De

• Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

" Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres"

"Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

INFORME TÉCNICO W 5» \2. -2018-SERVIR/GPGSC

CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Sobre el régimen laboral de los obreros municipales y el pago de compensación por tiempo de servicios

Referen cia Documento con Registro W 0015835-2018

Fecha Lima, Z 5 MAYO 2018

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, se consulta a SEVIR lo siguiente:

a) ¿Cuándo se promulgó la Ley W 23853- Ley Orgánica de Municipalidades? b) ¿Cuándo se derogó la Ley N" 23853 - Ley Orgánica de Municipa lidades? e) ¿Por qué la Municipalidad liquidó en tres tramos (régimen privado, régimen público, régimen

privado? d) ¿Por qué no se calcula en un solo tramo bajo el régimen privado? e) ¿Por qué las Municipalidades siguen aplica ndo el artículo 52 de la Ley N" 23853 para liquidar la

CTS de los obreros que trabajaron consecutivamente durante 35 o 40 años? f) ¿Una Ley derogada puede aplicarse aun cuando quede sin efecto?

11. Anál isis

De las competencias de SERVIR

2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y v inculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

e· p GS

,..____ Sobre la evolución histórica del régimen laboral de los obreros de las municipalidades

2.3 Debemos señalar que en un principio, med iante Decreto Supremo N" 010-78-IN, de fecha 12 de mayo de 1978, se estableció que los trabajadores obreros al servicio de los Concej os Municipa les de la República son servidores de Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

2.4 Con la promulgación de la Ley N" 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades, el 08 de ju lio de 1984, se establece en su artícu lo 52 lo siguiente: "Los funcionarios, empleados y obreros, así como el

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Presidencia del Consejo de Ministros

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personal de vigilancia de las municipalidades son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos de los del Gobierno Central de la categoría correspondiente".

2.5 No obstante, dicho artículo fue modificado por la Ley N" 27469, publicada ell de junio de 2001, en el extremo referido a los obreros de las municipalidades, de modo tal que se estipuló su condición de servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen1.

2.6 Con fecha 27 de mayo de 2003, se publicó la vigente Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, quedando derogadas las Leyes N" 23853 y N" 27469. De acuerdo al artículo 37 de la Ley N" 27972, los funcionarios y empleados de las municipa lidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la Administración Pública, conforme a ley; mientras que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.

2.7 Por lo tanto, con la publicación y vigencia de la Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los obreros (sin distinción alguna) que prestan sus servicios en las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a quienes se les reconoce los derechos, deberes y beneficios inherentes a dicho régimen; en consecuencia, los municipios deberán dar cumplimiento a dicha disposición, bajo responsabilidad2

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Sobre el cambio de régimen laboral

2.8 Cabe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha sostenido3, que una ley no puede convertir el régimen laboral de un trabajador, salvo que éste lo admita expresamente, porque las normas no tienen efecto retroactivos y porque hacerlo, implicaría una contravención del artículo 62 de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales no pueden ser modificados por las leyes.

2.9 Por lo tanto, en el supuesto de los obreros que ingresa ron a la entidad bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 276 o de ser el caso bajo el régimen de la actividad privada, se rigen por dichos regímenes, debiendo percibir todos los beneficios laborales que se les reconocen de acuerdo a ley; no siéndole aplicable un régimen laboral distinto al del ingreso, a menos que hayan ace ptado pasar (o migrar) de uno a otro régimen laboral, bajo las normas que regulan el acceso al empleo público4•

1 La Ley N" 27469 no forma parte del ordenamiento jurídico vigente según el artículo 2 de la Ley N" 29477, publicada el 18 diciembre 2009. Asimismo, conforme a la Vigésimo Quinta Disposición Complementaria de la Ley N" 27972, Ley de Municipalidades, se deroga la Ley N" 23853, sus normas legales complementarias y toda disposición legal

0t~~>.L o€ ~ ~ ~.r~ ~ue se oponga a la presente ley, en lo que corresponda.

:1 voeo \ n el Informe Legal N" 217-2009-ANSC/OAJ y en el Informe Técnico N" 512-2014-SERVIR/GPGSC (disponibles en ~ SU ww.servir. ob. e), se señala que los obreros municipales merecen una consideración especial debido al cambio

' ,.~ n los regímenes laborales (Decretos Legislativos N" 276 y 728); precisándose que el régimen laboral aplicable a los Pose· obreros es el de la actividad privada.

• 3 Expedientes N" 2095-2002-AA/TC, 3466-2003- AA/TC, 0070-2004- AA/TC y 0762-2004- AA/TC. 4 De acuerdo a la Ley N" 28175, Ley Marco del Empleo Público, señala que por regla general el acceso de los

servidores públicos a la Administración Pública bajo cualquier modalidad contractual (regímenes laborales del Decreto Legislativo N" 276, 728 y CAS) se realiza mediante concurso público, salvo las excepciones contempladas en cada régimen, por tanto, dicha disposición legal debe ser observada por las entidades a efectos de contratar personal bajo un régimen laboral.

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Sobre la liquidación de la CTS de los obreros municipales que han transitado del régimen laboral de la actividad privad al régimen de la carrera administrativa y finalmente al régimen de la actividad privada

2.10 Al respecto, en tanto existen obreros que han transitado de régimen laboral en diferentes periodos de tiempo: primero, por el régimen de la actividad privada; luego, por el régimen público de la carrera administrativa; y, por último, nuevamente por el régimen laboral de la actividad privada, la liquidación debe realizarse por tramos.

2.11 Así, corresponde realizar la liquidación de beneficios sociales del obrero municipal - como la CTS -por tramos, conforme a lo expuesto en los numerales 2.12 y 2.13 del Informe Técnico N" 455-2016-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe):

"2.12 De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional, el cálculo de la CTS de los Obreros Municipales debe hacerse por tramos o etapas, en el caso que aquellos hayan migrado de un régimen a otro, todo ello en función a lo dispuesto en las normas señaladas y a los periodos en los que prestó labores el obrero. Consecuentemente y según esta sentencia [recaída en el Expediente W 810-98-AA/TC} del Tribunal Constitucional, el cálculo de la CTS del primer periodo {Ley W 8439- hasta antes de la Ley W 23853), debe efectuarse en función al régimen de la actividad privada. Respecto al segundo periodo o tramo (régimen público - 1984 - 2001), resulta aplicable el artículo 54•, inciso e), del Decreto Legislativo W 276, que establece que la compensación por tiempo de servicios se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del 50% de la remuneración principal.

2.13 Finalmente, respecto al tercer periodo o tramo {Ley W 27469 - Julio 2001 en adelante), debemos precisar que el cálculo de la CTS del personal obrero debe efectuarse en f unción a las normas establecidas en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo W 001-97-TR, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo W 004-97-TR".

2.12 Por lo tanto¡ en el caso de los obreros municipa l~s que han transitado del régimen de la actividad privada al régimen público, y del régimen público al de la actividad privada, nuevamente, deberá tenerse en cuenta dicho tránsito para fines de efectuar por tramos la liquidación de la CT~.

Del caso planteado

Como puede advertirse la consulta está referida al pago de la CTS de un trabajador obrero municipal que habría mantenido un relación laboral con la entidad edil de acuerdo al Decreto Legislativo N" 728, siendo que el pago de dicho concepto fue ca lculado en t res tramos de acuerdo a la vigencia del Decreto Supremo N" 010-78-IN, las Leyes N" 23853, 27469 y 27972.

Al respecto, corresponde reiterar lo seña lado en el numeral 2.2 del presente informe, en el sentido de que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; es por esta razón que no corresponde a esta entidad emitir opinión sobre las preguntas contenidas en los numerales e), d) y e) referidas a la validez o no de la liquidación de la CTS en tres tramos y no en uno y la aplicación del artículo 52 de la Ley N" 23853 para liquidar la CTS de los obreros con 35 o 40 años de servicios, efectuada por la entidad.

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2.15 Ahora bien, en relación a las preguntas contenidas en los literales a), b) y f) nos remitimos a lo expuesto en el presente informe, precisando respecto del literal f) que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos5.

111. Conclusiones

3.1 La Ley W 23853 (promulgada el 08 de julio de 1984) estableció que el régimen de los obreros municipales correspondía a la de la actividad pública, disposición que fue modificada mediante Ley W 27469 (publicada el 01 de junio de 2001) prescribiendo que los obreros municipales pertenecerían al régimen de la actividad privada; sin embargo, mediante Ley W 27972 (de fecha 27 de mayo de 2003) se derogó las Leyes W 23853 y 27469, en la cual se señaló que el régimen de los obreros municipales es el de la actividad privada.

3.2 En el supuesto de los obreros que ingresaron a la entidad bajo el régimen del Decreto Legislativo W 276 o de ser el caso bajo el régimen de la actividad privada, se rigen por dichos regímenes, debiendo percibir todos los beneficios laborales que se les reconocen de acuerdo a ley; no siéndole aplicable un régimen laboral distinto al del ingreso, a menos que hayan aceptado pasar (o migrar) de uno a otro régimen laboral, bajo las normas que regulan el acceso al empleo público.

3.3 En el caso de los obreros municipales que han transitado del régimen de la actividad privada al régimen público, y del régimen público al de la actividad privada, nuevamente, deberá tenerse en cuenta dicho tránsito para fines de efectuar por tramos la liquidación de la CTS.

3.4 Las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, es por esta razón que no corresponde a esta entidad emitir opinión sobre la validez de la liquidación de la CTS en tres tramos y no en uno y la aplicación del artículo 52 de la Ley W 23853 para liquidar la CTS de los obreros con 35 o 40 años de servicios efectuada por la entidad.

Atentamente,

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AUTORIDAD NACIONAL ~"¡;llrOSn del Servici ivil ERVICIO CIVIL ..

CSL/abs/ova K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2018

5 Salvo, en m ateria penal cuando favorece al reo, conforme el art ículo 103 de la Const itución Política del Perú.

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