Biblioteca de la Universidad de La Rioja - Cuestiones …RESUMEN: En este trabajo son analizadas las principales cuestiones jurídicas penales y procesales del Caso Bretón, cuya mediatización

Óscar González García

Sergio Pérez González y Pedro María Garciandía González

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Máster universitario en Aceeso a la Abogacía

2014-2015

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE ESTUDIOS

Curso Académico

Cuestiones penales y procesales del Caso Bretón

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015

publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]

Cuestiones penales y procesales del Caso Bretón, trabajo fin de estudiosde Óscar González García, dirigido por Sergio Pérez González y Pedro María Garciandía

González (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.

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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

CUESTIONES PENALES

Y PROCESALES

DEL CASO BRETÓN

ÓSCAR GONZÁLEZ GARCÍA

Dirigido por los Profesores:

D. Sergio Pérez González (PARTE I)

Dr. D. Pedro Mª Garciandía González (PARTE II)

TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

MÁSTER UNIVERSITARIO EN ACCESO A LA ABOGACÍA

CURSO ACADÉMICO 2014-2015

CUESTIONES PENALES Y PROCESALES DEL CASO BRETÓN

RESUMEN:

En este trabajo son analizadas las principales cuestiones jurídicas penales y procesales del Caso Bretón, cuya mediatización estuvo caracterizada por su compleja instrucción, de la que surgieron una serie de problemas tanto en el ámbito penal como procesal. Es analizada la conducta delictiva de José Bretón y son objeto de estudio las diligencias de investigación y prueba del caso, las medidas cautelares adoptadas, y el procedimiento suscitado ante el Tribunal del Jurado.

PALABRAS CLAVE:

Caso Bretón, penal, procesal, instrucción

ABSTRACT:

This paper analyzes the principal legal issues and criminal processes of the Bretón Case, whose mediation was characterized by its complex instruction, from which emerged a number of problems both in criminal law and procedure. The criminal behavior of José Bretón is analyzed and the investigation and trial of the case, the precautionary measures that were adopted and the procedure raised before the Court are the focus of study.

CUESTIONES PENALES Y PROCESALES DEL CASO BRETÓN Óscar González García

ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial

art., arts. artículo, artículos

CE Constitución Española

Cfr. Confróntese

CP Código Penal

Cit. Citado

Ed. Editorial

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

Loc cit. En el lugar citado

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LOTJ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado

Op. cit. Obra citada

p., pp. página, páginas

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

STC, SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional

STS, SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC Tribunal Constitucional

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

Vid. Véase

VV.AA Varios Autores


ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... I

PREÁMBULO - CRONOLOGÍA DEL CASO BRETÓN ......................................... III

PARTE I. PARTE PENAL MATERIAL

I. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS .................................................................... 1

1. Asesinato ....................................................................................................................... 2

1.1. Alevosía .......................................................................................................... 4 1.2. Ensañamiento .................................................................................................. 9

2. Homicidio doloso ........................................................................................................ 11

3. Homicidio imprudente ................................................................................................. 13

4. Circunstancias agravantes genéricas .......................................................................... 15

4.1. Abuso de confianza y abuso de superioridad ............................................... 16 4.2. Circunstancia agravante de parentesco ......................................................... 17

II. PENALIDAD ................................................................................................................ 19

1. Concurso de infracciones ............................................................................................ 19 2. Cuadro penológico ...................................................................................................... 21

PARTE II. PARTE PROCESAL PENAL

I. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA .............................................................. 24

1. Recogida y conservación de vestigios y pruebas......................................................... 24

1.1. Actuaciones de recogida: competencias ....................................................... 24

1.2. Piezas de convicción: garantías de conservación y cadena de custodia ...... 26

2. Los informes periciales científicos y su valor probatorio ........................................... 27

2.1. La pericial en el proceso penal .................................................................... 28

2.2. Contenido de la pericia ................................................................................ 30

2.3. El informe pericial ....................................................................................... 31

A. Definición y régimen legal ................................................................. 31

B. Caracteres y garantías ......................................................................... 31

2.4. Valoración del informe pericial científico ................................................... 33

3. Ilicitud probatoria: cadena de custodia, registro domiciliario y escuchas telefónicas . 34

3.1. La prueba ilícita: significado y régimen jurídico. ........................................ 34


3.2. Alegaciones de ilicitud probatoria. .............................................................. 35

3.3. Examen de los motivos alegados. ................................................................ 37

A. Ruptura de la cadena de custodia. ...................................................... 37

B. Condiciones del registro domiciliario. ............................................... 38

C. Intervenciones ilegales. ...................................................................... 40

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DEL CASO BRETÓN .................................. 41

1. Las medidas cautelares personales en el proceso penal .............................................. 42

2. La detención ................................................................................................................ 43

2.1. La detención judicial ..................................................................................... 44

2.2. Duración de la detención .............................................................................. 45

2.3. Prórroga de la detención ............................................................................... 45

3. La prisión provisional .................................................................................................. 46

3.1. Presupuestos de la prisión provisional .......................................................... 47

3.2. Duración de la prisión preventiva ................................................................. 48

3.3. Plazos y prórroga .......................................................................................... 49

3.4. Recursos contra la adopción de la prisión provisional ................................. 49

III. PROCEDIMIENTO PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO ..................................... 50

1. El Tribunal del Jurado: competencia y composición................................................... 51 1.1. Competencia objetiva, funcional y territorial ............................................... 51

1.2. Composición del Tribunal ............................................................................ 54

2. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado .................................................................. 55

2.1. La fase de instrucción ................................................................................... 56

2.2. La audiencia preliminar ................................................................................ 57

2.3. El juicio oral ................................................................................................. 57

A. Las cuestiones previas ......................................................................... 57

B. El auto de hechos justiciables .............................................................. 57

C. La vista ................................................................................................ 57

D. Participación de los jurados en la práctica de la prueba ..................... 58

E. El veredicto .......................................................................................... 59

3. Valoración de la idoneidad del Tribunal del Jurado en el Caso Bretón ...................... 59

CONCLUSIONES ......................................................................................................... 61


I

INTRODUCCIÓN

El objeto de investigación de este Trabajo de Fin de Máster se centra en el análisis de

uno de los procesos penales más conocidos de los últimos tiempos, el Caso Bretón, y que es

abordado tanto en su vertiente penal material como procesal penal.

La mediatización de este caso fue ocasionada en gran medida por la compleja

instrucción que lo caracterizó que, entre otros motivos, fue debida a los errores que la

singularizaron y que evidenciaron una serie de problemas tanto en el ámbito penal como

procesal, resultando la elección de este tema idónea para abordar diferentes cuestiones de

ambos ámbitos, y que permitirá ofrecer un recorrido por el proceso, aplicado a un supuesto

real. Esto obliga a realizar un estudio tanto doctrinal como jurisprudencial, todo ello

siguiendo el propio hilo conductor del caso, que nos proporciona una serie de hechos

concretos sobre los que trabajar.

El trabajo se estructura en dos grandes bloques principales, distinguiendo así la

vertiente estrictamente penal de la parte procesal penal del caso.

La primera de las dos partes del trabajo se centra en el análisis penal de la conducta

del acusado José Bretón, en el que si bien no pretendo poner en cuestión la sentencia

condenatoria del Tribunal del Jurado, sí ofrezco las posibles alternativas criminales que

pudieron ser tenidas en cuenta por éste a la hora de dictar el veredicto. Deberá tenerse en

cuenta que la doctrina penal, en el marco de la debida taxatividad y tipicidad, deja margen a

diversas líneas de interpretación: literal, sistemática, teleológica, etc., valorando de esta

forma las diferentes circunstancias que podían haber llevado a una diferente calificación

penal de los hechos y por tanto a una diferente condena. En ningún caso, este trabajo

supondrá una mera repetición de lo que ya expone la sentencia condenatoria.

El estudio que se presenta va a explorar esas variantes de interpretación y, por tanto,

de calificación jurídica. Entre otras cuestiones se valorará si lo que concurrió fue realmente

un asesinato o, en cambio, podían haberse tipificado los hechos como delitos de asesinato

agravado u homicidio. También si cabe la posibilidad de que lo que se produjese fuera tan

solo un tipo delictual con dos víctimas y no dos delitos diferentes con dos víctimas, con la

consecuencia que de ello deriva.

En la segunda parte del trabajo, que se desglosa en diferentes bloques, se analizan una

serie de cuestiones procesales, al hilo del recorrido por los diferentes momentos del proceso


II

concurrentes en este caso. Esto abarca la compleja instrucción, analizando las diligencias de

investigación y prueba presentes en el caso, las medidas cautelares que fueron impuestas al

procesado —desde su detención hasta su entrada en prisión—, y un estudio del

procedimiento penal ante el Tribunal del Jurado, que se encargó de enjuiciar tales hechos y

cuya elección es siempre objeto de debate.

Finalmente, en el apartado de conclusiones, se sintetizan las ideas más importantes

planteadas a lo largo de la exposición.


III

PREÁMBULO: CRONOLOGÍA DEL CASO BRETÓN

En primer lugar, con el objetivo de introducir a los lectores en el conocimiento del caso y

guiar la lectura del trabajo, presento de forma sintética el iter procesal del caso ordenado de

manera cronológica, de modo que pueden observarse cuáles fueron los principales

problemas penales y procesales que tuvieron lugar, que van desde la interposición de la

denuncia por el propio acusado, hasta su condena por el Tribunal del Jurado, sobre los que

se profundizará a lo largo de la exposición.

FECHA MOMENTO PROCESAL

8 DE OCTUBRE José Bretón, padre de Ruth y José, denuncia en Comisaría la desaparición de sus hijos.

18 DE OCTUBRE José Bretón es detenido por las contradicciones y lagunas de su relato de la desaparición de los niños. Ver p. 43 y ss.

20 DE OCTUBRE El juez prorroga la detención de José Bretón porque hay "indicios razonables de criminalidad" respecto a la desaparición de sus hijos. Ver p. 45 y ss.

21 DE OCTUBRE José Bretón ingresa en prisión sin derecho a fianza por un delito "de detención ilegal cualificada de desaparición de menores" y otro de "simulación de delito". Ver p. 46 y ss.

8 DE NOVIEMBRE La madre de Ruth y José, Ruth Ortiz, se presenta como acusación particular en el caso.

30 DE NOVIEMBRE El juez decreta el secreto de sumario, tras recibir los resultados de la reconstrucción de los hechos y los informes psiquiátricos sobre José Bretón.

23 DE DICIEMBRE El juez prorroga un mes más el secreto de sumario.

25 DE ENERO El juez vuelve a prorrogar una vez más el secreto de sumario.

17 DE FEBRERO El juez instructor decide mantener en prisión provisional a José Bretón, ante el riesgo de fuga. Ver p. 49

24 DE FEBRERO El Juez de Instrucción decide prorrogar un mes más el secreto de sumario sobre una parte del caso.

7 DE MAYO El Juez de Instrucción dicta el auto de procesamiento contra José Bretón en el sumario abierto a raíz de la desaparición de sus hijos. Ver p. 24

5 DE JUNIO El Juez instructor levanta el secreto de sumario del caso.


IV

27 DE AGOSTO A raíz de la realización de un informe pericial de parte, la familia de Ruth Ortiz confirma haber recibido la confirmación de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) de la Policía de la aparición de restos de los dos niños encontrados en una hoguera. Ver p. 31 y ss.

5 DE SEPTIEMBRE El juez de instrucción acusa a José Bretón de dos delitos de asesinato con alevosía y la agravante de parentesco. Ver p. 1 y ss. Se levanta el secreto de sumario del caso en su totalidad. La Dirección General de la Policía Nacional releva a la técnica de Antropología que emitió el informe que aseguraba que los restos óseos eran de animales.

6 DE SEPTIEMBRE El equipo de antropólogos forenses de la Universidad Complutense de Madrid destaca que los huesos son “inequívocamente humanos” y que pertenecen a dos niños. Ver p. 31 y ss.

19 DE SEPTIEMBRE El abogado de José Bretón rechaza que su cliente pueda ser juzgado por un jurado popular, y reclama un tribunal profesional. Ver p. 50 y ss.

9 DE OCTUBRE El abogado de la defensa afirma que cree que los restos óseos hallados han sido manipulados y que, si son humanos, no son los mismos que recogió la policía científica tras la desaparición de los niños. Ver p. 37 y ss.

9 DE ENERO La abogada de Ruth Ortiz, presenta su escrito de calificación provisional en el que pide 40 años de cárcel para José Bretón. Ver p. 56

16 DE ENERO La Fiscalía pide en su escrito de acusación 40 años en total de prisión para José Bretón por la supuesta comisión de dos asesinatos, con agravante de parentesco.

17 DE ABRIL La AP de Córdoba fija para el 17 de junio el juicio a José Bretón. Ver p. 57 y ss.

14 DE MAYO El TSJ de Andalucía rechaza anular parte de la causa contra Bretón y declara nulas y ordena la exclusión del procedimiento de todas las conversaciones grabadas a sus hermanos, entre el 11 y el 24 de octubre de 2011, “por afectar ilegítimamente a su intimidad”. Ver p. 40 y ss.

17 DE JUNIO El juicio a José Bretón comienza con la elección de jurado popular. En la primera jornada, realizan sus exposiciones iniciales el fiscal y las partes. Ver p. 57

9 DE JULIO El jurado se retira a deliberar. Ver p. 59

12 DE JULIO José Bretón es declarado culpable del asesinato de sus hijos. Ver p. 1 y ss. y p. 59

22 DE JULIO José bretón es condenado a 40 años de cárcel por dos delitos de asesinato. Ver p. 22

PARTE I. PARTE PENAL MATERIAL


1

I. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

De conformidad con el veredicto de culpabilidad del Jurado, la Audiencia Provincial

de Córdoba1 condenaba al acusado José Bretón como autor responsable de dos delitos de

asesinato, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de parentesco2.

Sin tener la pretensión de cuestionar la decisión que tomó el Jurado, son analizadas en

los posteriores epígrafes las diferentes hipótesis que pudieron ser consideradas por el

Tribunal del Jurado para la resolución del caso. Entre otras, es estudiada la posible

concurrencia de otras agravantes diferentes por las que José Bretón fue condenado o incluso

que la conducta del mismo fuera realmente subsumible en otro tipo delictual diferente, como

el asesinato agravado3 o el homicidio, tanto en su modalidad dolosa o imprudente. Cabe

preguntarse, de este modo, si José Bretón fue realmente un asesino o si es posible que el

acusado fuera un homicida.

Me parece clave en la resolución de este caso, para poder calificar los hechos como

constitutivos de asesinato, superasesinato u homicidio4, conocer el momento de la muerte de

los niños, es decir, si murieron debido a la ingesta de los medicamentos que el padre les

suministró, o sea, antes de ser arrojados a la hoguera, o si en cambio éstos fueron arrojados a

la pira funeraria cuando aún estaban vivos, causándoles de esta manera la muerte. Es por eso

que el dato de si José Bretón mató a sus hijos antes de quemarlos en la hoguera o no

representa un problema técnico que claramente estuvo presente, o al menos debió estarlo, a

la hora de fallar el veredicto, aunque en mi opinión, la narración de los hechos en la

sentencia no resulta clara en algunos puntos y genera dudas en su lectura, como a

continuación se expondrá.

1. Asesinato.

Entrando a estudiar la calificación jurídica que merece la conducta realizada por José

Bretón, a tenor del veredicto del Tribunal del Jurado que condenó a José Bretón como “autor

criminalmente responsable de dos delitos de asesinato, con la concurrencia en ambos de la

1 SAP Córdoba 22 julio 2013 (JUR 2013\254623)

2 También era condenado como autor de un delito de simulación de delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 3 También denominado superasesinato. 4 El bien jurídico que se protege en estos tipos delictivos, no es otro que la vida humana independiente,

reconocido como derecho fundamental de la persona en el art. 15 CE, siendo el ser humano vivo el objeto material del delito. Así DEL ROSAL BLASCO, B., Manuales de Formación Continua, Ed. CGPJ, Madrid 1999, p. 293.


2

circunstancia agravante de parentesco”5, podemos decir que ésta es subsumible en el tipo

penal del artículo 139.1ª CP6 encuadrada dentro del Título I del Libro II del CP: “Del

homicidio y sus formas”.

La acción típica del asesinato, que coincide con la llevada a cabo por José Bretón si

nos ceñimos únicamente a los hechos que se plantearon como ciertos por el Tribunal del

Jurado, “consiste en matar o producir la muerte de una persona, en quitarle la vida a otro sin

su voluntad concurriendo alguna de las circunstancias que establece el art. 139, es decir, con

un modo de realizar la acción o con un móvil determinados”7.

En la sentencia condenatoria de José Bretón, se declararon como hechos probados los

siguientes, a los cuales me refiero para un mejor análisis del caso:

“Al salir de la casa de sus padres, el acusado, con el que iban sus dos hijos, Ruth y José Bretón Ortiz, se dirigió con su vehículo a la finca de Las Quemadas, suministrándoles el acusado a los niños durante el trayecto, o al llegar a la misma, un número indeterminado de pastillas de los tranquilizantes “Motiván” y “Orfidal”, para facilitar su adormecimiento total y/o su muerte.

[…] Acto seguido, conforme a lo que ya tenía previsto y meditado, el acusado preparó una especie de pira

funeraria cuyos elementos esenciales ya tenía dispuestos, […], en la cual colocó los cuerpos de sus hijos Ruth y José Bretón Ortiz (sin que pueda determinarse si ya estaban sin vida o todavía no habían fallecido), junto con una mesa metálica con el tablero en posición vertical, que cubría prácticamente en toda su longitud el cuerpo de los menores y la propia pira, y prendió una gran hoguera que avivó rápidamente gracias al uso de leña –unos 250 kilogramos- y gasoil –alrededor de 80 litros-, que llegó a alcanzar temperaturas de hasta 1.200 grados centígrados, logrando un efecto similar a un horno crematorio. Ante la magnitud de la temperatura, las partes blandas de los cuerpos de los citados niños desaparecieron rápidamente, quedando únicamente unos restos óseos. Permaneciendo el acusado junto a la hoguera hasta las 17,30 horas, alimentándola de gasoil (acelerante) para mantener la elevada temperatura que permitiera la total calcinación y desaparición de los cuerpos de sus hijos Ruth y José Bretón Ortiz.”

De la lectura de estos hechos que se dan como ciertos se infiere que son constitutivos

de dos delitos de asesinato del art. 139 CP. Téngase en cuenta, y con el objetivo de poder

diferenciarlo de la posible calificación de los hechos como homicidio que posteriormente

valoraré ante una eventual concurrencia de sus requisitos, que “la muerte de una persona a

consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos

o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más 5 De forma previa al dictado de la sentencia, la acusación particular del caso, de la que formaba parte la madre de los niños, y el Ministerio Fiscal calificaron en las conclusiones del Juicio Oral los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato con alevosía del art. 139.1º CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado José Bretón y concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP respecto a los dos delitos de asesinato. 6 Art. 139 CP: “Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía. […]”. 7 ROMEO CASABONA, C.M., Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Ed. Comares, Granada 2004, p. 67.


3

severamente que el simple homicidio”8. Así las cosas, el asesinato no es más que la muerte

de otra persona ejecutada con las circunstancia que se mencionan en el art. 139 CP.

En el caso del asesinato, no nos encontramos ante un simple homicidio agravado9,

sino ante un delito distinto, independiente y autónomo del homicidio10, un tipo delictivo

dependiente específicamente determinado11, en el que las circunstancias señaladas son

elementos constitutivos del mismo.

Si en el homicidio doloso (art. 138 CP) no concurre ningún otro elemento típico que

acompañe a la conducta básica de matar a un ser humano12

, el asesinato sí que requiere un

mayor número de circunstancias. Puede afirmarse que en el asesinato existe una mayor

intensidad del propósito criminal que en el homicidio, por los medios perjudiciales

utilizados o por la inconfundible malicia y peligrosidad que se revela13. Así, si tenemos en

cuenta la conducta de José Bretón según los hechos que narra el Jurado, hizo éste uso de

medios con el fin de asegurar la muerte de los niños, suministrándoles unos tranquilizantes

que les adormecieron o mataron y posteriormente se deshizo de sus cuerpos en la hoguera.

De la lectura del art. 139 CP se desprende que basta con la concurrencia de una sola de

las circunstancias que señala, las cuales serán tratadas a continuación, para elevar la muerte

de una persona a la categoría de asesinato14, por lo que concurriendo una de ellas, no

podemos calificar ya la acción como homicidio.

Se analizan a continuación las circunstancias que configuran el tipo delictivo del

asesinato y si los hechos analizados lo constituyen o no. Debe reseñarse acerca de éste que

presenta una estructura alternativa, siendo suficiente para su existencia que concurra una

sola de las circunstancias del art. 139 CP, ya que la presencia de varias dan lugar al tipo

superagravado de asesinato, circunstancia que también será valorada si concurre.

8 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p. 47. 9 Algunos autores la consideran como una modalidad de homicidio especialmente agravada. Vid. FELIP I SABORIT, D., Lecciones de derecho penal. Parte Especial, Ed. Atelier, Barcelona 2006, p. 32. 10 Así MUÑOZ CONDE, F., Loc. cit. 11 Vid., por ejemplo, STS 1804/2002, 31 Octubre 2002 (RJ 2002\10239) 12 Cfr. ROMEO CASABONA, C.M., Op. cit., p. 25. 13 Cfr. BUENESTADO BARROSO, J.L., Manual en Derecho Penal II Parte Especial y de las Consecuencias Jurídicas del Delito en España, p. 22, (disponible en http://goo.gl/eLUAuR | visto el: 13/10/2014) 14 Así MUÑOZ CONDE, F., Loc. cit.


4

No actuando José Bretón por precio, recompensa o promesa, serán las otras dos

circunstancias que menciona el art. 139 CP —alevosía y ensañamiento—15, las que sean

analizadas a continuación.

1.1. ALEVOSÍA.

Como ya se ha adelantado, José Bretón fue condenado por esta circunstancia

modificativa de responsabilidad penal, concurriendo en este caso de diferentes maneras: a

través de un supuesto suministro de medicamentos a los niños y por la propia condición

intrínseca de los mismos, al atentar el autor contra unos niños de corta edad.

El art. 139 CP no nos concreta en qué consiste la alevosía, debiendo remitirnos al art.

22.1 CP para comprobar el significado que éste facilita de la misma como circunstancia

agravante genérica16. A la vista de la definición legal, constituye la alevosía emplear en la

ejecución “medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla” y que

radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada17, lo

que “debe estar abarcado por el dolo del autor, esto es, se precisa que el autor conozca que el

modo de ejecución del hecho persigue eliminar todo tipo de riesgo para él”18.

La definición que da el art. 22.1ª de la alevosía no requiere motivación especial

alguna, basta con que el sujeto busque una situación favorable, la conozca y la aproveche o

quiera aprovecharla para la comisión del delito19.

La alevosía comporta una mayor gravedad de lo injusto, pues supone en concreto un

incremento del desvalor de la acción, una mayor peligrosidad de la misma20. En opinión del

TS, supone “un plus de antijuridicidad y de culpabilidad”21, ya que resulta necesario en

estos casos que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente

del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades22. Por esta razón es

preciso que el empleo de esos medios implique, en un juicio ex ante, en el momento del

15 Téngase en cuenta, que estas no son circunstancias propias únicamente del delito de asesinato, ya que el CP también las preceptúa como agravantes genéricas, que las hace aplicables a otros delitos. 16 ROMEO CASABONA, C. M., Op. cit., p. 69. 17 Vid. SSTS 703/2013, 8 octubre 2013 (RJ 2014\424), STS 856/2014, 26 diciembre 2014 (RJ 2015\89) 18 VV.AA. Director ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Derecho penal. Parte general, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2002, p. 911. 19 En este sentido MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 50. 20 Cfr. ALONSO ÁLAMO, M., El sistema de las circunstancias del delito, Ed. Estudio general, Valladolid 1981, p. 468. 21 Vid. SSTS 1316/1992, 4 de junio 1992 (RJ 1992\5444), y 527/2014, 1 julio 2014 (RJ 2014\3528) 22 Vid. SSTS 1866/2002, 7 noviembre 2002 (RJ 2002\10074), y 25/2009, 22 enero 2009 (RJ 2009\183)


5

comienzo de la acción, una mayor probabilidad de la producción del resultado delictivo, es

decir, un aumento de la peligrosidad de la misma23.

La circunstancia alevosa del asesinato plantea una rica problemática respecto a su

naturaleza (subjetiva, objetiva o mixta), modalidades (proditoria, súbita o inopinada y de

aprovechamiento de la situacion de desvalimiento de la victima), elementos integrantes

(normativo, instrumental y teleologico), el momento de empleo (desde el inicio o no de la

agresion), asi como la de su compatibilidad o no con otras circunstancias modificativas24.

Partiendo de la definición legal que da el art. 22.1 CP, para apreciar la alevosía, según

refiere también la doctrina científica y la jurisprudencia25 del TS, se vienen exigiendo como

requisitos una serie de elementos (normativo, subjetivo, objetivo y teleológico), los cuales

concurren en su totalidad en el caso en que está centrado este estudio.

Concurre en este caso el mencionado elemento normativo, pues “la alevosía solo

puede proyectarse a los delitos contra las personas”26, es decir, atentando contra la vida o

integridad física de ellas.

En relación a los elementos subjetivo y objetivo, también aquí concurrentes, debe

tenerse en cuenta que la naturaleza de la alevosía es, en unánime opinión doctrinal27, de

carácter mixto (subjetivo-objetivo), ya que la misma posee tanto un matiz subjetivo como

objetivo28. Así, estamos ante un enfoque dual de la alevosía: uno subjetivo, cuando establece

que el agente debe utilizar medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a

asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del

ofendido29, lo que dependía en este caso del análisis subjetivo de José Bretón, implicando

así un grado de reflexión para evitar la defensa de los niños. Esto implica que “el agente ha

de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios

23 Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de derecho penal español. Parte general. Teoría jurídica del delito, Ed. Tecnos, Madrid 2005, p. 377. 24 Cfr. LUZÓN CUESTA, J.M., Compendio de derecho penal. Parte especial, Ed. Dykinson S.L., Madrid 2007, p. 27. 25 Vid., entre otras, SSTS, 907/2008, 18 diciembre 2008 (RJ 2009\1375), 25/2009, 22 enero 2009 (RJ 2009\183), 172/2009, 24 febrero 2009 (RJ 2009\450), 263/2009, 18 marzo 2009 (RJ 2009\1677) 26 Vid. SSTS 246/2011, 14 abril 2011 (RJ 2012\10534), y 311/2014, 16 abril 2014 (RJ 2014\2339) 27 Así JIMÉNEZ ASENJO, E., “El elemento psicológico en la alevosía”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Vol. 7, Nº 3, 1954, pp. 451-468. 28 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Español. Parte General, Ed. Dykinson, Madrid 1995, p. 693. 29 Vid. STS 743/2002, 26 abril 2002 (RJ 2002\6368)


6

indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin

riesgo”30.

En la alevosía “se encuentra presente un componente de tendencia”31 concretada a

modo de “específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución

hacia aquel doble fin”32. De este modo, “el dolo del agente debe proyectarse tanto sobre la

acción como sobre la indefensión del ofendido”33.

El carácter objetivo radica en el “modus operandi”, es decir, que el autor utilice en la

ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla

mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el

convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad34. Se refiere éste al aseguramiento del

ataque debido a las condiciones de indefensión del agredido, es decir, que no dependen de la

reflexión del agente ni surgen de su análisis, sino que la hallamos en la víctima o en las

circunstancias en que se encuentra la misma que no le permiten una defensa adecuada35, que

en este caso estaban presentes en el adormecimiento que había provocado y en la condición

de niños que presentan, y sobre tal extremo tiene el TS declarado, en referencia a la esencia

ontológica de la alevosía36 que el núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia

de posibilidades de defensa por parte del ofendido.

Así por tanto, el contenido del referenciado artículo exige una selección de medios o

formas de matar que cumplan dos requisitos, de forma que el elemento objetivo “descansa

en dos pilares que resaltan su carácter ejecutivo:

a) El aseguramiento de la acción delictiva.

b) La eliminación de la consiguiente reacción defensiva”37.

Y por último, el elemento teleológico, “que impone la comprobación de si en realidad,

en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión”38, que en este caso no

arroja dudas por la condición propia de los menores. 30 Vid. SSTS 375/2005, 22 marzo 2005 (RJ 2005\4049), y 856/2014, 26 diciembre 2014 (RJ 2015\89) 31 MORALES PRATS, F., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra 2009, p. 51. 32 Vid. SSTS 83/1991, 21 noviembre 1991 (RJ 1991\9146), y 20/2012, 24 enero 2012 (RJ 2012\3412), STSJ La Rioja 17 mayo 2012 (ARP 2012\1227) 33 Vid. STS 20/2012, de 24 enero 2012 (RJ 2012\3412) 34 Vid., entre otras, SSTS 357/2005, 22 marzo 2005 (RJ 2005\4049), 907/2008, 18 diciembre 2008 (RJ 2009\1375), y 263/2009, 18 marzo 2009 (RJ 2009\1677) 35 Cfr. MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A. “Conceptos, naturaleza jurídica y elementos de la alevosía en el Derecho Penal” en Revista Cubana de Derecho, Núm. 27, Junio 2006 pp. 7-36. 36 Cfr. MARTÍN GONZÁLEZ, F., La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada 1988, p. 46. Vid., por ejemplo, STS 20/2012, 24 enero 2012 (RJ 2012\3412) 37 Vid. STS 20/2012, 24 enero 2012 (RJ 2012\3412) , STSJ La Rioja 17 mayo 2012 (ARP 2012\1227)

http://vlex.com/search?buscable_id=102&buscable_type=Fuente&content_type=2&descriptor2=SEN&fecha_resolucion=1981-05-08..1981-05-08&filters_order=source&jurisdiction=ES&source=102


7

Respecto a las modalidades a que hemos hecho referencia con anterioridad, la doctrina

del TS39 reconduce a tres las diferentes modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa y que

reproduzco aquí:

“a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada,

situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en

presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma

imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que

suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y

reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la

víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas

ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.”

Como ya se ha adelantado en líneas anteriores, una de las circunstancias alevosas que

concurrió en este caso, devino por la propia condición de los niños: su corta edad. Por eso

mismo, es en esta última modalidad de alevosía, la de desvalimiento, en la que claramente se

encuadra el caso que nos ocupa. En tal sentido el TS ya se ha pronunciado en casos

similares:

“[…] hay alevosía por desvalimiento, ya que el acusado se aprovecha de una especial situación de total

desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa [...] al tratarse de una niña de veintinueve

meses, sin que pueda apreciarse la alevosía menor o abuso de superioridad ya que no se trata de un supuesto de

desequilibrio de fuerzas sino de ausencia absoluta de reacción o defensa […]”40

Está claro que en el caso de seres indefensos, como lo eran Ruth y José, no se produce

una organización de la ejecución del hecho tendente a la indefensión, sino que,

indefectiblemente, la indefensión es inherente a la naturaleza o estado de la víctima41.

Esta llamada alevosía de desvalimiento42 se encuentra caracterizada por el

aprovechamiento de una especial situación accidental de indefensión o desamparo de la

víctima en la que ésta no puede defenderse, y reservada para cuando el ataque sobre la

misma tiene lugar de forma especialmente ruin, cuando está acostada, tendida en el suelo,

sentada, de rodillas, dormida, embriagada en fase de crisis aguda, o en otra situación de

38 Vid. STS 1866/2002, 7 noviembre 2002 (RJ 2002\10074) y 246/2011, 14 abril 2011 (RJ 2012\10534) 39 Vid. SSTS 49/2004, 22 enero 2004 (RJ 2004\2171), y 155/2005, 15 febrero 2005 (RJ 2005\3168) o SAP Jaén 114/2013, 6 mayo 2013 (JUR 2013\252516) 40 Vid. el caso concreto en STS 514/2004, 19 abril 2004 (RJ 2004\2819) 41 Así se pronuncia FELIP I SABORIT, D., Op. cit., pp. 34-35. 42 También denominada de prevalimiento o indefensión.


8

indefensión no provocada por la acción del sujeto, dirigida a la producción del resultado de

muerte o lesiones corporales43.

Es por tanto que la condición infantil de los sujetos pasivos, que encierra por sí misma

una indefensión, constituye una de las modalidades de la alevosía44, y que especialmente

incluye en esa clase de personas desvalidas o indefensas a los niños, según la jurisprudencia

del TS45.

Resulta incuestionable que la posibilidad de defensa de Ruth y José, niños de 2 y 6

años, frente a una persona de edad adulta es cuanto menos inexistente, no siendo

fundamental aquí que a los niños se les hubiera suministrado unas sustancias para dormirles

—que también resulta constitutivo de alevosía—, sino la corta edad de los menores, por

cuanto esta supone aprovecharse de una situación de desamparo de la víctima. Y es que

como ya he adelantado, además de por la particular condición de la víctima a la que nos

hemos referido, también puede existir alevosía “por hallarse accidentalmente privada de

aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)”46, situación

que opera de manera evidente en este caso.

Se declara como hecho probado en la sentencia condenatoria que José Bretón: “suministró a los niños un número indeterminado de pastillas de los tranquilizantes ‘Motiván’ y ‘Orfidal’, para

facilitar su adormecimiento total y/o su muerte”.

En algunos supuestos, el medio empleado para ejecutar la muerte puede ya de por sí

constituir alevosía47, como es en este caso, en el que el padre suministró narcóticos48 a sus

hijos para causar su adormecimiento, cuestión alevosa ya tratada por nuestra

jurisprudencia49 en el caso de durmientes.

43 En este sentido ARIAS EIBE, M.J., “La circunstancia agravante de alevosía: estudio legal, dogmático-penal y jurisprudencial” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 15 (disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-03.pdf | visto el: 11/12/2014). 44 Recogida ya en nuestro Derecho histórico por el artículo 609.3ª CP de 1822 y también en el Proyecto de Código Penal de 1992, que aunque en el actual no quede reflejado, en el art. 21.1º de este Proyecto, definía la alevosía agregando a la fórmula vigente la cláusula “o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa”. 45 Vid., entre otras, SSTS 1804/2002, 31 octubre 2002 (RJ 2002\10239), 49/2004, 22 enero 2004 (RJ 2004\2171), y 716/2009, 2 julio 2009 (RJ 2009\5976), o SAP Huelva 18 marzo 2011 (ARP 2011\286) 46 Vid., entre otras, SSTS 49/2004, 22 enero 2004 (RJ 2004\2171), 569/2010, 8 junio 2010 (RJ 2010\2693) y 856/2014, 26 diciembre 2014 (RJ 2015\89) 47 Así MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 50. 48 El Código Penal anterior menciona como circunstancia agravante alevosa el suministro de veneno, que podría ser equiparable en este caso al suministro de los narcóticos. 49 STS 713/2008 13 noviembre 2008 (RJ 2008\7739), SAP Madrid 491/2013, 23 octubre 2013 (ARP 2013\1598), SAP Granada 414/2014, 2 julio 2014 (ARP 2014\1506)


9

De hecho, la cuestión de la alevosía resulta menos dicutible en el caso de durmientes,

sobre todo cuando esta situación de sueño ha sido provocada por el sujeto activo50,

suministrándole unos medicamentos como fue en este caso, que facilitarían su muerte o

adormecimiento, razón por la que no resulta discutible si concurre o no la citada

circunstancia, habiéndola provocado el propio padre de los niños.

Así, de lo anteriormente expuesto se concluye que la esencia de la alevosía se

encuentra en la eliminación de la defensa o en el aprovechamiento de una situación de

indefensión, cuyos orígenes son indiferentes51, siendo precisamente indiferente en este caso

que lo fuera por tratarse de niños o porque los durmiera antes de matarlos. El fundamento de

esta circunstancia se ha encontrado en la idea de aseguramiento de la ejecución del hecho

delictivo, evitando para ello los riesgos que podrían derivarse de la posible defensa por parte

de la víctima52.

Manteniendo en este caso la hipótesis de que José Bretón buscara realmente matar a

los niños con el suministro de tales medicamentos (será valorado posteriormente que no

tuviera ese propósito), se aseguraba así la ejecución del hecho delictivo, evitando toda

posibilidad de defensa, que de cualquir modo era imposible debido a la corta edad de los

niños. Lo decisivo en la alevosía es, por tanto, el aseguramiento de la ejección del hecho y la

ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ahí que se estime siempre

alevosa la muerte a traición o por sorpresa53. En definitiva, se aprovechó de la particular

situación de desvalimiento e indefensión de los niños, caracterizada por su edad y por la

situación de adormecimiento que les había provocado.

1.2. ENSAÑAMIENTO.

Cabe preguntarse ahora si, además de la circunstancia de alevosía, y descartando por

motivos obvios la de precio, recompensa o promesa, concurrió en la conducta de José

Bretón la circunstancia agravante de ensañamiento, pudiendo derivar así en el conocido

como superasesinato, lo que implicaría el aumento de la pena del acusado (art. 140 CP).

El art. 139.3º CP se refiere al ensañamiento como una agravante específica del

asesinato con la expresión “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

Dicha circunstancia también es circunscribible en la circunstancia agravante genérica

50 Así MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 50. 51 Vid. STS 178/2001, 13 febrero 2001 (RJ 2001\1256) 52 Cfr.CEREZO MIR, J., Op. cit., p. 377. 53 MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 48.


10

paralela, que en el art. 22.5ª CP, a pesar de no usar la palabra “ensañamiento”, se describe

como “aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta

padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, por la jurisprudencia54 se ha expuesto

de forma reiterada que la agravante de ensañamiento se compone de dos elementos:

“1º) un elemento objetivo, el aumento del dolor del ofendido, que se acredita cuando se rebasa la actividad

necesaria para causar la muerte de la víctima, de modo que ésta sufra más por haber recibido, por ejemplo, más

golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente,

siendo esto lo que objetivamente constituye esta agravante específica del homicidio y lo convierte en asesinato.

2º) un elemento subjetivo, que aparece recogido en la norma penal con las expresiones «deliberada e

inhumanamente», con referencia a ese aumento de dolor. Con el adverbio «deliberadamente» se hace referencia

expresa al dolo como elemento del tipo que exige conocimiento y voluntad que en estos casos de asesinato con

ensañamiento han de abarcar el hecho de la causación de la muerte y de la mencionada demasía en el dolor del

ofendido. Ha de conocerse y quererse el hecho de matar con aumento del sufrimiento de la víctima. Con el otro

adjetivo, «inhumanamente», se hace referencia a un especial sentimiento de crueldad, ferocidad o brutalidad propio

de quien se complace en el dolor ajeno.”

Se afirma en la sentencia condenatoria55 de José Bretón que no se conoce el

mecanismo de la muerte, pero que dicha acción fue “violenta y homicida”. Pero, ¿existió

ensañamiento por un aumento deliberado del dolor de las víctimas?, ¿estaban vivos o

muertos Ruth y José en el momento en que fueron arrojados a la hoguera?

La circunstancia de ensañamiento se configura a partir de dos elementos. Uno

objetivo, que supone la causación a la víctima de padecimientos innecesarios para la

ejecución del delito y otro subjetivo o finalista, que requiere la intención del sujeto de

aumentar el dolor56, haciéndole sufrir en exceso a la víctima “mucho más allá, de lo

necesario y de lo que el delito en sí supone”57. Infligir dolor innecesario al ofendido

comporta ya de por sí una mayor gravedad del hecho, de la acción, y revela al mismo tiempo

el ánimo cruel del autor58, y téngase en cuenta que por el Jurado fue calificada como

“violenta”, palabra que sin duda padece un alcance diverso y que de manera confusa puede

albergar diferentes interpretaciones.

54 Vid. SSTS 2523/2001, 20 diciembre 2001 (RJ 2002\5661), o SAP La Rioja 46/2006, 20 febrero 2006 (JUR 2006\113517) 55 “No podemos saber cuál fue el mecanismo concreto de la muerte (intoxicación medicamentosa, calcinación), pero sí podemos afirmar con rotundidad, como expuso el Dr. Etxeberría y ratificaron los demás peritos, que la etiología de la misma fue violenta y homicida”. Vid. SAP Córdoba 22 julio 2013 56 Vid. STS 896/2006, 14 septiembre 2006 (RJ 2006\6543) 57 Vid. SAP Murcia 2/2003, 26 febrero 2003 (JUR 2003\196762) 58 Así ROMEO CASABONA, C.M., Op. cit., p. 76.


11

Se hubiera tenido que probar en este caso para considerar que concurrió esta

circunstancia que quemándolos en la pira funeraria causó a los niños padecimientos

innecesarios antes de acabar con sus vidas. Téngase en cuenta, y así se pronuncia la

jurisprudencia en casos similares59, que el hecho de quemar a los niños una vez muertos no

hubiera supuesto ensañamiento, pero sí lo hubiera sido si estos aún se encontraban con vida,

lo que no queda totalmente determinado en el relato de los hechos. Y es que si estos estaban

muertos, no es algo que pueda ser percibido por la víctima en términos de dolor60.

Adviértase de esta manera que “sólo cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando

excluidos del mismo los comportamos posteriores a la muerte”61.

En la sentencia condenatoria de José Bretón se declara: “suministrándoles el acusado a los niños durante el trayecto, o al llegar a la misma, un número

indeterminado de pastillas de los tranquilizantes ‘Motiván’ y ‘Orfidal’, para facilitar su adormecimiento total y/o

su muerte”.

Es decir, atendiendo a cómo se narra el hecho probado, existen dudas sobre si los

niños estaban vivos o no antes de ser incinerados, por lo que no resulta descabellado pensar

que en efecto esta circunstancia pudo concurrir en el hecho criminal de José Bretón, cuestión

que debería probarse positivamente, por lo que en consecuencia, considero narrados de

manera errónea los hechos o, cuanto menos, nada concretos, dejando algunos hechos sujetos

a una libre interpretación y que en este caso no desvirtúan que pudiera existir un posible

ensañamiento y, por tanto, sumado a a la circunstancia de alevosía, concurrir el asesinato

agravado.

2. Homicidio doloso.

Cabe preguntarse llegados a este punto, si existe la posibilidad de que los hechos

cometidos por José Bretón fueran realmente constitutivos de homicidio. En este caso, fueron

los hechos que el Tribunal del Jurado dio por probados de manera unánime en su veredicto,

los que fueron claves para que el Magistrado-Presidente estimase que éstos eran

constitutivos de asesinato y no de homicidio. El Tribunal concluyó que José Bretón había

suministrado tranquilizantes a sus hijos con el fin de adormecerlos o matarlos, lo que de

modo alguno evidenciaba que se tratara de un asesinato.

59 Vid. STSJ C. Valenciana 1/2014, 31 enero 2014 (JUR 2014\104062), que considera que matar a una mujer de 9 puñaladas y quemar después el cadáver no supone ensañamiento. 60 En este sentido, MORALES PRATS, F., Op. cit., p. 56. 61 GONZÁLEZ RUS, J.J., Curso de derecho penal español. Parte especial. Ed. Marcial Pons. Madrid 1996, p. 70.


12

¿Pero y si ello no fue así?, ¿y si no existió “animus necandi”62 directo en la actuación

de José Bretón? Por la defensa se argumenta que José Bretón le suministró los

medicamentos a sus hijos para “dar un susto a Ruth Ortiz” y que, no queriéndolo, los matara

y, abrumado por tal resultado, los incinerara.

Se considera homicidio (art. 138 CP) cuando una persona causa la muerte a otra, pero

en esta no se contempla ninguno de los tres supuestos ya estudiados del art. 139 CP, o lo que

es lo mismo, se puede tener la intención de matar a alguien pero no ensañarse, ni realizarlo

alevosamente o bajo recompensa, por lo que se diría que se ha cometido un homicidio

doloso.

El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo

objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo63.

Como ya se ha expuesto, José Bretón suministró los medicamentos a los niños con el

ánimo, dijo la defensa, de “dar un susto” a la madre, aunque debe tenerse en cuenta que el

hecho de exponer voluntariamente a un riesgo de muerte comporta dolo homicida64. Es

decir, que si lo hizo con ese propósito, cabía la posibilidad de que los niños murieran, por lo

que en todo caso se trataría de un homicidio doloso. A propósito, “basta con el dolo

eventual, o sea que es suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona

como una consecuencia muy probable de su acción”65 para que esta acción fuera

considerada homicidio doloso. Así, el delito de homicidio admite el dolo eventual, siendo la

distinción de este supuesto con el de homicidio debido a culpa consciente del sujeto

problemática66.

Pero no todo resulta tan fácil, y aquí es donde al Jurado se le plantearían mayores

dudas. Para calificar los hechos probados como constitutivos de asesinato u homicidio,

resulta fundamental conocer si los niños estaban vivos o muertos antes de ser incinerados.

62 El animus necandi se refiere al «ánimo de matar». Bajo esta expresión “se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción”. Vid. STS 732/2006, 3 julio 2006 (RJ 2006\3985) 63 Vid. MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 38. 64 Vid. SAP Guadalajara 62/2011, 20 junio 2011(ARP 2011\863) 65 MUÑOZ CONDE, F., Op. cit., p. 38. 66 ‘Un sector de la doctrina vid. Gimbernat y Mir, postula la teoría de la probabilidad, conforme a la cual el dolo eventual concurrirá cuando el autor se representa como altamente probable la producción del resultado’ Cit. en MORALES PRATS, F. Op. cit., p. 40 .


13

¿Se encontraban vivos en el momento de ser arrojados a la hoguera? Resulta necesario

conocer esa cuestión para poder encuadrar los hechos en uno u otro tipo penal.

Si se atiende al hecho probado: “El acusado preparó una pira funeraria cuyos

elementos esenciales ya tenía dispuestos, en un lugar nuevo de la finca, entre varios naranjos

y sin visibilidad desde el exterior, en la cual colocó los cuerpos de sus hijos Ruth y José

Bretón Ortiz”, y a la matización que el Tribunal realiza: “sin que pueda determinarse si ya

estaban sin vida o todavía no habían fallecido”, se deduce que no existía la total certeza de

que los niños murieran a causa de ser quemados en la hoguera y que posiblemente hubieran

muerto antes. ¿Aplicó acertadamente la ley el Jurado condenando a José Bretón por

asesinato cuando ni siquiera se sabía con certeza si estaban vivos o no en el momento de ser

quemados?

Asumiendo esta duda, teniendo en cuenta que la posterior actuación de Bretón fue

colocar los cuerpos de los niños en la hoguera, estuvieran vivos o muertos, se aseguraba de

esa manera el resultado de muerte de los mismos, lo que evidenciaría que existió un claro

“animus necandi” en su actuación. Resultaría aquí un tanto rebuscado, y limitaría una

posible estrategia de defensa por lo dificultoso que sería probarlo, que los incinerara sólo por

el hecho de sentirse “abrumado” como se llegó a declarar.

El hecho de que José Bretón no probara o fuera contradictorio en su declaración

respecto a qué es lo que hizo con tales medicamentos —que fueron comprados por el mismo

pero que no fueron encontrados por la policía— fue lo que llevó al Tribunal del Jurado a

determinar como hecho probado que el acusado los había comprado y por tanto suministrado

a los niños, razonando así por qué no habían sido encontrados tales medicamentos, hecho

que en una estrategia de defensa hubiera calificado personalmente como suposiciones, ya

que considero no quedó acreditado en modo alguno.

No demostrándose este extremo, no quedarían acreditadas tampoco ni la alevosía ni el

ensañamiento deducidos de haberlos quemado, por lo que cabría considerar el homicidio por

dolo eventual.

3. Homicidio imprudente.

Admitiéndose de manera hipotética el hecho de que no hubiera existido dolo en el

homicidio, ¿podía haberse tratado de un homicidio por imprudencia?

El Tribunal del Jurado reconoce en la sentencia:


14

“No podemos saber cuál fue el mecanismo concreto de la muerte (intoxicación medicamentosa,

calcinación), pero sí podemos afirmar con rotundidad, como expuso el Dr. Etxeberría y ratificaron los demás

peritos, que la etiología de la misma fue violenta y homicida”.

Se afirma de manera concluyente que se desconoce la forma en que murieron los

niños, pero que fue de una forma violenta y homicida. Sin duda, resulta una narración de los

hechos cuanto menos cuestionable, porque si en efecto se desconocía el motivo de la muerte,

es decir, si Ruth y José habían muerto intoxicados o calcinados en la hoguera, ¿cómo se

podía afirmar que la muerte de éstos fuera violenta y homicida? Un punto que sin duda sería

clave para utilizar como estrategia en la defensa de José Bretón.

Cabe preguntarse llegados a este punto si, teniendo en consideración lo antedicho,

podríamos estar realmente ante un homicidio imprudente. ¿Pudo ocurrir que José Bretón

suministrara los tranquilizantes a los niños para su adormecimiento y que, sin él desearlo, les

llevara a su muerte?, ¿existe de verdad un indicio que lleve a concluir que José Bretón dio

los medicamentos a los niños? Debe tenerse en cuenta en este punto, que los medicamentos

no fueron hallados por parte de la Policía en su actividad investigadora, siendo encontradas

tan solo unas recetas médicas. En su veredicto, el Tribunal del Jurado no indica ni cómo

José Bretón le suministró los medicamentos a los niños, ni cuál fue la dosis que les fue

aplicada. Es decir, que el Jurado simplemente se basó en suposiciones para fallar sobre este

punto del veredicto, lo que a mi parecer poco tiene que ver con un proceso de deducción

lógico con el que partiendo de indicios se llegue a una conclusión final.

Por ello, si no se puede probar cómo murieron los niños, cabría la posibilidad de que

hubieran muerto accidentalmente, motivo por el cuál hablaríamos de dos homicidios

imprudentes y no de dos asesinatos, como así fue condenado, y que posteriormente se

deshiciera de sus cuerpos pensando que no le creerían.

Como consecuencia del art. 12 CP, que instaura un sistema de numerus clausus

respecto a la imprudencia, nos encontramos con la tipificación que de la misma da

el art. 142.1 CP: “El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado,

como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años”.

Lo que caracteriza al homicidio imprudente en este caso es la falta de dolo, es decir,

que distingue este delito del homicidio doloso castigado en el art. 138 CP. La ausencia de

dolo consiste en la falta de conocimiento y voluntad directamente dirigida a causar

la muerte de otra persona y su apreciación se objetiviza en función de los medios empleados


15

o del lugar del cuerpo en que haya incidido el ataque. Todo delito imprudente ofrece la

siguiente estructura: la parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado —

desvalor de la acción— y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

penal —desvalor del resultado—. La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de

haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general

entraña —culpa consciente— o sin él —culpa inconsciente— y el elemento negativo de no

haber querido el autor cometer el hecho resultante67.

Pero bien es cierto que la defensa alegó, como ya he hecho mención, que José Bretón

quería darle un susto a su mujer. ¿Qué pretendía entonces José Bretón suministrándole esos

narcóticos? No cabe duda que de esta manera expuso a los niños a un riesgo de muerte y,

por tanto, si lo hizo con ese propósito, cabía la posibilidad de que los niños murieran, por lo

que en todo caso nos encontraríamos ante un homicidio doloso —ya mencionado dolo

eventual—, y no de una imprudencia.

¿Estaríamos ante en lo que la práctica se denomina un homicidio preterintencional? Si

el tipo doloso se caracteriza porque el autor quiere realizarlo, y el tipo imprudente presupone

que no hay voluntad de ejecutar dicho tipo doloso, la preterintencionalidad se da cuando el

autor quiere realizar un tipo doloso de distinta significación al resultante68. Así, este tipo de

homicidio, se verifica cuando el agresor actúa con la intención de provocar lesiones, con un

medio apto para ello, pero finalmente provoca la muerte, teniéndose en cuenta la intención,

que no era la de matar, y el medio, que no debía ocasionar la muerte.

Si bien es posible alegar como tesis de defensa que suministró los medicamentos a los

niños, y que no persiguiendo el propósito de matarlos, los matara, resulta difícil de sostener

esta teoría ya que, como quedó probado en la sentencia, José Bretón había hecho acopio de

gasoil y leña en grandes cantidades, que constituyen material indiciario que guarda una gran

relación con la hoguera que se presenció la misma tarde que los niños desaparecieron, lo que

evidencia que, tal y como fue condenado, es realmente autor de dos asesinatos, concurriendo

la agravante de alevosía, que está presente en la conducta de José Bretón bajo la forma más

genuina de la «cobardía común»69, la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones

especiales de desvalimiento.

4. Circunstancias agravantes genéricas.

67 Cfr. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, Ed. Reppertor, Barcelona 2008, p. 289. 68 Cfr. MIR PUIG, S., Op. cit., p. 300. 69

Así descrita por la jurisprudencia, Vid. STS 37/2010, 22 enero 2010 (RJ 2010\547)


16

4.1. ABUSO DE CONFIANZA Y ABUSO DE SUPERIORIDAD.

La definición legal que ya he ofrecido de la alevosía debe completarse con otros

elementos diferenciales. No resulta ilógico en este caso, dadas las características personales

y físicas de las víctimas, valorar que pudieron concurrir otras circunstancias agravantes

como son el abuso de confianza y el abuso de superioridad, y es que la gravedad de la

alevosía puede derivar del hecho de que la indefensión de la víctima sea producto de la

confianza que ésta depositó en el autor70, circunstancia que recoge el CP en su art. 22.6º o de

la superioridad, en este caso en términos físicos, que el autor del hecho criminal ejerce sobre

las víctimas, circunstancia recogida en el art. 22.2º CP.

No debe obviarse en este supuesto el hecho de que el padre pudo aprovecharse de la

confianza que los hijos profesaban sobre el padre, por el hecho de serlo y del que nunca

esperarían una conducta así. Se estructura esta agravante sobre la base de una relación de

confianza que es violada por el autor del delito. Esa relación no debe ser circunstancial, sino

justamente debe existir un cierto grado de confianza que permita exigir un mínimo de

lealtad71.

Al igual que en la alevosía resulta necesario el empleo en la ejecución de medios,

modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar un delito, la circunstancia de

abuso de confianza72 conlleva que la misma sea aprovechada para la comisión del delito. Y

es que en este caso resulta del todo racional imaginar que los niños nunca hubieran esperado

una reacción criminal por parte de su propio padre, circunstancia de la que pudo

aprovecharse José Bretón para alcanzar su propósito. Pero al respecto, debe tenerse en

cuenta que nuestra jurisprudencia reconoce que el abuso de confianza “puede estimarse

comprendido en ese más amplio concepto de la alevosía, por lo que puede llegarse a la

conclusión de la incompatibilidad de la aplicación conjunta de una y otra agravante”73. En

70 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Derecho penal parte especial. Un estudio a través del sistema de casos. Tomo 1. Delitos contra las personas, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2007, p. 43. 71 Cfr. VV.AA, Curso de derecho penal, Parte general, Manuales universidad, Ed. Experiencia, Barcelona 2004, p. 415. 72 El abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. Vid. STS1918/2000, 11 diciembre 2000 (RJ 2000\10182) 73 Así se pronunció el STSJ Andalucía 3/1999, 30 enero 1999 (ARP 1999\2965), siguiendo el mismo sentido que el TS en SSTS 6 abril 1984 (RJ 1984\2328), 29 septiembre 1986 (RJ 1986\4859) y 11 junio 1991 (RJ 1991\5026)


17

este mismo sentido, se ha manifestado el TS74 acerca de la incompatibilidad de ambas

agravantes75, de forma que la agravante de abuso de confianza queda incluida en la

circunstancia alevosa.

En definitiva, en este caso concreto, debemos considerar subsumido el abuso de

confianza de José Bretón hacia sus hijos en la circunstancia alevosa de su comportamiento,

por lo que no concurriría tal circunstancia unitariamente.

Tampoco concurre en este supuesto la agravante de abuso de superioridad (Art. 22.2º

CP), a pesar de que la reacción defensiva de unos niños de tan corta edad hubiera sido

improbable frente a la actitud del padre, siendo esta circunstancia incompatible con la

alevosía, ya que el fundamento de la agravación del abuso de superioridad es muy similar,

hasta el punto que la doctrina del TS la denomina alevosía de “segundo grado”76, pero sí

puede concurrir para la hipótesis del homicidio cuyas consecuencias serán reflejadas en el

cuadro penológico.

4.2. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE PARENTESCO.

La concurrencia de las circunstancias de alevosía o ensañamiento anteriormente

estudiadas hacen que un delito de homicidio se convierta en un delito de asesinato. No

obstante, éstas no son únicamente propias del asesinato, y es que el CP, como hemos

observado, las preceptúa también como agravantes genéricas, es decir, aplicables a muchos

delitos transversalmente.

En la comisión del hecho delictivo cometido por José Bretón contra sus dos hijos

concurre también la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP77.

Entre las circunstancias que enumera el art. 22 CP como agravantes no figura

la circunstancia de parentesco, siendo ésta considerada como una circunstancia modificativa

de la responsabilidad criminal de carácter ambivalente o mixto en nuestro CP, es decir, que

puede operar tanto efectos agravatorios o atenuatorios de la responsabilidad criminal, según 74 Vid. STS 2402/2001, 17 diciembre 2001 (RJ 2002\85) que dice que la alevosía “debe ser tenida normalmente por incompatible con el abuso de confianza”. 75 Se manifiesta también el TS sobre la incompatibilidad de las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, por cuanto el parentesco actúa como agravante en los delitos contra las personas sólo cuando además de una relación familiar, existe una situación de afectividad, manifestada frecuentemente en la convivencia. Vid. STS 1910/2001, 16 octubre 2001 (RJ 2001\9470) 76 Vid. VV.AA, Curso de derecho penal. Parte general, Manuales universidad, Ed. Experiencia, Barcelona 2004, p. 912. Vid., por ejemplo, STS 973/2007, 19 noviembre 2007 (RJ 2007\8283) 77 Art. 23 CP: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/responsabilidad-criminal/responsabilidad-criminal.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/efectos/efectos.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/responsabilidad-criminal/responsabilidad-criminal.htm


18

el hecho punible en la que concurra. El tenor literal del artículo no entra a valorar en qué

casos se aplica como atenuante o como agravante, aunque en la práctica, suele considerase

ésta una circunstancia agravante78, como resulta en este caso, en los delitos contra la vida o

la integridad física de las personas79.

No existiendo criterio legal alguno que determine que sea agravante o atenuante, serán

pues las circunstancias del caso concreto las que en definitiva decidirán si es aplicable la

circunstancia de parentesco de una u otra manera.

El claro motivo por el que se produce esta circunstancia agravante es la relación

paterno-filial existente entre el acusado y sus víctimas, es decir, José Bretón es el padre

biológico de sus hijos Ruth y José, algo que en ningún momento fue discutido ni en el

procedimiento ni en el juicio.

Según la jurisprudencia80, para que esta agravante pueda operar es preciso:

“1. Que se dé la relación parental o asimilada a que se refiere el precepto;

2. Que el sujeto activo sea consciente de su concurrencia;

3. Que realmente en la relación parental o asimilada medie un mínimo de afectividad, respeto y

consideración propios del vínculo o la situación, pues lo que importa no es la concurrencia formal, sino la realidad

subyacente: afectividad o conciencia de la vinculación afectiva”.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, puesto que el acusado

mató a sus hijos con plena conciencia de su relación parental y afectiva. Al respecto, se

pronuncia el TS afirmando que “para el legislador no es lo mismo dar muerte a los propios

hijos que a un extraño”81 justificando el incremento de pena “en el plus de culpabilidad que

supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de

parentesco o afectividad que el agresor desprecia”82.

En lo que nos concierne, José Bretón —padre— asesinó a Ruth y José — hijos— y de

manera similar la jurisprudencia ha venido aplicando la circunstancia de parentesco como

agravante en los casos en que un padre asesina a su hijo menor de edad, siempre que entre

78 Actúa como atenuante (y eximente) en los delitos contra el patrimonio, el honor y la fe pública, pero no hay un criterio legal que nos permita distinguir cuándo podemos aplicar la circunstancia de parentesco como una agravante, o cuándo como una atenuante. 79 Así MIR PUIG, S., Op. cit., p. 635. 80 Vid. SSTS 531/2007, 18 junio 2007 (RJ 2007\3462), SAP Álava 155/2010, 22 abril 2010 (ARP 2014\519), SAP Barcelona 24/2013, 7 junio 2013 (ARP 2013\1264) 81 Vid. SSTS 531/2007, 18 junio 2007 (RJ 2007\3462), SAP Valencia 287/2014, 11 julio 2014 (ARP 2014\1135) 82 Vid. SSTS 147/2004, 6 febrero 2004 (RJ 2004\2427), y 1061/2009, 26 octubre 2009 (RJ 2010\112)

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/punible/punible.htm

http://es.wikipedia.org/wiki/Atenuante

http://es.wikipedia.org/wiki/Agravante


19

ellos se den lazos de afectividad. Al respecto, existe jurisprudencia83 que afirma como

necesaria para que sea aplicada la agravante de parentesco la existencia objetiva de una

relación de parentesco y un natural lazo afectivo.

Sí obedeció a razones familiares en este caso, por cuanto el lazo familiar entre padre e

hijos es indiscutible.

El TS reitera en múltiples ocasiones que la agravante de parentesco es plenamente

compatible con la alevosía84 y por tanto aplicables a un mismo supuesto como fue éste, ya

que la teleología de las dos circunstancias resulta distinta, por lo que no resulta discutible en

este caso que ambas sean aplicadas para la imposición de la pena.

II. PENALIDAD.

1. Concurso de infracciones.

Otro de los puntos al que resulta importante hacer referencia es al motivo que la

defensa alega en su recurso de apelación sobre si los hechos deben calificarse como un

delito de asesinato con dos víctimas, o dos delitos de asesinato diferentes. Debe prestarse

atención para ello al hecho de si la muerte de los dos hijos de José Bretón fue fruto de una

única acción homicida, es decir, si éste los quemó vivos a la vez en la hoguera, o si los

mató de forma individualizada antes de arrojarlos a la hoguera, de forma que así sólo

intentaría encubrir su acción criminal.

Para la resolución de esta cuestión resulta necesario acudir a la figura del concurso de

delitos, distinguiendo cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos

de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. En el primer caso se habla de concurso

ideal, mientas que en el segundo se produce concurso real85. Lo característico del concurso

es, pues, “la existencia de un solo autor y de una pluralidad de delitos”86.

Es en este punto donde debe comenzarse a distinguir entre ambas figuras. Al formular

un concepto jurídico de delito, se comienza por la afirmación de que se trata de una acción

que, valorada jurídicamente, puede dar lugar a las siguientes situaciones: “1.ª Una sola

acción se valora como productora de una sola infracción; 2.ª Una pluridad de acciones, se

valoran, también, como un único delito o falta; 3.ª Unidad de acción, valorada como 83 SSTS 1362/1999, 29 septiembre 1999 (RJ 1999\7055), 2/2008, 16 enero 2008 (RJ 2008\1560) o STSJ Las Palmas 4/2000, 11 abril 2000 (ARP 2000\1841) 84 Vid., por ejemplo, SSTS 531/2007, 18 junio 2007 (RJ 2007\3462), y 926/2008, 30 diciembre 2008 (RJ 2009\181) 85 Cfr. MIR PUIG, S., Op. cit., p. 650. 86 ZUGALDÍA ESPINAR J.M., Op. cit., p. 877.


20

constitutiva de dos o más infracciones: concurso ideal; 4.ª Pluridad de acciones, que

ocasionan pluralidad de infracciones: concurso real.”87

Por tanto, la pluralidad de infracciones puede venir determinada por una pluralidad de

acciones, supuesto de concurso real, o por una sola acción, caso del concurso ideal88.

El concurso real supone un privilegio en el tratamiento del autor de varias

infracciones, siempre que entre ellas existan relaciones de conexión, que justifiquen, se

enjuicien, o hayan podido enjuiciarse, en un solo procedimiento89. Con este tipo de

concurso, varias acciones dan lugar a varios delitos, que se castigan de manera

independiente y acumulativamente unos respecto a otros, como establece el art. 73 CP90.

Se da el concurso real cuando el autor lleva a cabo varios delitos independientes,

creando los presupuestos de su calificación jurídico-penal unitaria, esto es, se da una

pluralidad de acciones y pluralidad de delitos91, que aplicado al caso que nos ocupa

interpretaríamos de forma que cada uno de los asesinatos comporta una acción diferente, de

modo que concurren varias acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo. Es decir,

que José Bretón los mató de manera separada, primero a uno y posteriormente a otro,

concurriendo dos conductas homicidas separadas. Así por tanto, concurriendo dos acciones,

se provocan dos resultados de muerte, lo que sería considerado como un concurso real de

delitos. Existen por tanto tantos delitos de asesinato como víctimas.

En el caso ya tratado anteriormente de que los niños murieran en el momento de ser

quemados, cabe preguntarse si estaríamos ante un concurso ideal. Y es que respecto al

concurso ideal, la defensa pretendía argumentar la concurrencia del mismo, el cual existe

cuando “un solo hecho constituya dos o más infracciones” (art. 77.1 CP).

La doctrina distingue entre el concurso ideal heterogéneo y el concurso ideal

homogéneo, produciéndose el primero cuando el hecho realiza distintos tipos y el segundo

cuando los delitos cometidos son iguales92. Pues bien, situando este caso el concurso ideal

homogéneo, este concurre “cuando los delitos cometidos son iguales”93, como por ejemplo,

matar a varias personas con una bomba.

87 Así LUZÓN CUESTA, J. Mª., Op. cit., p. 223. 88 LUZÓN CUESTA, J. Mª., Loc. cit. 89 Cfr. LUZÓN CUESTA, J. Mª., Loc. cit. 90 VV.AA, Manual de Derecho Penal, Ed. Experiencia, Barcelona 2004, p. 394. 91 Cfr. COBO DEL ROSAL M. Y QUINTANAR DÍEZ, M., Instituciones de Derecho penal español, Ed. Cesej, Madrid 2004, p. 247. 92 MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, Ed. Reppertor, Barcelona 2008, p. 646. 93 MIR PUIG, Loc Cit.


21

En esta clase de concurso de delitos, que “se da cuando mediante una conducta se

producen varios resultados, en realidad no se produce un solo «hecho», sino tantos «hechos»

cuanto resultados producidos dolosamente, esto es: que no se trata de un propio concurso

ideal, sino de un concurso real”94.

Pues bien, llegados a este punto, el principal motivo por el que la defensa alega la

concurrencia del concurso ideal es la consecuencia más favorable que tendría desde el punto

de vista de la fijación de la pena, pues se trataría de un sólo hecho delictivo con dos

víctimas, como en el caso de un disparo que mata a dos personas. Y es que debemos tener en

cuenta que la aplicación del art. 77.2 CP95 que contempla el concurso ideal, conduciría

solamente a una única pena en su mitad superior del delito de asesinato, y no siendo penado

por la comisión de dos asesinatos por separado.

Las razones por las que considero que no puede aplicarse a este caso el concurso ideal

es precisamente porque se da, justamente, la concurrencia del real. Y es que con la figura del

concurso ideal de delitos, un solo hecho constituye dos o más infracciones, pero si

atendemos a los hechos que se declaran probados en la sentencia del caso, no tuvo lugar una

conducta con dos víctimas, sino que hubo dos conductas diferentes. José Bretón suministró

los tranquilizantes a sus dos hijos, de manera independiente y de la misma manera, uno a

uno, los situó en la hoguera, de forma que no fue una sola conducta, sino que fueron dos,

motivo por el que no puede encuadrarse el caso en la figura del concurso ideal. Incluso

considerando que el momento de la muerte fuera el de ser quemados, lo cierto es que para

incinerarlos José Bretón debió ponerlos de uno en uno sobre la pira, siendo así inoportuna la

aplicación de esta figura, por cuanto José Bretón pretendía la muerte de los dos niños y cada

delito de asesinato requirió hechos distintos.

4. Cuadro penológico.

Analizadas las diferentes alternativas delictuales, tienen las mismas los efectos

penológicos que se reflejan a continuación, diferenciando los diferentes tipos penales, según

la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y

delimitando la pena que podría conllevar cada uno de los supuestos.

94 MIR PUIG, Op. cit., p. 647. 95 Art. 77.2 CP: “En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”.


22

Quedan expuestas de esta manera de un modo gráfico las penas correspondientes por cada

una de las hipótesis que se han barajado a lo largo de la exposición, reflejándose las penas

correspondientes por la muerte de cada uno de los niños, es decir, las equivalentes a cada

hecho delictivo. Téngase en cuenta además que, en el momento de imponer la pena, el juez

debe tener en consideración otros aspectos, como lo son también la premeditación con la que

TIPO PENAL MARCO PENAL

ABSTRACTO

CIRCUNSTANCIA

MODIF. DE RESP.

CRIMINAL

INDIVIDUALIZACIÓN

JURÍDICA

PENAS ACCESORIAS/

PROHIBICIONES

ASESINATO

(Art. 139 CP) Con alevosía

15 a 20 años Parentesco (1) Pena de prisión entre 17 años y 6 meses y 20 años.

(3) Inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.

Aproximación a familia.

ASESINATO

AGRAVADO

(Art. 140 CP) Con alevosía y ensañamiento.

20 a 25 años

Parentesco (1) Pena de prisión entre 22 años y 6 meses y 25 años.



HOMICIDIO

DOLOSO

(Art. 138 CP)

10 a 15 años Parentesco * Podría ser apreciable en este

caso la circunstancia de abuso de sup. o la de abuso de confianza.

(1) Pena de prisión entre 12 años y 6 meses a 15 años.



HOMICIDIO

IMPRUDENTE

(Art. 142.1 CP)

1 a 4 años

- Pena de prisión de 1 a 4 años. (2) Posibilidad de sustitución de pena de cárcel.

-

(1) Se aplica en este caso, por la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes, la pena en la mitad superior. (Vid. Art. 66.3 CP)

(2) Puede sustituirse la pena en el caso de resultar inferior a un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad. También, pueden los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales. (Vid. Art. 88.1 CP)

(3) La pena de prisión igual o superior a 10 años lleva consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. (Art. 55 CP). En las penas de prisión inferiores a diez años pueden imponerse como penas accesorias: 1.º Suspensión de empleo o cargo público./ 2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena./ 3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, etc. (Vid. Art. 55. 1 CP)


23

pudo actuar José Bretón para dar muerte a sus dos hijos o el carácter despiadado que revela

la ejecución de los delitos, que posibilita al juez a imponer a José Bretón la pena máxima96.

Debe hacerse mención además en este apartado, por la máxima actualidad que

presenta, a la prisión permanente revisable. Quedaría englobada la conducta realizada por

José Bretón —respecto de víctimas especialmente vulnerables— en la lista cerrada de delitos

para la que está prevista, que conlleva el cumplimiento íntegro de la pena de privación de

libertad durante un periodo de tiempo que oscila entre los veinticinco y los treinta y cinco

años97.

Es decir, si los hechos se hubieran producido bajo la normativa penal que muy

probablemente entre en vigor de manera próxima, José Bretón podía haber sido condenado

hasta a 35 años de prisión prorrogables indefinidamente si no concurriera un pronóstico

favorable sobre su peligrosidad98.

96 Esta premeditación a la que se hace referencia no resulta un elemento calificativo pero sí se tiene en consideración para la graduación de la pena, y es que la preparación anticipada, meditada y reflexiva de los hechos y la frialdad en su concepción y ejecución conlleva una clara peligrosidad criminal. 97 Según la Exposición de Motivos, “Cumplida una parte de la condena que oscila entre 25 y 35 años de condena, el Tribunal deberá revisar de oficio si la prisión debe ser mantenida cada dos años; y lo hará también siempre que el penado lo solicite, si bien tras la desestimación de una petición podrá fijar un plazo máximo de un año dentro del cual no se dará curso a nuevas solicitudes”. 98 La duración de la condena que plantea esta pena es indeterminada, es decir, no queda fijada en la sentencia, pero está sujeta a un régimen de revisión. De esta forma, tras 25 años en la cárcel (30 en casos muy excepcionales) el preso puede solicitar ya la libertad y será un Tribunal el que valore su situación. Si considera que no se cumplen los requisitos para su excarcelación fijará un plazo para una nueva revisión, y si por el contrario, cree que sí está rehabilitado, establecerá un plazo de libertad condicional con medidas de control orientadas a garantizar la seguridad de la sociedad y a asistir al penado en esta fase final de su reinserción entre 5 y 10 años.

PARTE II. PARTE PROCESAL


24

I. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA.

El caso que centra este trabajo es un claro ejemplo de los problemas que el uso de una

prueba científica en los tribunales puede acarrear. Lo acontecido en el Caso Bretón,

consecuencia de las discrepancias entre las conclusiones que albergaba el informe pericial

elaborado por la Policía Científica y los que se elaboraron casi un año después, generó una

enorme discusión acerca del valor probatorio que tenía el informe pericial o la capacidad de

la que disponen los jueces para valorar los datos que contienen dichos informes. Los restos

óseos hallados en la hoguera que se encontraban en la finca fueron descartados al inicio de la

investigación al considerarse en el primer informe pericial que estos pertenecían a animales,

siendo desechados por la Policía como vestigios al considerarlos irrelevantes en la

investigación. De esto puede extraerse que un error de tales dimensiones puede cambiar el

rumbo de una investigación, que en el caso se prolongó innecesariamente durante 11 meses,

y puede provocar incluso que la condena ante unos hechos de tal calibre sea totalmente

diferente. El giro de la investigación fue tan grande con la entrega de los nuevos informes99,

que el Juez de Instrucción modificó los delitos que había imputado a José Bretón en su

primer auto de procesamiento100, para pasar a tipificar los hechos como dos presuntos delitos

de asesinato con agravante de parentesco.

1. Recogida y conservación de vestigios y pruebas.

1.1. ACTUACIONES DE RECOGIDA: COMPETENCIAS.

El Caso Bretón se caracterizó por iniciarse mediante la denuncia del propio acusado de

la desaparición de sus hijos, comenzando así la intervención policial respecto de unos

hechos que no eran ciertos101 al haberlos matado él mismo un tiempo antes. De ésta manera,

fue la Policía quien, en ejercicio de sus competencias y debido a la interposición de esta

denuncia, llevó a cabo los primeros actos de investigación del hecho delictivo. Días después

el caso procedió a judicializarse ante la existencia de indicios que ponían de manifiesto un

claro comportamiento criminal por parte de José Bretón, por las constantes contradicciones

que arrojaba su relato sobre lo sucedido.

99 El informe pericial realizado por el perito aportado por la acusación particular, concluyó que los restos hallados —dientes y fragmentos de huesos— eran de niños y no de animales, como se manifestaba equivocadamente en el primer informe realizado por una Antropóloga forense de la Policía Científica. 100 Auto de procesamiento de 7 de mayo de 2011, en el que le acusaba de desaparición ilegal de menores con agravante de parentesco y denuncia falsa. 101 Delito de simulación de delito por el que fue condenado.


25

De acuerdo con lo señalado, la recogida de vestigios y muestras del lugar del delito

correspondió en este caso a la Policía Judicial, que en virtud del art. 547 LOPJ auxilia “a los

juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el

descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes”. De este modo, el hecho de que el caso

se sometiera a juicio no supuso un cambio en las diligencias investigadoras que la Policía

había comenzado, continuando sus funciones como hasta el momento había hecho. Así, la

Policía siguió las directrices del Juez instructor, al cual habilita el art. 326 LECrim, cuando

existan vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito, a ordenar que se recojan

y conserven si fuere posible para el juicio oral, procediéndose al efecto a la inspección

ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y

naturaleza del hecho. Igualmente, en virtud del art. 334 LECrim, el Juez ha de ordenar

recoger las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con

el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió o en sus inmediaciones.

Pues bien, fue precisamente en los momentos iniciales de la investigación cuando se

cometió uno de los principales errores del caso, al pasar desapercibidos para la Policía los

restos óseos de los menores. Tal es así que, durante las primeras 24 horas del rastreo en la

finca Las Quemadillas, la hoguera no gozó de vigilancia y, una vez hallados los restos,

fueron descartados ante la creencia de que éstos no eran humanos y no pertenecían a los

niños. Como se expondrá más tarde, esto fue aprovechado por la defensa del acusado para

tachar la prueba de ilícita.

De la lectura de los preceptos aludidos se deduce que, aunque la función particular de

recogida de pruebas que tengan relación con el delito queda asignada a la Policía, el Juez

tiene una especial relevancia en la investigación de unos hechos criminales, siendo partícipe

de todas las diligencias de investigación previstas en la LECrim. Podría decirse entonces que

el Juez de Instrucción es el que ostenta las funciones de mando de la investigación y que la

Policía soporta las funciones de recogida de los objetos, vestigios y muestras que tengan

relación con los hechos objeto de investigación del delito.

En relación a las funciones que ostenta la Policía en la investigación, el art. 770, ap. 3º

LECrim indica que ésta “recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o

pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la

autoridad judicial”. En el caso que se examina, la Policía actuó recogiendo estos rastros y

vestigios; en concreto recogió primero los huesos hallados objeto de análisis que se situaban

en la hoguera, siendo responsable además del primer informe pericial realizado acerca de


26

ellos y que finalmente resultó erróneo. Pero recogió también las grandes cantidades de

combustible de las que José Bretón se había hecho acopio antes de la desaparición de los

niños —elementos de que se había servido para elaborar una pila funeraria— y el

documento de la prescripción médica de unos tranquilizantes que sirvieron como prueba

indiciaria para fundamentar la condena.

Respecto a estos vestigios hallados en la finca, siguiendo el dictado del art. 796.1, ap.

6ª LECrim, es labor de la Policía Judicial remitir “al Instituto de Toxicología, al Instituto de

Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis

resulte pertinente”. En este caso, tal análisis no pudo llevarse a cabo al haberse tomado la

decisión de descartar los restos. No obstante, por orden del Juez se solicitó un informe

adicional que analizara los restos, pero que nuevamente fue excluido al determinar que no

eran restos humanos. No fue hasta el momento en que se elaboró el informe pericial de

parte, que el Juez encargó un informe al Instituto de Toxicología, el cual vino a confirmar el

resultado del informe de la parte acusadora102.

En definitiva, puede concluirse que el establecimiento de cualquier medida tomada por

los cuerpos policiales durante una investigación es capaz de provocar situaciones tales que

condicionen la correcta marcha de una investigación criminal103. Revisten una relevancia

extrema las actuaciones y decisiones de la Policía y su realización con las máximas

precauciones. En el caso que analizamos, fue el informe referido el que provocó que la

investigación no avanzara durante casi un año, a pesar de que los restos de los niños habían

estado presentes desde el inicio de la actividad investigadora.

1.2. PIEZAS DE CONVICCIÓN: GARANTÍAS DE CONSERVACIÓN Y CADENA

DE CUSTODIA.

La LECrim ordena en su art. 338 que se aseguren y conserven las llamadas pruebas

materiales: el cuerpo del delito, sus instrumentos y efectos y las piezas de convicción, así

como lo que se obtenga de una diligencia de registro o intervención de comunicaciones, con

el fin de que el objeto, sustancia, huella o vestigio permanezca disponible e inalterable en su 102 En el mismo sentido, el art. 778.3 LECrim dispone: “El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale”. En este caso en concreto, como ya he apuntado, el hecho de que los vestigios hallados no pasaran el filtro de la Policía Científica fue determinante para que esto no ocurriera. 103 La actuación policial será del todo determinante en la resolución satisfactoria de un caso. Cfr. MORENO CATENA, V., Cuadernos penales. Problemas actuales del proceso penal y derechos fundamentales, Ed. Deusto Publicaciones, Bilbao 2010, p. 49.


27

estado original, y sea llevado así al juicio oral. Adviértase que la fuente de prueba no

siempre puede quedar bajo la custodia judicial inmediata o mediata, y pueden conservarse a

disposición del Juez o en almacenes o dependencias administrativas, siendo frecuente que

pasen de unas manos a otras, ya sea para realizar pericias técnicas o científicas (arts. 337 y

577 LECrim), o por cambio en el lugar o en las circunstancias de conservación. Del

“depósito de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como del de las

piezas de convicción en las causas penales” responderán los Secretarios judiciales en los

locales dispuestos a tal fin (art. 459 LOPJ).

En relación a los restos óseos analizados, la defensa del acusado alegó que el hallazgo

de los huesos no era una prueba constitucionalmente válida, y ello era debido a la ausencia

de vigilancia de la hoguera durante las primeras 24 horas de la investigación, así como una

“presunta” alteración de la misma de forma previa a la recogida de los restos óseos. Señaló

el Abogado que la Policía no había custodiado la hoguera, habiendo sido rota la cadena de

custodia “en su mismísima raíz”, aludiéndose así a una ruptura de la cadena de custodia

desde el inicio de la investigación.

Si los huesos no fueron apreciados en la primera inspección de la finca, cabe

preguntarnos si existían estos en el momento en el que se realizaron las pesquisas iniciales.

Sin entrar en esta valoración, está claro que en todo caso debe garantizarse la corrección de

la llamada cadena de custodia, que “tiene por objeto establecer que la fuente de prueba no ha

sido contaminada en ningún momento en previsión de los análisis que puedan ser decretados

y del examen y discusión sobre ella”104. Se pretende evitar con ello que la fuente de prueba

sea alterada por cualquier motivo o que se cometa un error en la identificación de los

objetos, sustancias, documentos o cualquier otro elemento relacionado con el hecho que se

desea probar. Se trata de que lo que se presenta en el juicio sea lo mismo que lo encontrado

durante la instrucción105. En el caso que se examina, se dijo que la cadena de custodia se

había roto incluso cuando los restos ya se encontraban en dependencias judiciales.

2. Los informes periciales científicos y su valor probatorio.

En los últimos años se han sucedido grandes adelantos en los ámbitos de la técnica y

de la ciencia, lo que se manifiesta especialmente en el campo de la prueba pericial, cuya

importancia ha ido aumentando a medida que también lo hacía la ciencia. No obstante, la

incursión de ésta en el Derecho ha generado también el surgimiento de algunos problemas 104

MORENO CATENA, V., Op. cit., p. 49. 105 Así, MORENO CATENA, V., Loc. cit.


28

directamente vinculados con el uso de la prueba científica en los tribunales106. Esto es lo que

sucedió en este caso que se examina, ya que la contradicción entre el primer informe pericial

y los otros tres que se aportaron casi un año después a la causa generó una evidente

preocupación sobre el valor probatorio que ofrece la prueba pericial científica, que aquí

resultó determinante para la resolución del caso.

2.1. LA PERICIA EN EL PROCESO PENAL.

Entrando en un estudio más detallado de la prueba pericial, si bien ésta adolece de un

estudio monográfico detenido en su vertiente penal en la doctrina española107, su concepto

legal viene establecido en el art. 456 LECrim. Puede definirse como aquélla que se realiza

para aportar al proceso las máximas de experiencia que el juez no posee o puede no poseer y

para facilitar la percepción y la apreciación de hechos concretos objeto del debate108. Supone

por tanto el acceso al proceso de una serie de conocimientos técnicos o científicos, y por

tanto no jurídicos109.

Debe partirse de la premisa de que ni los jueces ni los jurados son omniscientes, por lo

que resulta evidente la limitación que supone que el juzgador no tenga tales conocimientos

que resultan necesarios para la correcta resolución de un caso y que se requieren para

evaluar determinados hechos en el litigio. Tal es así que cuando la cultura del juzgador no es

adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o científicos específicos de los hechos

litigiosos es necesario complementarla. Esto no significa otra cosa que la necesidad de

recurrir a peritos expertos en diversos ámbitos para ofrecer al juzgador toda la información

técnica y científica necesaria para decidir el caso110. En el ámbito jurisprudencial, el TS ha

señalado que la prueba pericial constituye un acto de investigación o preprobatorio

de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos, artísticos o culturales

del juez, teniendo como finalidad tal diligencia constatar una realidad no captable

directamente por los sentidos, en contraste con la prueba testifical o inspección ocular111 y

106 En este sentido CABEZUDO BAJO, M. J., “El conocimiento científico en el Proceso Civil: Ciencia y Tecnología en tela de juicio”, en Revista General de Derecho procesal, nº. 22, pp. 1-4. 107 Así, NIEVA FENOLL, J, Jurisdicción y proceso, Ed. Marcial Pons, Madrid 2009, p. 403. 108 Por todos, GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, vol. I, Madrid 1979, p. 354. 109 Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento civil. Barcelona 1997, p. 430. 110 Cfr. MICHELLE TARUFFO, La prueba, Ed. Marcial, Madrid 2008, p. 90. 111 Vid. STS 1212/2003, 9 octubre 2003 (RJ 2003\7233)


29

que son defendidos por las personas expertas en el acto del juicio oral, donde se convierten

en verdadera prueba112.

La pericia, como actuación que realiza el perito aplicando las reglas conocidas hasta el

momento en la ciencia o arte en la que es experto, puede realizarse durante la fase de

instrucción; donde sirve para construir la historia relacionada con el hecho delictivo; o como

verdadera prueba, si cualquiera de las partes la solicita como tal en el juicio oral113.

Volviendo a centrarme en el caso que se examina, el peritaje se practicó durante la

fase de instrucción y resultó de una vital importancia para su resolución. De no haberse

producido los tres posteriores informes periciales acerca de los restos hallados en la hoguera,

hoy en día posiblemente seguiría la búsqueda de los niños, no se hubiera producido un

cambio en la imputación de los delitos que el Juez atribuyó a José Bretón, ni tampoco en

consecuencia se hubiera dictado una sentencia condenatoria del acusado en los términos en

que se hizo. Además, la aparición de los nuevos informes periciales implicó también la

transformación del procedimiento sumario a un procedimiento sustanciado ante el Tribunal

del Jurado. Recordemos que antes de la aparición de estos informes se acusaba a José Bretón

de desaparición ilegal de menores con agravante de parentesco y de denuncia falsa; y que, a

partir de su aparición se pasaron a tipificar los hechos como dos delitos de asesinato con la

circunstancia agravante de parentesco, de los que es competente para su enjuiciamiento el

Tribunal del Jurado.

En un caso como éste, en el que el informe pericial puede resultar determinante ante

un hecho de tal gravedad, la labor efectuada en el desarrollo de la prueba pericial debe

desarrollarse con el máximo rigor posible, al objeto de que no se siembre ninguna duda

sobre el resultado final, evitando concluir con un dictamen erróneo. En este sentido, se debe

tener en cuenta que en la pericia científica siempre está presente el factor humano y, por

tanto, es posible que sean cometidos errores. Fue precisamente lo que sucedió con el primer

informe pericial del caso que se examina, basado en una equivocación de la antropóloga

forense de la Policía Científica, y que retrasó once meses el conocimiento de la verdad114.

112 Cfr. FERNÁNDEZ VILLAZALA, T. y GARCÍA BORREGO, J.A., Derecho procesal penal para la Policía Judicial, Ed. Dykindon, S.L., Madrid 2010, p. 136. En definitiva, la prueba pericial supone el ingreso en el proceso de las máximas de experiencia técnicas y científicas, que el juez normalmente no posee, y que le asistirán en la formación y emisión de su juicio jurisdiccional. Así, NIEVA FENOLL, J. Op. cit., p. 404. 113 Por todos, FERNÁNDEZ VILLAZALA, T., y GARCÍA BORREGO, J.A., Op. cit., p. 136 114 Jorge Fernández Díaz, Ministro del Interior del Gobierno de España afirmó acerca del Caso Bretón que “un error científico”, que es como denominó lo sucedido, “lo tiene hasta el mejor equipo”. Diario El País, 27 agosto 2012.


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La prueba pericial en el Caso Bretón no sólo estuvo presente en relación a los restos

hallados en la hoguera. La pericia también fue importante en el análisis de las imágenes de

las cámaras de seguridad del recinto aledaño al parque donde el acusado afirmaba que había

perdido a sus hijos; así como en el examen del teléfono móvil del acusado y de sus

familiares; y que también fueron claves para la resolución del caso.

2.2. CONTENIDO DE LA PERICIA.

La peritación supone la realización de diversas actividades que comprenden “el

examen, análisis, recogida de datos y estudio de datos; la deliberación de los peritos, y la

emisión del dictamen”115. Paso a distinguir en este apartado tres momentos diferenciados: el

reconocimiento, el informe y la declaración del perito en juicio.

—El reconocimiento pericial.- También denominada actividad de percepción116, lo

realiza el perito en el lugar del crimen, en el laboratorio u en otro lugar diferente. Consiste

en la “descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en

que se halle” (art. 478.1 LECrim). Se trata así de describir lo observado con suficiente

precisión y minuciosidad, y contiene la recogida de vestigios, así como la aplicación a ellos

de la técnica o la ciencia del perito. Esta primera fase de la prueba, viene a coincidir con el

registro por la Policía Científica de la mencionada finca pasados varios días de la

desaparición de los niños, hallando unos restos óseos, de origen desconocido, entre los

rescoldos de una hoguera, que fueron recogidos y etiquetados para ser analizados.

—El informe o dictamen pericial.- Se trata de aquel objeto donde se plasman las

conclusiones y resultados obtenidos de acuerdo con las técnicas empleadas117. Debido a la

relevancia especial que tuvo en el caso —de no haber sido por él, posiblemente seguiría

todavía hoy la búsqueda de los niños—, de este informe hablo con minuciosidad en un

apartado posterior.

—La declaración en juicio.- La declaración en juicio sólo se produce cuando una de

las partes solicita al juez la prueba pericial sobre las cuestiones analizadas, sometiéndose a

necesaria contradicción118. Pese a que el dictamen o informe puede practicarse en calidad de

prueba sumarial preconstituída, éste se completa con la comparecencia de los peritos a

115

Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., Op. cit., p. 357. 116

CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, vol. I, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2005, p. 737. 117 Cfr. FERNÁNDEZ VILLAZALA, T. Y GARCÍA BORREGO, J.A., Op. cit. p. 136. 118 Téngase en cuenta que la prueba pericial se propone en los escritos de calificación provisional, a los que se adjunta la lista de peritos con sus datos de identificación y si han de ser citados por el tribunal o es la parte la que se encarga de hacerlo (arts. 656 y 657 LECrim).


31

presencia del tribunal sentenciador donde explica las metodologías relacionadas con el

examen realizado119. El juez, a la luz de estas explicaciones, podrá o no admitir las

conclusiones aportadas por los peritos. En lo que nos concierte al caso que se analiza, los

peritos comparecieron en la vista oral del juicio con Jurado ante la Audiencia Provincial.

Entre ellos declaró la perito de la Policía Científica que realizó el primer informe y que tanta

controversia provocó. Admitió que se había equivocado y que "los huesos que había en la

hoguera, sin ningún género de dudas son todos humanos". El resto de forenses ratificaron el

contenido de sus informes periciales.

2.3. EL INFORME PERICIAL.

A. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN LEGAL.

El informe pericial es el resultado de la actividad pericial realizada durante la

instrucción sumarial, o durante la fase de juicio oral, y que no puede ser confundida con la

prueba pericial propiamente dicha120, porque ésta solo tiene lugar durante el acto del juicio

oral, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y oralidad121. Se configura

por tanto como un medio de carácter científico con el que se persigue que el juez aprecie

unos hechos aportados al proceso por otros medios probatorios122.

Los informes periciales se encuentran regulados en la LECrim; concretamente, en los

arts. 456 a 458, que se refieren a la fase de instrucción; en los arts. 467, 471 y 476, que

contemplan la prueba pericial anticipada; en los arts. 339 a 363, que versan sobre las

diligencias sobre el cuerpo del delito; y en los arts. 723 a 725, que establecen el régimen

probatorio de dichos informes cuando se prestan en el juicio oral.

B. CARACTERES Y GARANTÍAS.

El informe pericial no es una verdadera prueba pero contiene un germen o principio de

prueba, ya que puede llegar a formar parte de ésta cuando constituye la base sobre la cual

119 Los peritos prestan declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y repreguntas que les formulen las partes (art. 724 LECrim) comenzando por la acusación y finalizando por la defensa. Las preguntas versan: a) sobre el reconocimiento de la cosa objeto de su dictamen (art. 725 LECrim); b) sobre las operaciones efectuadas para la elaboración del informe; y c) sobre sus conclusiones que, a partir de los datos, con arreglo a las máximas de la técnica y de la experiencia, pudieran formular. 120 Cfr. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C., “Naturaleza jurídica de la pericia”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1951, pp. 49 y 50. 121 CLIMENT DURÁN, C., La prueba penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 492. 122 Los informes periciales, son considerados por algunos autores “meros auxilios a la actividad investigadora del juez”. Así, VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C., Op. cit., p. 51.

http://noticias.lainformacion.com/policia-y-justicia/policia/


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dictaminan los peritos durante el acto del juicio oral123. Así las cosas, los informes periciales

no pueden darse por reproducidos en la vista oral, ni ser solamente leídos, sino que deben ser

ratificados presencialmente por los peritos, sometiéndose éstos a las preguntas, réplicas y

alegaciones de las partes124.

La realización del informe pericial ha de respetar el principio de contradicción o, al

menos, el de posibilidad de contradicción. Así, si la pericia es irrepetible durante el juicio

oral, la LECrim establece diversas prescripciones para procurar que las partes afectadas

puedan intervenir si quieren en su realización durante la fase de instrucción sumarial,

quedando satisfecho con esta posibilidad el principio de contradicción. Si la pericia es

repetible en el juicio, no se dan tales exigencias normativas durante la fase de instrucción,

pero como cualquiera de las partes perjudicadas por el informe pericial puede pedir durante

la fase de juicio oral, al formar sus conclusiones provisionales, la repetición de la pericia

practicada durante la fase sumarial, será en ese momento cuando corresponda respetar el

principio de contradicción o el de posibilidad de contradicción125.

Tal como establece el art. 456 LECrim, mientras la prueba pericial que se practica en

el juicio oral ha de proponerse por alguna de las partes, el informe pericial se practica de

oficio por el Juez. Éste ha de determinar clara y detalladamente el objeto de la pericia,

comunicándolo directamente a los peritos para que actúen en él (art. 457)126. Al efecto, el

art. 478 LECrim establece que el informe comprenderá una descripción de la persona o cosa

que sea objeto del mismo, el estado o del modo en que se halle, una relación detallada de

todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, y las conclusiones que en

vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o

arte.

De la lectura de los arts. 118 y 384 LECrim se desprende que también las partes

pueden solicitar durante el sumario la práctica de una pericia. El art. 118 autoriza a la

persona a quien se impute un delito a que pueda ejercitar el derecho de defensa “actuando en

el procedimiento”, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia o haya

123 Esto es, si el informe es ratificado por los peritos durante el juicio oral pasa a integrarse en la prueba pericial propiamente dicha. Cfr. CLIMENT DURÁN, C., Op. cit., p. 493. 124 No obstante, existen excepciones por las que, debido a “las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prime facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral”. Vid. 949/1998, 18 julio 1998 (RJ 1998\7005) y 1906/2002, 14 noviembre 2002 (RJ 2002\10862) 125 Sobre tales posibilidades, cfr. CLIMENT DURÁN, C., Op. cit., p. 494. 126 Cfr. MORENO CATENA, V., Derecho Procesal. Vol. II. El proceso penal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 1988, p. 283.


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sido detenido. No cabe duda que una forma de actuar es proponiendo al Juez la práctica de

un informe pericial127.

Por último, cabe también la posibilidad de que tanto acusación como la defensa

aporten sus propios informes en el procedimiento penal (arts. 456 a 485 LECrim). En una

primera fase de instrucción los dictámenes periciales necesarios al caso se acuerdan de

oficio, sin embargo, a medida que avanza el proceso las partes pueden solicitar como prueba

algunos de ellos por su relevancia para la causa128. Esto sucedió en el caso que se examina,

en el que la acusación particular aportó un informe pericial de parte del Antropólogo

Francisco Etxeberria, respetándose la contradicción, y el pleno ejercicio del derecho de

defensa, a través del control por ambas partes de la idoneidad de los peritos.

2.3. VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL CIENTÍFICO.

En este último apartado se debe reflexionar acerca del valor probatorio que presenta la

prueba pericial y de la capacidad de la que disponen los jueces para valorar los resultados

que reflejan los informes periciales129. Esto es especialmente importante si tenemos en

cuenta que en el Caso Bretón la inicial falta de identificación de un indicio con posible valor

probatorio podía haber truncado de manera definitiva la investigación criminal. Por el

contrario, la peritación consiguió completamente la convicción del Tribunal del Jurado

respecto a la responsabilidad del procesado José Bretón.

El dictamen pericial, puesto que se trata de una simple declaración de ciencia, de

técnica o de arte, no es una declaración de verdad. Puede incluir un error y se limita a

comunicarle al juez cuál es su opinión personal respecto de las cuestiones que se le han

planteado130. El TS tiene dicho que el juzgador “puede apartase de las conclusiones de

los peritos si hay motivos objetivos que lo permitan o justifiquen”, de tal forma que los

jueces y tribunales no se encuentran obligados a sujetarse al dictamen pericial131, aunque en

la práctica sea difícil rechazarlos a causa del carácter técnico-científico que presentan.

Téngase en cuenta además que, por imperativo del art. 741 LECrim, el Tribunal debe dictar

sentencia “apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones

127 Así lo entiende CLIMENT DURÁN, C., Op. cit., p. 767. 128 FERNÁNDEZ VILLAZALA, T., y GARCÍA BORREGO, J.A., Op. cit., p. 136. 129 A propósito de ello, el TS se ha pronunciado diciendo que “una cosa es la prueba objetivamente considerada, y otra muy distinta el juicio de valor o apreciación que de ella haga el Tribunal de instancia” Vid. STS 14 abril 1989 (RJ 1989\3189) 130 DEVIS ECHANDÍA, H., Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, vol. II, Ed. Dike, Colombia 1994, p. 349. 131 Vid., en este sentido, STS 395/1995, 25 mayo 1995 (RJ 1995\4502)


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expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados”. De

esta forma, el Juez no debe sustentar sus resoluciones obligatoriamente en los informes de

los peritos.

En el caso de que existan varios informes, el Juez debe evaluar qué informe le genera

mayor convicción y si encuentra razones para considerar que no es convincente puede

ordenar su repetición con nuevos peritos. El hecho de que un informe provenga de un

organismo oficial, no significa que deba tener preferencia en contraposición a los elaborados

por los peritos de parte. De hecho, en el caso que se examina fue gracias al informe pericial

presentado por la parte acusadora por el que se determinó que los restos eran de niños,

siendo el proveniente de un organismo oficial el que había incurrido en error. Por su parte,

cuando existen varios informes periciales coincidentes, como sucedió en el caso con todos

los emitidos casi un año después del inicio de la investigación, el contenido de éstos “es

vinculante para el tribunal sentenciador”132

En conclusión de lo expuesto, la pericia debe presentarse de modo que pueda ser

correctamente valorada por el Juez, no pudiendo ser omitida por éste, que deberá acoger las

conclusiones de los informes periciales que le generan una mayor convicción.

3. Ilicitud probatoria: cadena de custodia, registro domiciliario y escuchas

telefónicas.

3.1. LA PRUEBA ILICITA: SIGNIFICADO Y RÉGIMEN JURÍDICO.

A través de la prueba la acusación y la defensa desarrollan una actividad procesal

dirigida a formar la convicción del Juez sobre la realidad de los hechos sometidos a la

decisión del órgano jurisdiccional como objeto del proceso, siendo su finalidad convencer a

éste sobre la existencia o no de los hechos alegados en los escritos de calificación133. Es por

ello que las partes en este proceso, al igual que en cualquier otro, hicieron uso de su derecho

previsto en el art. 24.2 CE a usar “los medios de prueba pertinentes para su defensa”.

La conciliación entre la CE y la LECrim se ha hecho especialmente necesaria en

materia probatoria, ya que en pocos ámbitos como el penal se hace tan indiscutible la

necesidad de establecer garantías ciudadanas contra las facultades de investigación de los

132 Cfr. CLIMENT DURÁN, C, Op. cit., p. 845. 133 COSTA TORNÉ, M.C., “La prueba ilícita por violación de Derechos Fundamentales y sus excepciones”, en Revista de Derecho UNED, núm. 11, 2012, p. 138.


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poderes públicos134. La condena pasa por enervar la presunción de inocencia y esta

circunstancia exige de prueba que haya sido practicada con todas las garantías135.

Uno de los motivos por el que puede inadmitirse una prueba es por resultar ésta ilícita;

es decir, por ir en en contra de alguna norma, lo que puede afectar tanto a las fuentes de

prueba como a los medios de prueba en cuanto tales. Se puede calificar como ilícita por

varios motivos: a) porque la fuente de donde surge se ha obtenido de forma contraria a la

ley, vulnerando derechos fundamentales; b) porque se ha conservado sin guardar las

garantías debidas; o c) porque se ha pretendido incorporar al juicio sin respetar las normas

procesales establecidas para esa fuente de prueba en concreto136.

Aunque la expresión prueba ilícita es en esencia una creación jurisprudencial ausente

de regulación especial, puede hablarse de su reconocimiento legal, desbancando otras

expresiones como ilegal, viciada o prohibida empleadas previamente137. En concreto, del

art. 11.1 LOPJ pueden extraerse los requisitos y elementos de la prueba ilícita. En su inciso

final se señala: “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,

violentando los derechos o libertades fundamentales”. Así pues, nos hallamos aquí “ante el

efecto propio de la nulidad de pleno Derecho, una ineficacia que se produce ex tunc, esto es,

no desde el momento de la declaración, sino radicalmente desde el momento en que se

produjo la vulneración”138. De esta forma, el TC reconoce que la posición preferente de los

derechos fundamentales “puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los

mismos”139.

3.2. ALEGACIONES DE ILICITUD PROBATORIA.

Los innumerables errores que caracterizaron al Caso Bretón, fueron aprovechados por

la defensa del acusado para poner en cuestión la licitud de alguna de las pruebas de cargo

que recaían sobre el imputado y que provocaron su condena. Por esta razón, el Abogado de

134 Así, GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., “El proceso penal español y la prueba ilícita”, en Revista de Derecho, vol. 18, nº 2, 2005, pp. 187-211. 135 Cfr. ARMENTA DEU, T., Lecciones de derecho procesal penal, Ed. Marcial Pons, Madrid 2013, p. 238. 136 Así BANACLOCHE PALAO, J., Aspectos fundamentales de derecho procesal penal, Ed. La Ley, Madrid 2010, p. 274. 137 Así DE URBANO CASTRILLO, E., y TORRES MORATO, M.A., La Prueba Ilícita Penal, Estudio jurisprudencial, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona 2007, p. 63. 138 GONZÁLEZ GARCÍA, J.M., Loc cit.. Adviértase que, aunque la LOPJ no alude a la nulidad de manera expresa, sí lo hace al efecto propio de ésta, y es que, la vinculación entre la vulneración de derechos fundamentales y la nulidad de pleno derecho es evidente en el Derecho español. 139 STC 114/1984, 29 noviembre 1984 (RTC 1984\114)


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José Bretón presentó alegaciones en las cuestiones previas del juicio oral140. El Magistrado-

Presidente del Tribunal del Jurado rechazó, mediante auto, anular el procedimiento y la

impugnación de pruebas que solicitaba, después de que la Fiscalía Provincial de Córdoba y

la acusación particular presentaran alegaciones oponiéndose al escrito del Letrado. Tras

conocer el veredicto del Jurado y su traducción en la sentencia dictada por el Magistrado-

Presidente, el Letrado recurrió ante la AP de Córdoba al amparo del motivo previsto en el

apartado e) del art. 846 bis c) LECrim141. Ante su desestimación solicitó al TS la nulidad de

la mayor parte del procedimiento alegando la violación de derechos fundamentales. De esta

forma, José Bretón no vio limitadas sus posibilidades de alegación y prueba, haciendo uso

de la doble vía de impugnación de la decisión del Jurado —apelación y casación—,

argumentando las razones de su discrepancia con los fundamentos fácticos y jurídicos de la

condena. En lo referente a la ilicitud de la prueba, sus argumentos fueron los siguientes:

1.º Que la cadena de custodia de los restos óseos hallados en la finca Las Quemadillas

había sido vulnerada.- Argumentó que los restos óseos analizados no eran una prueba

constitucionalmente válida, ya que la obtención no se había llevado a cabo con regularidad

procesal y que por tanto, todas las pruebas que de forma directa derivaron (informes

periciales) tampoco lo eran. Se alegó la ausencia de vigilancia de la hoguera durante las

primeras 24 horas de la investigación, así como su alteración y manipulación de forma

previa a la recogida de los restos óseos, poniendo en duda que los restos analizados por los

expertos fueran los mismos que los recogidos en la hoguera. Además, se alegó el hecho de

que el Antropólogo contratado por la parte acusadora los había analizado sin autorización

judicial, al no constar el envío del fax al Grupo de Homicidios, y que por tanto era “nula de

pleno derecho, ilícita e ilegal, y jamás debería haber sido valorada por el Jurado”.

2.º Que fue vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio en la recogida de los

restos óseos de la hoguera en un registro ilícito, al realizarse sin autorización judicial válida,

sin presencia de José Bretón y en ausencia del Juez instructor o la Secretaria Judicial; sin

que concurrieran para ello los requisitos de urgencia y necesidad.

3.º Que se violaron las comunicaciones entre el Abogado de la defensa y su cliente

José Bretón con escuchas ilegales, que afectaron también a los familiares de Bretón.- Se 140 Con la apertura del juicio oral, el Juez instructor emplaza a las partes para que se personen ante el órgano enjuiciador en el plazo de quince días (art. 35 LOTJ). En el escrito de personación, las partes pueden suscitar cuestiones previas al juicio oral: “Alegar la vulneración de algún derecho fundamental.” (art. 36.1 b) LOTJ). 141 Art. 846 bis c) LECrim: “El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: apartado e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta”.

http://practico-penal.es/vid/auto-apertura-oral-tribunal-jurado-391377098

http://practico-penal.es/vid/partes-proceso-penal-391380442


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argumentó que los peritos de la parte acusadora que analizaron el teléfono del acusado no

respetaron las restricciones del auto de intervención, que condujo a una ilegítima intromisión

en el derecho a la intimidad del acusado, en su vertiente de inviolabilidad de las

comunicaciones, sin que el Juez instructor declarase nulas todas aquellas pruebas que el

Jurado recogió en su acta de votación, con base en esta ilegítima intromisión sin permiso.

3.3. EXAMEN DE LOS MOTIVOS ALEGADOS.

Si bien no se pretende en este apartado valorar si las pruebas de cargo fueron o no

realmente ilícitas, sin embargo, en atención a cuáles hubieran sido las consecuencias ante

una posible ilicitud: la nulidad del juicio, que hubiera implicado la celebración de uno

nuevo, o incluso dejado a José Bretón fuera de prisión; procede tratar de examinar aquí el

contenido de los diferentes motivos alegados.

A. RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA.

Comenzando por la alegada ruptura de la cadena de custodia, la línea mantenida por la

defensa, aprovechándose de las circunstancias del caso, no fue otra que sembrar la duda

acerca de la identidad de los restos óseos objeto de los informes periciales. Así las cosas, el

Abogado de José Bretón había planteado antes del juicio oral, en fase de cuestiones previas,

alegaciones acerca de la ilicitud de los informes basados en defectos procesales. Se basaban

en la existencia de contactos entre Policía y acusación particular al margen de la defensa, la

falta de garantías en la manipulación y recogida de muestras en la hoguera, la apertura de la

caja donde se hallaban los restos óseos sin una previa notificación formal de la autorización

judicial solicitada y concedida, y la invocada ruptura de la cadena de custodia de tales restos

por cuanto en el acta de apertura de dicha caja no se alude expresamente a su desprecintado.

Puesto que la eficacia de una fuente de prueba depende también de que haya sido

conservada debidamente, resulta necesario que se hayan adoptado una serie de medidas

dirigidas a asegurar que la fuente no ha sido objeto de manipulación y se mantiene tal cual

se obtuvo a disposición del Tribunal142. Y es aquí donde se afirma por parte de la defensa

que la hoguera donde se hallaron los huesos fue manipulada y que, incluso, posteriormente a

su recogida, se habían analizado sin la debida autorización judicial, con lo que no se respetó

la cadena de custodia que resulta esencial a los efectos de garantizar la fuerza probatoria de

una fuente de prueba y la no vulneración del derecho del art. 24.2 CE a un proceso con todas

las garantías.

142 Cfr. BANACLOCHE PALAO, J., Op. cit., p. 276.


38

Los arts. 326 y 334 LECrim imponen al Juez instructor la necesidad de recoger las

armas, instrumentos o efectos del delito, documentándolo todo minuciosamente, y

practicando inspección ocular sobre el lugar y objetos relacionados con el hecho delictivo.

De esta forma, son las autoridades policiales y judiciales las que garantizan la preservación

de la prueba, de tal forma que es quien afirma la ruptura de la cadena quien debe probarlo143.

Además, el propio TS ha negado “la posibilidad de que la rotura de la cadena de custodia

pueda producir la nulidad de la prueba, afirmando que la irregularidad grave en esta materia

no produce la nulidad de la prueba, sino que se trata de una cuestión de validez y, en

definitiva, de verosimilitud de la prueba que el tribunal no podrá valorar por falta de

fiabilidad” 144.

En aplicación de esta doctrina, en el caso que se examina el TS concluyó respecto a la

alegación de la defensa lo siguiente: “No ha existido […] ninguna ilicitud probatoria que

obligara a excluir las pruebas construidas a partir de los restos hallados en la finca de Las

Quemadillas. Tampoco constatamos una valoración irracional o extravagante de la fiabilidad

de unas pruebas […]”. Se señala que la “irregularidad en los protocolos establecidos como

garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa

irregularidad […] es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la

fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad” 145.

En conclusión, puede decirse que la cadena de custodia no quedó rota y que, además,

la perito de la Policía Científica emitió un informe rectificando el primero y concluyendo lo

que el resto de peritos. Resulta lógica así la relación entre la cadena de custodia y el informe

pericial, cuya validez de los resultados dependieron de la garantía sobre la procedencia y

contenido de lo que fue objeto de análisis. Y parece correcta entonces la valoración

efectuada por el Jurado de que en la hoguera aparecieron calcinados restos óseos de niños de

6 y 2 años de edad que, como es evidente, correspondían a los menores.

B. CONDICIONES DEL REGISTRO DOMICILIARIO.

143 Se deduce así de la STS 679/2009, 28 mayo 2009 (RJ 2009\4201). También ha señalado el Alto Tribunal: “Las pericias practicadas con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso «latu sensu», constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes” Vid. STS 327/1993, 15 febrero 1993 (RJ 1993\1135). En el mismo sentido se pronuncia la STC 24/1991, 11 febrero 1991, (RTC 1991\24) 144 Cfr. RICHARD GONZÁLEZ, M., “La cadena de custodia en el proceso penal español”, en Diario La Ley, nº. 8187, 8 noviembre 2013. 145 Por su parte, el Fiscal del caso se pronunció afirmando que “la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial”.


39

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que

el Abogado de José Bretón alega, éste tendría su origen en la recogida de los restos óseos de

la hoguera que tuvo lugar en la finca, sin autorización judicial válida, sin presencia del

acusado, en ausencia del Juez instructor o la Secretaria Judicial y sin que concurrieran los

requisitos de urgencia y necesidad. Se argumenta así que la principal prueba de cargo fue

obtenida vulnerando el derecho a la inviolabilidad domiciliaria por el que “ninguna entrada

o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en

caso de flagrante delito” (art. 18.2 CE). En concreto, el Letrado asocia la vulneración de este

derecho al registro efectuado en la finca el día 10 octubre de 2011 en la madrugada, sin que

existiese autorización para ello.

Examinadas las resoluciones dictadas en el caso los días 9, 11 y 12 de octubre, se

advierte que éstas sí contenían la previsión expresa de que el registro podía prolongarse en

horas nocturnas. De hecho, el TS señaló sobre este extremo: “la desestimación del motivo se

justifica por sí sola. Se trata […] de un registro que actúa sobre el exterior de la vivienda y

para cuya habilitación el Juez instructor llegó a dictar hasta cuatro autos distintos”. En tal

sentido, adviértase que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de

licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio es la existencia de una

resolución judicial que con antelación lo mande o autorice146. De esta forma, en palabras del

TS, si el registro ha sido ordenado por el juez, “el tema ya no afecta a la legalidad

constitucional”147.

Por otro lado, un aspecto previo a la adopción de la medida, “es la existencia de

indicios (art. 546 LECrim) de encontrarse en el lugar en que se va a practicar la diligencia, el

procesado, efectos, instrumentos del delito, papeles u otros objetos que puedan servir para su

descubrimiento y comprobación”148, que sin duda existían ante las sospechas que recaían

sobre el acusado José Bretón. Sobre estos indicios racionales de criminalidad (art. 384

LECrim), el TS ha señalado que “conducen a establecer una sospecha fundada de que un

hecho delictivo se ha producido, que más adelante se confirma o no” 149.

146 Cfr. las SSTC 290/1994, 27 octubre 1994 (RTC 1994\290), 239/1999, 20 diciembre 1999 ( RTC 1999\239), 136/2000, 29 mayo 2000 (RTC 2000\136) 147 Vid. STS 982/1994, 4 mayo 1994 (RJ 1994\3656) 148 DE URBANO CASTRILLO E. y TORRES MORATO M.A., Op. cit., p. 206. 149 En tal sentido, STS 982/1994, 4 mayo 1994 (RJ 1994\3656). Sobre ello debe tenerse en consideración, como recuerda el TS, que en el momento inicial del procedimiento en el que se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos


40

Sobre la ausencia de la Secretaria Judicial, el Juez instructor justificó las razones de su

innecesaria presencia en el hecho de consistir en una diligencia que tenía por objeto "zonas

exteriores de la parcela", siendo así el grado de invasión de la intimidad menos intenso. En

esta materia tiene declarado el TS que “la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de

entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando

ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza150”.

Por último, respecto a la presencia del interesado en el momento del registro concluyó

el TS que el hecho de “que José Bretón se mantuviera a cierta distancia del foco en el que se

contenían los restos de la hoguera”; actitud que se afirma fue en todo momento voluntaria;

no afecta a la licitud de la prueba.

C. INTERVENCIONES ILEGALES.

Sobre las escuchas ilegales que la defensa afirma que tuvieron lugar se dice que fue

vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación con la

inviolabilidad de las comunicaciones que, reconocido en el art. 18.3 CE, establece: “se

garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y

telefónicas, salvo resolución judicial”. El secreto es el medio por el que se puede hacer

efectivo el derecho a la privacidad en el ámbito de las comunicaciones.

Como define GIMENO SENDRA, la intervención telefónica significa “Todo acto de

investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el

que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad en el

curso de un procedimiento penal, decide, mediante acto especialmente motivado, que por la

policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica

de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder

preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor” 151.

El Juez instructor del caso autorizó 72 horas después de la desaparición de los niños

las escuchas telefónicas del procesado que ya habían solicitado los investigadores policiales,

siguiendo el tenor del art. 579.2 LECrim, que habilita esta intervención si hubiere indicios

de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o

circunstancia importante de la causa. De conformidad con el art. 579.3 LECrim, se considera iniciales elementos indiciarios. Vid. SSTS 1240/1998, 27 noviembre 1998 (RJ 1998\8990) y 1748/2002, 25 octubre 2002 (RJ 2002\9713) 150 STS 381/2010, 27 abril 2010 (RJ 2010\2559) 151 GIMENO SENDRA, J.V., “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, en La Ley, año XVII, nº. 4024, 26 abril 1996, p. 2.


41

que no solamente se puede intervenir el teléfono de los imputados, sino también de personas

no imputadas, cuando tal teléfono es el que utiliza o del que se sirve el sujeto sobre el que

existen indicios de actuación criminal para la mejor planificación y desarrollo de los

propósitos delictivos.

En un principio, la decisión de intervenir las comunicaciones de los

teléfonos pertenecientes a Bretón y a sus hermanos se tomaba con base en un oficio por el

que la Policía justificaba la petición, respecto de los familiares, en que el listado de llamadas

entrantes y salientes del propio Bretón mostraba llamadas a sus dos hermanos, y en que al

preguntarles por estas llamadas “se ponen muy nerviosos, dudan en sus respuestas y no son

capaces de decir por qué se produjeron estas llamadas”. Existen por tanto sospechas de que

José Bretón, “bien en solitario o bien en connivencia con sus hermanos” podía haber

ocasionado algún daño a sus hijos o los pudiera mantener retenidos en algún lugar.

Respecto a esta medida, el TSJ de Andalucía declaró nulas y en consecuencia ordenó

la exclusión del procedimiento de todas las conversaciones grabadas a través de los

teléfonos móviles de los hermanos de Bretón entre los días 11 (3 días después de los hechos)

y el 24 de octubre de 2011. Esto fues así “por afectar ilegítimamente a su intimidad” y

porque “no han resultado de interés para la causa”, dejando a salvo todas las interceptadas a

partir del auto del 25 de noviembre de 2011, además de las anteriormente interceptadas en

los teléfonos pertenecientes al acusado.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DEL CASO BRETÓN.

La obtención de la tutela judicial no resulta inmediata, tampoco en el proceso penal.

Por este motivo, para que la resolución incida en la esfera jurídica de las partes son precisos

una serie de actos impuestos por el ordenamiento que conduzcan a una resolución que debe

hacerse efectiva152.

Las circunstancias del Caso Bretón llevaron a tomar una serie de medidas con el fin de

asegurar la presencia del imputado a efectos de prueba y evitar la suspensión del proceso,

evitando circunstancias tales como un hipotético riesgo de fuga o la desaparición de pruebas

que le inculparan. El juez, considerándolo el principal sospechoso de la desaparición de los

niños, adoptó contra el mismo una serie de medidas cautelares con el fin de evitar los riesgos

a que hemos hecho mención. Vamos a examinar aquí estas medidas.

152 Cfr. ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 167.


42

1. Las medidas cautelares personales en el proceso penal.

Podemos definir las medidas cautelares como aquellas órdenes que intentan que el

tiempo que tarda en sustanciarse un proceso no acabe provocando la inutilidad práctica, en

sentido amplio, de la sentencia que se dicte153. Con ello no se busca otra cosa que avanzar en

ocasiones la tutela organizada de la sentencia, aunque a veces solamente se tomen medidas

que preservan el statu quo existente, a fin de congelar la situación de hecho que será

considerada por los jueces. En definitiva, se busca que la sentencia no acabe resultando en

su día inutiliter data154 y que se frustre la finalidad de la misma. En este caso, las medidas

cautelares no solamente sirven como en el proceso civil para garantizar la ejecución de la

sentencia, sino que además deberán tender a asegurar que la sentencia efectivamente pueda

recaer155, lo que no hubiera sido posible sin la presencia del acusado José Bretón en la

celebración del juicio oral.

Así pues, existen dos tipos de medidas cautelares: a) las que pretenden asegurar la

presencia del acusado en el proceso y que recaen sobre él (detención, prisión provisional,

libertad bajo fianza, orden de alejamiento, retirada de permisos), que son las denominadas

medidas cautelares personales y a las cuáles me voy a referir; y b) las medidas cautelares

reales, que pretenden impedir la insolvencia sobrevenida del presunto responsable y asegurar

las acciones civiles derivadas del delito156.

Las medidas cautelares de carácter personal pueden definirse “como aquéllas

resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, y en el curso de un proceso penal,

se limita la libertad de movimientos del imputado con la finalidad de asegurar la celebración

del juicio oral y eventualmente la sentencia que en su día se pronuncie”157. Pretenden por

tanto asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia ante el órgano

jurisdiccional, evitando la frustración de la celebración del juicio oral ante el Juzgador.

Desde el momento en que se comete el hecho criminal y se inician las actividades

instructoras hasta que se celebra el juicio oral, transcurre un tiempo durante el cual, el

presunto culpable puede desaparecer impidiendo la acción de la Justicia. Eso es

precisamente lo que aquí se pretendía evitar, ya que José Bretón se había convertido en el

principal sospechoso del caso. Para evitar un posible riesgo de fuga o incluso que éste

153 Cfr. NIEVA FENOL, J., Op. cit., p. 157. 154 Cfr. NIEVA FENOL. J., Loc. Cit. 155 Cfr. ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 168. 156 Cfr. TOMÉ PAULE J., Temario de Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, Madrid 2004, p. 193. 157 ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho procesal penal. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2010, p. 176.


43

pudiera hacer desaparecer los efectos y pruebas del delito que le incriminaban —los restos

óseos, la pila funeraria en que había incinerado a los niños o la receta médica de los

medicamentos que les había suministrado— se procedió a adoptar tales medidas.

Con el objetivo de evitar las consecuencias expuestas las medidas cautelares “exigen

como requisitos el fumus boni iuris o necesidad de que a para adoptar cualquier medida

cautelar, existan indicios suficientes de que a la persona que se le exigen cometió o participó

en la comisión del hecho punible, y el periculum in mora, es decir, que el presumible retraso

en la celebración del juicio oral pueda, efectivamente, producir la desaparición del presunto

responsable, que el mismo se prepare una insolvencia o haga desaparecer los efectos del

delito”158.

Las medidas cautelares personales ofrecen, a grandes rasgos, una mayor importancia

en el proceso penal, no pudiendo olvidarse que afectan a un derecho fundamental como es el

de la libertad159. La detención y la prisión provisional, —que son las que vamos a estudiar

aquí por haber sido adoptadas contra el acusado José Bretón— privan de este derecho a la

persona; la libertad provisional lo restringen o condicionan. Es por ello que debe buscarse un

punto de equilibrio entre los dos intereses que confluyen: el respeto a los derechos del

imputado y la eficacia en la represión de los delitos160.

2. La detención.

La primera medida cautelar que se produjo en este caso no fue otra que la detención

del acusado José Bretón, quedando de esta manera identificado el presunto responsable del

delito. La Policía Nacional lo detenía por la existencia de indicios de un posible delito de

homicidio, así como de otro delito de denuncia falsa, que se evidenciaban por las constantes

contradicciones que arrojaba su relato sobre lo sucedido. Aunque al respecto su abogado

argumentaba: “Me pareció anticipada su detención, y también me pareció totalmente

anticipada la orden de prisión”161. El Letrado, explicaba que la ley recoge esta medida

cautelar cuando existe “certeza” de la participación del sospechoso en un hecho delictivo

o “porque pueda intervenir en las investigaciones que se efectúan”, lo que negaba

tajantemente en este caso en el que bajo su percepción sólo se hablaba de “indicios,

158 TOMÉ PAULE, J., Op. cit., p. 193 159 Art. 17.1 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este art. y en los casos y en la forma previstos en la ley”. 160 PELÁEZ SANZ, F., y BERNAL NETO, J.M., 2009, “Las medidas cautelares en el proceso penal”, en Artículos doctrinales: derecho procesal penal (disponible en: http://goo.gl/oUOBM0 | visto el: 12/01/2015) 161 Diario de Sevilla, 20-10-2011. Puede consultarse en: (http://www.diariodesevilla.es/article/andalucia/1099291/abogado/breton/apunta/la/familia/materna.html)

http://goo.gl/oUOBM0


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suposiciones y cábalas, y esto en derecho penal carece de fuerza probatoria”. Pero lo

cierto, es que resulta suficiente con sospechas concretas de que una persona ha cometido

un delito; siempre y cuando, unido al necesario periculum in mora, exista un riesgo,

también concreto y determinado, de fuga o elusión de los efectos de la justicia162.

Además, téngase en cuenta que la finalidad de la detención no es la investigación del delito,

sino la evitación de los riesgos habituales de fuga, reiteración delictiva y destrucción de

pruebas163. Aquí se corría el riesgo de que el acusado pudiera alterar pruebas que le

incriminasen o eludiese a la justicia mediante su fuga.

Si hacemos una interpretación conjunta de la CE (art. 17) y los arts. de la LECrim. que

se ocupan de esta medida (489-501 y 520-527), “se puede definir la detención como aquella

privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptada por los particulares, la Policía

Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial con fines múltiples y variados tales

como la puesta del detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones más

urgentes”164. Teniendo como fin poner al sujeto en cuestión a disposición de la autoridad

judicial, este debe resolver acerca de su situación personal, manteniendo la privación de

libertad por tiempo mayor (prisión provisional), adoptar una medida menos gravosa (libertad

provisional) o restablecer su derecho a la libertad en su sentido natural165. La detención

supone una “pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre

detención y libertad”166 y se caracteriza porque no implica el ingreso en un centro

penitenciario, sino que se cumple en dependencias policiales o judiciales167.

La LECrim regula varios tipos de detenciones, que se puede dar por particulares168 y

por las fuerzas de orden público (la detención policial169 y la detención judicial). A ésta

última me refiero expresamente, por haber sido la ejecutada en este caso.

2.1. LA DETENCIÓN JUDICIAL.

Es en el art. 494 LECrim en el que debemos encuadrar el supuesto que nos ocupa, ya

que fue por orden judicial la forma mediante la que fue ordenada la detención de José

Bretón. El precepto se refiere a todos aquellos supuestos en que el detenido no es entregado 162 Cfr. ASENCIO MELLADO, J.M., Op. cit., p. 179. Vid. también ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 164. 163 NIEVA FENOL. J., Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Ed. DdeF., Buenos Aires 2012, p. 172. 164 ASENCIO MELLADO, J.M., Op. cit., p. 178 165 Cfr. BARONA VILLAR, S., Derecho Jurisdiccional III, Proceso penal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2010. pp. 487 y 488. 166 Así se pronuncia el TC. Vid. STC 98/1986, 10 julio 1986 (RTC 1986\98) 167 Cfr. NIEVA FENOL. J., Op. cit., pp. 171 y 172 168 Que se da si concurren las circunstancias del art. 490 LECrim. 169 Que se da si concurren las circunstancias del art. 492 LECrim.


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al juez por el particular o por la policía judicial, lo que puede ocurrir: “1. Cuando es el

propio juez el que inicie las actuaciones penales sin que exista intervención ni atestado de la

Policía. 2. Cuando aun habiendo atestado policial, los agentes intervinientes no hubieran

detenido a todas o algunas de las personas que aparezcan como presuntos culpables. 3.

Cuando el detenido fuera una persona aforada cuya detención se reserva exclusivamente a la

autoridad judicial”.

Siguiendo el criterio que marca el art. 496 LECrim, José Bretón fue puesto a

disposición del juez que había ordenado su detención.

2.2. DURACIÓN DE LA DETENCIÓN.

La detención es una medida cautelar de carácter provisionalísimo y teóricamente

debería durar, como se desprende del art. 17.2 CE, lo necesario para garantizar “la

realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”; esto es,

debería durar el mínimo imprescindible para su comprobación, no siendo adecuado que una

persona pueda estar privada de libertad indefinidamente170.

Ciñéndonos al tenor literal del art. 520 LECrim, el plazo máximo de la detención es de

72 horas, en las que el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad

judicial. En el caso de esta segunda opción, decidirá el Juez si pasa a libertad o prisión

provisional (art. 497 LECrim). La elevación de la detención a prisión o puesta en libertad del

detenido se decreta mediante auto fundado del Juez que es notificado al Fiscal, al querellante

si lo hubiere y al detenido. A éste se le hace saber el derecho que le asiste para pedir la

palabra o por escrito la reposición del auto, consignándole en la notificación las

manifestaciones que hiciere (art. 501). En el caso que se examina, fue precisamente en este

punto en el que el Juez instructor decidió, habiendo superado José Bretón el tiempo máximo

permitido, que el mismo ingresara en prisión ante la existencia de “indicios razonables de

criminalidad”.

2.3. PRÓRROGA DE LA DETENCIÓN.

Antes de hacer referencia a la medida adoptada por el juez instructor, debe hacerse

mención a otra de las particularidades que caracterizaron el caso, ya que el Juez decidió

prorrogar la detención de José Bretón. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, en

funciones de guardia y en coordinación con el Juzgado de Instrucción nº 4, que tramitaba las

170 Por todos, ASENCIO MELLADO, J.M., Op. Cit., p. 176; BARONA VILLAR, S., Op. cit., p. 493; y NIEVA FENOL. J., Op. cit., p. 178


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diligencias en cuestión, acordaba esta medida debido a la existencia de “indicios razonables

de criminalidad” respecto a la desaparición de sus hijos. De esta forma, José Bretón había

sido detenido el martes 18 de octubre, y el miércoles 19 del mismo mes, se decide prorrogar

la detención hasta las 09,00 horas del viernes, habiendo superado por tanto el límite de las

72 horas. El Juez se acoge por tanto al supuesto del art. 520 bis.1 LECrim, de cuyo tenor

literal se extrae que puede prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines

investigadores, hasta un límite máximo de otras 48 horas, siempre que, solicitada tal

prórroga, mediante comunicación motivada dentro de las primeras 48 horas desde la

detención, sea autorizada por el Juez en las 24 siguientes; medida que debe ser acordada

mediante resolución motivada. Así pues, la decisión de prorrogar la detención fue

correctamente ejecutada, al ajustarse al límite de 48 horas desde la detención que marca el

precepto referenciado y no superando el límite legal previsto.

3. La prisión provisional.

El Juez que instruía el caso decretó el ingreso en prisión preventiva sin fianza para

José Bretón, por entender que existían indicios razonables de un presunto delito de detención

ilegal por desaparición de menores y otro de simulación de delito.

El régimen jurídico de esta medida cautelar lo encontramos regulado en los arts. 502 y

ss. LECrim. Se trata una medida cautelar de carácter personal, dado que incide sobre el

derecho a la libertad de movimientos (art. 17 CE) y el principio de presunción de inocencia

(art. 24 CE), “de una persona presunta autora de un delito decretada por la autoridad judicial

mediante una resolución motivada que ordena el internamiento en un centro penitenciario

con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral o la ejecución de una futura

sentencia de condena”171.

Se trata de la restricción de libertad más grave que puede existir en cualquier

ordenamiento jurídico ya que consiste en la privación de libertad ambulatoria absoluta,

siendo tan grave que no existe la más mínima diferencia entre el rigor de la prisión

provisional y la pena definitiva de prisión172. De acuerdo con ello, “la excepcionalidad de la

prisión provisional significa que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general ha de ser

171 Por todos, BARONA VILLAR, S., Op cit., p. 505; y TOMÉ PAULE, J., Op cit., p. 198. 172 Cfr. NIEVA FENOL. J., Op. cit., p. 181. Esta medida cautelar supone un adelanto de la pena a la que el imputado será condenado por lo que debe ser adoptada con cautela, no olvidando que el preso provisional goza de la presunción de inocencia, por lo que cualquier restricción de este derecho debe ser adoptada bajo condiciones excepcionales. De esta manera, el art. 58 CP contempla el derecho a que se abone el tiempo sufrido en situación de prisión provisional a la pena que en su día se pueda imponer, reduciéndola.


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la libertad del imputado o acusado durante la pendencia del proceso penal y,

consecuentemente, que la privación de libertad ha de ser la excepción”173. Es por esto que,

“no puede haber más supuestos de prisión provisional que los que la ley establezca de forma

taxativa y razonable”174, lo que supone la contraposición a la situación normal de esperar el

juicio en estado de libertad.

Esta medida debe respetar el principio de proporcionalidad, referido a la adecuación

de la prisión provisional a los fines constitucionalmente legítimos, que son asegurar el

desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar la reiteración delictiva. La

proporcionalidad exige que la norma restrictiva del derecho a la libertad de movimientos

tenga un contenido proporcionado a los fines que con la prisión provisional se pretende

alcanzar175, de forma que no toda finalidad justifica la prisión provisional, sino que esta

drástica medida solo se admite para la consecución de ciertos fines constitucionalmente

legítimos precisados por el TC, a los que ya me he referido.

3.1. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL.

Los presupuestos de la prisión preventiva que establece al art. 503 LECrim coinciden

con los de toda medida cautelar: el periculum in mora y el fumus boni iuris.

—Fumus boni iuris.- Siguiendo el art. 503.1 LECrim debe constar en la causa “la

existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito” sancionados con pena

cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, y no concurra en el imputado una

causa de justificación176, que debe complementarse con el art. 503.1.2ª, que exige “que

aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la

persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”. Se concreta de esta manera en la

existencia de una imputación delictiva, de forma que la prisión provisional solo puede

acordarse frente a los sujetos que han adquirido tal condición conforme a lo establecido en el

art. 118 LECrim177.

Resulta perfectamente encuadrable en este requisito la imputación que en un primer

momento recae sobre José Bretón, acusado de un posible delito de detención ilegal

cualificada de desaparición de menores, así como otro de simulación de delito. De esta

173 Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional. 174 TOMÉ PAULE, J., Loc. Cit. 175 Así en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003. 176 Cfr. ASENCIO MELLADO, J.M., Op. cit., p. 188. 177 Cfr. ASENCIO MELLADO, J.M., Op. cit., p. 187.


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manera, la primera circunstancia que tuvo en cuenta el Instructor en el auto decretando la

prisión es que se encontraba suficientemente acreditada la existencia de los delitos que se le

imputaban al padre de los niños, donde concretó, de manera fundada, los delitos cometidos,

su tipificación y la pena que el CP señala.

El otro requisito exigido es que aparezca en la causa motivos bastantes para creer

responsables criminalmente del delito a la persona contra las que se dicta auto de prisión,

que deben considerarse análogos a los indicios racionales de criminalidad que el art. 384

LECrim exige para que se dicte auto de procesamiento en el caso de los procesos por delitos

graves178, motivos que sin duda existían en este caso, debido a las constantes

contradicciones que presentaba José Bretón en sus declaraciones.

—Periculum in mora.- Se refiere este presupuesto al riesgo de fuga, de modo que la

medida debe servir para asegurar la presencia del imputado en el proceso179. Conforme al

art. 503.2 LECrim, sólo se acuerda cuando sea objetivamente necesaria para la consecución

de los fines que la justifican y siempre que éstos no puedan alcanzarse mediante otro tipo de

medida menos gravosa para el derecho a la libertad.

Uno de los riesgos que se pretenden evitar con esta medida cautelar es la ocultación,

alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento, en los

casos en que exista un peligro fundado y concreto (art. 503.1.3º b LECrim).

Según el art. 502 LECrim únicamente puede decretar la prisión provisional el Juez o

Magistrado que instruye la causa, el Juez que forme las primeras diligencias, así como el

Juez de lo penal o tribunal que conozca el proceso. Este juez debe tener en cuenta: “1. Que

la prisión provisional sólo se decretará cuando objetivamente sea necesaria según la ley, y

cuando no existan otras medidas menos gravosas a través de las cuales puedan alcanzarse los

mismos fines. 2. Que para su adopción se tendrán en cuenta la repercusión que la medida

puede tener en el imputado, considerando sus circunstancias así como la entidad de la pena

que pudiere ser impuesta. 3. Que no se adoptará en ningún caso la prisión provisional

cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es

constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación que

según el CP suponga la exención de la responsabilidad criminal” 180.

3.2. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 178 Cfr. TOMÉ PAULE, J., Op cit., p. 199. 179 Cfr. BARONA VILLAR, S., Op. cit., p. 506. 180 TOMÉ PAULE, J., Op cit., pp. 198 y ss.


49

La provisionalidad supone una de las características de esta medida, de la que el

legislador fija el plazo máximo de su duración, que de manera lógica tiene en cuenta la

duración de la pena que se puede imponer al presunto delincuente. El art. 17.4 CE exige que

“por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”. Al efecto,

esta garantía se completa con la también garantía constitucional a un plazo razonable y el

respeto a la característica de instrumentalidad de la prisión provisional181.

Según el tenor del art. 504.1 LECrim, durará el tiempo imprescindible para alcanzar

cualquiera de los fines previstos, consagrando la doctrina constitucional del plazo

razonable182, por la que “las circunstancias concretas del caso conducirán a que la situación

de limitación del derecho fundamental sea la mínima imprescindible a tenor de los objetivos

concretos”183 y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción, lo que exige que

cuando estos desaparezcan se proceda a levantar la medida y poner en libertad al preso

provisional184.

3.3. PLAZOS Y PRÓRROGA.

Para concretar los plazos máximos de duración de la prisión provisional hay de estar a

los fines asignados a la medida185. En este caso, según establece el art. 504.2 LECrim, al

estar el delito presuntamente cometido por José Bretón castigado con una pena de privativa

de libertad superior a tres años, la prisión provisional no podía haber excedido de dos años,

prorrogable por otros dos años más y por una sola vez si las circunstancias hubieran hecho

prever que la causa no podía haber sido juzgada en el plazo común.Para el cómputo de los

plazos, según el art. 504.5 LECrim, “se tendrá en cuenta el tiempo que el imputado hubiere

estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa. En el caso que se

examina, la Sección Segunda de la AP de Córdoba resolvió que Bretón continuase en prisión

de forma preventiva, al menos hasta que concluyesen las investigaciones policiales.

3.4. RECURSOS CONTRA LA ADOPCIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL.

Señala el art. 507.1 LECrim que contra los autos que decretan, prorrogan o deniegan la

prisión provisional o acuerdan la libertad del imputado puede ejercitarse el recurso de

181 Cfr. ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 171. 182 Art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y art. 5.3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 183 ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., p. 181. 184 Cfr. TOMÉ PAULE J., Op. cit., p. 201. 185 Cfr. ASENCIO MELLADO, J.M., Op. cit., p. 195.


50

apelación en los términos previstos en el art. 766 LECrim, que gozará de tramitación

preferente y que debe resolverse en un plazo máximo de 30 días.

La LECrim (art. 766) contempla la opción de interponer recurso de apelación

directamente (art. 766.2 LECrim) o precedido del recurso de reforma. La remisión del art.

507 LECrim a este precepto permite cuestionarse si contra las resoluciones señaladas

relativas a la prisión provisional debe o cabe interponer el recurso de reforma o sólo es

posible la apelación. Pues bien, en opinión de TERESA ARMENTA DEU “una

interpretación integradora tendente a la máxima protección del derecho debe conducir a

permitir la interposición del recurso de reforma de manera electiva, tal como se configura en

el art. 766 LECrim, al que no se olvide se remite el mismo art. 507 LECrim” 186.

Al respecto, en el caso que se examina, el Abogado de la defensa de José Bretón,

haciendo uso de este mecanismo, recurrió en apelación ante la AP de Córdoba el auto de

prisión dictado por el Juez, en él se reconocía que había "serios indicios que hacen pensar en

la posible participación" de Bretón en los hechos. El recurso de apelación contra el auto que

adoptaba la prisión preventiva fue desestimado.

III. PROCEDIMIENTO PENAL ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO.

1. El Tribunal del Jurado: competencia y composición.

La causa del Caso Bretón fue incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba a

través de la LOTJ, que contempla la regulación del juicio ante el Tribunal del Jurado, cuya

instauración obedece a un mandato de la CE, consagrando a esta institución como una forma

de participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia187. De esta manera,

queda abierta una doble vía de participación: a través de la acción popular y de la institución

del Jurado. Dicha prescripción constitucional (art. 125 CE) se reproduce también de manera

literal en el art. 19.2 LOPJ.

La CE enlaza el instrumento del Jurado con dos derechos fundamentales: la

participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos (art. 23.1) y el derecho al

juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2), que hacen efectivo un principio

democrático básico: que “la Justicia emana del Pueblo” (art. 117). Así, al igual que los

186 ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 185. 187 Cfr. BERMÚDEZ REQUENA, J.M., Tribunal del jurado: Modelo y proceso, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 115.


51

ciudadanos participamos en los poderes Legislativo y Ejecutivo a través de las elecciones,

también podemos hacerlo en el poder Judicial a través del Jurado.

La LOTJ recoge que “el juicio por Jurados constituye expresión plena de los

principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre

convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad”. Según señala GÓMEZ

COLOMER, hablar de jurado “es referirse a juicios en los que participan como juzgadores

jueces que no son jueces profesionales”188. Y es que, en efecto, en España la LOTJ ha

establecido un modelo de Jurado integrado por jueces legos en Derecho, con una intensa

participación del Magistrado-Presidente en las fases determinantes del enjuiciamiento.

De acuerdo con lo anterior, sin dejar de lado que estamos ante uno de los casos más

mediáticos de los últimos años, debemos entrar en el estudio del Tribunal del Jurado,

institución que desempeñó la función de enjuiciar los hechos cometidos por José Bretón.

Múltiples casos, algunos de gran trascendencia mediática, han sido enjuiciados

también por este tipo de tribunal, como por ejemplo, el Caso de Francisco Camps o el de

Rocío Wanninkhof, si bien otros que también se caracterizaron por su gran mediatización no

fueron juzgados por este tipo de tribunal, sino por uno profesional, como el de Marta del

Castillo. Estos casos han traído a debate la institución del Tribunal del Jurado, de los que

cabe preguntarse por qué los primeros casos fueron enjuiciados por Jurado popular y el de

Marta del Castillo no; o cuáles deben ser los requisitos que deben reunirse para ser juzgado

por uno u otro tribunal. Además, estando ante un caso de tanta relevancia social cabe

preguntarse si fue éste el método idóneo para juzgar la conducta de José Bretón. Su

Abogado insistió en el hecho de que el Jurado que juzgó el caso se encontraba contaminado

por ser un asunto tan mediático189. Cabe cuestionarse además si en un asunto como éste el

Jurado puede llegar a realizar sus funciones con la imparcialidad que se le requiere, por

cuanto el proceso estuvo demasiado sobreexpuesto por los medios de comunicación de todo

el país.

1.1. COMPETENCIA OBJETIVA, FUNCIONAL Y TERRITORIAL.

Cabe preguntarse en este punto por qué determinados casos, como el de José Bretón,

se juzgan mediante Jurado popular y otros en cambio se juzgan mediante un tribunal

profesional. De acuerdo con las normas de competencia objetiva que señala el art. 1 LOTJ, 188 GÓMEZ COLOMER, J.L., Comentarios a la Ley del Jurado, Ed. Aranzadi, Pamplona 1999, p. 53. 189 “Ya está crucificado. La opinión pública le ha condenado”, fueron las palabras utilizadas por el Letrado de acusado.


52

el enjuiciamiento de los hechos imputados a José Bretón no admitía otra fórmula que la

constitución del Tribunal del Jurado.

Nuestro país ha optado por un criterio de listado (art. 1.2 LOTJ y Disp. final 2ª CP) en

la delimitación de la competencia190, ajustándose al mismo los tipos penales atribuidos a la

competencia objetiva del Tribunal del Jurado, que la LOTJ ha delimitado reduciéndose a

"delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los

elementos normativos integrantes son especialmente aptos para su valoración por

ciudadanos no profesionalizados en la función judicial"191 dejando también fuera delitos que

ponen en peligro la imparcialidad del Jurado, como puede ser por ejemplo el terrorismo. El

legislador parte así de la idea de que el ámbito de conocimiento del Jurado debe ser limitado,

si bien deja abierta la posibilidad de futuras ampliaciones competenciales192.

La competencia objetiva puede determinarse en el orden penal con base en tres

criterios: la mayor o menor gravedad del hecho enjuiciado, la naturaleza especial del objeto

y la cualidad del sujeto encausado193. En lo que nos interesa (Delitos contra las personas:

arts. 138 a 140 CP) el Tribunal del Jurado no conoce de todos los delitos contra las personas,

únicamente lo hace de los delitos de homicidio y asesinato. Podemos observar cómo la letra

a) del art 1.2 de la Ley recoge el tipo por el que se juzgó a José Bretón194. Precisamente aquí

fue de vital importancia la aparición del informe pericial que corrobora que los restos óseos

hallados eran de niños, porque de no haber sido así, no hubiera podido ser incoada la causa

por este tipo de tribunal.

No resulta una cuestión baladí preguntarse si el acusado dispone de facultad para optar

entre ser enjuiciado por el Jurado o por un organo jurisdiccional formado exclusivamente

por jueces técnicos, por cuando esta cuestión ha sido planteada vivamente en infinitud de

casos y lo fue también en el que ahora es objeto de este estudio. Como anteriormente he

advertido, muchos han sido los casos, alguno de gran mediatización, los que han sido

190 MORANT VIDAL, J., Preguntas y respuestas sobre el tribunal del jurado, Ed. Comares, Granada 2003, p. 11. Es el tipo penal, el delito, y no la pena, el que determina en todo caso la aplicación de este procedimiento. Cfr. MUERZA ESPARZA, J.J., El jurado en España. Ámbito de aplicación, competencias y procedimiento para las causas ante el tribunal del jurado, en Anuario jurídico de La Rioja, nº. 2, 1996, pp. 370-371 (disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=261788 | visto el: 11/12/2014). 191 Exposición de Motivos de la LOTJ. 192 Cfr. LÓPEZ SIMÓ, F., Comentarios a la ley del jurado, Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid 2004, (Disponible en: http://app.vlex.com/#vid/218594 | visto el: 04/01/2015). 193 Cfr. LÓPEZ SIMÓ, F., Loc. cit. 194 Art 1.2 LOTJ: “Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: a) Del homicidio (arts. 138 a 140)”.

http://portaljuridico.lexnova.es/legislacion/JURIDICO/35824/ley-organica-5-1995-de-22-de-mayo-del-tribunal-del-jurado#A0001_00

http://portaljuridico.lexnova.es/legislacion/JURIDICO/35824/ley-organica-5-1995-de-22-de-mayo-del-tribunal-del-jurado#A0001_00

http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=125


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sometidos a este tipo de tribunal, aunque otros, como el de Marta del Castillo no fueron

enjuiciados por un Jurado sino por un Tribunal profesional. Al respecto, la LOTJ establece

ciertas excepciones para los casos que concentran varios delitos, además del asesinato. Y es

que, por ejemplo, en este caso al que expresamente hago referencia, no solo se produjo un

asesinato, sino que el asesino confeso se encontraba también acusado en el mismo

procedimiento de un delito de agresión sexual y ocultación de cadáver. De hecho, la familia

de la joven asesinada solicitó que el caso lo juzgase un Jurado popular, pero el TSJ de

Andalucía concluyó que “el delito fin o el objetivo perseguido fueron las agresiones

sexuales y no el asesinato”, por lo que la causa fue juzgada mediante un tribunal profesional.

Puede concluirse entonces que la LOTJ no admite la posibilidad de que el acusado,

llegado el tramite procesal oportuno, pueda optar entre ser juzgado por uno u otro tipo de

tribunal, de tal forma que quiera o no, siempre que el delito sea competencia del Tribunal

del Jurado, el enjuiciamiento se hará a través de éste. También en el caso que se examina la

defensa pretendía que José Bretón fuera juzgado por un tribunal profesional.

Debe hacerse mención en este apartado del trabajo a los delitos conexos; es decir,

aquellos casos en los que algunos delitos que se imputan a un procesado son competencia

del Jurado y otros no. José Bretón estaba imputado por dos asesinatos y simulación de

delito. Aunque en principio cada delito da lugar a la incoación de un procedimiento penal,

cuando entre los delitos existe algún tipo de relación o vínculo, ya sea objetivo o subjetivo,

entonces se habla de delitos conexos, y pueden ser enjuiciados en el mismo procedimiento

como aquí ocurrió.

El TS establece al respecto que corresponden al Jurado aquellas conductas cuyo

objetivo principal sea la realización de un delito de los previstos en la LOTJ, y, cuando

existiesen dudas de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor “la competencia se

determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado entre los

imputados”195, en este caso el de asesinato. Si ponemos esto en relación con el Caso de

Marta del Castillo, el TSJ de Andalucía consideró que el delito que se perseguía era el de

delitos sexuales y por ello no se incardinaba en ninguno de los supuestos necesarios para ser

juzgado mediante Jurado. En el Caso Bretón esto es diferente: el padre perseguía la muerte

de los niños, por lo que el asesinato fue el motivo de incoación de esta causa ante este tipo

de tribunal y no la simulación delictual.

195 Acuerdo del TS, 23 febrero 2010 (JUR 2010\142593)


54

Sobre los delitos conexos (art. 5.2 LOTJ) el Tribunal del Jurado conoce de ellos

siempre y cuando la conexión se base en los vínculos ya previstos en el art. 17 LECrim y ss:

simultaneidad, concierto y medio a fin (medio para la perpetración de otro delito, facilitar su

ejecución o procurar su impunidad)196, como en este caso, que José Bretón fingió la

desaparición de los niños (simulación de delito) con el objetivo de procurar su impunidad,

cuando este previamente los había asesinado.

La competencia objetiva del Tribunal del Jurado se determina “prescindiendo de su

grado de ejecución o de participación, excepto en el caso de delitos contra las personas, que

solo serán competencia del Jurado cuando estén consumados (art. 5.1 LOTJ)”197, por lo que

en un caso así no hubiera sido juzgado por este tribunal de no haber conseguido su propósito

criminal.

En cuanto a la competencia funcional, la instrucción y fase intermedia del

procedimiento corresponde a los Jueces de Instrucción198, no siendo partícipe de estas fases

los miembros que forman el Tribunal del Jurado.

En lo que se refiere a la competencia territorial, la LOTJ no contiene particularidades a

este respecto, por lo que se determina de acuerdo con las normas generales contenidas en los

arts. 14 y 15 LECrim. Fue aplicado en este caso el fuero general del lugar de la comisión del

delito, es decir, Córdoba, de forma, que el proceso ante el Tribunal del Jurado se celebró

ante la AP de dicha demarcación jurisdiccional.

1.2. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL.

La selección y composición del Jurado se regula por ley, “siendo en todo caso las

personas que forman el jurado Jueces legos, es decir, sin titulación jurídica oficial, las cuáles

participan conjuntamente con los jueces técnicos en la redacción del veredicto o de toda la

sentencia”199. El Tribunal del Jurado que enjuició a José Bretón estuvo compuesto por nueve

jurados200, todos ellos legos en derecho y previamente elegidos del censo electoral y por un

Magistrado-Presidente (art. 2.1 LOTJ).

El Jurado del Caso Bretón estuvo compuesto por 7 mujeres y 2 hombres, que

cumplieron con la obligación legal de emitir un veredicto y que ostentaban los requisitos del 196 Cfr. MUERZA ESPARZA, J.J., Op. cit., p. 373. 197 MORANT VIDAL, J., Op. cit., p. 15. 198 Cfr. ARMENTA DEU, T., Op. cit., p. 320. 199 Cfr., por todos, MORANT VIDAL, J., Op. cit., p. 3; GÓMEZ COLOMER, J.L., Op. cit., p. 275. 200 No existe ninguna razón de fondo que explique por qué debe estar compuesto por ese número y no otro. En cualquier caso, lo que sí resulta necesario es que el número de jurados sea impar.


55

art. 8 LOTJ para ser miembros del Jurado: ser español mayor de edad, estar en el pleno

ejercicio de los derechos políticos, saber leer y escribir, ser vecino en este caso de cualquier

municipio de la provincia de Córdoba y no estar impedido física, psíquica o sensorialmente

para el desempeño de la función. Además de estos nueve jurados titulares, para la

composición del tribunal estuvo prevista la elección de dos suplentes. La existencia de estos

jurados evita de esta manera la repetición del juicio oral cuando no puedan actuar los jurados

titulares, por lo que, según el art. 2.2. LOTJ, los jurados suplentes deben asistir al juicio oral

al igual que el resto de componentes. Por su parte, D. Pedro J. Vela, Magistrado de la AP de

Córdoba actuó en sus funciones de Magistrado-Presidente.

2. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

El procedimiento de la LOTJ consta de tres fases: el procedimiento preliminar o fase

de instrucción, la fase intermedia y la fase de juicio oral.

2.1. FASE DE INSTRUCCIÓN.

La resolución en cuya virtud se incoa el procedimiento debe revestir la forma de auto,

al resolver la competencia del Tribunal especial cumpliéndose así por mandato imperativo el

art. 141.III LECrim201 y debe motivar una serie de extremos (art. 24 LOTJ)202:

1. “Indicios de la comisión de uno de los delitos de la competencia del Tribunal del

Jurado”, que en este supuesto, no es otro que el delito de asesinato (art. 139 CP).

2. “Que aparezca, al menos, una persona determinada e identificable como presunto

autor de tal hecho delictivo”. No existieron dudas en este punto, José Bretón era el principal

sospechoso, siendo acusado del asesinato de sus dos hijos, motivo de la incoación ante este

tribunal (competencia objetiva).

3. “Que la imputación sea verosímil”, es decir, que tenga apariencia de verdad, que

alcance la credibilidad de la comisión de un delito y que haya sido realizada por el sujeto

pasivo de la imputación, algo de lo que no se tuvo duda en este procedimiento. Al respecto,

habla la LOTJ de la “previa valoración de su verosimilitud”.

En cuanto a quiénes fueron citados a esta comparecencia, lo hicieron el propio acusado

José Bretón asistido de su abogado y también el Ministerio Fiscal y la acusación particular

constituida por la madre de los niños y su abogado. (art. 25 LOTJ). Fue en este acto el que

201

ALTAVA LAVALL M.G., Comentarios a la Ley del Jurado, Ed. Aranzadi, Pamplona 1999, p. 534. 202 Sigo aquí a MORANT VIDAL, J., Op. cit., pp. 52 y 53.


56

las partes pudieron solicitar diligencias de investigación e incluso el sobreseimiento de la

causa y la solicitud de conversión del procedimiento a alguno de los regulados en la LECrim

(art. 26.1 LOTJ); que en el caso continuó mediante auto del juez ordenando la continuación

del procedimiento.

La LOTJ dota de celeridad a la fase de instrucción, reduciendo las diligencias a

practicar para centrarlas en la audiencia preliminar. Por ello, tal y como ordena el art. 27

LOTJ, las diligencias admisibles en esta fase de instrucción deben ser: a) imprescindibles

para resolver sobre la procedencia de la apertura del juicio oral; y b) que no pudieren

practicarse directamente en la audiencia preliminar.

2.2. LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Tras la presentación del escrito de calificación por parte de la defensa, el Juez de

Instrucción acordó la celebración de la audiencia preliminar, que tiene como fin obtener un

pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de la apertura del juicio oral. Su

objetivo fundamental estriba en ser un filtro para evitar acusaciones infundadas,

sometiéndolas a un debate a presencia del Juez de Instrucción y de las partes203 que permite

las peticiones de apertura de la fase de plenario o por el contrario obtener el sobreseimiento

de las actuaciones (art. 30.1 LOTJ).

Concluida, el Juez procedió a dictar un auto por el que decidió la apertura del juicio

oral204, practicadas las diligencias oportunas contra José Bretón, emplazando así a las partes

(Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa) ante el Tribunal. A través del mismo auto,

sobre cuyo contenido versa el art. 33 LOTJ, el Juez de Instrucción ofreció una relación

histórica que fue objeto de valoración por las partes y de la que se desprendía la instrucción

preparatoria practicada, una calificación jurídica y las consecuencias penales que de ella

derivan205. Concretamente determinaba el auto: 1º) los hechos justiciables respecto de los

cuales se estimaba procedente el enjuiciamiento; es decir, los hechos que eran objeto de

acusación en los escritos de calificación provisional de las acusaciones: dos delitos de

asesinato con la circunstancia agravante de parentesco y un delito de simulación de delito;

2º) la persona juzgada como acusada, que no era otra que José Bretón; 3º) el fundamento de

la procedencia de la apertura del juicio, en el que se citaban las disposiciones legales

aplicables y las razones que llevaron al Juez de Instrucción a decidir la apertura del juicio

203 Cfr. SALOM ESCRIVA, J. S., Comentarios a la Ley del Jurado, Ed. Aranzadi, Pamplona 1999, p. 570. 204 El Juez de Instrucción nº 4 de Córdoba dictó auto de apertura del juicio oral en fecha 15 de febrero de 2013. 205 Cfr. MORANT VIDAL, J., Op. cit., p. 68.


57

oral en los términos en que lo hizo; y 4º) el órgano competente para el enjuiciamiento; que

en este caso no es otro que el Tribunal del Jurado, sustanciado ante la AP de Córdoba.

2.3. EL JUICIO ORAL.

A. LAS CUESTIONES PREVIAS.

Abierto el juicio oral las partes pueden proponer como cuestiones previas alguna de las

que enumera el art. 36 LOTJ, que tienen por finalidad “despejar de obstáculos la posterior

realización del juicio oral ante el Jurado”206.

Pueden alegarse artículos de previo pronunciamiento, la vulneración de algún derecho

fundamental, solicitar la ampliación o exclusión de hechos, así como adicionar o impugnar

pruebas. Esto último es lo que aquí sucedió, de tal forma que se declararon nulas todas las

conversaciones grabadas a través de los teléfonos móviles de los hermanos de Bretón.

Las cuestiones previas sólo pueden ser suscitadas a instancia de parte, como previene

el art. 36 LOTJ. Se trata así de un trámite facultativo y no necesario207, que se plantea sólo si

las partes lo desean, y contra ellas puede interponerse recurso de apelación.

B. EL AUTO DE HECHOS JUSTICIABLES.

Este trámite tiene por objeto concretar el objeto del proceso, impidiendo y

garantizando que en el juicio oral se puedan plantear hechos difusos carentes de la necesaria

concreción y claridad208, por el que los Jurados únicamente podrán pronunciarse sobre los

hechos relatados por las acusaciones en sus escritos de calificación que hayan sido recogidos

en el auto de apertura del juicio oral209. El auto presenta el siguiente contenido: 1º) en

párrafos separados se precisan los hechos justiciables, donde se incluyen los hechos

alegados por acusación y defensa; 2º) Se exponen los hechos que configuren el grado de

ejecución del delito y el de participación del acusado, así como la posible estimación de la

exención, agravación o atenuación de la responsabilidad criminal; 3º) se determinan los

delitos que dichos hechos constituyen; 4º) se resuelve sobre la procedencia de los medios de

prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica; y 5º) se señala el día

para la vista del juicio oral.

C. LA VISTA

206 STSJ Valencia 1/1999, 2 febrero 1999 (ARP 1999\59) 207 SALOM ESCRIVA, J. S., Op. cit., p. 620. 208 Cfr. MORANT VIDAL, J., Op. cit., p. 73. 209 Cfr. SALOM ESCRIVA, J. S., Loc. Cit.


58

Resulta interesante, por las singularidades que presentó habida cuenta de que el

Magistrado-Presidente autorizó la retransmisión del juicio oral por televisión, si es posible

que pueda celebrarse a puerta cerrada. Debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la

publicidad de las sesiones del juicio oral es la regla general en el ordenamiento procesal

español, también existen excepciones a ella; concretamente, se permite la celebración de la

vista a puerta cerrada si lo decide el Magistrado-Presidente, oídas las partes y previa

consulta del jurado (art. 43 LOTJ).

Precisamente, esa retransmisión televisada del juicio podría comportar que los testigos

a la hora de declarar hubieran tenido conocimiento previo de lo declarado por el resto de

testigos y el propio acusado, por lo que considero desacertada tal decisión en consonancia

con algunos autores210, ya que no respeta lo que la LECrim preceptúa211. Los testigos que

han de declarar en el juicio oral deben permanecer sin comunicación con los que ya lo

hubiesen hecho, y precisamente que el juicio se televise puede desvirtuar que el precepto se

cumpla, afectando a la espontaneidad de las declaraciones de los testigos, que pueden quedar

“contaminados” por lo ya dicho anteriormente.

La LOTJ no ha creado un procedimiento especial para las sesiones del juicio oral ante

el Tribunal del Jurado212, remitiéndose a la regulación establecida en la LECrim (arts. 680 a

749).

D. PARTICIPACIÓN DE LOS JURADOS EN LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA.

La participación constituye en este tipo de procedimiento una de las claves del

proceso. Los miembros del Jurado no solo escuchan, sino que también pueden preguntar a

los acusados, testigos o peritos (a través del Magistrado-Presidente) para “fijar y aclarar los

hechos sobre los que verse la prueba” (art. 41 LOTJ), pudiendo también examinar “por sí

mismos los documentos y pruebas de convicción” (art. 46.1 LOTJ). También para la

inspección ocular se constituye el Tribunal en pleno, con los jurados, que de resultar

necesario se desplazan al lugar del suceso. Los jurados pueden ver por sí los libros,

documentos, papeles y demás piezas de convicción a que se refiere el art. 726 LECrim (art.

210 GIMENO SENDRA, V., y GARBERÍ LLOBREGAT, J. (Ley del Jurado, Ed. Colex, Madrid 1997, p. 247), en lo que se refiere a la retransmisión radiofónica o televisada del juicio oral, se plantean serias dudas que podrían dar lugar a una denegación por parte del Magistrado-Presidente. 211 Art. 704 LEcrim: “Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona.” 212 Cfr. SALOM ESCRIVA, J. S., Op. cit., p. 650.


59

46.2 LOTJ), y su examen se lleva a cabo en el juicio oral, que es donde procede su

exhibición, no pudiendo los jurados retirarse para examinarlos en lugar distinto213.

E. EL VEREDICTO

Con antelación a la emisión del veredicto, los componentes del Tribunal del Jurado se

reúnen con el Magistrado-Presidente para que les sea explicado el cuestionario que han

acordado las partes para redactar el veredicto. Es decir, las preguntas sobre los hechos que

los jurados deben decidir si han sido o no probadas en el proceso.

El Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del

veredicto (art. 52 LOTJ), cuya deliberación es secreta, en la Sala que se destina para el

Jurado y que es presidida por un portavoz (art. 55 LOTJ). La deliberación tiene lugar a

puerta cerrada, estando incomunicados los jurados (art. 56 LOTJ) y sin poder revelar lo que

en esta sala se ha discutido. Si éstos tienen dudas acerca de cualquier aspecto relativo al

objeto del veredicto pueden solicitar nuevas instrucciones al Magistrado-Presidente (art. 57

LOTJ).

Finalizada la deliberación, los miembros del Jurado deben votar en voz alta y por

orden alfabético, de forma nominal, aunque el último voto debe ser del portavoz y estando

prohibida en todo caso la abstención (art. 58 LOTJ). Como en el resto de los casos, para que

José Bretón fuera declarado culpable eran necesarios 7 votos, mientras que únicamente se

precisaban 5 para su absolución. El Jurado fue unánime en este caso, y los 9 miembros del

Jurado lo condenaron por el asesinato de sus hijos, resolución que fue redactada por el

portavoz en el acta (art. 61.2 LOTJ). Posteriormente fue enviada al Magistrado-Presidente

para que, tras recibir el visto bueno, convocara a todas las partes para su lectura pública.

3. Valoración de la idoneidad del Tribunal del Jurado en el Caso Bretón.

El Caso Bretón ocupó titulares en todos los medios de comunicación, siendo

recurrente en todo tipo de tertulias, informativos, programas en televisión y prensa escrita.

Ello derivó en una amplia cobertura del suceso durante los casi dos años que duró el caso

desde el inicio de la investigación hasta la sentencia; de forma que en algunas ocasiones, el

derecho a la presunción de inocencia de José Bretón quedó dinamitado por otro derecho, el

de la libertad de expresión y de información.

213 Así MORANT VIDAL, J., Op. cit., p. 77.


60

No resulta intranscendente preguntarse a raíz de la mediatización que caracterizó al

caso, si es posible que los integrantes del Jurado Popular se vieran afectados por los

conocimientos previos que estos tenían del caso, pudiendo afectar negativamente en el

veredicto de culpabilidad del acusado. El Abogado de la defensa de José Bretón declaró al

respecto: “Será difícil encontrar a ciudadanos que actúen desde la imparcialidad”. Resulta un

requisito esencial en un procedimiento sustanciado ante Jurado Popular que el veredicto sea

dictado ciñéndose exclusivamente a las pruebas practicadas en el juicio, pero no debe

obviarse que es difícil que la contaminación que los miembros del Jurado sufrieron

precisamente por la sobreexposición del caso no influya sobre la capacidad de decisión de

sus miembros.

No cabe duda, de que uno de los principales problemas que acarrea la elección de este

Jurado es la ausencia de conocimientos jurídicos de sus integrantes, todos ellos legos en

Derecho. No obstante, a pesar de ello, según declaró el TS en el caso, “basta con leer la

singular motivación del veredicto para tener la convicción” de que el fallo del Jurado estuvo

lo bastante bien fundado como para que no quepa dudar de su imparcialidad.

No sería esta la primera ocasión en que se considere que el Jurado haya obrado

correctamente. En concreto, en el Caso de Rocío Wanninkhof, a la vista de la falta de

motivación detectada en el veredicto del Jurado, el TSJ de Andalucía revisó la sentencia y

ordenó a la AP celebrar un segundo juicio. Es inevitable, por tanto, preguntarse si en un

asunto como éste, el Jurado puede llegar a realizar sus funciones con la imparcialidad que se

le requiere para emitir un veredicto de culpabilidad o inculpabilidad. No debe olvidarse

además que sólo deben juzgarse los hechos constitutivos de delito, dejando a un lado

aspectos que queden fuera, como son los personales; aspectos a los que, por otro lado, no se

dejó de hacer referencia durante el tiempo que duró el proceso. En tal sentido, los

integrantes del Jurado debieron hacer un gran esfuerzo por abstraerse de las informaciones

difundidas por los medios de comunicación.

Es por estas razones que considero que la fórmula del Tribunal del Jurado no tendría

que tener cabida en la resolución de casos caracterizados por su relevancia social, en los que

sin duda es difícil ser imparcial. Sin embargo, por el momento, la LOTJ no admite la

posibilidad de que el acusado pueda optar por ser juzgado por uno u otro tribunal, por lo que

siempre que el delito sea competencia del Tribunal del Jurado, el enjuiciamiento debe

hacerse a través de éste. Aunque considera la ley que estos delitos “carecen de complejidad”,

en mi opinión si la tienen para personas legas en la materia.


61

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Valorando todas las hipótesis que se han desarrollado a lo largo de la

exposición en el apartado penal del trabajo, son múltiples las opciones sobre las que pudo

entrar a discernir el Jurado:

Considerando que concurrió la circunstancia de alevosía en la conducta de José

Bretón, por aprovecharse de la particular situación de indefensión de los niños, caracterizada

por la edad y por la situación de adormecimiento que éste les había provocado, es inevitable

no calificar la conducta como asesinato. Pero si además considerásemos que hubo

ensañamiento en la actividad criminal de José Bretón que, bajo mi punto de vista, no queda

claro que no concurriese esta circunstancia atendiendo al relato fáctico de los hechos que el

Jurado da como ciertos por no probar si los niños estaban vivos o no antes de ser arrojados a

la hoguera, estaríamos ante un supuesto de asesinato agravado.

Ha sido valorado también, el hecho de que pudiera no concurrir ninguna de las

circunstancias que el art. 139 CP menciona. Admitiéndose la hipótesis de que José Bretón

suministró los fármacos a los niños con el ánimo de asustar a la madre, debe tenerse en

cuenta que el simple hecho de haberlos expuesto voluntariamente a un riesgo de muerte

comporta dolo homicida, pero se ha tenido en consideración también que no existiera dolo

en el homicidio, contemplando la posibilidad de que se tratase en realidad de un homicidio

por imprudencia, y es que si no se puede probar cómo murieron los niños, cabría la

posibilidad de que éstos hubieran muerto accidentalmente, motivo por el cuál hablaríamos

de dos homicidios imprudentes y no de dos asesinatos. Es por tanto que, analizadas todas las

alternativas, la consecuencia penal de cada una de ellas podía haber sido muy diferente.

Pero en definitiva, considero que se aplicó de manera correcta la circunstancia de la

alevosía, por encontrarse presente en la conducta de José Bretón, aprovechándose de la

situación de desvalimiento que concurría en los niños; difiriendo en todo caso en la forma en

como fueron relatados los hechos probados por parte del Tribunal del Jurado, que dan lugar

a múltiples interpretaciones y no concretan de manera concluyente algunos de los puntos

clave para sustanciar la condena.

SEGUNDA.- Cuando un hecho delictivo constituye dos o más delitos, nos situamos ante

la figura del concurso ideal, posicionándonos ante el concurso real cuando varios hechos de

un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. Fue aplicado al caso de manera correcta la


62

figura del concurso real, de modo que la acción de colocar en la hoguera, de manera

individual, a cada uno de los niños, equivale a dos acciones criminales diferentes —varias

acciones dan lugar a varios delitos, castigados de forma independiente—, y no solo a una

acción criminal con dos víctimas, con la consecuencia jurídica que ello conlleva, siendo

condenado José Bretón por dos delitos de asesinato diferentes.

TERCERA.- El uso de la prueba pericial científica fue determinante para la resolución

de este caso. Tras el descarte preliminar de la principal prueba de cargo contra José Bretón,

la aportación a la causa de un nuevo informe pericial de parte fue de valiosa importancia

para la investigación, finalizando así la actividad instructora y ocasionando una

modificación sustancial en los delitos inicialmente imputados al acusado. Ello implicó la

transformación del procedimiento sumario a un procedimiento sustanciado ante el Tribunal

del Jurado.

Esto pone de manifiesto que el uso de la prueba pericial juega un factor definitivo en

la resolución satisfactoria de determinados casos, aportando máximas de la experiencia que

el juez no posee, que ayudada de los adelantos técnicos y científicos son en ocasiones

necesarios para resolver determinados crímenes. Es cierto también que en su desarrollo está

presente el componente humano y que irremediablemente se encuentra sujeto a probabilidad

de error ya que el dictamen pericial es una declaración de ciencia, pero no de verdad.

CUARTA.- Las labores investigadoras deben ser desarrolladas con el máximo rigor

posible, con el objetivo último de que siempre prime la verdad en un caso, no debiendo

sembrar ninguna duda el resultado final, ni debiendo concluir un resultado erróneo. Es por

ello que las decisiones y actuaciones policiales resultan de una relevancia extrema en la

resolución satisfactoria de un caso, pudiendo éstas condicionar positiva o negativamente el

desarrollo de una investigación.

Habida cuenta de que la eficacia de las fuentes de prueba depende de que hayan sido

conservadas de una manera debida; es decir, adoptando una serie de medidas que aseguren

su no manipulación; deben desplegarse todas las precauciones posibles para que éstas no

puedan ser alteradas y pueda cometerse un error de identificación en las mismas, como en

este caso ocurrió. Así, si el trabajo policial se hubiera realizado con la diligencia debida, el

Letrado de José Bretón no se hubiera podido excusar en estos motivos para buscar la

inculpabilidad de su defendido ni hubiera sido calificada la instrucción como “desastrosa”.


63

QUINTA.- Los errores cometidos durante la instrucción del caso fueron puestos de

manifiesto por la defensa cuestionando así la licitud de alguna de las pruebas de cargo contra

José Bretón. Una prueba puede inadmitirse por resultar ilícita, ya sea porque la fuente de

donde surge se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales, porque se ha conservado

sin guardar las garantías debidas o porque se ha pretendido incorporar al juicio sin respetar

las normas procesales que se establecen para esa fuente de prueba.

Así, para que una fuente de prueba pueda incorporarse al proceso resulta necesario que

haya sido obtenida de forma lícita, y es que de lo contrario, ésta podría ser impugnada y

acarrear la nulidad del juicio, que implicaría la celebración de uno nuevo, o incluso en este

caso dejado a José Bretón fuera de prisión.

SEXTA.- Con el objetivo de asegurar la presencia de José Bretón a efectos de prueba y

evitar la suspensión del proceso, le fueron impuestas una serie de medidas cautelares,

impidiendo hechos tales como un posible riesgo de fuga o la desaparición de pruebas

inculpatorias del acusado, evitando así que se frustrara la finalidad de la sentencia

condenatoria.

Deben cumplir estas medidas cautelares dos requisitos, que existan indicios suficientes

de que a la persona que se le exigen cometió o participó en la comisión del hecho punible y

que el presumible retraso en la celebración del juicio oral pueda, efectivamente, producir la

desaparición del presunto responsable, pretendiendo, por tanto, asegurar la sujeción del

imputado al proceso y, en su caso, la presencia ante el órgano jurisdiccional, evitando la

frustración de la celebración del juicio oral. Así las cosas, José Bretón fue detenido

judicialmente días después de la desaparición de sus hijos que, a pesar de que ésta medida

no debe superar un máximo de 72 horas, fue objeto de prórroga, ajustándose no obstante a

los límites que presenta la LECrim. Tomó la decisión el Juez, de elevar la detención a

prisión provisional mediante auto, debido a la existencia de indicios de la comisión de varios

hechos delictivos y el riesgo de fuga que podía darse, que sirvió además como adelanto de la

pena concretada con posterioridad en sentencia.

SÉPTIMA.- La tipificación penal de los hechos que se imputaban a José Bretón fue

clave para que el enjuiciamiento del acusado se produjera a través de la institución del

Tribunal del Jurado. Los delitos que inicialmente se imputaban a José Bretón, no hacían

competente al Tribunal del Jurado para el enjuiciamiento de la causa, sí en cambio los

delitos de asesinato, no admitiendo los hechos otra fórmula que no fuese a través del Jurado


64

Popular. La LOTJ no admite la posibilidad de que el acusado pueda optar entre ser juzgado

por un tribunal profesional o uno lego en derecho, pero no obsta a que considere idóneo que

se juzgara la causa de José Bretón por este tipo de tribunal, por las dificultades que presenta

mantener la imparcialidad que exige la propia ley y la complejidad que en mi opinión

representa enjuiciar tales hechos, por lo que creo que la fundamentación que se hubiera dado

por parte de un tribunal profesional no hubiera sido en los mismos terminos.


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Criminal en materia de prisión provisional.

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Tribunal Supremo:

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- STS 527/2014, 1 julio 2014 (RJ 2014\3528)

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- STSJ La Rioja 17 mayo 2012 (ARP 2012\1227)

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- SAP Álava 155/2010, 22 abril 2010 (ARP 2014\519)

- SAP Huelva 18 marzo 2011 (ARP 2011\286)

- SAP Guadalajara 62/2011, 20 junio 2011(ARP 2011\863)

- SAP Barcelona 24/2013, 7 junio 2013 (ARP 2013\1264)

- SAP Madrid 491/2013, 23 octubre 2013 (ARP 2013\1598)

- SAP Granada 414/2014, 2 julio 2014 (ARP 2014\1506)

- SAP Valencia 287/2014, 11 julio 2014 (ARP 2014\1135)

- SAP Jaén 114/2013, 6 mayo 2013 (JUR 2013\252516)

- SAP Córdoba 22 julio 2013 (JUR 2013\254623)

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Biblioteca de la Universidad de La Rioja - Cuestiones …RESUMEN: En este trabajo son analizadas las principales cuestiones jurídicas penales y procesales del Caso Bretón, cuya mediatización