con los propios fines del proceso.
El sistema penal acusatorio, nació con la pretensión de aplicar los principios necesarios para
hacer el proceso más dinámico, concentrado y participativo para las partes en cuanto a presentación
y solicitud de pruebas, inmediación, contradicción y en consecuencia, más garantista en términos
de un debido proceso.
En el sistema penal acusatorio recobra capital importancia el sistema probatorio y dentro
de este la prueba en sus diversas modalidades. Como consecuencia de su relevancia, se da (al menos
en teoría) un sitial de preferencia a la prueba presentada por expertos idóneos en la especialidad y
conforme a las circunstancias o necesidades, ya sea para esclarecer hechos que sean relevantes para
la fiscalía en su misión acusatoria o para propósitos de la defensa.
En esos términos, para la demostración de unos hechos dados, la investigación técnico-
científica podría resultar particularmente determinante no solo para la parte acusadora, sino de
manera más importante, para los propósitos de la defensa. Lo anterior, como posibilidad de llegar
a una certeza más allá de la duda razonable, ya que aún en la actualidad se resuelve
mayoritariamente con testimonios y otro tipo de pruebas a veces secundarias. La investigación
científica, como experticia podría en tales casos, coadyuvar para desvirtuar o afirmar lo vertido
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testimonialmente, si se tiene en cuenta que por más que resulte definitivo un testimonio, podría no
ser la verdad real.
Se observa así mismo, que el testimonio conserva una importancia casi sacro santa y
pareciera que prevalece sobre pruebas de otra naturaleza o en ausencia de las necesarias para llevar
a la convicción o certeza más allá de toda duda, al juez de conocimiento. Entre esas pruebas se
encuentran las que requieren de la experticia de técnicos y profesionales de ciencias auxiliares
diferentes a la disciplina jurídica del derecho en sentido estricto. Este tipo de pruebas que se
presentan a través de peritazgos y dictámenes con las condiciones y sobre aspectos requeridos para
su validez, requieren de un proceso investigativo que tiene sustento en los saberes de la ciencia que
incorporan el método científico.
La investigación técnico-científica podría resultar en extremo útil, aún en presencia pruebas
como la de testimonios, ya sea para convalidarlos o incluso para controvertirlos, más en una era en
la que pueden ser usados para manipular o para aparentar falsas realidades. Es decir, la
investigación así concebida, podría muy bien, ser el factor complementario y determinante para
aclarar y explicar hechos sobre los que se conoce poco o para desvirtuar lo que se tenga por cierto,
sin los fundamentos necesarios.
Parte del problema es que de podría estar frente a un reduccionismo en extremo positivista
o legalista que solo atiende al criterio jurídico y no da la debida importancia a la investigación
científica como medio probatorio y esos paradigmas institucionales (García, 2015) podrían estar
afectando la realización de la justicia material como fin del derecho procesal penal.
Otra de las dificultades puede estar en el sistema de apreciación no sistemática e integral
de las pruebas y en tal evento, se estaría frente a lo que podría denominarse, un desprecio de la
importancia de la ciencia y la investigación científica como determinante en el establecimiento de
verdades reales más allá de lo que tiene apariencia de verdad real, como el caso de un testimonio
cuando es el único recurso para la demostración. Pero también, esa falta de atención a la
investigación científica como referente, podría deberse a los costos económicos que implica o a la
formación positivista de los abogados que rinden culto prevalente a la regla de la ley como dogma.
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Por ahora las discusiones se traban es alrededor de la validez o la objetividad de la prueba
pericial en cuando a posibles sesgos y tales cuestiones se desatan en últimas sin la comprensión
necesaria y no se ahonda quizá en la cientificidad de la experticia, (lo cual sería útil para el juzgador)
sino en la opinión, adquiriendo matices retóricos, más que del saber obtenido con fundamento y
método científico.
Ahora bien, en momentos en que el sistema penal acusatorio implementado por la ley 906
de 2004 está aún en vías de consolidación, surgen inquietudes frente a diversos aspectos referidos
al sistema probatorio y en particular sobre aquellas pruebas en las que media la ciencia y los
recursos técnicos para evidenciar y probar hechos. Es particularmente importante en tal caso, la
investigación en cuanto involucra la ciencia y la actividad o proceso que desarrolla el experto, ya sea
técnico o profesional en la ciencia y/o experticia que se requiera.
La investigación que se presenta, se justifica, entre otros aspectos, porque permite
profundizar en la relevancia de la investigación técnico-científica para la totalidad del proceso penal;
en particular para la defensa, resulta en extremo importante, en cuanto permite destacar en sus
justas proporciones, el rol de la investigación ya enunciada, máxime cuando implica la realización o
materialización de la justicia, tanto para víctimas como para victimarios.
Por otro lado, es un importante aporte para la academia, como punto de partida para
discusiones y debates más profundos en momentos en que resulta pertinente un ejercicio dialógico
acerca del concepto de apreciación integral de las pruebas, merced al uso prevalente de lo que
otrora, significaran pruebas como el testimonio para el esclarecimiento de hechos y para el logro de
la certeza más allá de toda duda, como sustento de la decisión penal. Es pertinente analizar si la
investigación técnico-científica está siendo valorada o tenida por fundamental como proceso y
como recurso para la actividad de los expertos en cuestiones diversas al conocimiento meramente
jurídico y que son de suma importancia para el proceso penal como realizador del derecho penal
sustantivo y de la justicia misma.
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Por todo lo expuesto surgieron varios interrogantes, de los cuales se dio prevalencia a
indagar, ¿Cuál es la relevancia de la investigación técnico-científica para la defensa en el marco del
sistema penal acusatorio colombiano?
Para responder a la pregunta se fijó como objetivo principal o general: determinar la
relevancia de la investigación técnico-científica para la defensa en el marco del sistema penal
acusatorio colombiano. Así mismo se debió fijar varios objetivos específicos que tuviesen la virtud
de contribuir al cumplimiento del principal. Son tales: Relacionar la evolución histórica de la
investigación tecno-científica en el derecho penal, en el plano internacional y nacional; describir de
manera general el sistema probatorio y en particular, el rol de la investigación técnico-científica
dentro del sistema penal acusatorio colombiano, y analizar las posturas jurisprudenciales en torno
a la importancia de la investigación técnico-científica en el proceso penal acusatorio colombiano.
En términos metodológicos se trató de una investigación jurídica de contenido teórico para
generar una reflexión mediada por la descripción y análisis con la virtud de generar unas
conclusiones a manera de respuesta a la pregunta problema. Cabe destacar y de cierta manera
aclarar que se aplicó una metodología de análisis trasversal con énfasis en la relevancia técnico-
científica en el Sistema Penal Acusatorio, que en la mayoría de las ocasiones no es un aspecto
tratado con la atención debida en el ámbito jurídico-científico, especialmente en lo atinente a la
justicia criminal y la aplicación de los principios del sistema técnico científico en cualquier etapa del
proceso.
Para el desarrollo del trabajo investigativo se acudió a la consulta bibliográfica y documental
en procura de datos históricos relevantes sobre la evolución de la investigación como soporte de la
actividad probatoria. Lo así expresado, incluye como necesario contexto, una descripción desde la
norma, del sistema probatorio y en particular, el lugar y rol de la investigación técnico-científica,
dentro del sistema penal acusatorio colombiano. De la misma manera se acudió a la consulta
bibliográfica para identificar los fundamentos teóricos y doctrinarios, así como las posturas
jurisprudenciales alrededor del tema objeto de investigación. Lo anterior, como cumbre del
desarrollo jurídico.
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En etapa posterior se realizó el ejercicio de análisis que implicó un ejercicio analítico
inductivo-deductivo, sistemático e integral que permitió abstraer una serie de conclusiones,
alrededor del papel de la investigación técnico-científica y sus implicaciones para el proceso penal
acusatorio y dentro de este, en particular, para la defensa y para la realización de la justicia como
fin.
11
PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA INVESTIGACIÓN TECNO-CIENTIFICA EN EL PROCESO PENAL
Resulta importante destacar de manera breve el decurso de lo que ha sido el desarrollo
evolutivo de la investigación científica alrededor o como recurso al servicio del proceso penal. Se
partirá entonces de la consideración general de prueba pericial para abordar el carácter científico
que llega a adquirir.
No sin advertir, que la enseñanza del derecho no solo se circunscribe a los estudios de la
norma jurídica, sin un interés conceptual y a un examen especulativo y exegético de las normas,
dejando de lado las disposiciones fundamentales de otros saberes, que permiten reconstruir y
comprender la conducta humana. Sin duda y aún más si se trata de una ciencia social como el
derecho, es claro que surge la interdisciplinariedad como presupuesto necesario para una
comprensión clara del fenómeno o hecho social, en cuanto involucra el acto humano; es ese
precisamente el papel de la investigación científica, cuando debe acopiar y echar mano de otras
ciencias y disciplinas para explicar un fenómeno o circunstancia con implicaciones multicausales y
al tiempo complejas. No se puede olvidar que el derecho, debido a las interacciones con otras
disciplinas, es complejo y por tal razón no se puede quedar, (en el caso del derecho penal) con una
simple confrontación formal de norma frente a hecho. Con respecto a la complejidad y la forma de
asumirla, Edgar Morín, postula que se requiere de un modelo de pensamiento:
Que se dé cuenta de que el conocimiento de las partes depende del conocimiento del todo y que
el conocimiento del todo depende del conocimiento de las partes; que reconozca y analice los
fenómenos multidimensionales en lugar de aislar, mutilando cada una de sus dimensiones.
(2001, p. 92).
Llevado a la ciencia del derecho penal, implica la articulación de este con las disciplinas
científicas y sociales que permitan explicar, demostrar y probar científica y jurídicamente la
relevancia de un hecho para producir certeza en el fallador; todo esto por la necesidad de legitimar
las decisiones de la administración de justicia.
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Se tiene por referente anterior de la cientificidad de la prueba, el caso Frye, Vs, los Estados
Unidos de América de 1923. Lo cierto es que La Corte Suprema de los Estados Unidos no admitió la
prueba basada en el detector de mentiras, ya que dicho procedimiento, pese a ser de naturaleza
científica, no estaba suficientemente probado o dicho de otra forma, dentro de la comunidad
científica aún no gozaba de aceptación plena y era más del campo experimental, tal como era el
estado de la cuestión en ese momento. En síntesis e concluía que:
Cuando un principio científico o descubrimiento cruza la línea entre las etapas experimentales y
demostrables es difícil de definir. . . [y] la cosa a partir de la cual se hace la deducción debe estar
suficientemente establecida para haber ganado la aceptación general en el campo particular al
que pertenece [para ser admisible] ". En otras palabras, el tribunal sostuvo que sin un lugar
establecido en la ciencia, la prueba todavía estaba en el reino borroso entre la ciencia
experimental y la ciencia demostrada, y por lo tanto inadmisible aquí. En palabras del tribunal,
como la prueba de engaño no estaba "suficientemente establecida", el testimonio relacionado
con el mismo es inadmisible, y el tribunal inferior tenía razón al haberlo excluido. (Frye, v. Estados
Unidos, 1923)
A partir de este caso y luego de la revisión por la Suprema Corte de los Estados Unidos, se
impuso el criterio o estándar que implicaba que la prueba en cuanto a su carácter científico solo se
determinaría de acuerdo al reconocimiento de que gozara en la comunidad científica. El criterio
impuesto con el caso mencionado era incompleto o no era claro, pues que existiera un
reconocimiento de la comunidad científica no lo hacía fiable en términos de ciencia y era difícil
probar que tipo de reconocimiento y en qué términos era suficientemente válido, si se estaba ante
una técnica reciente; además, refería a un reconocimiento como ciencia nueva, no necesariamente
probada, sino reconocida por una comunidad o lo que es lo mismo decir, aceptada por esa
comunidad.
Para referir a la cientificidad de una prueba, debió correr mucha agua bajo el puente, pues
el concepto no refería en comienzo, más que a las ciencias básicas entendidas como lo meramente
objetivo y demostrable. No se concebía ni siquiera en la llamada prueba pericial, el talante científico,
sino, más en términos forenses, como experticia técnica. Visto así, implicaba solo el cumplimiento
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de algunos procedimientos ya determinados y memorizados por el experto. Lo que ha debido
cambiar son los parámetros para determinar la validez. Para Carmen Vásquez, al intentar rastrear
la evolución que lleva a la importancia de la cientificidad, sostiene que:
Los criterios de admisión y de valoración basados en la cientificidad tienen su origen en criterios
jurisprudenciales de origen anglosajón, que se han venido asimilando a nuestros sistemas
judiciales. El famoso caso Daubert dio paso a que la Corte Suprema estadounidense afirmara que
la fiabilidad probatoria radica en la cientificidad de la prueba. (2015, p. 85).
Lo que no es otra cosa que decir que la prueba en primer lugar tenga el suficiente respaldo
en cuanto a su carácter científico o fundamentos de la ciencia y además que haya sido obtenida en
cumplimiento de los estándares del método científico, para su fiabilidad.
El caso Daubert, vs., Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (1923), consistió en la demanda que
presentan los padres de dos niños que nacieron con malformaciones, ante lo cual manifestaban los
demandantes a través de sus abogados, que el problema se debía la ingesta del medicamento
Bendectin por parte de la madre durante el embarazo. El laboratorio fabricante del fármaco alegaba
que no existía una causalidad entre el medicamento y las malformaciones. Los peritazgos aportados
no fueron aceptados, aplicando el estándar del caso Frye y el caso llegó al Tribunal Supremo de la
Nación. Es esta la instancia que aborda el caso para sentar otro precedente más novedoso.
El caso Daubert, supera el caso Frye, en cuanto a que más que la aceptación de la comunidad
científica, el papel de los jueces es relevante en cuanto le corresponde vigilar o velar por la calidad
de las pruebas al momento de la admisión y por supuesto en la valoración, que en el sistema
Norteamericano se fusiona. Lo que se deduce es que la función del juez es relevante e implica aparte
del reconocimiento de la comunidad científica, el análisis de fiabilidad de la prueba, de tal suerte
que:
Para realizar tal función, según la Corte, el criterio a seguir sería la “fiabilidad probatoria” de tales
elementos, que se derivaba, en su interpretación, del texto normativo “fuesen o perteneciesen
al conocimiento científico” que estaba señalado en las FRE. En este punto, se enfatizó que esta
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valoración debería centrarse exclusivamente en los principios y la metodología subyacentes a la
prueba en cuestión y no en sus conclusiones. Por ello, se debería valorar la validez científica del
método por el cual el experto había arribado a sus conclusiones; así, de alguna manera, la Corte
terminó equiparando fiabilidad y cientificidad. (Vásquez, 2016, p. 97).
Es lo que a nivel de criterios ha venido haciendo carrera en el derecho procesal penal y del
que Colombia, indudablemente toma como referencia, desde su particular proceso penal.
El caso Daubert, propone unos criterios a tener en cuenta, que Carmen Vásquez, resume de
la siguiente manera:
1. Si la teoría o técnica puede ser (y ha sido) sometida a prueba, lo que constituiría un criterio
que comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas.
2. Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a la revisión por pares.
3. Si se trata de una técnica científica, el rango de error conocido o posible, así como la existencia
de estándares de calidad y su cumplimiento durante su práctica.
4. Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación de la comunidad
científica relevante. (2016, p. 98).
Obsérvese, que el criterio principal que surge del caso Frye, es decir el de la aceptación de
la comunidad científica, se mantiene, pero se agregan aquellos que aluden a la fiabilidad de la
prueba.
El sistema jurídico colombiano, ha hecho un tránsito similar al de la mayoría de los sistemas
penales del mundo occidental. Los hitos referenciados se han tenido por el legislativo, como
referentes para el desarrollo del proceso en términos de la prueba científica y se ha tomado de los
criterios Frye y los del caso Daubert. No obstante, lo que se ha impuesto, ante la necesidad de
preservar la importancia del razonamiento judicial y el papel del Juez, es la presencia del experto
que acude a respaldar los resultados y conclusiones de su experticia, desde fundamentos científicos;
actividad que se presenta más como un testimonio, ya que no puede olvidarse que su función es
llevar al juez a la convicción suficiente. De hecho se trata solo de insumos importantes que se
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sumarán a un ejercicio de valoración, que debe involucrar el conjunto de las pruebas para tomar
una decisión que se expresará en el fallo o sentencia.
No es muy seguro que aún se esté en presencia del esquema inquisitivo en la manera o
esquema probatorio, en que el juez se resista a abandonar el paradigma de discrecionalidad para la
valoración probatoria, por encima o al margen del peso de las pruebas periciales, técnico-científicas
y apoyadas solo en las premisas jurídicas o razonamiento jurídico. Para Zoraida García, es un hecho
que:
Bajo el sistema jurídico tradicional, el paradigma iura novit curia ha prevalecido como la
presunción de que establecidos los hechos, el juez se basta con su conocimiento jurídico para
pronunciarse sobre éstos. Se trata de una presunción de racionalidad absoluta en el legislador y
el juez. (2015, p.69).
Finalmente lo que parece prevalecer en virtud de la ley, aunque sin que se haga referencia
directa, es la potencialidad para que la cultura de la investigación técnico-científica, se imponga
poco a poco, para bien del proceso como realizador de la justicia penal. Luego de este breve
abordaje histórico que refiere a la evolución, es necesario pasar a describir y definir los aspectos
conceptuales y teóricos que integran el contexto de la investigación científica alrededor de la
actividad probatoria, la prueba y demás elementos relevantes dentro del proceso penal. Es lo que
se hará en el capítulo siguiente.
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LA IMPORTANCIA DE LA CIENCIA EN LA RECONSTRUCCIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE Y EN LA
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
El concepto de ciencia.
Es ineludible partir del concepto más general de ciencia, antes de embarcarse en lo que es
ciencia en el sentido más particular que corresponde a la investigación penal.
En términos de etimología ciencia es un vocablo que se origina en el concepto griego
episteme, que a su vez en el mundo del latín corresponde al vocablo scientia, que a su vez,
procedente así mismo, este último (Ayllon, 2007) del verbo latino scire, que significa saber.
Sintetizando, ciencia no es otra cosa que, el saber desde sus fundamentos.
Se podría hurgar en la diversidad de conceptos que se han hecho desde tiempos remotos y
se descubrirá que existe gran similitud entre uno y otros, pero con agregados, fruto de la aparición
de clasificaciones que se justifican en la evolución de la referida ciencia. Por lo antedicho, solo se
hace un esbozo sobre la generalidad del concepto, para llevarlo al campo de la ciencia del proceso
penal. Para Mario Bunge, puede definirse como:
Ese creciente cuerpo de ideas llamado “ciencia”, que puede caracterizarse como conocimiento
racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible. Por medio de la investigación
científica, el hombre ha alcanzado una reconstrucción conceptual del mundo que es cada vez
más amplia, profunda y exacta. (2005, p. 12).
Como acaba de presentarse, la ciencia se caracteriza por ser un conjunto ordenado de
saberes obtenidos mediante un proceso y método que además es verificable, pero también
revaluable ante nuevos descubrimientos que se suceden en términos espacio-temporales.
Así mismo se sabe que la ciencia en lo que respecta al tema de investigación es denominada
como ciencia o conocimiento científico fáctico, que es metodológicamente experimental. Al
respecto se ha postulado que:
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El conocimiento científico es factico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto y vuelve
a ellos. La ciencia intenta describir los hechos tales como son, independientemente de su valor
emocional o comercial. (…) En todos los campos la ciencia comienza estableciendo los hechos…
(…) los enunciados fácticos confirmados se llaman usualmente datos empíricos. (Bunge, 2005,
pp. 21-22).
Cuando se define como fáctico, ese conocimiento implica un carácter empírico, pero
también analítico, aunque sustentado en ideas o hipótesis que parten de teorías que a su vez, surten
el proceso de verificación y análisis, para pasar a llamarse conocimiento científico, (Bunge, 2005)
que en suma es claro y preciso.
La ciencia referida al proceso penal.
Una vez definida en sentido general, podría afirmarse que reviste algunas particularidades
para el proceso penal en cuanto a sus fines, pero conserva sus rasgos generales, en cuanto es
rigurosa y además, “ordenada según un conjunto de reglas generales que son denominadas leyes
científicas y que están unidas entre ellas de modo sistemático y empleando un método controlable”
(Tonini, 2009, p. 88), o lo que es lo mismo decir, un método científico.
Habidas las anteriores consideraciones, se tiene que en cuanto refiere al proceso penal, la
ciencia no se tiene o no se puede considerar solo como conjunto de conocimientos independientes
o asilados, es decir, solo para el derecho, sino que se interrelacionan con otras disciplinas científico-
sociales. En otras palabras, el proceso penal es en grado sumo, con contadas excepciones, de
carácter científico en cuanto al contexto probatorio.
El concepto de ciencia, sin embargo, reviste más de un significado cuando se particulariza:
por un lado, alude a lo que implica método experimental, con esquema metodológico riguroso de
investigación acerca de los fenómenos del mundo real; por otro, lo refiere, “para definir el conjunto
de conocimientos que derivan de la investigación, es decir, se considera la ciencia como un proceso
cumulativo de conocimiento” (Barona, 1994, p. 42).
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Se trata pues de un conocer específico y concreto que se aparta de la conjetura e incluso se
aleja de las reglas de la sana critica para arribar a un particularísimo método científico que involucra
la recolección del elemento material probatorio para su análisis y posterior resultado que sumado
a otros factores, lleva a concluir frente a una hipótesis. Lo que queda claro es que se trata de
indudable base científica al servicio del proceso penal.
Las potenciales aplicaciones a que refiere la última consideración del concepto de ciencia,
es lo que podría tenerse por una ciencia aplicada o con fines de aplicarse a lo fáctico, empíricamente
considerado, pero por medio de lo que puede denominarse, investigación tecno científica. Lo
anterior no es otra cosa que técnica y tecnología como aplicación de la ciencia, que en el proceso
penal resulta fundamental para la eficacia procesal, como realización de derecho penal sustantivo.
Es así como la ciencia abre espacio a su aplicación en la disciplina jurídica, aceptarse como
fundamento probatorio de las decisiones; a este respecto, al sentir de Taruffo, “la ciencia, dejó de
ser concebida por muchos como algo extraño, ajeno y exótico que, sin embargo, cada vez era más
indispensable para aportar respuestas objetivas a quien, como los jueces y los jurados, debían
decidir sobre los hechos”, (2005, p. 63) dentro de un proceso.
Y toda esa intromisión de ciencia en principio de manera rustica y en sentido estricto a
través de lo que podría denominarse, concepto del que domina una técnica o saber, inicia con lo
que hoy hadado en llamarse la pericia. Sánchez, lo sintetiza al sostener que esa influencia de la
ciencia:
Pese a la falta de precisión que les caracteriza en la actualidad, fue admitida y regulada a través
del tradicional medio de prueba por el que la ciencia era introducida en el proceso, el
denominado medio pericial. Así, la pericia fue durante mucho tiempo el único vehículo para que
ciencia y proceso confluyeran y, de este modo, penetrase el conocimiento científico en el ámbito
jurídico. (2016, p. 83).
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Es de anotar que esos inicios rudimentarios y poco científicos, es lo que termina
constituyendo la ciencia forense, como rudimento de la investigación basada en el método
científico. En cuanto a ciencia y proceso, frente a la manera de considerarlos como un todo o con
una posición autónoma o interdependiente, lo cierto es que en este caso, la ciencia se imbrica en el
proceso para dotarlo de certeza, pero no es el proceso, sino un medio para la eficacia procesal y en
ese evento su rol es esencial, en grado sumo, de tal manera que:
Entre ciencia y proceso existen relevantes diferencias que se deben tener en consideración si se
desea comprender cómo la ciencia puede ser usada en el contexto del proceso. La ciencia opera
a través de varios pasajes, en tiempos largos; teóricamente con recursos y fuentes ilimitadas,
conoce de variaciones, evoluciones y revoluciones. Según la postura tradicional, la ciencia está
orientada al descubrimiento, la confirmación o la falsificación de enunciados o leyes generales
que se refieren a clases o categorías de distintos eventos. Al contrario el proceso se halla limitado
a enunciados relativos y a circunstancias de hecho, seleccionadas y determinadas por criterios
jurídicos, es decir, referidos a normas aplicables al caso concreto, de modo que el proceso –a
diferencia de las ciencias de la naturaleza- se presenta con carácter ideográfico. (Taruffo, et al,
2005, p. 16).
En el proceso penal la ciencia reviste una característica especial y es que se basa en lo
empírico y en tal eventos su característica definitoria es el alto grado de refutabilidad, en cuanto
ligado al derecho a ser controvertida, es decir, por la diversidad de medios de conocimiento y las
que han de concurrir en el procedimiento de obtención, tratamiento, análisis, conservación y
práctica de una prueba para catalogarla como prueba científica (McBurney D. H., 2001). Lo así
referido es lo que al sentir de José Cegarra Sánchez, implica que:
La ciencia es empírica ya que se refiere a hechos que ocurren en el mundo y tiene que valerse de
la observación y/o la experimentación para contrastar sus hipótesis y verificar sus fórmulas Por
consiguiente, necesitan de la racionalidad de la lógica formal para sus enunciados, pero ello no
es garantía de que se obtenga la verdad y por ello se les exige su verificación experimental
mediante métodos apropiados a cada caso. (2004, p. 4).
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Ahora bien, en el proceso penal, la refutabilidad que implica desvirtuar lo probado
científicamente, tiene un límite que se agota en el mismo proceso, una vez que frente al caso o
situación en concreto, se demuestre por parte del experto, con base en el proceso de investigación
tecno-científica. La aclaración se hace en el sentido de que a diferencia de las ciencias básicas, el fin
de la investigación tiene por objeto demostrar la responsabilidad o no de un sujeto frente a un
hecho, es decir, que la comprobación se agota en su objeto.
El método científico es en el proceso penal de mayo relevancia, si se tiene en cuenta el fin
que persigue, que no es otro que la justicia. En sentido al sentir de Sánchez, la ciencia y
específicamente el método científico en el proceso penal:
Constituye el procedimiento planteado que se sigue en la investigación, desde la gestión del
problema hasta la explicación del resultado, para descubrir las formas de existencia de los
procesos objetivos, para desentrañar sus conexiones internas y externas, para generalizar y
profundizar los conocimientos así adquiridos, para llegar a demostrarlos con rigor racional y para
comprobarlos en el experimento y con las técnicas de su aplicación. (2016, p. 49).
Lo que se quiere evidenciar es que el método científico aplicado al proceso penal, cuenta
con su propios rasgos, que ostenta particularidades, ya que el fin va más hacia la deconstrucción
que permita una demostración rigurosa y particular, admitiendo además, que en este caso, la
prueba supera la refutabilidad, más allá de lo que se denomina como duda razonable para
fundamentar una sentencia.
La investigación tecno-científica y la teoría del caso.
En el actual proceso penal acusatorio surge la posibilidad de realizar el ejercicio investigativo
de manera autónoma, pero conforme a la ley, lo que se entiende como las actividades tendientes a
verificar las hipótesis formuladas sobre el hecho penal. Tales actividades sin duda se fundamentan
en la investigación objetiva y acopio de pruebas por este medio y que en gran parte son científicas.
Aunque ciertamente se someten al rigor probatorio. Es en tal caso pertinente aprovechar el espacio
para describir y presentar lo que se ha dado en denominar, la teoría del caso. Expresado de otra
21
forma, se trata del planteamiento que constituye el marco para el debate probatorio sustentado en
las pruebas relevantes, (acopiadas, practicadas y por practicar) que mediado por la construcción
argumentativa presentan el contexto de los hechos a consideración del auditorio. Visto así, se puede
definir básicamente de la siguiente manera:
La teoría del caso es el planteamiento de cada parte sobre los hechos, las pruebas y su
connotación jurídica. La teoría del caso permite determinar cuáles son los hechos relevantes
conforme a las descripciones abstractas del legislador sobre las conductas punibles. (…) Estos
hechos deberán en el transcurso del proceso transformarse de relevantes en probados, una vez
se surta el debate público y contradictorio. Para convertirse en probados deberán precisarse las
pruebas que sean conducentes a establecer cada hecho pertinente, y planear su práctica en el
juicio. (Reyes, Solanilla y Solórzano, 2003, p. 121).
La teoría del caso es pues, la antesala o preludio que no implica necesariamente que ya se
cuente con las pruebas, aunque pueden ya existir y que a manera de hipótesis se presenta, como
una narrativa argumentada sobre los presuntos, hechos y con el fin, (según sea la Fiscalía o la
defensa que la presente) de demostrar la responsabilidad o no del acusado. Es lo que se ha de
demostrar en el juicio, (USAID, 2005) con las pruebas a practicar, ya sea de naturaleza científica o
no.
Lo que se destaca para el objeto investigado es la articulación que existe entre los
planteamientos relativamente hipotéticos que sin embargo cuentan con la cientificidad de las
pruebas conducentes para la verificación o comprobación de la teoría del caso, que más allá de la
mera teoría es un planteamiento ordenado, argumentado y sustentado que se refuerza con las
evidencias y pruebas, las más relevantes seguramente de talante científico; lo que
metodológicamente es un proceso de investigación y de la relevancia y pertinencia a las pruebas
que se quieren practicar o se pretenda hacer valer. Dicho de otro modo, la prueba en cuanto
científica (en cuanto corresponda) es el sustento de la teoría del caso.
22
La prueba científica como insumo para la argumentación en la valoración probatoria.
Partiendo de la realidad de que el proceso penal se sustenta o fundamenta en la
investigación y esencialmente en aquella de tipo científico, que pretende explicar, (por lo menos así
comienza a aceptarse) en virtud de la certeza que arroja, es también menester admitir que otorga
la fiabilidad y eficacia necesaria a la argumentación, cualquiera que sea el sujeto procesal que lo
requiera. En tal sentido resulta fundamental para el proceso penal acusatorio y así cobra
importancia la valoración, siempre que cumpla con el rigor y criterios de cientificidad. Para Zoraida
Castillo, su importancia radica en que:
La prueba científica ejerce un papel determinante en el proceso penal acusatorio, desde sus
primeras etapas, y constituye en sí misma –por sus particularidades- un reto en la valoración
judicial, en que rige el principio de libertad ceñido a la razón, a la vez que también exige un
estándar probatorio indeterminado de alto rango como es el “más allá de toda duda razonable”.
(2015, p. 1).
Si bien, existe el principio de libertad probatoria, se requiere una rigurosa coherencia entre
la legalidad de las pruebas, la vocación probatoria de alto nivel científico y la construcción
argumentativa que se ha de presentar, según el interés y/o deber de la parte que aboque el ejercicio.
Es necesario acotar que la investigación tecno-científica no es un factor aislado en el proceso
penal, pues de hecho es un todo articulado e interdisciplinario que implica la integración de los
actores del proceso y de las disciplinas; por un lado están el fiscal y el cuerpo de investigadores en
los aspectos meramente jurídicos que establecen el binomio norma y hecho, el procesado y su
defensa, el juez y ministerio público; y por el otro, está el científico o experto, (que puede ser un
equipo) encargado de las experticias y de allegar los frutos de la investigación científica. De esa
manera, ante el ejercicio por parte del científico en cuanto a exponer las pruebas y el alcance de las
mismas (Castillo, 2015) en términos probatorios, estarán a la expectativa, los sujetos procesales, en
cuanto corresponda, para la constitución y refutación de dichas pruebas.
23
En términos de justificación de la investigación científica como criterio que debe regir el rol
del operador jurídico o fallador se tiene que la misma presenta un contexto lo más completo posible
de los hechos objeto del proceso, en cuanto sean determinantes para resolver de fondo. Así mismo,
fortalece la ratio decidendi de la sentencia y aun en el decurso del proceso, permite concretar con
certeza y por encima de las maniobras argumentativas y fácticas de los sujetos procesales
interesados en presentar otras realidades más favorables a sus propósitos particulares o para
inducir a error al fallador.
El fruto de la investigación, en este caso, técnico-científica, son las pruebas y estas son de
inobjetable valor para el establecimiento de una verdad ante los jueces de conocimiento y el
carácter científico que está dado por la idoneidad metodológica y la calidad o experticia del experto
o científico. Lo que conduce, Sin embargo, a que no todas las pruebas revisten el carácter de
científicas por su misma naturaleza en cuanto no media para su apreciación, el valor necesario de
las conclusiones científicas como criterio para la apreciación. Es decir, frente a las no tecno-
científicas el estándar de apreciación es menos exigente.
Pero no cualquier experticia puede ser considerada como prueba científica, ya que requiere
en primer lugar, que haya sido recaudada y sometida a un método científico, es decir, que “una
prueba podrá ser catalogada como científica en la medida en que en algún momento del iter
probatorio se haya valido de metodologías científicas durante su formación”, (Sánchez, 2016, p.
121).
En síntesis, se puede concluir que la ciencia resulta fundamental en la reconstrucción del
contexto de la conducta punible y en la valoración de la prueba, en cuanto a través del método
científico riguroso, sistemático y por medio de reglas concretas, investiga de manera tecno-científica
los elementos contextuales alrededor de una conducta, con el fin de dar certeza a la decisión del
operador jurídico que establece la responsabilidad o no de un sujeto vinculado al proceso penal.
Adicionalmente favorece la búsqueda de la verdad judicial objetiva o certeza, como
realización de uno de los fines del proceso penal. Se resalta el hecho de que la defensa también
aporta a la valoración, por medio de la argumentación favorable a las pruebas que le sean
24
convenientes y también por medio de los ejercicios argumentativos que pretenden refutar la prueba
en sí o las condiciones en que se ha practicado y aun, su relación o no con el hecho.
En aras de dar continuidad o relación de consecuencia al orden y coherencia del escrito, y
realizada la descripción y análisis de la investigación y su contenido científico, resulta necesario
pasar a considerar el papel e importancia de las pruebas de carácter técnico-científico en el proceso
penal, visto también como un proceso ordenado, sistemático e integral.
25
RELEVANCIA DE LAS PRUEBAS TECNICO-CIENTÍFICAS EN LA INVESTIGACIÓN
Referir a la relevancia, implica la pertinencia y la conducencia como factores que tienden
hacia la eficacia, en el sentido de que sin la cientificidad de la prueba, esta carece de valor probatorio
y de alguna manera va a extraviar los fines del proceso penal y por supuesto la realización del
derecho sustantivo. En consecuencia se da por cierto que, “El producto lógico de la actividad
científica forense es la Prueba Científica, término que se usa para designar bien un elemento de
prueba o la inferencia que relaciona un elemento de prueba con el hecho a probar” (Igartua, 2009,
p. 128). Relevancia, alude a la calidad de suficiencia y de certidumbre necesaria para desvirtuar o
afirmar; es por ello que el carácter científico de la actividad probatoria, es condición necesaria para
realizar los fines del proceso penal.
El Juez, al tomar el camino que lo lleva a pronunciarse de fondo mediante sentencia, se vale
en grado sumo de la valoración de la prueba y en el evento que corresponda, deberá establecer su
relación con todo el contexto de los hechos, que constituye lo que se denomina, elementos de juicio.
Cuando se alude a la prueba técnico-científica, se entiende que existe un rango de apreciación no
específicamente jurídica, pero si en una relación de complemento en cuanto no se puede desligar
de ese contexto, máxime cuando se trata de una valoración sistemática e integral. En consecuencia,
la idoneidad está dada por el carácter científico que completa el estándar como aporte a la
valoración jurídica.
La consideración necesaria, es que la relevancia tiene que ver con que sea de tal nivel que
sirva para fundar un criterio suficiente para construir el camino a la decisión. Se trata de relevancia
en dos planos, en lo científico y en lo jurídico y por tal razón la prueba científica debe ser relevante
y conducente frente al caso específico, en cuanto lleve a la convicción o verdad de los hechos.
Adicionalmente, que la prueba haya surtido la rigurosidad del método científico, y que en cuanto a
que sus alcances sean efectivamente vinculantes y haya resistido la refutación. Vista así, la
relevancia es soporte idóneo para la valoración en conjunto y para la toma de la decisión de fondo
por parte del Juez.
26
Frente a lo anterior, vale la pena traer a colación la postura de Zoraida Castillo, que indica
que:
Con independencia de la relevancia que tenga la prueba para resolver el caso, la evidencia
científica tiene que ser fidedigna, lo que significa que hubiese estado sujeta a pruebas de
refutabilidad, que hubiese sido revisada y aceptada por la comunidad científica y que se
conozcan los márgenes de error que implique. (2015, p. 14).
Es decir, una cosa es que al valorar la prueba, esta sea idónea para ser admitida como
prueba y otra distinta, aunque también fundamental para el proceso, que la misma sirva como pieza
esencial o definitiva para dictar la sentencia. Sin embargo, en los dos momentos se torna importante
la consideración acerca de la necesaria cientificidad.
La actividad investigativa de la Fiscalía y la Policía Judicial.
La Fiscalía general de la Nación y la policía judicial, cumplen un rol fundamental e
imprescindible en la investigación de hechos que tengan alguna connotación de punible. Por la
misma razón en el tema probatorio asumen las funciones que garantizan el debido proceso y la
eficacia del mismo; mención que se hace de las entidades que resulta relevante para ilustrar de
manera suficiente el contexto de la presente investigación.
La función de investigar está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, conforme lo
establece la Constitución Política de Colombia: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento…” (Constitución, 1991, art, 250). En esa
misma línea, también le asigna la función de “Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción” (Constitución, 1991, art,
250, núm. 3).
Frente al rol de la Policía Judicial que la misma Constitución lo ubica en la órbita de dirección
y control de la Fiscalía, de la Policía el mismo artículo establece esta, es la encargada de: "Dirigir y
27
coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los
demás organismos que señale la ley”, (Constitución, 1991, art, 250, núm. 8). Todo ello implica que
también refiere a cuantos organismos sean necesarios, sean propios o en colaboración de otros
entes que no necesariamente son de carácter público.
La ley 906 de 2004, frente al tema de los órganos auxiliares y adscritos, establece los órganos
que cumplen función de indagación e investigación, dejando claro que “le corresponde la dirección,
coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la
policía judicial, en los términos previstos en este código” (Ley 906, 1994, art. 200). Más adelante
define la función de Policía Judicial como la que “cumplen las entidades del Estado para apoyar la
investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de
la Nación y sus delegados” (Ley 906, 1994, art. 200). Es decir, que la Fiscalía General de la Nación
dirige y coordina la actividad investigativa y eventualmente por la naturaleza y especialidad,
involucrara funcionalmente a las entidades que tengan la experticia requerida, conforme al asunto
que requiera atención.
Establece así mismo, que “Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los
servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad. (Ley 906,
1994, art. 200).
En el caso de la policía judicial, (refiriendo a la sección que cumple funciones directas dentro
de la Fiscalía) sus funciones, de las cuales se desprenden las actividades, se establecen en el Decreto
ley, 16 de 2014. Se destacan las que son relevantes para el tema de investigación:
Artículo 34. Sección de Policía Judicial. La Sección de Policía Judicial cumplirá las siguientes
funciones:
1. Planear y ejecutar las funciones de policía judicial de los grupos que conforme la Dirección
Seccional para adelantar las investigaciones a su cargo.
2. Hacer análisis criminal para apoyar el desarrollo de las investigaciones adelantadas en la
Dirección Seccional, en el ámbito de su competencia.
28
3. Asesorar y apoyar a las dependencias de la Dirección Seccional en materia de investigación
criminal, servicios forenses y de genética y en la administración de información técnica y judicial
que se requiera para la investigación penal en los asuntos de su competencia.
4. Proponer al Director Seccional metodologías y protocolos de investigación, para aprobación
del Fiscal General de la Nación.
5. Adelantar, dentro del ámbito de su competencia, el intercambio de información entre los
distintos organismos de investigación, de seguridad e inteligencia a nivel nacional e
internacional, para la programación y el desarrollo de operaciones contra la delincuencia, bajo
las directrices del Director Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana.
6. Aplicar las políticas de aseguramiento y cadena de custodia de los elementos materiales
probatorios y evidencia física.
7. Prestar apoyo técnico-científico en coordinación con los demás organismos de policía judicial,
en ausencia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
8. Consolidar, analizar y clasificar la información de las investigaciones adelantadas por la
Subdirección de Policía Judicial CTI y remitida (sic) al Director Seccional para apoyar la
formulación de la política criminal.
(…) (Decreto, 16 de 1991, art. 34).
Queda claro entonces, que la policía Judicial no involucra solo aquel grupo de funcionarios
que desempeñan funciones directas y permanentes con la Fiscalía General de la Nación, sino que
son además todas las entidades y autoridades que eventualmente deben colaborar en virtud de su
naturaleza funcional y la especialidad o experticia científica en la investigación de conductas
punibles; se suman además los que ejercen función transitoria, por resolución del Fiscal General de
la Nación, ” (Ley 906, 1994, art. 202 - 203).
No se puede dejar de lado Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que, al tenor de
la ley, “prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía
General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el
imputado o su defensor cuando estos lo soliciten” (Ley 906, 1994, art. 204). Obsérvese que la ley lo
denomina como órgano técnico-científico, es decir, es el que ha de llevar a cabo investigaciones de
talante científico con apoyo de la técnica y la tecnología. Es en últimas, la policía judicial
29
propiamente tal y toda esa pléyade de órganos que encarnan la función de manera transitoria, los
que posibilitan materializar el concepto de investigación técnico-científica referida al proceso penal.
El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra definido en la ley y en
cuanto a su naturaleza jurídica como perteneciente a la Rama Judicial y se encuentra adscrito a la
Fiscalía General de la Nación, como establecimiento público del orden nacional, dotado de
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. (Ley 938, 204, art. 33).
Ya en cuanto a las funciones específicas relevantes para el presente estudio, se tiene, que
cumple entre otras las siguientes funciones:
2. Prestar los servicios médico-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los Fiscales,
Jueces, Policía Judicial, Defensoría del Pueblo y demás autoridades competentes de todo el
territorio nacional.
3. Desarrollar funciones asistenciales, científicas, extra-periciales y sociales en el área de la
medicina legal y las ciencias forenses.
(…)
6. Servir de organismo de verificación y control de las pruebas periciales y exámenes forenses
practicados por los cuerpos de policía judicial del Estado y otros organismos a solicitud de
autoridad competente.
7. Servir como centro científico de referencia nacional en asuntos relacionados con medicina
legal y ciencias forenses.
(…)
11. Divulgar los resultados de las investigaciones, avances científicos, desarrollo de las prácticas
forenses y demás información del Instituto considerada de interés para la comunidad en general.
(Ley 938, 204, art. 36).
Las funciones forenses del instituto de Medicina legal, son las propiamente corresponden a
la investigación técnico-científica, que resultan fundamentales precisamente por la cientificidad que
le es intrínseca y por su idoneidad para demostrar hechos en cuanto a lo que no es de naturaleza
jurídica en estricto sentido. Es prudente destacar que sin el concurso de la actividad científica, el
30
sistema penal no podría generar el reconocimiento de validez tanto al trámite o decurso del
proceso, como a la decisión o sentencia.
Principio de admisibilidad de la prueba.
En todos los casos, pero de manera preponderante en el proceso penal, las pruebas no lo
son porque a una de las partes se le ocurrió que los elementos a presentar revisten esa calidad. Para
que las pruebas sean admitidas como tal, es decir para que se permita por el Juez la presentación,
exposición e incluso su práctica, el sujeto procesal, deberá demostrar la relación directa para los
efectos que se persiguen. Dicho de otra manera, evidenciar la relación con el objeto procesal, para
el efecto que se persiga.
Admisibilidad hace relación precisamente a la idoneidad, al carácter de admisible e implica
en primer lugar, que sea pertinente. La norma procesal penal colombiana, establece la admisibilidad
bajo criterios generales, relacionando las circunstancias, bajo las que no es admisible:
Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:
a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;
b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso
valor probatorio, y
c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento. (Ley 906, 2004, art. 376)
Conviene dejar claro que la admisibilidad es un momento y circunstancia procesal, pero no
puede confundirse con la calidad de suficiente o suficiencia (Vásquez, 2015a) de la prueba, ya que
esta valoración se basa en premisas diferentes a la admisibilidad y hace relación exclusiva con la
calidad o suficiencia para acreditar responsabilidad como decisión de fondo. Para Carmen Vásquez,
lo cierto es que, conviene advertir respecto del concepto de admisibilidad, que:
No se trata tanto de una evaluación sobre la calidad de la información misma, sino acerca de la
posibilidad de formarse un juicio sobre la calidad de la información, cuyos indicadores no se
agotan en las meras credenciales de los expertos. (2015a, p. 116).
31
De hecho, la admisibilidad no es una regla única, sino que coexiste con otras de carácter
legal y de tarifa definidas en la ley. En ese sentido existen particularidades que se tienen en cuenta
frente a cada tipo de prueba y algunas veces existe algún grado de libre valoración y en otros es
taxativo.
Por supuesto queda claro, que respecto a la admisibilidad también se establecen reglas
legales para un tipo en particular de pruebas, como las que refieren a temas nuevos que no están
suficientemente establecidos a manera de leyes en sentido científico. Para el efecto de las opiniones
periciales en temas de nuevos saberes que aparecen en escena, se ha establecido las siguientes
reglas o criterios:
1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.
2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la
comunidad académica.
3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de
la opinión pericial.
4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica. (Ley 909, 2004, art., 422)
La fiabilidad como criterio de relevancia de la prueba.
Este particular concepto de fiabilidad, implica el nivel de cientificidad en cuanto a la
rigurosidad del método en relación con los elementos contextuales y las condiciones de su
realización conforme a los estándares científicos propiamente considerados. Se anota
adicionalmente, que el juez conserva en este caso, la facultad de valorar esa pertinencia y
conducencia que se funda precisamente en esa fiabilidad científica, pues el fallador no cuenta con
el conocimiento, pero si conserva el instrumento o criterio denominado, razonamiento judicial, que
se ha de basar en las conclusiones de la investigación científica:
En este sentido, la prueba científica tiene un doble contexto: uno que debe cuidar el científico y
que radica en el grado de fiabilidad que puede llegar a alcanzar según las condiciones en que es
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practicada y su grado de refutabilidad, y otro, que está en manos del juzgador, y que implica
tener en cuenta el resultado de la prueba científica en el contexto social y circunstancial en que
se da. (Castillo, 2015, p. 18).
Para reforzar lo anotado y citado, entonces la fiabilidad tiene que ver, aludiendo de alguna
forma al caso Daubert, (1993) como referente acerca de la fiabilidad, en lo esencial, a que en primer
lugar se aplique el método científico, que la teoría en que se funde haya sido sometida a prueba o
que tenga respaldo en las ciencias y en la comunidad científica relevante; y en cuanto a la técnica,
tenga en cuenta y exprese el margen de error frente al caso en particular. Naturalmente, los criterios
de fiabilidad, son objeto del análisis racional por parte del juez para efectos de su valoración, aunque
no implica que no lo pueda tener en cuenta para la admisibilidad de la prueba, en lo que
corresponda. Se agrega además, que el experto debe acudir a rendir su dictamen con el respaldo
científico relevante que sirva de auxilio al juez para las valoraciones de la prueba en si en cuanto
fiabilidad, ya que hace parte del fundamento científico objetivo útil para la posterior valoración en
conjunto.
En el sistema procesal penal colombiano, existen dos momentos importantes en la prueba
procesal: la admisibilidad y la valoración. Para el momento de la valoración durante el juicio se
aplican criterios legales que sin embargo acogen los principios científicos de fiabilidad. Es así que en
la ley 906 de 2004, en el artículo 420, se tienen en cuenta criterios como la idoneidad técnico
científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al
responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya,
los instrumentos utilizados y la consistencia al rendir y responder el dictamen.
No se puede dejar de mencionar en este punto crucial de la relevancia de la investigación
técnico-científica, a la Fiscalía General de la Nación, que es ni más ni menos que el ente que por sus
facultades como acusador, tiene un papel sumamente relevante en el proceso penal, para efectos
investigar, recopilar pruebas y presentarlas en la causa.
33
Pertinencia de la prueba.
En la práctica es una regla general, pues dependiendo del tipo de prueba, las reglas de
admisibilidad, podrían variar de acuerdo al criterio de pertinencia, (La mayoría de las veces tasado
por la ley) pues esté siempre tendrá que ver con la relación entre medio de prueba y tema u objeto
de la prueba:
La pertinencia o relevancia de una prueba se puede determinar en varios niveles de análisis. En
el nivel más simple y sencillo, que podríamos denominar como “relevancia lógica” de la prueba,
se entiende que ella será pertinente en la medida en que exista vinculación del contenido de
dicha prueba con los hechos a debatir en juicio. (Duce, 2011, p. 66)
La ley 906 de 2004, es prolija en este tópico y se puede apreciar que establece frente a la pertinencia
que:
El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse,
directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. (Ley 906,
2004, art., 375).
A efectos de entender el concepto, se trata simplemente de esa relación necesaria entre lo
que se ofrece como prueba y los presuntos hechos que se debaten, es decir, una relación contextual
directa y suficiente en cuanto a que refiera a lo debatido. En consecuencia, se ha postulado que la
evidencia debe superar dos escollos para cumplir la calidad de pertinencia:
El primero relativo a la ley sustancial impone que la evidencia se refiera directa o indirectamente
a:
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Los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias, y
A la identidad o la responsabilidad penal del acusado.
El segundo ordenado por la lógica, la experiencia y el comportamiento humano debe tender a
demostrar que los hechos controvertidos sean más o menos probables.
La relevancia de la mayoría de las evidencias es generalmente clara u obvia deducida del
contexto del caso, pero ocasionalmente debe ser demostrada con el establecimiento de los
hechos que la fundamentan. (USAID-Defensoría del pueblo, sf. pp. 21-22).
A guisa de ejemplo, no sería pertinente una prueba de ADN, cuando lo que se pretende
probar son las condiciones tiempo y modo en la comisión de una conducta punible y no aspectos
diferentes.
Conducencia de la prueba.
La conducencia de la prueba tiene que ver con la vocación probatoria de la prueba, esa
capacidad para demostrar el hecho, es decir, que esté en el mismo horizonte con el hecho y que
efectivamente conduzca a lo que se indaga o busca, que se evidencia esa efectividad para el fin
perseguido.
En términos de la adecuada interpretación y alcances, La corte Suprema de Justicia, en
providencia de la Sala de casación Penal, aporta concepto certero para definir la conducencia:
Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones
son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la
prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición
de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.
Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la
obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de
mencionarse. (Sentencia AP5785-2015 de 30 septiembre de 2015)
35
En principio se trataría de algo más que un mero examen del juez frente a la norma procesal
a fin de constatar que no exista una exclusión de ese medio de prueba que pueda luego generar en
una nulidad; se trataría de un aspecto legal. Al respecto la corte suprema de justicia sostuvo que,
“La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como
elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del
procesado” (Sentencia, 37198, 2011), es decir, de esa relación directa, pero mediada por los criterios
que la ley establece y que por supuesto, aluda a la materialidad o existencia de conducta y a la
responsabilidad del actor.
Utilidad de la prueba.
La prueba y en especial la científica es el aporte más importante para resolver con alto grado
de certeza, los temas de responsabilidad penal y debido a la confianza que han ganado ese tipo de
medios probatorios, actualmente son indispensables para no dar rodeos ni elucubrar sobre las
pruebas conducentes. Lo cierto es que se ha logrado transitar de mejor manera el camino de la
actividad probatoria, ya que cada vez se amplía el catálogo de pruebas que se muestran útiles y
directas para resolver los procesos penales.
Otro de los aportes en términos de utilidad de la prueba obtenida mediante el investigación
científica es que reduce el margen de incertidumbre, pero sobre todo la subjetividad, librada a la
razón judicial y algunas veces la arbitrariedad, (Taruffo, 2009) lo que en suma genera la confianza
de las partes y el público en el sistema de justicia. Por otro lado se eleva el nivel de certeza de la
prueba, ya que puede ser rebatida desde la misma ciencia y ello lleva a que se pueda corroborar los
datos así obtenidos, ya que la investigación técnico-científica no implica verdades absolutas y
menos cuando su objeto generalmente implica los actos humanos y las circunstancias objetivas y
subjetivas de esa condición humana.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, ha conceptuado que, “la utilidad de la
prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo
superfluo e intrascendente” (Sentencia, 22053, 2009); concepto que entre otras, cosas implica que
la prueba no sea una maniobra dilatoria o carezca de la trascendencia y no arroje la claridad
36
necesaria dentro del proceso. De cierta manera, la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba
forman una triada imprescindible a efectos de la admisibilidad de la prueba. Refiere también, sin
duda a que la prueba sea lo más idónea posible, para el objeto que se investiga.
Principio de apreciación técnico-científica de las pruebas.
Este principio, salvo casos especiales no tiene una referencia específica en la ley. Sin
embargo, hace referencia a pautas netamente vinculadas a la fiabilidad de la prueba, teniendo por
referencia, que se haya acudido al método científico y que exista un alto nivel de infalibilidad de lo
presentado. En el modelo de sistema penal acusatorio colombiano, se tienen por base las
prescripciones normativas de la ley 906 de 2004, que señalan los criterios que se podrían tener,
como los que conforman el principio de apreciación técnico-científica de las pruebas.
La ley procesal mencionada remite a diversos artículos para establecer los criterios, habida
cuenta que no existe un principio general, sino que se tasan para cada experticia en particular. Y se
entiende que sea así, pues los criterios terminan siendo particularísimos dependiendo de la prueba
de que se trate, dependiendo además de la disciplina científica que se aplique. Para ilustrar apenas
unos cuantos eventos, se puede comenzar por el artículo 380 de la ley 909 de 2004, que da cuenta
de los criterios generales, así: “Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la
evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán
señalados en el respectivo capítulo” (Ley 909, 2004, art. 380).
En particular y atendiendo a la remisión que hace el artículo acabado de referir, se
relacionan los criterios de apreciación para el caso de la prueba pericial:
Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad
técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento
al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se
apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. (Ley
909, 2004, art. 420).
37
Es tal vez en este evento (pericial) en el que más se hace hincapié en la idoneidad científica
con parámetros certeros. Se debe partir, sin embargo, de la consideración que el concepto de
investigación técnico científica alude a la generalidad de las pruebas que requieran criterios de
admisibilidad y no solo a pruebas en sentido estricto, de contenido científico.
Puede apreciarse que, en estricto sentido para la cientificidad de la prueba, al no existir un
principio general que se ajuste a toda prueba técnico-científica, salvo la regla de los artículos 380 y
420 de la ley 909 de 2004, se acude a las reglas legales frente a cada tipo de prueba y a las ciencias
implicadas, lo que lleva a criterios científicos en estricto sentido. Y la valoración deberá atenerse a
esa confirmación que hace el perito o experto dentro de la audiencia que corresponda, ya sea la
preparatoria o la de juicio y para efectos de admisibilidad en la primera o para resolver de fondo en
sentencia.
Conviene, luego hacer hincapié en las consideraciones sobre la relevancia de la investigación
científica para el proceso penal y luego de describir cómo está integrado el sistema por diferentes
entidades y organismos en función de colaboración, referirse al rol de la investigación técnico-
científica dentro del sistema penal colombiano.
38
EL ROL DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
COLOMBIANO.
La cientificidad, junto con la técnica y la tecnología han irrumpido en todas las actividades,
incluida la judicial y dentro de esta en el sistema probatorio. Lejos ha quedado la era en que el
operador jurídico fungía como juez y como perito. Ante la ausencia de criterio jurídico, el juez usaba
del sentido común para otorgar vocación probatoria a los elementos con que se contara. De la mano
de la ciencia aparece también la interdisciplinariedad, necesaria para explicar o complementar la
valoración de un hecho y las mismas pruebas; es así como intervienen la psicología, antropología,
medicina, ingeniería genética, física, entre otras, todas concurriendo, mediadas por el método
científico en la obtención y valoración de la prueba, para superar la duda razonable.
Se trata de una seria de metodologías, que desde cada disciplina tienen su particularidad,
pero sirven a un mismo propósito y en tal caso:
Debido a esta interdisciplinariedad y a la inmensa diversidad de instrumentos y técnicas
científicas aplicados al proceso penal que, lejos de cesar, aumentan a un ritmo vertiginoso,
parece oportuno agrupar todas estas metodologías científicas en una única categoría probatoria
caracterizada, principalmente, por acoger pruebas basadas en el método científico. (Sánchez,
2016, p. 96).
En ese punto y habida cuenta de cientificidad como condición necesaria para la actividad
probatoria, no se concibe el proceso penal apartado de la ciencia. Téngase presente que el proceso
penal al tener por fin la realización de la justicia, implica de suyo el establecimiento de la verdad
real y es dicho fin el que justifica la irrupción de la cientificidad en la consecución y valoración de la
prueba, para no depender del sentido común:
Es decir, si el fin del proceso es el de determinar la verdad de la manera más racional posible y
con las mejores garantías de fiabilidad, parece claro que cuando se dispone de nociones o de
métodos convalidados por la ciencia el sentido común debe hacerse a un lado. (Taruffo, 2010, p.
240).
39
Esa búsqueda de la verdad, vista así, se encuentra transversalizada por la investigación
técnico-científica, con todo lo que ello implica metodológicamente, de tal manera que, “al hablar
de prueba científica se hace fundamental tener presente que ésta debe su existencia a la proyección
lineal que el método científico ejerce a lo largo de la actividad probatoria” (Sánchez, 2016, p. 168);
de lo cual se colige, que la prueba científicamente considerada, se caracteriza por lograrse a
expensas del método científico en los distintos estadios que atraviesa, lo que la identifica y la
diferencia del resto de pruebas no científicas.
Es también útil destacar que la prueba obtenida mediante el método científico, releva al
juez de valorarla desde la sola sana crítica o el sentido común, ya que su idoneidad científica es
plenamente vinculante y determina el resultado del proceso. En estos casos, el juez no puede
ignorar la objetividad de una prueba y mucho menos, apartarse del dictamen o realizar
apreciaciones subjetivas en dirección distinta de lo que indica. No obstante lo que si resulta
procedente es la apreciación conjunta de las pruebas científicas y las que no revisten ese carácter
ya que en algunas oportunidades la prueba científica puede revelarse insuficiente para la
demostración de unos hechos, cuando se asocia al elemento, responsabilidad.
La ley 906 de 2004 y la investigación científica.
En esa línea discursiva conviene, a más de lo ya anotado en el presente trabajo, describir en
lo pertinente el sistema penal acusatorio y particularmente en lo que atañe al contexto probatorio.
Lo primero a destacar es que la Ley 906 de 2004, conocida como, Código de Procedimiento Penal,
determina la existencia de un órgano de carácter técnico-científico encargado de prestar apoyo
conforme a su especialidad en las investigaciones. Es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 204. ÓRGANO TÉCNICO-CIENTÍFICO. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General
de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por
la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo
hará con el imputado o su defensor cuando estos lo soliciten.
40
La Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se apoyarán, cuando fuere necesario,
en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas o privadas,
nacionales o extranjeras.
También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de
policía judicial. (Ley 906, 2004, art., 204).
Entre los aspectos a destacar, se tiene que el apoyo técnico-científico lo prestará no solo a
la Fiscalía, sino a la defensa y además establece la posibilidad de apoyarse los entes privados de
carácter científico y en las universidades. Visto así, la investigación técnico-científica, se tiene como
parte integral dentro del proceso penal, para todos los sujetos procesales.
Así mismo, contempla la citada ley 906, la necesidad de elaborar un programa
metodológico, dentro del cual el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía judicial, (art.,
205) formulará el programa metodológico de la investigación, conforme a las hipótesis existentes
frente al hecho para posteriormente realizar la evaluación. Así mismo refiere a los parámetros de
actuación del investigador de laboratorio y requisitos del informe a presentar en cuanto debe
contener:
a) La descripción clara y precisa del elemento material probatorio y evidencia física examinados;
b) La descripción clara y precisa de los procedimientos técnicos empleados en la realización del
examen y, además, informe sobre el grado de aceptación de dichos procedimientos por la
comunidad técnico-científica;
c) Relación de los instrumentos empleados e información sobre su estado de mantenimiento al
momento del examen;
d) Explicación del principio o principios técnicos y científicos aplicados e informe sobre el grado
de aceptación por la comunidad científica;
e) Descripción clara y precisa de los procedimientos de su actividad técnico-científica;
f) Interpretación de esos resultados. (Ley 906 de 2004, art., 210).
Obsérvese que los requisitos del informe incluyen una precisa metodología que comienza
por la descripción del elemento, descripción de procedimientos técnicos abordados y el aval
41
técnico-científico con su debida explicación e interpretación de los resultados. Ya respecto de la
intervención de la defensa y procesado, da la posibilidad de buscar, identificar empíricamente,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física (art., 268); también
describe la actuación del perito que recibe los elementos, (art., 270) y la identificación técnico
científica por parte de expertos en ciencia, técnica o arte (art., 278). Ya en el artículo 373, otorga
libertad probatoria en cuanto a los medios que pueden ser los establecidos taxativamente o
cualquier medio técnico o científico. Finalmente en cuanto a los criterios de valoración, establece
(art., 380) que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se
apreciarán en conjunto y remite a los criterios legales establecidos para cada tipo o medio de
prueba.
En cuanto a la apreciación de la prueba pericial, establece que se tendrá en cuenta la
idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su
comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o
artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de
respuestas, (Ley 906, 2004, art., 420) todo ello como evidencia de la cientificidad de la prueba. Son
los anteriores, criterios de valoración de una prueba científica, que fungen como respaldo en los
que se debe apoyar el juez al realizar el ejercicio de valoración. Es importante también destacar la
importancia que da la ley 906 de 2004, a la prueba pericial en cuanto la avala para eventos en que
sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
especializados, (art., 405).
El concepto de investigación científica y tecno-científica se engloba y subsume en el de
prueba pericial1, sin que se establezca diferencia o se clasifique según el carácter de la experticia,
salvo las referencias que en particular hace la ley, sobre tipos específicos de prueba. Es a estos
criterios particulares a los que se remite tanto el experto, como el Juez, para la admisibilidad y para
la valoración de la prueba. No obstante, el perito al rendir su informe o dictamen se le tiene por
testimonio, (art., 408) al momento de presentarlo en audiencia, ya que es la oportunidad de rendir
1 Existen pruebas específicas que se han denominado prueba pericial científica.
42
informe y sustentarlo con razones científicas. Un testimonio sui generis que se apoya en las
conclusiones de la experticia realizada y no en dichos de oídas o de percepción subjetiva.
El código no refiere de manera directa a la importancia de la investigación tecno-científica,
pero da las pautas para que la investigación técnico-científica sea determinante en el proceso penal.
Lo que se evidencia es que están dados los elementos y factores de tipo legal y presupuestos para
otorgar el sitial que reclama la investigación técnico-científica para materializar el fin del derecho
penal y en particular, el proceso. Como ya se ha anotado, el proceso se sustenta es en la cientificidad
como criterio de validez de las actuaciones procesales y de legitimidad de la operatividad y eficacia
del sistema penal.
En el siguiente apartado, como forma de conectar los resultados de la investigación,
conviene realizar un ejercicio descriptivo que destaque la importancia de la investigación científica
para las partes, pero en especial para la defensa.
43
LA INVESTIGACIÓN TECNICO-CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA LA DEFENSA.
A lo largo del presente trabajo, se ha hecho referencia tácita y expresa a la importancia de
la investigación en el proceso penal y ello implica los beneficios para para todos los sujetos
procesales, como garantía para los derechos y los eventuales intereses de cada uno. Sin embargo se
resalta en este apartado, lo que de la investigación científica, en esencia resulta relevante, garantista
y pertinente para la defensa, dentro del proceso penal.
No es usual que se refiera a la investigación en su talante científico para significar su
importancia para la defensa en el proceso penal; de hecho para los legos, solo resulta útil o relevante
para los propósitos del ente acusador, (Fiscalía) a efectos de seleccionar y probar la hipótesis que
aclara y explica los hechos que permiten enjuiciar. Sin embargo, Lo cierto es que dentro del accionar
procesal en lo penal, resulta la investigación científica, provechosa para dilucidar y descartar una
hipótesis frente a otra, para refutar y desvirtuar. Es la posibilidad real de influir y ayudar en la
construcción de un fallo con pretensión de justicia material. Y de este quehacer científico pueden
hacer uso las partes o sujetos del proceso, entre los que se encuentra el procesado representado
por la defensa; esta, para el planteo de hipótesis que permitan desvirtuar o controvertir lo planteado
por la propia fiscalía, así como para aclarar o atenuar en algunos casos.
En el contexto de una investigación, en este caso, referida a la actuación de la defensa,
también se puede acudir a una suerte de teoría del caso, favorable al procesado y que
eventualmente ha de iniciar con la formulación de hipótesis; a renglón seguido, la etapa a abordar
como parte del método científico, es la recolección de los elementos o información que respalde un
análisis que conduzca a probar la hipótesis. Para hacer un parangón con el método científico
general, “En el proceso penal esta actividad tiene lugar con la práctica de diligencias de
investigación, a través de las que se obtienen muestras, rastros y vestigios que se someten a análisis
en los laboratorios científicos y son custodiadas como fuentes de prueba”, (Buquet, 2006, pp, 13-
14) es decir, que la búsqueda de elementos, datos o información como evidencia, pasan por el tamiz
de la experimentación, el análisis y conclusión que implica verificación en cada uno de sus
momentos. Verificación que se concreta y se hace vinculante o determinante, una vez que se haya
permitido el derecho de contradicción, como presupuesto basilar del debido proceso.
44
La investigación científica es absolutamente relevante para los sujetos procesales y entre
ellos la defensa, ya sea cuando en ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso, cuente con
la oportunidad para cuestionar la prueba científica o para solicitar pruebas científicas o en caso
necesario presentar la que corresponda y que haya tenido la oportunidad de recabar. De hecho, la
defensa cuenta con posibilidades y facultades para intervenir en el proceso, recolectando,
identificando, recogiendo y embalando los elementos materiales probatorios y evidencia física, (Ley
906, 2004, art., 268) con la posibilidad, además, de refutar las que se presenten. En suma, la
investigación técnico-científica se torna en garante, en mayor medida para las garantías que el
proceso penal otorga a los derechos de la defensa, que de otra manera estaría abandonada a una
discrecionalidad con visos de arbitrariedad o por lo menos a un alto nivel de incertidumbre.
No se puede dejar de lado que a más de la validez y legitimidad que le imprime al proceso
penal la investigación técnico-científica, en cuanto a las garantías para la defensa, uno de los
aspectos más interesantes, es que dota de insumos para la refutabilidad en sede del debate y para
las objeciones y apelación en cuanto sea de interés para la defensa.
LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN TÉCNICO-CIENTÍFICA EN
EL PROCESO PENAL.
La Jurisprudencia como criterio autorizado y definitivo en los asuntos de interpretación y
alcance de una norma, resulta importante para definir una línea conductual del sistema jurídico, en
este caso del penal. En ese sentido ha tenido un papel relevante y prevalentemente pedagógico en
cuanto a enfatizar en la importancia de la investigación técnica científica como base obligada de la
sentencia en todas las ramas, pero en particular en la sentencia penal. Todo ello, en apoyo y otras
veces en orientador y legitimador cuando la abstracción de la norma limita su aplicación. Frente a
este tópico, la Corte Suprema de Justicia, en su sala de Casación Penal, al respecto sostuvo:
Recientemente, esta Corporación se ocupó de esta temática, con el ánimo de resaltar la
necesidad de que los expertos convocados por las partes expliquen suficientemente “los
45
principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y
grado de aceptación”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 417 de esa codificación.
Todo bajo el entendido de que los jueces no deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen
los peritos, a partir de la simple autoridad de quien emite la opinión. (Sentencia, SP2709-2018).
Sin duda, lo que la Corte destaca es la relevancia de la investigación como apoyo para las
decisiones judiciales, pero siempre que los expertos respalden desde los saberes de la ciencia los
resultados que presentan, pues deben llevar al juez a la convicción certera o por lo menos, más allá
de la duda razonable. En otro pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resalta las
dificultades de la prueba pericial científica como soporte absolutamente fiable de la decisión:
Importa precisar que en materia de conocimiento científico, la prueba pericial plantea serias
dificultades a la hora de suministrar al derecho el respaldo epistémico suficiente para la
determinación judicial de los hechos. Es un estándar de la filosofía popperiana de la investigación
científica, la idea de que la ciencia nunca prueba nada de manera concluyente, simplemente
somete a métodos experimentales las hipótesis teóricas, hasta encontrar alguna lo
suficientemente respaldada para soportar los intentos de falsación. Método científico que
resulta hostil a la pretensión judicial de encontrar respuestas claras, inequívocas y
razonablemente verdaderas, que aseguren la irrevocabilidad de las decisiones judiciales. Sin
embargo, aceptando las limitaciones epistémicas de la ciencia, concretamente de la médica en
este caso, en el sentido de que sus dictámenes no son concluyentes, se hace necesario acudir a
sucedáneos de fiabilidad probatoria que permitan la fundamentación racional de las decisiones
judiciales a partir de la aprehensión del conocimiento científico trasmitido en el juicio.
(Sentencia, R42738 SP 16817, 2014).
En este punto destaca lo que tiene que ver con la dificultad para que se cuente con una
certeza absoluta, habida cuenta de la imposibilidad de que un dictamen sea definitivo y es por eso
que habla de los sucedáneos de fiabilidad que se establecen en la ley de procedimiento penal, en
cuanto a que, “se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los
principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la
46
consistencia del conjunto de respuestas”, (Ley 906, 2004, art., 420). Lo que implica es que la prueba,
aun científica, no se sostiene sola, sino que debe ser considerada en asocio con las condiciones de
quien la practica y la presenta; implica también el relato adecuado desde el punto de vista
intelectual y de experticia. Es decir que la fiabilidad se asocia a factores internos y externos que
tienen que ver con el contexto científico y el personal del sujeto experto, todo ello, agrupado en el
criterio de idoneidad.
Se trata de llegar al juez desde el resultado de la investigación técnico-científica con los
datos que la hacen creíble. Es ciertamente lograr la convicción para que tenga consecuencias
jurídicas relevantes para el proceso, es decir, que se logre aceptación, lo que equivale en cierta
forma, a persuasión como fruto de la argumentación soportada en razones de ciencia. La
jurisprudencia ha trabajado en pro de la mejor comprensión de lo que es cientificidad de la prueba
y en los alcances del concepto desde lo epistemológico, racional y jurídico de la investigación
técnico-científica, en términos de los fines del proceso penal; y como realización de la justicia no
solo para el Estado y las víctimas, sino para la defensa y como garantía de los derechos de procesado.
47
A MANERA DE COROLARIO
Con el decurso del tiempo la administración de justicia ha ido evolucionando y se parte de
un estado de la cuestión en el que el juez detentaba un poder supremo y casi que la única forma de
lograr su convicción se daba a través de las pruebas objetivas de los hechos y de un juicioso ejercicio
de argumentación o retórica de las partes. Sin embargo con el avance de la ciencia, esa relativa
discrecionalidad apoyada en principios como la sana crítica y el sentido común, se va disipando ante
el avance de las ciencias y aparece así la investigación tanto técnica como científica, que se convierte
en verdadero apoyo para producir fallos objetivos y con alto grado de certeza. Para Marina Gascón,
lo que sucede es que:
Los constantes avances científicos y técnicos han tenido un profundo impacto en el ámbito de la
prueba y, a través de las diversas técnicas forenses, juegan un papel cada vez más importante en
todos los procesos. Los desarrollos han sido espectaculares en el campo de la genética forense,
que ha marcado un antes y un después en la resolución de numerosos problemas judiciales,
como la investigación biológica de la paternidad, la resolución de problemas de identificación y
el análisis de muestras biológicas de interés criminal, como manchas de sangre, saliva, esperma
o pelos. (2016, p. 348).
En todos los campos del quehacer judicial la ciencia ha irrumpido para procurar auxiliar de
manera eficaz las decisiones de los Jueces. Pero es quizá en el derecho penal, el campo en que más
se requiere de precisión para rebasar la duda y producir altos niveles de certeza y verdad real, con
miras a la materialización de la justicia.
Es prudente anotar que el sistema de pruebas del sistema penal colombiano es de
naturaleza relativamente abierta (Ley 906, 2004, art., 373) y son pocos los casos en que están
taxativamente determinados en la ley y cuando se hace distinción es por la especificidad del asunto.
Por lo demás, la única cortapisa es que sean medios de prueba lícitos y que no atenten contra los
derechos humanos.
48
La prueba pericial aun contando con el soporte científico, no siempre puede tener la calidad
de certeza absoluta, pues pueden quedar márgenes para el error, pero lo cierto es que se debe
llegar al grado más posible de certeza, que lo enmarque en el terreno de la probabilidad, (Gascón,
2016) es decir, necesariamente implica un cierto grado de subjetividad que se desarrolla o tiene
cabida en el análisis jurídico-racional del Juez.
Con el concepto, investigación técnico-científica se quiere aludir es todos los factores que
componen la prueba pericial, entre ellas, las que se relacionan con las ciencias llamadas o duras, las
ciencias sociales y las que acuden a experticias más que nada técnicas, pero con soporte en las
ciencias y por supuesto en el método científico, según los criterios establecidos en la ley, sobre todo
para su admisibilidad, fiabilidad y valoración.
En la era posmoderna, las pruebas de naturaleza técnica y científica, son de gran demanda
por la objetividad que le pueden dar a un fallo y por la confianza que le otorga la sociedad a
decisiones así fundamentadas, ya que antaño, la subjetividad del juez jugaba un papel
preponderante y en ese evento el error seguramente era un riesgo mayor para el operador jurídico.
Lo cierto es que el ejercicio racional del Juez en términos de valoración integral, encuentra un auxilio
significativo en la investigación técnico-científica.
Se suele aludir a una diferencia entre la prueba pericial y la prueba científica, pero en el
sistema penal colombiano, se refiere indistintamente a la uno o a la otra, más bien unificando los
dos términos en un solo concepto. Tal vez la diferencia se notará es en las condiciones y criterios
para su fiabilidad, contenidas en el artículo 420 de la ley 906 de 2004. Tal vez la diferencia se nota
solo al momento de valorar conforme a los criterios de admisibilidad y fiabilidad.
Sin embargo, la prueba científica sumada a las razones de ciencia que aporta el experto, no
indican necesariamente el sentido de un fallo y en ese sentido la fiabilidad juega un papel
importante, para la valoración racional y en conjunto que aborda el juez, que es al que corresponde
decidir. Y es que la, “«cientificidad» de la prueba, por sí misma, no cierra la cuestión de su fiabilidad,
y menos aún la de su valor probatorio, que debe ser resuelto por el tribunal en cada caso en virtud
del principio de libre valoración” (Gascón, 2016, p. 49); pero sin duda, son una garantía de justicia
49
en los casos en que se requieren criterios prevalentemente objetivos. La investigación técnico-
científica sirve de auxilio para arrojar luces sobre lo que no es claro y para desvirtuar o probar las
hipótesis en un caso en concreto. Lo que queda claro es que un proceso no dispone solo de la prueba
científica o técnica y existen aspectos diversos o pruebas que no son científicas, pero constituyen la
integralidad de las pruebas que deben pasar a la valoración en conjunto. Existen pruebas que solo
completan el contexto y requieren de la investigación técnico-científica para el ejercicio racional
que incide de manera directa en la sentencia.
La valoración de las pruebas debe ser conjunta e integral. Por su parte, la valoración de la
prueba científica atiende a varios criterios y momentos: admisibilidad y fiabilidad, conforme lo
establece el artículo 420 de la ley 906 de 2004, que es parte del régimen legal de la prueba; de esa
manera se puede llegar a constituir la ratio decidendi que fundamenta la sentencia, como fruto del
ejercicio racional.
Ya se ha referido en otros apartes del presente trabajo, que la investigación técnico-
científica redunda en beneficios para el proceso penal en cuanto tiende a asegurar elementos
concretos y aportes al ejercicio de la valoración probatoria e incide de manera directa y provechosa
en las resultas del proceso, es decir en una sentencia en alto grado justa. Se acota además, que en
cuanto sirve a la realización de la justicia, resulta favorable no solo a los intereses de la Fiscalía como
ente acusador, sino de manera especial a la defensa, ya que permite recaudar y presentar pruebas,
sino además refutarlas con argumentos igualmente científicos en cuanto corresponda.
Ahora bien, es pertinente poner los pies en la tierra para no mistificar ni colocar las
bondades de la prueba científica en el terreno de los axiomas, al considerarlas bastiones de la
certeza absoluta o de la infalibilidad. No abundan las situaciones en que la prueba científica por su
idoneidad y nivel de certeza sea el único factor de decisión o al menos el que determina de manera
excluyente el resultado o decisión judicial. Y es así por varias razones: en primer lugar, porque al
interior del proceso obran pruebas de diverso calado y no solo las científicas en sentido estricto; ello
conlleva a que se haga la valoración en conjunto y pueden existir situaciones en que lo subjetivo (no
necesariamente acientífico) determine y haga variar significativamente la decisión. En segundo
lugar, hay pruebas que dependen de condiciones de modo y tiempo que son imposibles de recrear,
50
atendiendo a factores como conducencia y utilidad y que pese a ser fiables en términos científicos,
a lo sumo constituyen un criterio auxiliar.
Es por lo acabado de anotar, que no se puede desestimar un grado considerable de
incertidumbre, que debe manifestar el experto o perito valorando ese grado de probabilidad,
(Vargas, 2010) que permite determinar o establecer el nivel más alto de certeza.
Pero ciertamente, hay eventos en que las pruebas científicas son ineludibles y
principalísimas como en situaciones en que se requiere establecer una verdad evidenciable desde
la presencia de material genético, como es el caso de agresiones a los derechos sexuales, en que el
Juez debe obligatoriamente decretarla; y que determina de manera principal la valoración
probatoria aunque sea en conjunto.
La investigación técnico-científica, es el fundamento del proceso penal y su esencia
constitutiva es la prueba conseguida a través del proceso investigativo, que se materializa en la
actividad probatoria que involucra la etapa de admisibilidad, fiabilidad y de valoración probatoria.
Esta última que como ya se expresó, incluye además las demás pruebas con un agregado de
valoración cognoscitiva de corte mixto, es decir, jurídica y científica. En tal evento se destaca que:
La valoración de la prueba es fundamento indiscutible en todo proceso. Es un momento último
con el cual culmina la llamada actividad probatoria, consistente en la operación mental que lleva
a cabo el juzgador y cuyo fin consiste en determinar el mérito o convicción que puede deducirse
del material probatorio recaudado en el proceso. Por lo tanto, determinará la eficacia que las
fuentes de prueba incorporadas al proceso mediante los medios de prueba, tendrán en la
formación de la convicción del juzgador. (Vargas, 2010, p. 130).
Lo anterior para dejar claro que la actividad probatoria involucra una suma compleja de
factores interdependientes que pasan por la actividad de todos los sujetos procesales, los hechos,
las pruebas decretadas y practicadas, la intervención de las partes, los expertos y peritos, los
derechos al debido proceso y contradicción, entre otros. Todo ello para afirmar sin lugar a dudas,
que la investigación técnico-científica ocupa un lugar preponderante para la eficacia del derecho
51
penal sustantivo y procesal. Sin la investigación técnico-científica, el proceso quedaría librado a la
mera contrastación norma-hecho, sumado a un margen de discrecionalidad del juez, que pese a
estar obligado a actuar bajo reglas legales y principios como la sana critica, amplían en demasía, el
concepto de libre apreciación de las pruebas. En últimas, la investigación científica, funge como uno
de los elementos de validez y legitimidad del proceso penal.
52
CONCLUSIONES
Los antecedentes más relevantes de lo que actualmente se conoce como investigación
técnico-científica, y como criterios para determinar el carácter científico, se da con los casos Frye,
VS, Estados Unidos, en 1923, que exige el reconocimiento de la comunidad científica para la
admisibilidad de la prueba y el caso Daubert vs., Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc, en 1993, que
establece que la fiabilidad probatoria radica en la cientificidad de la prueba.
El proceso penal en cuanto a la actividad probatoria es de carácter científico, de naturaleza
interdisciplinaria y no meramente jurídica ya que no se puede considerar solo como conjunto de
conocimientos independientes o aislados, es decir, solo para el derecho, sino que se interrelacionan
con otras disciplinas científico-sociales. Así, la ciencia se imbrica en el proceso para dotarlo de
certeza, pero no es el proceso, sino un medio para la eficacia procesal y en ese evento su rol es
esencial, en grado sumo.
La ciencia resulta fundamental en la reconstrucción de la conducta punible y en la valoración
de la prueba, en cuanto a través del método científico riguroso, sistemático y por medio de reglas
concretas, investiga los elementos contextuales alrededor de una conducta, con el fin de dar certeza
a la decisión del operador jurídico que establece la responsabilidad o no de un sujeto vinculado al
proceso penal.
La característica definitoria de la investigación técnico-científica como garantía es que no
constituye necesariamente la verdad absoluta y por tanto, brinda el derecho a ser controvertida, lo
cual provee de garantías para todos los sujetos procesales y de manera especial a la defensa.
La investigación técnico-científica al estar mediada por el método científico, dota a las
pruebas así obtenidas, de altos estándares de certeza u objetividad, frente a las pruebas que no
revisten ese carácter, lo cual sirve a los fines del derecho penal sustantivo y procesal y a la realización
de la justicia.
53
El método científico aplicado a la investigación técnico-científica dentro del proceso penal,
cuenta con sus propios rasgos, conforme a la especificidad de la prueba, ya que el fin va más hacia
una demostración rigurosa y particular, revistiendo además la posibilidad de ser refutada, para
superar el margen de lo que se denomina como duda razonable, alcanzar máximo nivel de certeza
y fundamentar la sentencia.
En términos de justificación, la investigación científica como criterio del operador jurídico o
fallador presenta un contexto lo más completo posible de los hechos objeto del proceso, en cuanto
sean determinantes, fortaleciendo la ratio decidendi de la sentencia; así mismo, permite concretar
con certeza y por encima de las maniobras argumentativas y fácticas de los sujetos procesales
interesados en presentar otras realidades más favorables a sus propósitos o para inducir a error al
fallador.
El fruto de la investigación técnico-científica, son las pruebas y estas son de inobjetable valor
para el establecimiento de una verdad ante los jueces de conocimiento y el carácter científico que
está dado por la idoneidad metodológica y la calidad o experticia del experto y las razones de ciencia
que respaldan el dictamen del experto.
La investigación técnico-científica es en grado sumo, relevante para el proceso penal y para
la defensa en cuanto da igualdad de oportunidades. Se trata de relevancia en dos planos, en lo
científico y en lo jurídico y por tal razón la prueba científica debe ser relevante y conducente frente
al caso específico, en cuanto lleve a la convicción o verdad de los hechos.
La Fiscalía general de la Nación y la policía judicial, cumplen un rol fundamental e
imprescindible en la investigación de hechos que tengan alguna connotación de punible. Por la
misma razón en el tema probatorio asumen las funciones que garantizan el debido proceso y la
eficacia del mismo, para el caso presente, en el tema de investigación.
Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tienen en cuenta de manera
general, la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas,
su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o
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artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de
respuestas. (Ley 909, 2004, art. 420).
El proceso penal al tener por fin la realización de la justicia, implica de suyo el
establecimiento de la verdad real y es dicho fin el que justifica la irrupción de la cientificidad en la
consecución de la prueba, para no depender del sentido común. Así, la cientificidad es condición
necesaria para la actividad probatoria, de tal manera que no se concibe el proceso penal apartado
de la investigación técnico-científica.
Dentro del proceso penal, la investigación resulta provechosa para dilucidar y descartar una
hipótesis frente a otra. Y de este quehacer científico pueden hacer uso las partes o sujetos del
proceso, entre los que se encuentra el procesado representado por la defensa, que puede entre
otras cosas, plantear hipótesis reforzadas con pruebas que permitan desvirtuar o controvertir las
planteadas por la propia fiscalía.
La investigación científica es absolutamente relevante para los sujetos procesales y entre
ellos la defensa, cuando en ejercicio del derecho a la defensa y debido proceso, cuente con la
oportunidad para cuestionar la prueba científica o para solicitar pruebas o en caso necesario
presentar la que corresponda y que haya tenido la oportunidad de recabar. En esos eventos, la
defensa cuenta con posibilidades y facultades para intervenir en el proceso, recolectando,
identificando, recogiendo y embalando los elementos materiales probatorios y evidencia física, (Ley
906, 2004, art., 268) con la posibilidad, además, de refutar las que se presenten.
La Corte Suprema de Justicia destaca la relevancia de la investigación científica como apoyo
para las decisiones judiciales, pero siempre que los expertos a más de cumplir requisitos de
idoneidad, respalden desde los saberes de la ciencia los resultados que presentan, pues deben llevar
al juez a la convicción certera o por lo menos, más allá de la duda razonable.
El sistema de pruebas del sistema penal colombiano es de naturaleza relativamente abierta
(Ley 906, 2004, art., 373) y son pocos los casos en que están taxativamente determinados en la ley
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y cuando se hace distinción es por la especificidad del asunto. Por lo demás, la única cortapisa es
que sean medios de prueba lícitos y que no atenten contra los derechos humanos.
Las pruebas de naturaleza técnica y científica, son de gran demanda por la objetividad que
le pueden dar a un fallo y por la confianza que le otorga la sociedad a decisiones así fundamentadas.
El ejercicio racional del Juez en términos de valoración integral, encuentra un auxilio significativo en
la investigación técnico-científica.
Sin embargo, la prueba científica sumada a las razones de ciencia que aporta el experto, no
indican necesariamente el sentido de un fallo y en ese sentido la fiabilidad juega un papel
importante, para la valoración racional y en conjunto que aborda el juez, que es al que corresponde
decidir.
La investigación técnico-científica, es el fundamento del proceso penal y su esencia
constitutiva es la prueba conseguida a través del proceso investigativo, que se materializa en la
actividad probatoria que involucra la etapa de admisibilidad, fiabilidad y de valoración probatoria.
Esta última, incluye además las demás pruebas con un agregado de valoración cognoscitiva de corte
mixto, es decir, jurídica y científica.
La investigación técnico-científica se constituye en factor basilar del proceso penal y en tal
sentido contribuye a la validez racional y a la legitimidad del proceso penal y la sentencia ante la
sociedad.
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