11

A

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº og9 -2009-ANSC/OAJ

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recurso,.s ... H.-u;;.;.m....,an-.o .. s..._ _______ _

De Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL GERENCIA OE POUTICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

Asunto Consulta sobre contratación de practicant

Ref. Oficio Nº 1117-2009-MINJUS/SG

O 6 A60. 2009

RECIBIDO J F'trma: •• •••••• "-··-··· Hora:···-··· :.:2 ..... _

.. -· Fecha Lima, o 6 AGO 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual la Secretaria General del Ministerio de Justicia, formula consulta respecto de la contratación de practicantes pre profesionales en las entidades públicas. Al respecto, cabe indicar lo siguiente:

Antecedentes y Base Legal

1.1 El artículo 1º de la Ley Nº 28518 - Ley sobre modalidades formativas laborales, establece que las modalidades formativas, específicamente las prácticas preprofesionales, son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación profesional.

1.2 Asimismo, el artículo 3º de la mencionada Ley Nº 28518, concordado con el artículo 4º de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR, preceptúa que; "Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene."

1.3 Por su parte, el artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 28518, dispone que el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento comprende a las empresas, entendidas como toda actividad pública o privada cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

1.4 De otro lado, mediante Resolución Directora! Nº 003-2009-EF/76.l se aprueban los nuevos Clasificadores de Ingresos y Gastos, en cuyo Anexo 02 se encuentra el siguiente Clasificador:

M. Gonzales Olaechea 448 - San lsid

www.servir.gob.pe Lima 27, Perú T: {Sl1) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

1

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

1.5

' '

2.3.2.7.5 2

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

Propinas para practicantes Gastos por el otorgamiento de propinas a practicantes de diferentes carreras de estudio.

De otro, lado, el literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 -Decreto Légis1ativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece

I

como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de

su competencia . .

11 Análisis

2.1 De lo dispuesto en la Ley Nº 28518 y su Reglamento se desprende que las modalidades formativas laborales, específicamente las prácticas pre profesionales son convenios, mediante los cuales se busca que los estudiantes complementen su proceso formativo en una entidad pública .

En ese sentido, dicha actividad (aprendizaje) no está sujeta a la normativa laboral vigente, ya se trate del Régimen Laboral de la Actividad Pública ni de la Privada, sino que se rige por su propia normativa; por lo que, los practicantes no generan ningún vínculo laboral con las Entidades Públicas, toda vez que no reciben una remuneración sino una subvención o propina, y la obligación de obediencia del practicante hacia su formador o jefe de prácticas, no es como consecuencia de la facultad de dirección de su empleador, sino como parte del objetivo principal del convenio de prácticas que es concluir la formación profesional del estudiante adaptando su conocimiento al ejercicio laboral, por lo que podemos afirmar que no existe dependencia o subordinación alguna, toda vez que no existe ánimus contraendi, es decir la finalidad de la vinculación no es la contratación de un servicio sino la formación de un estudiante o egresado dentro de una jornada formativa.

Cabe precisar que, si bien por la presencia de los elementos esenciales del contrato podría interpretarse que se produciría la desnaturalización de dichos convenios y en aplicación del Principio Laboral Primacía de la Realidad, asumir que los mismos corresponderían a contratos laborales; dicho argumento carecería de sustento legal, toda vez que los principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la normativa y en defecto o para suplir vacíos de la misma; lo cual en el presente caso no se configura, toda vez que, la propia Ley Nº 28518 y su Reglamento expresamente señalan que no se aplica la normativa laboral vigente; por lo que, ante cualquier cuestión a ser dilucidada, se tendría que recurrir a la normativa sobre la materia.

M. Gonzales Olaechea 448 - San Js1d

Www.servir.gob pe Lima 27, Perú T: (511) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

2.2 De otro lado, debe tenerse en cuenta que las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad y que se encuentran comprendidos en el Sistema, entre otros los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas.

Ahora bien, considerando que las modalidades formativas laborales no constituyen régimen de carrera ni se encuentran dentro de las formas de contratación de servicios utilizados en las entidades públicas, toda vez que no generan relación contractual laboral y por ende no se produce un ingreso al servicio civil, se desprende que la Autoridad Nacional del Servicio Civil no es competente para emitir pronunciamiento respecto de la contratación de practicantes pre profesionales, toda vez que éstos no forman parte del Sistema.

2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, la Oficina de Asesoría Jurídica en su calidad de órgano responsable de prestar asesoramiento a los órganos de SERVIR, y considerando que su Despacho ha solicitado el pronunciamiento de esta Oficina, en dicha condición se emite la siguiente opinión :

De acuerdo con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1023, el ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza med iante procesos de selección transparentes; servicio por el cual, la persona recibe de la Entidad del Sector Público una contraprestación, remuneración y a la cual se encuentra subordinada

Como ya se ha señalado precedentemente, las modalidades formativas laborales, específicamente las prácticas pre profesionales no generan ningún vínculo contractual laboral con las Entidades Públicas o Privadas, toda vez que es la Ley Nº 28518 y su Reglamento, los que expresamente señalan que no están sujetas a la normativa laboral vigente.

En ese orden de ideas, no obstante que en los contratos de prácticas pre y profesionales, eventualmente podrían presentarse algunos de los elementos esenciales del contrato de trabajo, en aplicación de la normativa específica, dicha actividad constituye un aprendizaje, la misma que se rige por la mencionada normativa.

En ese sentido, las prácticas pre profesionales no constituyen un serv1c10 remunerado ni subordinado que se realiza en las entidades públicas, desde un punto de vista laboral, toda vez que no existe la intención ni la voluntad de las partes de que el estudiante ingrese al servicio civil. Además, cabe precisar que

M. Gonzales Olaechea 448 - San lsid Www.servir.gob.pe Lima 27, Perú

T: (511) 4213383

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

las modalidades formativas laborales si tienen un marco jurídico (Ley Nº 28518 y su Reglamento), el cual se aplica a los convenios.

Adicionalmente cabe señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Reglamento de la Ley Nº 28518, la realización de prácticas pre profesionales es factible en las entidades públicas o privadas cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Ello, teniendo en cuenta que en el Clasificador de Gastos, la Dirección Nacional de Presupuesto Público ha incluido uno correspondiente a las propinas para practicantes.

Por consiguiente, en las entidades del sector público sujetas al régimen laboral de la actividad pública no existe normativa que regule y/o prevea las prácticas pre y profesionales.

Finalmente, cabe precisar que, en las entidades del sector público en las que coexistan ambos regímenes laborales (público y privado), es factible la realización de prácticas pre y profesionales.

111 Conclusión y Recomendaciones

3.1 De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1023, la Autoridad Nacional del Servicio Civil no es competente para emitir pronunciamiento respecto de las modalidades formativas.

3.2 En opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica, los practicantes pre y profesionales por la suscripción de los correspondientes convenios no generan ningún tipo de relación o dependencia laboral respecto de la entidad en la que realizan su aprendizaje.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de respuesta para su consideración .

Atentamente,

Jefe de la 1 ficina de Asesoría Jurldica

AUTORl>AD NACIONAL DEL SERVICIO CML

OAJ/MMC/tnr

M. Gonzales Olaechea 448 - San ls1d Www.servir gob pe Lima 27, Perú

T: (511) 4213383