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BOLETÍN JURÍDICO No. 1

ENERO 2017


TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia 3 Sentencias de la Corte Constitucional 4 Sentencia T – 381 de 2016 5 Normativa 19 Leyes 20 Ley 1822 de 2017 21 Ley 1823 de 2017 24 Conceptos 26 Definición de copagos y cuotas moderadoras 27 Liquidación de incapacidades por acuerdo de negociación sindical 29 Tiempo de respuesta incidente de desacato 32 Representante de los profesionales de la institución ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado – ESE 35 Calificación pérdida capacidad laboral 37 Ingreso recaudo por inexactitudes al FOSYGA 40


JURISPRUDENCIA


I. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.


Sentencia T 381 de 2016

Referencia: Expediente T-55073901 Acción de tutela presentada por Ana Lucia Guerrero Duran contra Salud Total E.P.S.

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Tercero Promiscuo de Piedecuesta (Santander), del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015)2 y, en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), proferido el tres (3) de diciembre del mismo año, en el proceso de tutela que inició Ana Lucia Guerrero Duran contra Salud Total E.P.S por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud. I. DEMANDA Y SOLICITUD La señora Ana Lucia Guerrero Duran3, quien actualmente tiene 44 años de edad4, interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Salud Total5 por considerar que le vulneró su derecho fundamental a la salud, al cambiarle sin previo aviso y explicación médica la marca del medicamento que le venían suministrando como tratamiento para la enfermedad catastrófica6 que padece, denominada Leucemia Mieloide Crónica. 1. Hechos que dieron lugar a la tutela:

1 Este caso fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto proferido el 13 de mayo de 2016 bajo el criterio subjetivo denominado “necesidad de proteger un derecho fundamental.” 2 Radicado 685474089003-2019-00381-00. 3 Ver folio 18 del cuaderno 1 expediente de primera instancia. A partir de esta anotación la referencia a folios será la del cuaderno 1 expediente de primera instancia salvo que se exprese lo contrario. 4 Nació el 11 de junio de 1972 en Piedecuesta, Santander, información tomada de la fotocopia de la cedula. 5 Según la información consignada en la historia clínica, para la fecha del diagnóstico, se encontraba afiliada a la dicha EPS, folios 45 y 46 del expediente de primera instancia. 6 Calificada de esta forma por la actora de conformidad con el artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994. “enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.”


1.1. La señora Ana Lucia Guerrero Duran se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud Total, en el régimen contributivo, en la ciudad de Piedecuesta (Santander)7 y en el año 2007 le fue diagnosticada Leucemia Mieloide Crónica8, motivo por el cual el médico tratante le prescribió Imatinib x 400 g9, en su presentación genérica. 1.2. La actora aseguró que la EPS le suministró el medicamento en la presentación comercial, GLIVECX 400 MG (B-mesilato de Imatinib) 10 desde el inicio del tratamiento y que de un momento a otro11, aproximadamente para la fecha en la que interpuso la tutela12, le cambiaron la presentación de este por una de sus presentaciones genéricas. 1.3. La peticionaria considera que la E.P.S a la cual está afiliada le vulnera su derecho a la salud porque: i) El uso del medicamento genérico para tratar su enfermedad puede provocarle una recaída en su salud. Aporto dos estudios médicos al respecto, uno de ellos denominado “Efectos nocivos de las versiones genéricas de imatinib utilizadas para el tratamiento de pacientes con leucemia mieloide crónica en fase crónica: serie de casos de un problema creciente que incide en la seguridad de los pacientes.”13 ii) Además adujo que no fue informada sobre los motivos del cambio de la marca del medicamento y los eventuales efectos que este podría ocasionarle en su salud. Conforme a los hechos señalados, la señora Ana Lucia Guerrero Duran solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud y en consecuencia se ordene a Salud Total E.P.S. que le suministre el medicamento GLIVEC y los tratamientos, cirugías, exámenes etc. que necesita para el tratamiento de su enfermedad, así como de abstenerse de realizar cobros por estos. Adicionalmente pidió como medida cautelar que se ordenará a la entidad accionada suminístrale el GLIVECX 400 MG (B-mesilato de Imatinib), hasta tanto se emitiera el fallo correspondiente para evitar el deterioro de su salud.14 1.4. El médico tratante insiste en que el medicamento que debe suministrársele es el Imatinib15. 2. Tramite de la acción de tutela.

7 Consta en la Historia Clínica, folios 45 y 46 del cuaderno de primera instancia. 8 Diagnostico C921- Leucemia Mieloide Crónica, como se señaló en la Historia Clínica de Ana Lucia Guerreo Duran expedida por el Centro Nacional de Oncología S.A. fecha 2015-09-2010. 9 Consta en la Historia Clínica ya mencionada y en la prescripción médica visible a folio 44. 10 Es una marca comercial del imatinib, producida por el laboratorio Novartis. 11 No señaló en el escrito una fecha precisa. 12 6 de octubre de 2015, como consta en el acto de reparto visible a folio 40 del expediente de primera instancia. 13 Folios 19 a 38 del expediente, artículo publicado en Informa Healthcare, ISSN: 1042-8194 print / 1029-2403 online. 14 Ver folio 16. 15 Ver folios 44, orden médica expedida por la hematóloga Dra. Clara Virgina Prato Pinto, en la que le recetó el 2015/05/10 Imatinib Mesilato Tab x 100 mg a la paciente Lucia Guerrero Duran.


El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta (Santander) conoció de la acción constitucional en primera instancia y mediante auto del catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015) tomo las siguientes decisiones: admitir la acción constitucional, decretar la medida cautelar solicitada, y vincular al proceso al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA16. 3. Respuesta de la entidad accionada y FOSYGA. 3.1. Salud Total E.P.S., el veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), contesto la tutela en los siguientes términos: Afirmó que, desde el diagnóstico de la enfermedad de la señora Ana lucia Guerrero Duran, siempre le ha suministrado los exámenes, medicamentos, tratamientos, ordenados por el médico tratante. Respecto a la solicitud de continuar entregándole el medicamento de tipo comercial explicó que conforme a la Resolución 5521 de 2013 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la prescripción médica siempre debe hacerse utilizando la denominación común internacional, y que excepcionalmente, en algunos casos, está prohibido el cambio del producto y fabricante del medicamento que se suministra, casos que no corresponden al presente. Señaló que el Instituto Nacional de Vigilancia, Medicamentos y Alimentos - INVIMA somete a las mismas pruebas técnicas y de calidad a los medicamentos comerciales y genéricos, por lo que, la accionada puede suministrar cualquier marca y producto que cuente con la autorización de dicha entidad. Advirtió que la acción constitucional es improcedente en lo concerniente a las pretensiones de ordenarle entregar y realizar todos los tratamientos que sean necesarios para tratar su enfermedad, por ser hechos futuros e inciertos. Por último solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones se ordene al FOSYGA pagar el 100% de las cuentas de recobro o facturas dentro de los 15 días siguientes a la presentación de éstas, porque la demora en los pagos está haciendo inviable la operación de estas entidades. 3.2. El Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, guardo silencio. 4. Decisiones de instancia. 4.1. El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta (Santander) profirió sentencia el veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en la cual amparó el derecho a la salud de la actora y ordenó a la E.P.S. accionada entregar el medicamento imatinib mesilato en su presentación original (comercial) y negó las demás pretensiones. Explicó que la actora es una persona de especial protección porque se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por la enfermedad que padece, por lo cual la acción de tutela resulta procedente.

16 ver folios 47 y 48.


Consideró que si bien el medicamento que le fue prescrito por el médico tratante es imatinib mesilato tab 400 mgrs y no el medicamento comercial Glivec, este último es el que debe entregársele debido a que este le ha sido suministrado desde el inicio del tratamiento. Respecto de la exoneración de pagos de cuotas o copagos y tratamiento integral, advirtió que no se pronunció de fondo debido a que en el expediente no obra prueba de la existencia de cobros realizados por la E.P.S. Salud Total a la señora Ana Lucia Guerrero Duran por concepto de tratamientos para su enfermedad. 4.2. La apoderada de Salud Total EPS impugnó la decisión y pidió que esta se adicionara en el sentido de facultarla para recobrar ante e al FOSYGA la totalidad del valor que deba asumir al suministrar el medicamento a la actora, fijando un plazo perentorio de 15 días para que se efectué el reembolso17. 4.3 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander) resolvió el recurso mediante sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015), en la cual revocó la providencia impugnada y negó las pretensiones de la demanda. Sustentó la decisión en el hecho que fue el médico tratante quien modificó el medicamento prescrito a la actora, por lo cual, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, no se vulneró ningún derecho. 5. Pruebas aportadas al proceso. Historia clínica de la actora emitida por el Centro Nacional de Oncología18. Prescripción médica emitida por el Centro Nacional de Oncología de fecha de 2015/09/1019, en la cual la doctora Clara Virginia Prato Pinto (hemato-oncología) le prescribió a la paciente Ana Lucia Guerrero Duran el medicamento “Imatinib Melisato Tab x 100mg”. 6. Actuación dentro del proceso de revisión. La E.P.S. Salud Total allegó memorial al proceso de revisión en el cual solicitó se confirme la decisión de segunda instancia. Aseguró que no existen estudios que demuestren que la presentación genérica del medicamento genere efectos adversos por lo cual no debe suministrar la presentación comercial20. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia

17 Folios 82 a 83, del cuaderno del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta, Santander. 18 Folios 45 a 46 del cuaderno del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta, Santander. 19 Folio 44. 20 Folios 18 a 33 del cuaderno principal.


La Sala Primera de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 199121. 2. Presentación del caso, problema jurídico y esquema de solución 2.1. En el presente caso se discute si constituye una violación al derecho a la salud la decisión de una entidad que presta servicios de salud de cambiar la marca fabricante de un medicamento que suministra a un paciente como tratamiento de una enfermedad crónica, por considerar que puede suministrarle un genérico que este avalado por el INVIMA, sin informarle dicha decisión al paciente y sin explicarle las implicaciones médicas que de este se derivan. Para responder a lo anterior, la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela - especial protección constitucional a personas diagnosticadas con cáncer, ii) principio de continuidad en salud, iii) prescripción de medicamentos genéricos y comerciales, y su suministro; y iv) solución del caso concreto. 2.2. Procedencia de la acción de tutela - especial protección constitucional a personas diagnosticadas con cáncer El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela está definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199122. Allí se establece que dicho recurso es procedente sólo si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa y (ii) cuando los otros medios resultan inidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales, y se requiera para evitar la consumación de un perjuicio irremediable23. Cuando existen otros medios de defensa judicial, la procedencia de la tutela queda sujeta al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en virtud del cual se debe analizar si existe un perjuicio irremediable, o si los recursos disponibles no son idóneos o eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de su utilidad en el caso concreto. Esto permite preservar la naturaleza de la acción en cuanto (i) se evita el desplazamiento innecesario de los mecanismos

21 Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 22 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 23 El perjuicio irremediable es un daño a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en su integridad. No siendo todo daño irreparable, el perjuicio al que aquí se alude debe ser (i) inminente; (ii) grave; (iii) requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de tutela como una medida impostergable. Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder prontamente. Es decir, un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su realización. Así pues, no se trata de una simple expectativa o hipótesis. El criterio de gravedad, por su parte, se refiere al nivel de intensidad que debe reportar el daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación que puede sufrir. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. El criterio de urgencia, por otra parte, está relacionado con las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la urgencia está directamente ligada a la inminencia. Mientras que la primera alude a la respuesta célere y concreta que se requiere, la segunda hace referencia a la prontitud del evento. La impostergabilidad de la acción de tutela, por último, ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre los elementos constitutivos del perjuicio irremediable se pueden ver las consideraciones hechas en las siguientes Sentencias: T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-440A de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-471 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre muchas otras.


ordinarios, caracterizados por ofrecer los espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales, y (ii) garantiza que la tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto. La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional establecer la funcionalidad de tales mecanismos teniendo en cuenta la situación del accionante para concluir si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado. La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de aquella acción como un medio de protección inmediata de los derechos fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término de prescripción por mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna24. Finalmente, el juez constitucional debe ser más flexible en su análisis cuando el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta25. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial

24 Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo transcurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo, debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante al ser inconstitucional pretender darle un término de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo. De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte Constitucional ha puesto de presente la existencia de dos (2) factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la tutela. Estos son (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo, en el entendido de que si bien el hecho que la originó no es reciente, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial. Sobre la caducidad de la acción de tutela, se puede ver la Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández) en la que la Sala Plena declaró la inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban la caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra providencias judiciales. Asimismo, se puede ver la Sentencia T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde se pusieron de presente los deberes del juez de tutela en relación con el principio de inmediatez a la luz de unas presuntas vías de hecho en las que supuestamente habían incurrido dos (2) autoridades judiciales en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario. Sobre el requisito de inmediatez, en general, se pueden consultar las Sentencias T-1110 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-662 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 429 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), SU-158 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre muchas otras. Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión hicieron alusión a estas situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de tutela mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base de la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de sobrevivientes y a la pensión de invalidez. 25 Ver Sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras.


positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues a menudo el actor no puede soportar las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que una persona en óptimas condiciones26. Para la Sala la acción de tutela resulta procedente en los casos en los cuales el actor es una persona diagnosticada con cáncer, por el impacto que dicha enfermedad tiene en la salud y vida, y porque la suspensión, demora en la entrega o cambio del medicamento o retraso en la orden para el tratamiento o cirugía puede suponer un deterioro irremediable e irreversible de la salud e incluso la muerte de quienes sufren enfermedades catastróficas, de ahí que exigirle agotar un trámite judicial ordinario para la reclamación podría suponer un riesgo para la vida. Esta Corporación en sentencia T-239 de 201527, analizó el caso de una persona diagnosticada con cáncer. En este caso la EPS a la que estaba afiliada no le suministró los medicamentos ni el suplemento alimenticio para tratar la enfermedad bajo el argumento de que la prestación de servicios NO POS-S corresponde a la secretaría territorial de salud. La Sala sostuvo que: “de conformidad con el artículo 13 Superior, el Estado debe proteger, de manera especial, a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en debilidad manifiesta.” y que “la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha considerado que las personas que padecen cáncer, por la complejidad y magnitud de su enfermedad, tienen una carga mayor de necesidades, lo que obliga al Estado a brindarles una protección reforzada a su derecho a la salud, que atienda a las necesidades específicas de su padecimiento28.” (Negrillas fuera de texto). Se ha sostenido entonces que la acción de tutela es procedente para realizar las reclamaciones judiciales que estén relacionadas con los tratamientos para el cáncer, porque quienes lo padecen son sujetos de especial protección por la gravedad de la enfermedad, por ser catastrófica como en el caso bajo estudio. Vistas la anteriores condiciones la Sala considera que la presente acción es procedente debido a que la señora Ana Lucia Guerrero Duran es una persona sujeto de especial protección debido a que fue diagnosticada con la enfermedad Leucemia Mieloide Crónica29.

3. Principio de continuidad en materia de salud.

26 Ver Sentencias T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-202 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. 27 M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez, S.V. Luis Ernesto Vargas Silva,” Lo que la Sentencia T-239 de 2015 resuelve en ese sentido -supeditar la entrega del medicamento a lo que sobre el particular decida la médica tratante de la agenciada- no tiene efecto distinto que el de diferir, injustificadamente, la protección constitucional que la Sala debió prodigarle a la señora Moreno una vez tuvo conocimiento de las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo.” 28 Ver sentencia T-066 de 2012 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 Ver folios 45 y 46.


El principio de continuidad tiene como objeto proteger el derecho de los usuarios a recibir el medicamento o tratamiento en las condiciones y tiempo señaladas por el médico tratante y que cualquier cambio en la prescripción médica les sea informado. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “Tal obligación se encuentra asociada con el principio de eficiencia, “previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, y que ha sido concebido por la jurisprudencia constitucional como “la disposición del sistema para conseguir la plena realización de los fines asignados al sistema de seguridad social”30. En la sentencia T-314 de 201531 se dijo: que en materia de prestación de la atención en salud, los usuarios gozan de la garantía de no interrupción del suministro del tratamiento médico iniciado. Esta es la faceta de continuidad del derecho fundamental a la salud. A propósito, en el apartado [4.4.6.4.] de la sentencia T-760 de 2008,[3] la Corte sostuvo que todos los usuarios del Sistema Público de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran (medicamentos, procedimiento o exámenes), en la cantidad ordenada por el médico tratante, con la calidad necesaria para el restablecimiento de su salud, y sin que existan interrupciones injustificadas en el suministro.” “Hay que agregar que la continuidad en la prestación de los servicios de salud no se protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y eficiencia,[4] sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima, derivado del principio de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, los ciudadanos gozan de la certeza de que su entorno no sufra modificaciones abruptas que no desarrollen un fin constitucional legítimo. En el ámbito de la salud, tal certeza se materializa en la garantía de que a los afiliados no se les interrumpirá injustificadamente su tratamiento médico.” En ese orden de ideas, la continuidad en la prestación del servicio de salud también conlleva el derecho del paciente de recibir la misma presentación del medicamento que se le está suministrando. Si bien las entidades prestadoras y promotoras de salud pueden realizar cambios en la marca, laboratorio fabricante del medicamento que suministran a un paciente diagnosticado con una enfermedad catastrófica, éstos deben estar justificados en los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad e informados al paciente o usuario. Incluso en algunos casos, el cambio de marca o laboratorio fabricante de un medicamento requiere de seguimiento médico por el impacto que puede sufrir un paciente. En efecto en la sentencia T-599 de 201532, se presentó el caso de un enfermo de VIH al cual le fue suministrado un genérico cambiándosele los medicamentos que se le suministraba para el tratamiento de la enfermedad y dicho cambio le provocó efectos secundarios tan gravosos que lo llevaron a que el paciente abandonara temporalmente el tratamiento. En la solución del caso se estableció que la promotora de salud podía realizar el cambio de la marca del medicamento cumplimiento los requisitos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad, y adicionalmente debía hacerle seguimiento médico al

30 Ver sentencia C-313 del 2014 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-599 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos), T-331 del 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos). T-067 del 2015 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-057 del 2013 (MP. Alexei Julio Estrada), y T- 899 del 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado). 31 MP. María Victoria Calle Correa. 32 M.P. Alberto Rojas Ríos


paciente y en caso de que presentará complicaciones derivadas del cambio de marca del medicamento, volver al tratamiento inicial.33 4. Prescripción de medicamentos genéricos y comerciales, y su suministro. Evolución jurisprudencial y discusión actual. Ahora bien, esta Corporación manifestó en el párrafo 6.2.1.1.6. de la sentencia T-760 de 2008 que, de conformidad con la legislación vigente para ese momento, los médicos debían realizar la prescripción de medicamentos bajo la denominación genérica, sin perjuicio que la entidad promotora de salud pueda suministrar la versión comercial.34 Posteriormente en el año 201335 el Ministerio de Salud y Protección Social nuevamente reguló el tema y señaló que “la prescripción se realizará siempre utilizando la Denominación Común Internacional, exclusivamente. Al paciente se le deberá suministrar cualquiera de los medicamentos (de marca o genéricos), autorizados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, que cumplan las condiciones descritas en este acto administrativo”, con la excepción “En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA, no deberá cambiarse el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración con el monitoreo clínico y paraclínico necesarios.” En la providencia citada anteriormente (T-760 de 2008), la Corte precisó que los médicos tratantes pueden prescribir medicamentos y de forma excepcional ordenar el suministro de una marca en especial o laboratorio conforme los siguientes criterios36:

33 Sobre el particular, ver la sentencia T-599 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos). “Una Entidad Promotora de Salud (EPS) del régimen contributivo o subsidiado vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de una persona portadora de VIH, al reemplazar el tratamiento antirretroviral en presentación comercial a uno genérico sin contar con un concepto del médico tratante que justifique el cambio bajo los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para la paciente. Incumpliendo con su deber de adoptar medidas alternas para mitigar los efectos adversos que los referidos medicamentos pudieran llegar a ocasionarle al portador debido a su ingesta, por medio de un seguimiento integral y permanente en lo que tiene que ver con prevención secundaria, cumplimiento con el tratamiento antirretroviral, estado nutricional, estado de ánimo, posibles efectos secundarios y entorno social del usuario en salud; a través de un equipo clínico interdisciplinario que brinde todas las garantías para sobre llevar esa enfermedad progresiva y degenerativa.”(negrillas fuera de texto). 34 “Recuerda la Corte que la regulación vigente sobre genéricos establece como regla general la obligación de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se prescriban bajo su denominación genérica, aun cuando el asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Indica la norma: “La utilización de las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.” (Acuerdo 228 de 2002, artículo 4°). A su vez, define la Denominación Común Internacional como el “[n]ombre recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominación Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el ámbito internacional.” y el medicamento genérico como “(…) aquel que utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio.” (Acuerdo 228 de 2002, artículo 3°). 35 Artículo 42 de la Resolución 5521 de 2013. 36 “6.2.1.1.7. La jurisprudencia de la Corte Constitucional por su parte, se ha ocupado primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el Comité Técnico Científico para autorizar o negar su suministro:”


“(i) la determinación de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente[501]”. “(ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.[502]”. Sobre la facultad de la entidad prestadora o promotora de salud de reemplazar el medicamento que suministra de la presentación comercial a una de las pretensiones genéricas, esta Corporación en la sentencia mencionada hizo alusión a lo consignado en la sentencia T-1083 de 200337, en la cual la sostuvo que: ii) Una EPS puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. (Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, art. 4°). iii) En virtud de la protección a los derechos del paciente, los cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.”38 De lo transcrito se concluye que los médicos tratantes por mandato legal (i) deben prescribir los medicamentos con su nombre genérico, y (ii) excepcionalmente pueden ordenar la entrega de un medicamento comercial o indicar el laboratorio o marca, cuando por las condiciones particulares del paciente considera que es el más eficiente para tratar la enfermedad (criterio de efectividad). Frente al criterio de eficacia, se ha señalado que este está relacionado con la idoneidad y efectos del tratamiento o medicamento en la salud del paciente por sus condiciones particulares. Esto implica la existencia de un dialogo entre el médico y el paciente que permite a los dos encontrar la mejor opción para la enfermedad a partir de las conocimientos especializados del médico39. A su vez, el criterio de comodidad tiene dos esferas, por un lado el acceso al medicamento o tratamiento para el goce efectivo del derecho, es decir la eliminación de barreras40. Para ilustrar mejor el asunto, la Sala estudio un caso41 en donde el actor entre las pretensiones solicitó que se ordenara a la E.P.S. cubrir el costo del transporte desde el lugar de habitación (una vereda) al lugar donde debía realizar el tratamiento (ciudad) debido a que no tenía los recursos para trasladarse, por lo que la movilidad se convirtió en una barrera para el acceso efectivo al derecho a la salud, motivo por el cual en la acción constitucional se amparó el derecho como quiera que

37 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 38 Posición reiterada en las sentencias T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-599 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos). 39 Ver sentencia T-599 de 2015 (MP. Alberto Rojas Ríos). 40 Ver numeral 5.1.6.2. sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 41 T-033 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm#_ftn501

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm#_ftn502


el actor demostró las dificultades para su desplazamiento y la imposibilidad de mitigarlas o solucionarlas por sí mismo o su familia42. Por el otro lado, este principio también implica que en los casos en los cuales el tratamiento o medicamento tiene efectos secundarios, una vez el paciente los conoce, sufre y se adapta a estos, no se debe someter nuevamente al traumatismo de este proceso de adaptación, al medicamento o tratamiento nuevo, sino es extremadamente necesario y previa información al paciente por parte del médico tratante. Esta obligación de las entidades que prestan servicios de salud, no solo aplica para el cambio de un medicamento de su presentación genérica o comercial, sino en general, cuando suministra un medicamento, deberá mantener dicha presentación por el tiempo que dure el tratamiento, si considera que debe realizar un cambio de la marca del laboratorio que lo produce, o presentación, deberá informarlo al paciente y justificarlo, conforme al principio de continuidad. Esta prohibición se encuentra en el parágrafo del artículo 42 de la Resolución 5521de 2012 proferida por el Ministerio de Salud, únicamente para los casos descritos en la norma43. Lo anterior no puede interpretarse en el sentido de considerar que las empresas que prestan servicios de salud puedan cambiar “el producto” o “el fabricante” de un medicamento que es suministrado en un tratamiento contra una enfermedad catastrófica, por un producto “de estrecho margen terapéutico”, sin explicación alguna al paciente, debido a que este es quien sufre los efectos del cambio. Debe precisarse que respecto de los criterios de la calidad y seguridad de los medicamentos, estos son certificados por del INVIMA, entidad que realiza los estudios técnicos previos a autorizar su comercialización y consumo44. Como se explicó anteriormente, las E.P.S. si pueden, bajo los criterios de eficacia y comodidad, basándose en las condiciones particulares del paciente (historia médica, familiar, alergias, susceptibilidades entre otras), su evolución y seguimiento, cambiar, prescribir y ordenar la entrega

42 Sentencia T-033 de 2013: “La regla general es que los costos que se originen como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar, salvo que se presente alguna de las situaciones señaladas en el artículo 2 de la Resolución No. 5261 de 1994: (i) que exista urgencia debidamente certificada, o (i) que se trate de pacientes internados que requieran atención complementaria; además, la norma deja a salvo aquellas zonas donde se paga una unidad de pago por capitación diferencial mayor, en las que todos los gastos de transporte estarán a cargo de la empresa promotora de salud respectiva. Sin embargo, con fundamento en el denominado principio de accesibilidad económica –según el cual los usuarios del sistema de salud tienen derecho a que el Estado y la sociedad, de forma solidaria, subsidien a las personas que no cuentan con los recursos económicos para solventar sus necesidades en esta materia–, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se ordena la prestación de un servicio de salud en un lugar distinto a aquél en el que reside el paciente, existen algunos eventos en los cuales son las empresas promotoras las llamadas a sufragar esos costos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello tiene lugar cuando quiera que: (i) la no prestación del servicio de transporte pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario, y (ii) siempre que ni él ni sus familiares cercanos cuenten con los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. Además, si se demuestra que el paciente “es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”, esta obligación comprenderá también la de cubrir los gastos de un acompañante. De esa manera, ha entendido la Corte, se cumple con el mandato legal que obliga a la remoción de las barreras y de los obstáculos que impiden a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad.” 43 El artículo 42 de la Resolución 5521 del 2012 establece: “En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA, no deberá cambiarse el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración con el monitoreo clínico y paraclínico necesarios.” 44 Creada en la Ley 100 de 1993 para la vigilancia de alimentos y medicamentos.


de un medicamento especificando marca, laboratorio o presentación. Así mismo, pueden ordenar el cambio del tratamiento o medicamento, con fundamento en la evolución del paciente. 4.1. Discusión actual sobre el medicamento imatinib, utilizado para el tratamiento de la leucemia45 y otros tipos de cáncer. En Colombia es el Instituto Nacional de Vigilancia, Medicamentos y Alimentos – INVIMA, la entidad encargada de someter a pruebas de calidad los medicamentos y otorgar a los laboratorios las licencias para autorizar la comercialización y consumo de estos, por lo cual todos los medicamentos sin importar si son de marca o genéricos son sometidos a las mismas pruebas. Actualmente, no solo en Colombia sino en el mundo, se discute sobre la calidad de los medicamentos genéricos y su comparación de calidad con aquellos comerciales o de marcas, al igual que la diferencias de precios entre unos y otros. Frente el imatinib la discusión ha sido mayor, al punto que en varios países, entre ellos la India, le han negado la patente al laboratorio que produce el medicamento comercial permitiendo que laboratorios fabricantes de medicamentos genéricos puedan ofrecer el medicamento en presentación genérica a un menor precio. En el año 2003, la Superintendente de Industria y Comercio le negó la patente del Imatinib a laboratorio Novartis mediante las Resoluciones núm. 04164 de 25 de febrero de 2003 y 16268 de 16 de junio de 2003 y posteriormente en el 2012 la misma entidad se la otorgó, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 9 de febrero de 201246. En el último episodio de la discusión entre el gobierno nacional y el laboratorio Novartis que produce el medicamento en cuestión en su presentación comercial, el Ministerio de Salud mediante Resolución 2475 de 2016 declaró lo siguiente: “Artículo 1. Declarar la existencia de razones de interés público frente al medicamento imatinib, conforme al Capítulo 24 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio Industria y Turismo.” Actualmente el laboratorio Novartis es el titular de la patente del imatinib y el precio será sometido a control por parte la comisión de regulación de precios del Ministerio de Salud y Protección Social. 5. Resolución del caso. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a la actora Ana Lucia Guerrero Duran en el año 2007 le fue diagnosticada una leucemia mieloide crónica y el médico tratante le prescribió el medicamento

45 https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/druginfo/meds/a606018-es.html 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera ponente: María Elizabeth García González Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación numero: 11001-03-24-000-2003-00508-01. En la cual se declaró la nulidad de las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante las cuales le negó al laboratorio de Novartis la patente sobre el Imabtinib y le ordenó a dicha entidad otorgar la patente.


en su denominación genérica47 imatinib, pero la E.P.S. (Salud Total) al momento de suministrar el medicamento le entregó su versión comercial Glivec. Posteriormente la E.P.S., consideró que era factible suministrarle a la actora cualquier presentación del imatinib que esté avalada por el INVIMA48, le cambió la presentación del medicamento, sin darle una explicación. En efecto según la jurisprudencia la E.P.S. puede cambiar la presentación del medicamento que suministra a una usuaria, cuando el médico tratante, por las condiciones particulares del paciente, considera que puede o debe hacerlo (criterios de eficacia y comodidad) y que este cuenta con las licencias del INVIMA (criterio de calidad y seguridad), decisión que debe comunicarle a la paciente. Sin embargo, en este asunto el cambio en la presentación y marca del medicamento habitual, por uno genérico, realizado por Salud Total E.P.S. vulneró el derecho a la salud de la señora Ana Lucia Guerrero Durán porque no se le informaron los motivos del remplazo y tampoco pudo justificarse con base en razones técnicas, fundamentadas en criterios científicos o de especialistas que pudieran explicar razonablemente el por qué se desatendió la prescripción médica. Respecto de las demás pretensiones de ordenar a la entidad de no realizarle a la actora cobros o exigirles pagos o copagos para acceder a los tratamientos y prestarles todos los tratamientos necesarios para combatir la enfermedad, como los señalaron los jueces de instancias, no existe prueba de que así haya sucedido, por lo tanto, no se presenta ninguna vulneración al derecho a la salud por este asunto. En todo caso, en gracia de discusión se reitera lo señalado en la sentencia T-760 de 200849 donde se estableció la prohibición a las empresas promotoras de salud de realizar cobros para acceder al tratamiento de quienes sufren de enfermedades catastróficas, como es el caso. Frente a la solicitud del Salud Total de ordenarle al FOSYGA el pago de las facturas y reembolsos por los costos que se generen en la entrega del medicamento imatinib en su prestación comercial dentro los 15 días siguientes a la entrega de la factura, ésta no se atenderá por cuanto consultado en la lista de los medicamentos incluidos en el POS contributivo se constata que el que nos ocupa está dentro de la lista50. En consecuencia, se revocará la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), del tres (3) de diciembre del dos mil quince (2015) y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado

47 Conforme a lo señalado en la historia clínica y en la prescripción médica allegada al expediente de primera instancia, folios 44 a 46. 48 La actora no especificó cual marca o laboratorio fue el que le entregaron en cambio del GLIVEC, actualmente hay 10 laboratorios productores del medicamento. Análisis De Mercado Del Imatinib En Colombia Y Proyección De Impacto Presupuestal De La Declaratoria De Razones De Interés Público. Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud. Octubre de 2015. el informe El mercado de imatinib - tableta está compuesto por 13 titulares de registro sanitario, 19 marcas comerciales y 124 presentaciones comerciales (CUM) registradas en el INVIMA a febrero de 2015. Sin embargo, para el año 2014, solamente 10 de esos 13 titulares reportaron ventas al SISMED. 49 “(vii) Protección a las enfermedades catastróficas y de alto costo. El acceso a los servicios de salud oportunos es especialmente garantizado cuando se trata de una persona con una enfermedad catastrófica o de alto costo; no se les puede dejar de atender ‘bajo ningún pretexto’, ni pueden cobrársele copagos.” 50 l01xe01 imatinib imatinib 100mg tabletas con o sin recubrimiento que no modifiquen la liberación del fármaco, cápsula cubierto para el tratamiento de la leucemia mieloide crónica (ph+) l01xe01 imatinib imatinib 400mg tabletas con o sin recubrimiento que no modifiquen la liberación del fármaco, cápsula cubierto para el tratamiento de la leucemia.


Tercero Promiscuo de Piedecuesta (Santander), del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en la cual se ordenó a Salud Total E.P.S. suministrar el medicamento que le fue ordenado por el médico tratante en su presentación original o comercial. Conclusión. Conforme a lo señalado en la parte considerativa de la sentencia, la Sala sostuvo que cuando un médico tratante le prescribe a un paciente el medicamento para un tratamiento de una enfermedad catastrófica en su “Denominación Común Internacional”, la E.P.S. tiene la obligación de suministrarle la misma marca y laboratorio fabricante del medicamento durante el tratamiento, salvo que el médico tratante cambie tal medicamento o autorice la variación. En el caso que la E.P.S. vaya a realizar un cambio en el medicamento, debe informar al médico, explicarle la causa del cambio (la cual debe soportarse en los criterios de calidad, seguridad, eficiencia y comodidad) y las posibles consecuencias que puede tener en la salud. Éste debe autorizarlo. Además, el paciente tiene derecho a conocer el medicamento que le suministran y sus efectos, a que este le sea suministrado en la misma presentación durante el tratamiento porque los medicamentos utilizados para tratar enfermedades catastróficas suelen tener efectos secundarios “fuertes”, como en el caso de imatinib51, por lo cual, una vez el paciente se ha adaptado al tratamiento, tiene derecho a que no se lo modifique sin autorización de su médico. III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,

RESUELVE: Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), proferido el tres (3) de diciembre del dos mil quince (2015) y en su lugar CONFIRMAR la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Piedecuesta (Santander), del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en la cual se ordenó a Salud Total E.P.S. suministrar el medicamento que le fue ordenado por el médico tratante en su presentación original. Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

51 https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/druginfo/meds/a606018-es.html.


II. NORMATIVA


III. LEYES


Ley 1822 de 2017

“Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras

disposiciones”

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

Artículo 1. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por

lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica,

se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas


a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.

6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha

probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma. Parágrafo 2.El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 3. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo. El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla.


Artículo 2 El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:

Artículo 239. Prohibición de despido.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin

autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la

semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

Artículo 3. Vigencias y derogatorias.La presente ley rige a partir de su sanción y publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias.


Ley 1823 de 2017

Por medio de la cual se adopta la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas territoriales y empresas privadas y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

Artículo 1. Objeto y alcance. La presente ley tiene por objeto adoptar la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en entidades públicas y empresas privadas de conformidad con el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.

Parágrafo. El uso de estas salas no eximen al empleador de reconocer y garantizar el disfrute de la hora de lactancia, la madre lactante podrá hacer uso de la misma o desplazarse a su lugar de residencia, o ejercerlo en su lugar de trabajo, en ejercicio del derecho que le asiste en virtud del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.

Artículo 2. Entidades públicas y privadas. Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en periodo de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.

Las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre. Parágrafo. Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas.

Artículo 3. El Ministerio de Salud y Protección Social será el encargado de vigilar y controlar la implementación y funcionamiento de las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral en las entidades públicas y privadas. En un plazo no mayor a seis (6) meses, a partir de la promulgación de la presente ley, establecerá los parámetros técnicos para la operación de las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral, las especificaciones técnicas de higiene, salubridad y dotación mínima que deben tener. Asimismo reglamentará la creación en conjunta de estas salas por parte de las entidades públicas y privadas.


Artículo 4. El Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal, en uso de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, promoverá campañas y brindará capacitación para incentivar la lactancia materna en las trabajadoras de las entidades públicas y privadas.

Artículo 5. Las entidades privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos (2) años para realizar las adecuaciones físicas necesarias, en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contarán con 5 años para para realizar las adecuaciones físicas necesarias para cumplir con esta ley.

Artículo 6. El Ministerio de Hacienda determinará los beneficiarios, alivios o incentivos tributarios para las empresas privadas que adopten las Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral.

Artículo 7. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.


IV. CONCEPTOS


Bogotá D.C.

URGENTE

Asunto: Definición de copagos y cuotas moderadoras Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con el tema de los copagos y las cuotas moderadoras, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Sobre el particular, es importante traer a colación lo preceptuado en el Acuerdo 260 de 2004, “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, emitido por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS, toda vez, que este acto administrativo resuelve de forma muy precisa las inquietudes formuladas en los numerales 1 al 4 de su consulta, por tal razón y como repuesta a las mismas se remite copia del citado acuerdo. Ahora bien, en cuanto al interrogante número 5 de su escrito, acerca de: “¿El copago corresponde a un valor económico pagado por el afiliado al Sistema General de Salud por no estar incluido dentro de lo cubierto por el POS?”, en este punto es pertinente indicar que, en primer lugar el sustento legal del copago se encuentra contemplado en el artículo 18752 de la Ley 100 de 199353, el cual, es desarrollado en el Acuerdo 260 de 2004; es así, que observando lo previsto en los artículos 1 y 2 de este acuerdo, se puede vislumbrar que la razón de ser tanto de la cuota moderadora como del copago, están definidas en los siguientes términos: “(…)

Artículo 1º. Cuotas moderadoras. Las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS. Artículo 2º. Copagos. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. (…)”

52 ARTICULO. 187.-De los pagos moderadores. Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-542 de 1998. Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud. 53 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.


Por último, vale la pena hacer alusión a lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional, en algunos apartes de la Sentencia T-148 de 2016, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en trámite de revisión los expedientes T-5.224.577 y T-5.232.030, acumulados entre sí, por presentar unidad en la materia y por la presunta vulneración del derecho a la salud. “(…)

6.2. De este modo, ha dicho la Corte, que el citado acuerdo, por un lado, con el establecimiento de las cuotas moderadoras, atiende el propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con los copagos aplicables a los beneficiarios, pretende que una vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su financiación. En el mencionado acuerdo se regulan los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. Se establecen los principios que deben respetarse para la aplicación de los mismos. Así, de conformidad con el Artículo 5º del acuerdo, para ese efecto deben respetarse los siguientes principios básicos:

“(…)

3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo. (…)”

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201554.

54 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE

Asunto: Liquidación de incapacidades por acuerdo de negociación sindical Radicado No 201742300090422 Respetada señora: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual en virtud de un acuerdo de negociación sindical con Sintragobernaciones Regional Valle del Cauca – INFIVALLE, donde se estableció entre otras que: “(…) INFIVALLE pagará a sus empleados el 100% de su salario cuando sea objeto de una incapacidad por parte la respectiva entidad prestadora de servicios de salud (…)”, consulta a este Ministerio si el porcentaje adicional que no pagará la EPS o ARL conforme a lo establecido en la ley y que asumiría su entidad, en algún momento para un ente de control puede llegar a ser un detrimento patrimonial. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, se hace necesario remitirnos a la previsión de orden constitucional contenida en el artículo 121, donde se fijan límites a las competencias de los funcionarios públicos, así:

“Articulo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró:

“5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121).

5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor público- toman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de Derecho se concreta para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas y visto el límite a las competencias que impone la Constitución a las autoridades del Estado, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de


201155, modificado por los Decretos 2562 de 201256 y 1432 de 201657, este Ministerio tiene como objeto formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política en materia de salud y protección social, sin que en dichas normas ni en ninguna otra se nos haya otorgado la facultad de pronunciarnos frente a la legalidad o procedencia de los acuerdos que se pacten en virtud de las negociaciones sindicales entre las diferentes entidades y sus trabajadores. Hecha la precisión anterior y en lo atinente al reconocimiento económico derivado de las incapacidades por enfermedad general y/o enfermedad laboral, en el Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI, se tiene lo siguiente: Para el pago de incapacidades por contingencias de origen común en el caso de los servidores públicos, el artículo 9 del Decreto 1848 de 196958, dispuso que el reconocimiento es hasta por el termino de 180 días, las que se liquidarán y pagarán con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, esto es el 66%, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del aludido salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongara hasta por ciento ochenta (180) días. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 776 de 200259, modificada por la Ley 1562 de 201260 , frente al pago de las incapacidades de origen laboral, establece lo siguiente:

“Artículo 3o. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. (Negrilla fuera de texto) (…)”

De lo anterior se concluye, que las Entidades Promotoras de Salud – EPS, así como, las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL, se encuentran obligadas a pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades ya sea por enfermedad de origen común o laboral, conforme a lo establecido por la norma, sin que estas puedan reconocer dichas prestaciones sobre montos superiores a los ya reseñados.

55 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

56 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones

5757 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social

58 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.

59 Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales

60 Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1567#0


De otra parte, vale la pena resaltar que es la Contraloría General de la República, en el marco de lo previsto en los artículos 26761 de la Constitución Política y 4 de la Ley 42 de 199362, la entidad que tiene a su cargo vigilar la gestión fiscal de la administración pública, por lo que será esta la facultada para determinar si existe o no detrimento patrimonial en el caso planteado en su comunicación, conforme al trámite previsto en la Ley 610 de 200063, modificada por la Ley 1474 de 201164. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201565.

61 Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

62 Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

63 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías

64 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.



Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Tiempo de respuesta incidente de desacato

Respuesta radicado No 201742300016562 Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 367 de 2014, donde se declara: “EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política” (negrilla fuera de texto), esto es, que en ningún caso podrán transcurrir más de diez días, solicita a este Ministerio, que tome diferentes medidas para garantizar el cumplimiento por parte de los jueces de la república y de las diferentes Entidades Promotoras de Salud –EPS, de lo allí dispuesto. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, nos remitiremos a la previsión de orden constitucional contenida en el artículo 121, donde se fijan límites a las competencias de los funcionarios públicos, así:

“Articulo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró:

“5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121).

5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor público- toman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de Derecho se concreta para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas y visto el límite a las competencias que impone la Constitución a las autoridades del Estado, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de


201166, modificado por los Decretos 2562 de 201267 y 1432 de 201668, este Ministerio tiene como objeto formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política en materia de salud y protección social, sin que en dichas normas ni en ninguna otra se nos haya otorgado la facultad de aplicar medidas o correctivos para exhortar a los jueces de la república o las EPS, al cumplimiento de los fallos judiciales. Hecha la precisión anterior y frente a la obligatoriedad de las sentencias judiciales, vale la pena traer a colación lo señalado por la corte Constitucional en Sentencia C – 461 de 2013, donde se discutió la constitucionalidad del artículo 1769 del Código Civil Colombiano, el cual fue declarado exequible70, bajo los siguientes argumentos:

“(…) 6. Sobre las sentencias cuyos efectos se extienden más allá de las partes (…) Las más importantes sentencias de este tipo son aquellas que dicta este tribunal para decidir asuntos de constitucionalidad, esto es, las mismas que los actores denominan sentencias tipo C, bien sea como resultado de una acción ciudadana, bien al término de un trámite de control automático. En todos estos casos, la propia naturaleza de los temas trae como consecuencia que el fallo respectivo tenga efectos erga omnes, es decir frente a todas las personas. Concretamente son universalmente oponibles los efectos de la cosa juzgada constitucional de que trata el artículo 243 del texto superior, en cuanto todas las personas deben observar la decisión de exequibilidad o inexequibilidad adoptada por esta Corte, tanto si les favorece como si les perjudica. (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, norma con fuerza de ley aplicable a los procesos y actuaciones que se surten ante esta corporación ratifica este entendimiento al ordenar que “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares” (negrillas fuera del texto original)

En este orden de ideas y como bien lo ha precisado la Corte Constitucional, sus sentencias son de obligatorio cumplimiento, por lo que las autoridades públicas y los particulares no pueden desconocer el término que la sentencia C - 367 de 2014, ha otorgado al incidente de desacato en su parte resolutiva.

66 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

67 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones

6868 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social 69 Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria. 70 “Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados el artículo 17 del Código Civil, bajo el entendido de que no impide la existencia

de efectos erga omnes y extensivos en las sentencias que deciden las acciones constitucionales”.


No obstante lo anterior y en lo que respecta al actuar de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo son las EPS, debe precisarse que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control, en el marco de lo previsto en los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 201171 y del Decreto 2462 de 201372, entidad que de ser el caso, tomará las medidas a que haya lugar. Finalmente y conforme se señaló líneas atrás, este Ministerio no cuenta con la competencia para llevar a cabo las diferentes acciones a las que alude en su escrito, razón por la que teniendo en cuenta la importancia de su requerimiento, le informamos que el mismo será remitido a la Corte Constitucional, con el fin de que dicho ente colegiado le dé el trámite que considere permitente, en el ámbito de sus competencias.

71 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones 72 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud


Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Respuesta radicado 201642302551622 – Representante de los profesionales de

la institución ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado - ESE Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta sobre: “… pertinencia de que medico (nombrado en la planta de personal con funciones de médico por medio tiempo) y ahora en funciones de apoyo médico con tareas administrativas en la subgerencia científica, continúe siendo representante de profesionales misionales ante la junta directiva de Red Salud Armenia ESE.”. Al respecto, esta Dirección señala lo siguiente: En primer lugar, es preciso remitirse lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1438 de 201173, el cual reglamenta la conformación de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado - ESE del primer nivel de atención, disposición que establece en su numeral 70.4, lo concerniente a los representantes de los empleados públicos ante la junta en mención, así:

“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

(…)

70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.

Parágrafo 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.

(…)” (Subrayado fuera de texto)

73 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".


Ahora bien, teniendo en cuenta que su consulta va dirigida a establecer si el profesional que actualmente desempeña la representación de los empleados públicos del área asistencial, ante la junta directiva de la ESE Red Salud Armenia, puede seguir en cumplimiento de tal representación, pues, hoy por hoy, este funcionario desarrolla actividades de apoyo médico con tareas administrativas en la subgerencia científica; debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.7.7 del Decreto 780 de 201674, el cual señala que para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del mencionado decreto. Conforme la remisión anterior, el artículo 2.5.3.8.4.2.4, definen lo siguiente:

“Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…) 3. Los Representantes del sector científico de la Salud deben: a) Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)”

Así las cosas, esta Dirección considera que a la luz de los requisitos antes trascritos y de acuerdo con los detalles esgrimidos en su comunicación, el profesional objeto de esta consulta se encuentra habilitado para seguir desempeñando la representación de los profesionales de los empleados públicos área asistencial, si se tiene en cuenta que una de las exigencias para ocupar el cargo es ser profesional de la salud, como lo sería la persona señala en el caso planteado, poseedora de un título Médico. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201575.

74 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social



Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado en este Ministerio: 201742300125592 Calificación pérdida capacidad laboral Respetado señor: Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, a través de la cual aportando copia de su historia clínica, solicita a esta entidad ordene a quien corresponda se le califique la pérdida de la capacidad laboral, ante lo cual nos permitimos manifestar: En primer lugar, debe indicarse que conforme con lo dispuesto por el Decreto Ley 4107 de 201176 modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201277, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido la competencia para ordenar a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud el cumplimiento de las funciones asignadas por el legislador en la normativa vigente. Efectuada la anterior precisión, en relación con la calificación de la pérdida de capacidad laboral, puede señalarse que la misma permite establecer el porcentaje de afectación del “Conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten desempeñarse en un trabajo.”78, así como de la: “Calidad de ejecución de una persona para llevar a cabo actividades de la vida cotidiana y ocupaciones. Depende de las habilidades motoras, procesamiento, comunicación e interacción, según las etapas del ciclo vital.”79 En este orden de ideas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la calificación del origen y determinación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, y del estado de invalidez, corresponde a las Entidades de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 201280, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, en los siguientes términos:

“ARTICULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el

76 “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector

Administrativo de Salud y Protección Social.” 77 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras

disposiciones.” 78 Artículo 3. Decreto 1507 de 2014. “ Por la cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad

Laboral y Ocupacional.

79 Ibídem

80 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública


manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida


de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen. (Inciso adicionado por el artículo 18 de la Ley 1562 de 201281) A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contener los criterios técnico-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como

consecuencia de una enfermedad o accidente” (Resaltado fuera de texto)

Conforme se desprende del contenido de la disposición en cita, antes de que el afiliado cumpla el día ciento veinte (120) de incapacidad, la EPS deberá emitir el concepto de rehabilitación (favorable o no) y enviarlo antes del día 150 de la incapacidad, a la Administradora de Fondo de Pensiones – AFP correspondiente, a fin de que esta inicie el trámite de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Ahora bien, en caso de que la Entidad Promotora de Salud – EPS no expida el concepto favorable de rehabilitación, durante dicho término, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Cuando se emitida un concepto favorable de rehabilitación, la AFP prorrogará dicho trámite, hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad reconocidos por la EPS, y durante dicho lapso con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Corolario de lo anterior se indica al peticionario, que constituye un deber a cargo de la Entidad Promotora de Salud – EPS a la cual se encuentre afiliado, emitir a más tardar al día 120 de transcurrida la incapacidad, el concepto de rehabilitación y remitirlo antes del día 150 a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado, para que ésta última inicie el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Adicionalmente y como señala de manera expresa la norma transcrita, si la EPS no cumple con los términos antes indicados, se encontrará obligada a pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. El anterior concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201582.

81 Por el cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

82 Por medio de la cual de regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Radicado este Ministerio 201642301262192. Ingreso recaudo por inexactitudes al FOSYGA

Respetados doctores: De manera atenta damos trámite a su comunicación, a través de la cual consulta respecto de la posibilidad de direccionar al FOSYGA los aportes que por concepto de inexactitudes al Sistema General de Seguridad Social en Salud determine la UGPP, teniendo en cuenta, indica en su escrito, que para los períodos fiscalizados por dicha entidad, tales aportes ya habrían sido compensados a las EPS. Al respecto, debe indicarse que consultada la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio, mediante Memorando 201733200001123 señaló:

“El numeral 2.1.1.2.2 Campo 8. Tipo de planilla, de la Resolución 2388 de 2016, en su sección Planilla de uso UGPP para pago por terceros, precisa:

“U. Planilla de Uso UGPP para pago por terceros: Es utilizada únicamente por la Unidad Especial de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) para efectuar aportes derivados de omisiones, inexactitudes o mora en el pago de uno o varios componentes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales a nombre de un tercero, que en este caso es el aportante deudor… (Negrilla fuera de texto) La UGPP diligenciará en el archivo tipo 1 y en el registro tipo 1 del archivo tipo 2, lo datos del aportante y en el registro tipo 2 del archivo tipo 2 los datos de los cotizantes y para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales por los cuales está aportando la UGPP. Será responsabilidad de la UGPP suministrar la información del aportante y sus cotizantes a los operadores de información y estos no realizarán validaciones de los siguientes datos suministrados en el registro tipo 2 del archivo tipo 2. Campo Descripción 5 Tipo de cotizante 36 Número de días cotizados al Sistema General de Pensión (…) Las administradoras reemplazarán el valor del Ingreso Base de Cotización para el período reportado por la UGPP a nombre del aportante, para los cotizantes relacionados en la planilla.

En este planilla los intereses de mora los calculará el operador de información tomando el valor registrado en el campo 10 “Fecha pago Planilla Asociada a esta planilla” del registro


tipo 1 del archivo tipo 2, que corresponde a la fecha hasta la cual se podrán calcular los intereses de mora, por parte de los operadores de información”

Ahora bien, al ser un tipo de planilla especial, esta no tiene restricciones ni reglas de redondeo aplicadas en la malla validadora MAVU que impida su compensación en el sistema por parte del FOSYGA, por lo que la UGPP cuenta con este mecanismo para realizar pagos de valores inexactos en sus liquidaciones.”

En este orden de ideas, y conforme lo determina la Resolución 2388 de 2016, a través de la cual se unifican las reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales", la UGPP mediante el empleo de la Planilla U podrá direccionar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de omisiones, inexactitudes o mora, planilla que permite al FOSYGA realizar el proceso de compensación. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201583.

83Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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