BOLETIN JURIDICO No. 9 2014 - Ministerio de Salud y ... · Cra. 13 No. 32-76 Bogotá D.C PBX: ... General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras ... la Observación general

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BOLETIN JURIDICO No. 9

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TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia 3 Sentencias de la Corte Constitucional 4 Sentencia C – 791 de 2912 5 Normativa 27 Decretos 28 Decreto 1033 de 2014 29 Decreto 1047 de 2014 36 Decreto 1164 de 2014 45 Resoluciones 48 Resolución 2290 de 2014 49 Resolución 2082 de 2014 53 Circulares 64 Circular 825151 2014 65 Conceptos Jurídicos 67 Aportes en salud cuando el pensionado reside en el exterior 68 Jurisdicción Coactiva por parte de las ESE 71 Atención en salud sólo por medicina prepagada 78 Licencia de maternidad frente a contratos de prestación de servicios 81 Concordancia de los estatutos de una ESE con leyes y decretos 84 Obligatoriedad en la expedición de carné de afiliación 88 Presencia de padres y acudientes en la atención médica de un menor 91 Derecho del usuario a escoger su médico tratante 94 Aportes en salud de un contratista que labora también como dependiente 98 Período y reelección del representante de las alianzas y asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado ESE 102 Aclaración del término año gravable 107 Exigencia de copia del documento de identidad para que el usuario de la historia clínica acceda a la entrega de copia de la misma 110 Días a reconocer por concepto de Licencia de Paternidad 113 Protección laboral y cobertura de servicios de salud 116 Atención en salud a un afiliado de un régimen de excepción 119

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JURISPRUDENCIA

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I. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

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1. Sentencia C – 791 de 2012

Referencia: expediente D-8483 Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Actor: Jaime León Gañán Ruiz. Magistrado Ponente:

1.1. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES:

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Jaime León Gañán Ruiz solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1438 de 2011.

Mediante auto de once (11) de abril de 2011 el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en la misma providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación y decidió comunicar la iniciación de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministro de la Protección Social, al Ministro del Interior y de Justicia, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronunciaran indicando las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado. En la misma providencia invitó al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, a las facultades de derecho de la Universidad ICESI, de la Universidad Nacional, de la Universidad del Rosario; a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, al Colegio Médico Colombiano y a la Defensoría del Pueblo para que, de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación para que emitiera el concepto correspondiente.

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Página 6 Dentro del término de fijación en lista fueron allegados al expediente los escritos de intervención presentados por los ciudadanos: (1) Sergio Robledo Riaga; (2) Nohora Maritza Riaga de Robledo; (3) Orlando Loaiza Ramírez; (4) Esteban Zárate Durier; (5) Luis Fernando Muñoz Ramírez; (6) Aylardo Gonzáles Gálvez; (7) Lenny María Patiño Gallego; (8) Álvaro Jiménez Millán, Julián Álvarez Ruiz y Adriana Cortés García; (9) Juan Manuel Charry Urueña; (10) Juan Guillermo Sánchez Gallego, Emma Macana; (11) los ciudadanos de la Organización Voz y Voto por tus derechos. Vencido el término de fijación en lista fueron presentados los escritos presentados por los ciudadanos: (1) Juan Manuel Díaz Granados Ortiz; (2) María Emilse Gómez; (3) Josefina Valencia; (4) Ever Funieles; (5) Luz Dary Aristizabal; (6) Luis Carlos Naranjo; (7) José Fernando Vélez Londoño; (8) Victoria Uribe; (9) Walter Gallego; (10) Elizabeth Moreno Ibarra; (11) Luz Elena Ibarra de Moscoso; (12) Pedro Chaverra; (13) Martín Eleazar Villa Quintero; (14) Eustagio López Garcés; (15) Fabio Henao; (16) Sara Fernández; (17) Hernando Jaramillo; (18) Elsy Godoy López; (19) Yadira Borrero; (20) Mónica Sierra; (21) Jorge Andrés Illera Cajiao, Luz Amparo Rodríguez, Diana Marcela Peñaranda, Tania Vanesa Eslava, Juan Fernando Arenas, Juan Camilo Acosta, Esperanza Morales Correa. El primero (01) de junio de dos mil once (2011) fue radicado en la Secretaria General de esta Corporación el concepto emitido por el Procurador General de la Nación.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

1. Disposición demandada.

El ciudadano demanda la totalidad de la ley 1438 de 2011 publicada en el Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011.

2. La demanda.

A juicio del actor el cuerpo normativo demandado vulnera los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.

En primer lugar hace una extensa referencia al derecho a la salud y al contexto normativo que lo desarrolla, conformado por el artículos 44 y 49 constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos especialmente el PIDESC, la Observación general 14 del Comité DESC, el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Código Iberoamericano de Seguridad Social, y otros instrumentos internacionales en la materia tales como la Declaraciones de Doha, Lisboa y Alma Ata. También hace mención de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre este derecho. Del contexto normativo enunciado concluye que la salud es un derecho humano fundamental, que además guarda estrecha relación con principios fundantes del Estado colombiano, tales como el de estado social de derecho, dignidad humana y solidaridad.

Por tratarse de un derecho fundamental, afirma el demandante, goza del régimen especial constitucionalmente previsto para esta categoría normativa, uno de cuyos componentes es la reserva de ley estatutaria para su regulación, de conformidad con los artículos 152 literal a y 153 constitucionales. Explica que además de las mayorías especiales esta modalidad legislativa supone

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Página 7 un control previo por parte de la Corte Constitucional, que debe surtirse antes de la sanción presidencial.

Hace luego referencia a que la Ley 1438 de 2011 introduce modificaciones al sistema general de seguridad social en salud. Explica que esta ley fue tramitada como ley ordinaria a pesar de la materia que trata, el derecho fundamental a la salud. Concluye por lo tanto que la ley demandada desconoce la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y 153 constitucionales y solicita por lo tanto sea declarada inexequible en su totalidad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS III. IV. 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. El asunto bajo revisión

El demandante formula cargos de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 1438 de 2011. Discurre que la ley demandada regula el derecho a la salud, el cual, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por tratados internacionales en materia de derechos humanos, es un derecho fundamental. Concluye por lo tanto que la ley demandada, al haber sido tramitada mediante el procedimiento establecido para las leyes ordinarias, desconoce la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y 153 constitucionales. La mayoría de los intervinientes respaldan este cargo y señalan con mayor precisión cuales disposiciones del cuerpo normativo acusado vulneran la reserva de ley estatutaria por afectar el núcleo esencial del derecho la salud. Adicionalmente, alegan que la Ley 1438 de 2011 es regresiva pues disminuye la garantía de este derecho al establecer principios tales como el de sostenibilidad financiera y modificar la redacción de los principios de universalidad y solidaridad contenida en la Ley 100 de 1993, por tal razón consideran que contraviene el PIDESC y otros instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Añaden que el cuerpo normativo demandado no soluciona los principales problemas relacionados con la prestación del servicio público de salud, y algunos formulan cargos específicos contra los artículos 26 y 27 de la ley en cuestión. Ahora bien, los cargos sobre vulneración del principio de progresividad y de la prohibición de regresión no serán examinados en la presente providencia porque no fueron planteados en la demanda inicial, por la misma razón tampoco serán estudiados los cargos específicos formulados contra los artículos 26 y 27 de la citada ley, ni tampoco serán abordados los

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Página 8 cuestionamientos fundados en la supuesta inconveniencia de la Ley 1428 de 2011, los cuales además resultan impertinentes. Mientras que otros participantes presentaron escritos en defensa de la ley demandada pues consideran que ésta no regula el núcleo esencial de derecho a la salud, ni desarrolla de manera sistemática e integral este derecho. Entienden que no hay una postura uniforme de la Corte Constitucional en torno a la naturaleza iusfundamental del derecho a la salud, de lo que se desprende que no se aplica la reserva de ley estatutaria en cuanto a su regulación. También opinan que existen precedentes de la Corte Constitucional en la materia, pues en la sentencia C-408 de 1994, se desestimó un cargo idéntico contra la Ley 100 de 1993 con el argumento que no se aplicaba la reserva de ley estatutaria respecto de la normativa que desarrollaba el sistema general de seguridad social en salud. Por su parte el Ministerio Público sostiene que la demanda es inepta porque las acusaciones planteadas por el actor son enteramente subjetivas y vagas pues y no se basan en un análisis del contenido de la ley demandada. Explica que el actor no identificó en el cuerpo normativo demandado cuales artículos regulaban el núcleo esencial del derecho a la salud, ni tampoco si contiene una regulación integral y sistemática de este derecho y por lo tanto el cargo formulado de vulneración de los artículos 152 y 153 constitucionales carece de los requisitos de certeza y especificidad, necesarios para que pueda adelantarse un estudio de constitucionalidad de la Ley 1438 de 2011. Agrega que si el actor hubiese hecho este ejercicio interpretativo habría constatado que la Ley 1438 de 2011 no vulnera la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, porque se limita a regular ciertos aspectos del sistema general de seguridad social en salud y no la salud como un derecho fundamental. Planteado en los anteriores términos el debate constitucional corresponde a esta Corporación: (i) analizar la aptitud de la demanda con el propósito de determinar si hay lugar a un pronunciamiento de fondo, (ii) hacer referencia a la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, (iii) exponer brevemente el carácter polivalente de la salud en el ordenamiento constitucional colombiano, (v) examinar el cargo formulado por el demandante. 3. La aptitud de la demanda presentada.

Si bien cuando estudia una demanda para considerar su admisión el Magistrado Sustanciador verifica que ésta reúna los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-, el haber sorteado con éxito ese primer examen no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.

Respecto de la demanda que dio lugar al presente proceso el Procurador General de la Nación señala que el cargo formulado por el actor, relacionado con la supuesta vulneración del principio

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Página 9 de reserva de ley estatutaria en la regulación del derecho fundamental a la salud, carece de certeza y especificidad porque el demandante no identifica las disposiciones de la Ley 1438 de 2011 que regulan el núcleo esencial del derecho a la salud ni tampoco demuestra que dicha ley contiene una regulación completa e integral del derecho fundamental en cuestión. En esa medida, al estar formulada la acusación de manera vaga e indeterminada, respecto de un contenido normativo deducido arbitrariamente por el actor, la demanda sería inepta porque no se reunirían las condiciones mínimas para que la Corte Constitucional se pronunciara de fondo.

Para resolver esta primera cuestión es preciso recordar que esta Corporación en oportunidades precedentes ha admitido la posibilidad que se planteen dos tipos de cargos relacionados con la vulneración de la reserva de ley estatutaria. Al respecto sostuvo en la sentencia C-193 de 2005:

De las anteriores consideraciones se infiere que - a partir de los criterios generales señalados en la jurisprudencia para delimitar la distribución de competencias entre el legislador ordinario y el legislador estatutario - la Corte ha analizado dos tipos de cargos contra leyes ordinarias. El primero es el cargo global consistente en que toda la ley ordinaria ha debido ser tramitada como ley estatutaria en razón a su materialidad. En ese caso, la Corte se ha limitado a estudiar la constitucionalidad de la ley, globalmente considerada, como ocurrió en la sentencia C-646 de 2001. Es decir, cuando el cargo del demandante va dirigido contra la ley en su integridad porque a su juicio toda ella ha debido ser estatutaria, la Corte aborda el cargo desde esa perspectiva global, pero sin examinar aislada y separadamente artículos específicos de la misma. Así se evita un control oficioso de la Corte y se estudia el cargo que presentó el actor en los términos por él planteados. El segundo tipo de cargo, es el consistente en que algunos artículos de la ley ordinaria, en razón al contenido específico de cada uno de ellos, regulan materias que son de competencia del legislador estatutario. En ese caso, el demandante acusa unos artículos específicos y la Corte juzga los artículos demandados, no la ley globalmente considerada, como sucedió en la sentencia C-620 de 2001.

Del aparte anteriormente trascrito se concluye que esta Corporación ha admitido la formulación de un cargo global de vulneración de los artículos 152 y 153 constitucionales, cuando el actor plantea que una ley ordinaria ha debido ser tramitada como ley estatutaria en razón a su materialidad.

No obstante, hay una línea de sutil distinción entre estos dos tipos de cargos porque precisamente para demostrar que una ley en su conjunto vulnera la referida reserva es menester hacer referencia al contenido normativo de sus disposiciones, pues de otra manera no podría verificarse la vulneración alegada. Tal vez entonces lo que permita distinguirlos es que la acusación basada en la materialidad de la ley va dirigida a atacar la constitucionalidad de todo el cuerpo normativo, y por lo tanto debe examinarse con cuidado la materia que esta regula para establecer si sobre ella recae una reserva específica de las señaladas en el artículo 152 constitucional. Mientras que los cargos sobre algunas disposiciones en concreto versan más bien sobre estos preceptos delimitan, configuran o afectan el núcleo esencial de un derecho fundamental, lo que acarrearía su inconstitucionalidad de haber sido tramitados como ley ordinaria.

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Página En la presente ocasión la acusación que formula el demandante no hace referencia a que ciertas disposiciones de la Ley 1438 de 2011 vulneran la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, sino que afirma que todo el cuerpo normativo, por la materia que regula, la salud, debió haber sido tramitado como ley estatutaria. No le cabe entonces razón al Ministerio Público cuando solicita un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, pues la Corte Constitucional en ocasiones precedentes ha admitido este tipo de cargos y los ha examinado de fondo.

Ahora bien, de conformidad con los precedentes antes señalados, precisamente por la manera como fue planteado el cargo de vulneración de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales se abordará el estudio de la ley demandada desde una perspectiva global, sin examinar de manera aislada sus disposiciones.

Esta metodología del examen de constitucionalidad tiene importantes consecuencias desde la perspectiva de la cosa juzgada. En efecto, como se analiza un cargo global contra la Ley 1438 de 2011 y no acusaciones específicas contra algunas de sus disposiciones, no se abordará el estudio individualizado de determinados enunciados normativos contenidos por el citado cuerpo legislativo infringen la reserva de ley estatutaria, pues se examinará si la materia sobre la cual versa tiene reserva de ley estatutaria. Lo anterior significa que los efectos de la cosa juzgada se refieren solamente al cargo general estudiado y no implica un pronunciamiento de constitucionalidad sobre las distintas disposiciones contenidas en el cuerpo normativo examinado, las cuales pueden ser objeto de estudio posterior en virtud de demandas de inexequibilidad presentadas por los ciudadanos por violaciones concretas de la reserva de ley estatutaria.

Finalmente es preciso mencionar que la vulneración de reserva de ley estatutaria ha sido catalogada por la jurisprudencia de esta Corporación como un vicio de competencia y no hay un término de caducidad de la acción pública en estos casos[14].

Concluye por lo tanto esta Corporación que la demanda es apta y que por lo tanto debe examinarse la constitucionalidad de la ley acusada.

4. La reserva legal estatutaria en la jurisprudencia constitucional

El artículo 152 constitucional introdujo en nuestro ordenamiento la tipología de las leyes estatutarias, como una categoría normativa por medio de la cual se regulan ciertas materias, sujeta adicionalmente aun procedimiento de formación más exigente que el ordinario. Así, de conformidad con dicho precepto constitucional mediante leyes estatutarias el Congreso de la República habrá de regular (1) los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y recursos para su protección; (2) la administración de justicia; (3) la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (4) las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (5) los estados de excepción, y (6) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República. Las leyes estatutarias se caracterizan no sólo por su contenido material sino por el trámite en su formación. Este último resulta ser más riguroso que el consagrado para la generalidad de las leyes, debido a que para su aprobación, modificación o derogación se exige una mayoría más

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-791-11.htm#_ftn14

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Página exigente a la de leyes ordinarias -absoluta y no simple-, requieren aprobarse dentro de una sola legislatura, y deben ser objeto de revisión previa por parte de la Corte Constitucional[15].

Sobre el alcance de la reserva de ley estatutaria se ha ocupado profusamente la jurisprudencia constitucional a lo largo de estos años, y en general los diversos pronunciamientos han defendido la tesis que dicha reserva no ha de interpretarse de manera restrictiva, en el sentido que cualquier regulación que se ocupe de las materias contempladas por el artículo 152 constitucional requiera ser expedida por medio de ley estatutaria, pues dicha interpretación conduciría a un vaciamiento de las competencias de legislador ordinario y a que se produzca el fenómeno que ha sido denominado en el derecho comparado como la “congelación del rango”[16].

No obstante, los pronunciamientos de esta Corporación han distinguido en lo que concierne al grado de rigurosidad de aplicación del principio de reserva de ley estatutaria en virtud de la materia regulada, pues en ciertos asuntos tales como las funciones electorales han defendido lo que podría denominarse una reserva reforzada, mientras en los restantes tópicos enunciados por el artículo 152 constitucional ha predominado el criterio de flexibilidad en la interpretación de la reserva[17]. Tal ha sido la postura respecto de la regulación de los derechos y deberes fundamentales y de la administración de justicia, sobre las cuales versan precisamente los cargos que han de ser examinados en la presente decisión, por esta razón a continuación se hará un recuento detallado de la jurisprudencia de esta Corporación sobre este extremo.

5. La reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales

Sobre la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, desde sus primeras decisiones esta Corporación ha sostenido que no se predica de la regulación de “todo evento ligado a los derechos fundamentales”[18]. En el mismo sentido posteriormente precisó que las leyes estatutarias regulan solamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio[19].

Igualmente se ha distinguido aquellos aspectos sobre los cuales recae la reserva, al respecto se sostuvo que la ley estatutaria se refiere, en cada caso particular, a un derecho determinado y su fin es desarrollar su ámbito a partir de su núcleo esencial definido en la Constitución[20], criterio que sería ulteriormente desarrollado en el sentido que esta categoría normativa desarrolla también los contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental respectivo[21]. Esta tesis evolucionaría en el sentido que la reserva de ley estatutaria se predica de los aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos[22].

En la sentencia C-646 de 2001 la Corte Constitucional sistematizó los criterios jurisprudencialmente elaborados acerca de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, y concluyó que dicha reserva se aplica cuando: (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación toca los elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos









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Página fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular integralmente el derecho fundamental[23].

Posteriormente esta Corporación introdujo un nuevo criterio para determinar el alcance de la reserva de ley estatutaria y sostuvo que las leyes que regulen situaciones principales e importantes de los derechos fundamentales deben tramitarse como estatutarias[24].

La sentencia C-981 de 2005 trae una exposición más exhaustiva de los criterios antes referidos y los presenta de la siguiente manera: “Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a: i) normas que desarrollan y complementan los derechos ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito a partir del núcleo esencial definido en la Constitución, iv) que refieran a los contenidos más cercanos al núcleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y los principios básicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos.”

Criterios que han sido reiterados por sentencias posteriores tales como la C-756 de 2008[25], C-662 de 2009, C-182 de 2010[26] y C-398[27] del mismo año. Como las sentencias C-662 de 2009 y C-398 de 2010 se refieren de manera específica a la reserva de ley estatutaria en materia del derecho a la salud serán examinadas en un acápite posterior de la presente providencia.

En resumen, la jurisprudencia ha sostenido que los criterios determinantes para identificar si una disposición que regule derechos y deberes fundamentales debió ser tramitada como ley estatutaria son los siguientes: (i) en primer la materia regulada pues ha de tratarse de derechos y deberes de carácter fundamental, (ii) que trate sobre los elementos estructurales y los principios básicos del derecho o deber en cuestión, (iii) que se refiera los contenidos esenciales del derecho, (iv) que regule aspectos inherentes al ejercicio del derecho, (v) que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que delimiten el núcleo esencial, (v) cuando se trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental, (vi) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado (vii) que la disposición se refiera a situaciones principales e importantes de los derechos.

Cabe señalar, sin embargo, que algunos de los anteriores criterios podrían parecer contradictorios desde el punto de vista analítico. Así, por ejemplo, sostener que la reserva de ley estatutaria se predica respecto de aquellas disposiciones que consagren límites, restricciones, excepciones y prohibiciones “que afecten el núcleo esencial del derecho fundamental”, podría llevar a desconocer la doctrina del núcleo esencial de los derechos fundamentales, la cual predica la existencia de ámbito intangible de los derechos fundamentales que vincula al legislador mismo[28]. Por lo tanto cualquier regulación que afectara el núcleo esencial de un derecho fundamental sería inconstitucional, sin importar el tipo legislativo mediante el cual fue adoptada. En todo caso la jurisprudencia constitucional ya se ha ocupado de esta aparente







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Página contradicción y en ese sentido en la sentencia C-993 de 2004 se sostuvo que el núcleo esencial de los derechos fundamentales no podía ser afectado por el legislador estatutario[29].

Del mismo modo se ha sostenido de manera simultánea que la reserva de ley estatutaria se aplica cuando se trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental, y de aquellas disposiciones que aludan a la estructura general y principios reguladores de un derecho fundamental pero no a su desarrollo integral y detallado, lo que suscita dudas en cuanto al grado de detalle que ha de tener una regulación de un derecho fundamental para que respecto de ella se aplique la reserva de ley estatutaria. Finalmente otros de los criterios propuestos han de ser precisados en cada caso concreto, por ejemplo, aquél que reserva a la ley estatutaria la regulación de situaciones principales e importantes de los derechos fundamentales.

Todo lo anterior apunta la conveniencia de detenerse una vez más en la definición de los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, de manera tal que se decanten aquellos que a primera vista podrían parecer contradictorios y se avance hacia una precisión conceptual de la materia. Desde esta perspectiva, la afirmación contenida en la sentencia C-013 de 1993, a la cual ya se hizo alusión, en el sentido que “las leyes estatutarias no pueden pretender desarrollar de manera exhaustiva y casuística todos los aspectos ligados con los derechos fundamentales, pues de llegarse a tal extremo se entorpecería la labor del legislador ordinario ya que toda legislación en mayor o menor medida requiere abordar aspectos relacionados con derechos fundamentales”, constituye un punto de partida en torno al cual parece existir consenso jurisprudencial. El anterior aserto significa la aplicación flexible del principio de reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, en aras de preservar la competencia del legislador ordinario.

Otro criterio de común uso para definir el alcance de la reserva de ley estatutaria es el de núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales. Este criterio puede ser precisado en el sentido que el núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales sería intangible incluso por el legislador estatutario, pues una ley estatutaria que afectara dicho contenido esencial de un derecho sería claramente contraria a la Constitución.

Se revela también útil el criterio según el cual la reserva de ley estatutaria se predica de aquellos aspectos más cercanos al núcleo esencial del derecho, lo que en definitiva supone la imposibilidad del legislador de afectar el contenido o núcleo esencial del derecho, pero le reconoce la facultad de fijar el ámbito de conductas protegidas por los derechos fundamentales. Guarda así mismo similitud con otros dos criterios propuestos jurisprudencialmente cuales son que la reserva se aplica respecto de los elementos estructurales y los principios básicos del derecho o deber en cuestión y respecto de los aspectos inherentes al ejercicio del derecho. En esa medida la reserva de ley estatutaria abarcaría los aspectos cercanos al núcleo o contenido esencial, los elementos estructurales y los principios básicos, y los aspectos inherentes al ejercicio del derecho o deber fundamental.

Los anteriores elementos son de utilidad para delimitar el alcance de la reserva de ley estatutaria sin embargo no agotan el problema, pues no resuelven la cuestión inicial de si tal reserva se aplica a la regulación detallada y exhaustiva de los derechos fundamentales. En efecto, como


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Página antes se anotó la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera simultánea que la reserva de ley estatutaria se aplica cuando se trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental, e igualmente de aquellas disposiciones que aludan a la estructura general y principios reguladores de un derecho fundamental pero no a su desarrollo integral y detallado. Esta aparente contradicción es posible resolverla si es abordado el problema de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales desde la perspectiva de las funciones que cumple la ley frente a los derechos fundamentales.

Una primera función que la ley cumple es la de actualizar el contenido de los derechos fundamentales. En efecto, el sistema jurídico, debe evolucionar a la par de la sociedad y no puede desconocer los cambios que en ésta se operan, so pena de tornarse ineficaz. En este orden de ideas, respecto a los derechos fundamentales, la ley debe mantener vigentes el alcance de las garantías y libertades constitucionalmente consagradas. Así, corresponde a la ley estatuaria, regular nuevas maneras de ejercicio de los derechos fundamentales, estrechamente ligadas a los avances y desarrollos tecnológicos. Buen ejemplo de ello lo constituye la Ley Estatutaria 982 de 2004 “Por la cual se establecen nuevos mecanismos de votación e inscripción para garantizar el libre ejercicio de este derecho, en desarrollo del artículo 258 de la Constitución Nacional”, la cual regula los mecanismos electrónicos de votación y de inscripción de los ciudadanos colombianos, es decir, una manera de ejercicio de los derechos políticos y de participación, producto a su vez de los avances de la tecnología en telecomunicaciones.

En segundo lugar, aparece la función de configurar o definir los derechos fundamentales. Por regla general los enunciados normativos de derechos fundamentales contenidos en la Constitución presentan un alto grado de abstracción y generalidad, corresponde por lo tanto a los intérpretes de la carta, especialmente al legislador estatutario delimitar el alcance y contenido de los derechos fundamentales, es decir, “fijar su alcance o ámbito de aplicación, de señalar su contorno, sus límites internos”[30]. En este sentido son ilustradores los artículos 6[31] y 7[32] de la Ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el derecho de Libertad religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, disposiciones que definen el ámbito del derecho de libertad religiosa. No obstante, este aspecto amerita algunas precisiones, en primer lugar no toda disposición que defina el ámbito de conductas protegidas por un derecho fundamental debe ser materia de ley estatutaria pues esto supondría, por una parte, una carga imposible de cumplir por parte del legislador a quien se le exigiría configurar en abstracto todas las posibles manifestaciones del derecho fundamental regulado y, por otra parte, implicaría el riesgo que aquellas conductas que hacen parte del ámbito de protección del derecho y no hayan sido enunciadas, no podrían ser objeto de protección por medio de los mecanismos constitucionales de defensa de los derechos fundamentales.

Así lo ha entendido el legislador estatutario colombiano, el cual al configurar el derecho a la libertad religiosa estableció claramente que el listado de derechos enunciados en los artículos 6 y 7 de la Ley 133 de 1994 tenía solamente un carácter enunciativo.

Por último, las leyes cumplen respecto de los derechos fundamentales una función general, la de articularlos al interior del ordenamiento jurídico mediante su ponderación y armonización. En efecto, los derechos fundamentales irradian la totalidad del ordenamiento jurídico y en esa medida toda la normatividad guarda relación directa o indirecta con ellos, bien sea mediante el establecimiento de límites, condiciones o supuestos para su ejercicio o mediante la definición de




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Página relaciones de precedencia prima facie en el caso de colisiones entre derechos fundamentales o de derechos fundamentales con otros bienes constitucionalmente protegidos. Tal sería el caso por ejemplo de los estatutos que regulan procedimientos judiciales como los códigos de procedimiento los cuales armonizan los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con el principio de la eficaz administración de justicia.

Ahora bien, como antes se dijo, las funciones que cumple la ley respecto de los derechos fundamentales, se revelan útiles al momento de fijar el alcance de la reserva de ley estatutaria. En efecto, cuando la ley actualiza o configura el contenido de un derecho fundamental y de esta forma bien mediante la configuración, o bien mediante la actualización regula y precisa sus elementos estructurales, los aspectos inherentes a su ejercicio y los elementos que hacen parte de su ámbito constitucionalmente protegido debe ser expedida por el procedimiento legislativo más exigente previsto por el artículo 153 constitucional. Por el contrario cuando la ley tenga como cometido armonizar o ponderar derechos, que sin duda es su función más común, deberá ser tramitada por procedimientos ordinarios.

En conclusión el ámbito propio de la reserva de ley especial establecida en el artículo 152 literal a) obliga a tramitar como estatutaria las leyes que configuren o actualicen derechos fundamentales, en la medida en que estas actividades conllevan necesariamente la regulación de aspectos que pueden ser considerados como contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Finalmente hay que hacer mención de dos cuestiones finales. Por una parte, la jurisprudencia constitucional admite que las leyes estatutarias pueden regular materias propias de leyes ordinarias sin que ocurra en estos casos una petrificación de la regulación, pues en estos casos no se aplica la reserva y las materias podrán en el futuro ser derogadas o modificadas mediante una ley ordinaria. No ocurre lo mismo con las leyes ordinarias las cuales en ningún caso pueden tratar asuntos reservados a las leyes estatutarias porque infringirían el artículo 152 constitucional.

6. La salud en el ordenamiento constitucional colombiano

En el ordenamiento constitucional colombiano existen numerosas referencias a la salud[33], empero es el artículo 49 el que le da la doble caracterización de la cual debe partir el análisis de constitucionalidad de la disposición acusada, pues por una parte señala que se trata de un servicio público a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

En esa medida la propia redacción del texto constitucional evidencia la interrelación entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud[34] y el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es decir, la salud como derecho esencialmente prestacional[35] implica la existencia de un régimen jurídico y organizacional específico para su provisión, precisamente el de un servicio público, con las implicaciones que este concepto implica en el modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991, las cuales fueron puestas de manifiesto recientemente por esta Corporación en la sentencia C-924 de 2007, en los siguientes términos:




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Página Si bien el régimen de los servicios públicos aparece regulado específicamente en el capítulo 5 del título XII de la Carta Política, a partir del artículo 365 constitucional, estas disposiciones no pueden ser leídas de manera aislada sino que, como el conjunto de preceptos que integran el concepto de Constitución económica colombiana, han de ser referidos al contenido dogmático de la Constitución, esto es con el título I y el título II de la Carta Política[36]. El propio contendido de los artículos constitucionales en mención obliga a tal remisión, pues abundan en referencias normativas de marcado contenido axiológico, baste citar a manera de ejemplo el artículo 365 de la Carta según el cual “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. De esta manera se asocian de manera inseparable los servicios públicos con el modelo de Estado social de derecho, establecido por el artículo primero constitucional como uno de los principios fundantes del Estado Colombiano. En esa medida -como por otra parte ha señalado esta Corporación- el apelativo de social “no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado[37]”, sino que implica un nuevo modelo estatal dentro del cual los servicios públicos cumplen un papel esencial, no sólo como finalidad en sí mismos considerados, sino también como un instrumento para la realización de principios y valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el orden social y económico justo, la dignidad humana y los derechos fundamentales[38]. Por otra parte, si bien el precepto constitucional no encomienda de manera directa a la organización estatal su prestación –posibilidad que sin embargo no queda excluida desde la perspectiva constitucional[39]-, en todo caso radica en cabeza de ésta “el deber de asegurar su prestación eficiente”, deber que por otra parte da origen como correlato necesario a un derecho colectivo en cabeza de los asociados para reclamar al Estado su cumplimiento[40]. Los mandatos anteriores son reforzados por el artículo 366 de la Carta el cual señala que “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y agua potable”. Nuevamente contenidos valorativos ligados a la idea de Estado social aparecen asociados al concepto de servicios públicos, en esa medida de una interpretación sistemática de los artículos 365 y 366 constitucionales se desprende que éstos son instrumentos para la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, finalidades sociales del Estado expresamente reconocidas por el Constituyente de 1991. A su vez que la satisfacción de las necesidades reseñadas por el citado precepto constitucional está asociada a los servicios públicos, pues la salud, la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable deben ser provistos mediante una infraestructura que garantice su prestación de manera continua y eficiente. Por otra parte, cabe reseñar que la Constitución de 1991 supera la visión meramente asistencialista del ordenamiento anterior y consigna derechos prestacionales los cuales están ligados al concepto de necesidades básicas insatisfechas y a los servicios públicos[41], pues el contenido mínimo de estos derechos garantiza la procura existencial del individuo[42], y nuevamente la satisfacción de estas necesidades y la garantía de esos








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Página derechos generalmente se realiza mediante la prestación de servicios públicos. Esta sería la conexión por ejemplo entre la salud como una necesidad básica que debe satisfacer el Estado, el derecho a la salud y el servicio público de salud. En esa medida, como contrapartida a los deberes estatales en materia de prestación de servicios públicos y de satisfacción de necesidades básicas de los asociados, se erigen posiciones individuales y colectivas susceptibles de tutela judicial. Finalidades sociales del Estado, bienestar general, mejoramiento de la calidad de vida de la población, necesidades insatisfechas, derechos prestacionales y servicios públicos, constituyen de esa manera un eje temático común, en torno al cual se debe estructurar la actuación de las ramas del poder público. Este contenido valorativo se impone especialmente al legislador y marca importantes límites respecto de su libertad de configuración en materia de servicios públicos, pues en todo caso, la regulación legal de éstos debe respetar los contenidos valorativos antes señalados, es decir, su inherencia respecto a la finalidad social del Estado y su carácter instrumental para la satisfacción del bienestar general y el mejoramiento del nivel de vida de la población, al igual que debe garantizar una mínima satisfacción de los derechos prestacionales involucrados que responda al concepto de necesidades básicas insatisfechas.

Queda de esta manera sintetizada la relación existente entre la salud como derecho prestacional, el servicio público de atención de la salud y diversos contenidos axiológicos de la Constitución, tales como el principio de Estado social de derecho.

Por otra parte el reconocimiento del carácter esencialmente prestacional del derecho a la salud nada dice sobre la naturaleza de este derecho, al respecto cabe señalar que actualmente coexisten distintas líneas argumentativas al interior de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza del derecho a la salud, algunas de las cuales destacan su carácter de derecho fundamental bien sea por conexidad con otros derechos per se fundamentales tales como la vida, la integridad personal o a dignidad humana[43], bien sea respecto de ciertas prestaciones (las definidas legal o reglamentariamente)[44] o respecto de ciertos sujetos (los niños por mandato expreso del artículo 44 constitucional u otros sujetos de especial protección como las personas de la tercera edad)[45], o que incluso afirman su carácter de derecho fundamental autónomo.

Reveladora de esta última postura es la sentencia T-016 de 2007 en la cual se sostiene: “11.- Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.




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Página En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-. 12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional[1] y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho (…) 13.- Puede decirse, por consiguiente, que las restricciones de tipo presupuestario, las cuales no sin frecuencia se conectan con la puesta en práctica de los derechos fundamentales, suponen que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y reglamentarias, para hacer viable la eficacia de estos derechos. En otros términos, existen derechos cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otros derechos y depende de fuertes erogaciones económicas. Estos derechos, no obstante, no pierden por mediar ese desarrollo político, reglamentario y técnico su carácter fundamental. La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”.

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Página Por otra parte, el derecho a la salud no solamente supone el acceso a la atención en salud y por lo tanto no sólo tiene un carácter prestacional sino que también involucra facetas en las cuales opera como un típico derecho de defensa que protege a su titular de injerencias arbitrarias provenientes del Estado o de terceros, al igual que también se relaciona con derechos de libertad en la esfera de la toma de decisiones en materia de salud.

La Corte Constitucional ya ha tenido ocasión de examinar la reserva de ley estatutaria en materia de regulación del derecho a la salud. La primera oportunidad fue en la sentencia C-408 de 1994 oportunidad en la cual el principal cargo que formulaba el demandante era la supuesta inconstitucionalidad de la Ley 100 de 1993 porque no había surtido el trámite previsto en el artículo 153 constitucional a pesar de regular el derecho fundamental de la seguridad social. Para resolver la cuestión planteada en primer lugar se descartó la naturaleza iusfundamenal del derecho a la seguridad social, al respecto se sostuvo:

Tal como lo entendieron el Constituyente y el Legislador, la Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho asistencial o prestacional que la Carta sitúa en su capítulo 2o. del título II, de los derechos sociales, económicos y culturales. Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de la Segunda Generación; tiene además por su contenido material una naturaleza asistencial o prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que, requiere una reglamentación que lo organice y una agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad. Adicionalmente, un aspecto relacionado con la capacidad fiscal o financiera del ente encargado de la asistencia o prestación, le da a este derecho a la seguridad social un carácter temporo-espacial, reconocido por el constituyente, que en proyecciones sentadas por la propia Carta (art. 48), lo viene a diseñar con una cobertura progresiva que comprenda todos los servicios que, como parte de él, determine la ley.

Pero además se sostuvo que precisamente por el contenido prestacional de este tipo de derechos su regulación no podía sujetarse a los exigentes requisitos propios de una ley estatutaria:

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, define desde su preámbulo los alcances de la seguridad social integral como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. En consecuencia, contiene la ley normas sobre principios generales del sistema de la seguridad social; objeto, características, afiliación, cotizaciones, fondo de solidaridad del sistema pensional; pensión de vejez; pensión de invalidez por riesgo común; pensión de sobrevivientes; prestaciones adicionales; entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida; régimen de ahorro individual con solidaridad; modalidades de pensión; pensiones mínimas; prestación y beneficios adicionales; entidades administrativas

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Página del régimen de ahorro individual con solidaridad; bonos pensionales; disposiciones aplicables a los servidores públicos; el sistema general de seguridad social en salud; de los afiliados al sistema; del régimen de beneficios; de la dirección del sistema y de la seguridad social en salud; de las instituciones prestadoras de servicios de salud; régimen de la empresas sociales del Estado; de los usuarios; del régimen contributivo; del régimen subsidiado; del fondo de solidaridad y garantía; de la vigilancia y control del sistema; y normas sobre transición del sistema y otras disposiciones afines o complementarias; sistema general de riesgos profesionales, accidente y enfermedad profesionales, y servicios sociales complementarios. Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad social, no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos. La gratuidad, no puede entenderse, en los titulares de estos derechos, como un ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos para transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que desarrollos de contenidos propios del Estado social de derecho. Y así lo declarará esta Corte, rechazando el cargo por razones de forma, planteado en la demanda contra la Ley 100, según el cual los contenidos de ésta imponían su expedición mediante el trámite de leyes estatutarias.

Ahora bien, a partir de esta reciente perspectiva interpretativa que considera la salud como un derecho fundamental, esta Corporación ha tenido que examinar en dos ocasiones distintas demandas de inconstitucionalidad contra leyes referidas a prestaciones en materia de salud las cuales habían sido acusadas de vulnerar el principio de reserva de ley estatutaria en la regulación de un derecho fundamental. Por tener estrecha relación con el cargo que se examina en la presente decisión se hará una referencia detallada a estos precedentes.

En la sentencia C-662 de 2009 se examinaron las objeciones presidenciales al proyecto de ley n.° 312/08 Senado – 90/07 Cámara, en el cual se preveían acciones para el tratamiento integral del cáncer en Colombia. A juicio del Gobierno, el proyecto de ley era contrario al artículo 152 de la Constitución, pues la jurisprudencia constitucional, especialmente la sentencia T-760 de 2008, reconoció la naturaleza fundamental del derecho a la salud, se concluía entonces que el proyecto por haber sido tramitado como una ley ordinaria vulneraba la reserva de ley estatutaria prevista en la Constitución. Adicionalmente, se sostenía que el legislador había incurrido en un error, cuando indicó en la iniciativa que estaba regulando el derecho a la vida, aunque en realidad versaba sobre el derecho fundamental a la salud.

La Corte Constitucional inicialmente hizo referencia a la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152 constitucional[46] y los criterios fijados en la sentencia C-981 de 2005 para determinar cuándo se aplica tal reserva.

Al resolver el asunto sometido a su examen sostuvo: Para el caso planteado, la Sala advierte que no se reúnen los presupuestos para considerar que el proyecto de ley objeto de censura esté sometido a la reserva de ley


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Página estatutaria. En efecto, el artículo 1º del proyecto de ley, que define el objetivo de la iniciativa, establece que la finalidad de la normatividad es regular “las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.”. De esta definición puede colegirse, entonces, que el proyecto de ley (i) busca establecer herramientas para el tratamiento eficaz e integral del cáncer adulto; y (ii) introducir modificaciones al arreglo institucional del SGSS, en aras de cumplir con dicha finalidad. Por ende, la iniciativa legislativa, en modo alguno, busca regular de manera integral, estructural y completa el derecho a la salud, sino que, antes bien, declara expresamente su carácter específico y sectorial, esto es, circunscrito al tratamiento de los enfermos adultos de cáncer. La Corte advierte que las objeciones presidenciales incurren en una contradicción insalvable en este apartado. En efecto, varias de las censuras expuestas por el Ejecutivo parten de la base que la regulación examinada, en razón de su carácter parcial, fragmentada e independiente de las previsiones legales que prevén el actual arreglo institucional del SGSSS, resultaban inconvenientes para el adecuado funcionamiento de este sistema. Esta afirmación, por ende, demuestra que tanto para el legislador como el Gobierno es evidente que el proyecto de ley no configura una regulación general, estructural e integral del derecho a la salud. Por lo tanto, resulta desacertado pasar de esta premisa a la exigencia de reserva de ley estatutaria, cuando una y otra son incompatibles, según los requisitos explicados anteriormente. Debe insistirse que una regulación parcial de un derecho o deber fundamental, por antonomasia, se inscribe dentro de las competencias del legislador ordinario, lo que inhibe la posibilidad de fijarlas dentro de las materias previstas en el artículo 152 C.P., so pena de vaciar dichas competencias.

Concluyó que al margen de las distintas posturas jurisprudenciales respecto de la naturaleza del derecho a la salud “para el caso del proyecto de ley objeto de estudio, su carácter parcial y específico en cuanto al ámbito de protección de este derecho, es un elemento de juicio suficiente para inscribirlo dentro del margen de configuración normativa del legislador ordinario”, razón por la cual desestimó la objeción planteada por el Gobierno en relación con la vulneración del artículo 152 de la Carta Política.

Posteriormente, en la sentencia C-398 de 2010 se examinaron las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley No. 028/07 Senado, 341/08 Cámara, “Por la cual se establecen medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia, se dictan principios y lineamientos para su atención integral”, una de los cargos planteados por el Gobierno consistía en que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo y por lo tanto el proyecto en cuestión debía haber seguido el trámite previsto para las leyes estatutarias.

La Corte para resolver esta objeción reiteró el precedente fijado en la sentencia C-662 de 2009, con base en las siguientes consideraciones:

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Página No comparte la Corte la apreciación del Gobierno conforme a la cual la pretensión de asegurar una aproximación integral al problema de las personas que padecen epilepsia, implique una regulación completa del núcleo esencial del derecho a la salud, entendido como derecho fundamental, que haga imperativa la vía de la legislación estatutaria. Se trata, más bien, de un conjunto de disposiciones que, en el ámbito de la atención integral de las personas con epilepsia, introduce algunos ajustes al SGSSS, enuncia de manera especial los derechos de la personas con epilepsia, y fija las pautas para que, en todos los órdenes, se adopten las políticas y se tomen las medidas necesarias para el logro de esos objetivos, asuntos que, en esa dimensión, son propios de la ley ordinaria. Tal como se señaló en la Sentencia C-662 de 2009, en este caso no se reúnen los presupuestos para considerar que el proyecto de ley objeto de censura esté sometido a la reserva de ley estatutaria, puesto que resulta evidente que, al margen de la discusión suscitada en la jurisprudencia constitucional sobre la condición de fundamentalidad del derecho a la salud, para el caso del proyecto de ley objeto de estudio, su carácter parcial y específico en cuanto al ámbito de protección de este derecho, es un elemento de juicio suficiente para inscribirlo dentro del margen de configuración normativa del legislador ordinario. Adicionalmente, cabe señalar que en su dimensión prestacional, el derecho a la salud requiere de configuración legal, aspecto que se inscribe en la órbita del legislador ordinario, sin que quepa señalar que, en razón de los avances en torno a la fundamentalidad del derecho a la salud, se haya producido un vaciamiento de sus competencias, en beneficio del legislador estatutario, de manera que, hacia el futuro, toda alteración del SGSSS debiese hacerse por esa modalidad legislativa excepcional. Por otra parte, la reiteración de las previsiones constitucionales que prohíben la discriminación, aplicables en la ley, de manera específica, a las personas que padecen epilepsia, tampoco se encuadra dentro de los criterios fijados por la jurisprudencia para determinar la presencia de una reserva de ley estatutaria, porque la norma se limita a enunciar el derecho, pero no avanza, en relación con el mismo, en los desarrollos a los que alude la jurisprudencia como determinantes de la reserva, en la medida en que no puede decirse que se esté ante una norma que desarrolle y complemente el derecho a la igualdad de las persona que padecen epilepsia, ni que avance en la regulación de sus elementos estructurales esenciales, o que regule de forma directa su ejercicio, ni, ciertamente, significa consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial. Y tampoco se trata de una norma en la que el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho a la igualdad de las personas que padecen epilepsia (negrillas añadidas).

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte declaró infundadas las objeciones relativas con la necesidad de que el proyecto hubiese sido tramitado como ley estatutaria.

Cabe destacar que en esta última decisión se hizo especialmente referencia a que la dimensión prestacional del derecho a la salud “requiere de configuración legal, aspecto que se inscribe en la órbita del legislador ordinario, sin que quepa señalar que, en razón de los avances en torno a la fundamentalidad del derecho a la salud, se haya producido un vaciamiento de sus competencias, en beneficio del legislador estatutario, de manera que, hacia el futuro, toda alteración del SGSSS debiese hacerse por esa modalidad legislativa excepcional”. Tesis que

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Página será particularmente relevante para resolver los cargos objeto de examen en la presente providencia.

7. El examen de constitucionalidad de la Ley 1438 de 2011

El demandante formula cargos de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 1438 de 2011, sostiene que este cuerpo normativo regula el derecho a la salud, el cual, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por tratados internacionales en materia de derechos humanos, es un derecho fundamental. Deduce entonces que la ley demandada, al haber sido tramitada mediante el procedimiento establecido para las leyes ordinarias, desconoce la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, establecida por los artículos 152 y 153 constitucionales.

Como se precisó en acápites precedentes de esta decisión la acusación que formula el demandante no hace referencia a que ciertas disposiciones de la Ley 1438 de 2011 vulneran la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales, sino que afirma que todo el cuerpo normativo, por la materia que regula, la salud, debió haber sido tramitado como ley estatutaria. En esa medida no corresponde abordar a esta Corporación el examen de disposiciones concretas del cuerpo normativo demandado sino hacer un estudio general sobre su constitucionalidad, a la luz de la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152 constitucional, empero para resolver esta cuestión es menester, en todo caso, hacer una breve descripción del la ley objeto de examen.

La Ley 1438 de 2011 consta de 145 artículo agrupados en nueve títulos. Según el artículo primero el objeto de la ley es “el fortalecimiento del sistema general de seguridad social en salud, a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que en el marco de la estrategia atención primaria en salud permita la acción coordinada del estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país”. Este cuerpo normativo en su artículo 2 señala la orientación del sistema general de seguridad social en salud, y mediante su artículo 3 modifica el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y redefine los principios orientadores del sistema. El artículo 4 señala que la dirección del sector salud está en cabeza del Ministerio de la protección social, como órgano rector de dicho sector.

El título II regula lo relacionado con la salud pública, promoción y prevención y atención primaria en salud. Así, el artículo 6 prevé un plan decenal para la salud pública y el artículo 8 contempla la creación del Observatorio nacional de salud, como una dependencia del Instituto nacional de salud. El capítulo II de este título señala acciones de salud pública, atención primaria en salud y promoción y prevención. El capítulo III hace referencia a la atención primaria en salud, el artículo 13 hace referencia los elementos requeridos para la implementación de la misma, y las restantes disposiciones de este título se refieren al fortalecimiento de los servicios de baja complejidad (art. 14), a los equipos básicos de salud (art. 15) y a las funciones de los mismos.

El título III prevé la atención preferente y diferencial para la infancia y la adolescencia, el artículo 18 contempla los servicios y medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas, el artículo 19 el restablecimiento de la salud de niños, niñas y adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados.

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El título IV contiene medidas relacionadas con el aseguramiento tales como la portabilidad nacional (art. 22) y la actualización periódica del plan de beneficios (art. 25). Los artículos 26 y 27 señalan reglas para la provisión de “servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad” y prevén la intervención del comité técnico-científico de la entidad promotora de salud y la creación de la junta técnica-científica de pares. Este mismo título contiene disposiciones especiales relacionadas con la administración del régimen subsidiado (capítulo 2) y con la universalización del aseguramiento (capítulo 3) y a los planes voluntarios de salud (capítulo 4).

El título V regula el financiamiento del sistema y el título VI trata de la prestación de servicios de salud con regulación de las redes integradas de servicios de salud (definidas por el artículo 60), el capítulo III de este título contiene disposiciones relacionadas con las instituciones prestadoras de servicios de salud pública y empresas sociales del estado. El capítulo IV se refiere a los medicamentos, insumos y dispositivos médicos, y contempla la definición de una política farmacéutica, de insumos y dispositivos médicos por el ministerio de la protección social (art. 86) y la creación de una comisión nacional de precios de medicamentos y dispositivos médicos (art. 87). El capítulo V regula lo relacionado con el Instituto de evaluación tecnológica en salud, el capítulo VI prevé la política del talento humano en salud, y el capítulo VII regula lo relacionado con la calidad y sistemas de información.

El título VII trae disposiciones relacionadas con la inspección, vigilancia y control a cargo de la superintendencia nacional de salud, señala el origen de los recursos para fortalecer las funciones de inspección vigilancia y control (arts. 119 y 120) y a los sujetos de inspección, vigilancia y control, también se refiere a la función jurisdiccional de la superintendencia nacional de salud (art. 126).

El título VIII se ocupa de los de los usuarios del sistema, contempla la política nacional de participación social, señala sus deberes y obligaciones (art. 139).

Por último, el título IX se refiere a las enfermedades huérfanas (art. 140), los servicios que prestan las cuidadoras y los cuidadores al interior del hogar (art. 141), a la difusión y capacitación para el desarrollo de la ley (art. 142), a la prueba del accidente en el SOAT (art. 143), a la reglamentación e implementación de la ley (1rt. 144) y a su vigencia y derogatorias.

Esta ley fue tramitada como ley ordinaria, salvo los artículos 42 y 44 que surtieron el procedimiento previsto para las leyes orgánicas[47].

De la anterior descripción resulta que la ley trata esencialmente lo relacionado con el servicio público de salud, empero, debido a sus componentes prestacionales necesariamente la provisión del servicio público delimita y configura el derecho a la salud. Pues al definirse cuestiones relacionadas con el servicio público igualmente se definen las prestaciones a las que se tiene derecho, sus titulares y los sujetos obligados. Ahora bien, la relación entre la regulación del servicio público y el derecho a la salud no tiene siempre la misma intensidad, pues por ejemplo aquellas disposiciones que definen las prestaciones que pueden ser exigidas por los usuarios hacen parte del derecho fundamental a la salud (como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y T-860 de 2003), mientras que la


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Página regulación de la financiación del sistema de seguridad social en salud no tiene una relación tan estrecha, aunque no cabe duda que el flujo de recursos guarda relación con la efectiva garantía de la salud o al menos de algunos de sus componentes tales como la disponibilidad y la accesibilidad, y aun puede ser entendido como más tenue el vínculo entre el derecho y las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertos entes estatales, sin que llegue a desaparecer pues precisamente el ejercicio de esas funciones estatales garantiza la eficiente prestación del servicio y a su vez una efectiva garantía del derecho.

De manera tal que se genera una conexidad normativa entre las distintas facetas de la salud, lo que obliga a una especial prudencia cuando se trata de examinar el alcance de la reserva de ley estatutaria en la materia. En efecto, entender que todo lo relacionado con la salud está sujeto a esta modalidad legislativa llevaría a una rigidez normativa que, dadas las particulares exigencias del procedimiento de expedición de una ley estatutaria, produciría una suerte de petrificación normativa (o congelamiento del tipo como ha sido denominado previamente la jurisprudencia constitucional) que por un lado tendría consecuencias claramente desfavorables, pues dificultaría la adopción de medidas dirigidas a hacer más eficiente la prestación del servicio público o inclusive a ampliar los componentes prestacionales del derecho a la salud, pero además desde la perspectiva estrictamente constitucional supone una restricción de la libertad de configuración del Legislador, e iría en contra de la jurisprudencia de esta Corporación que ha defendido de manera reiterada un entendimiento restrictivo de la reserva de ley estatutaria.

Esta postura resulta sintetizada de manera afortunada en uno de los partes previamente trascritos de la sentencia C-368 de 2010 en la cual se afirma que en su dimensión prestacional, el derecho a la salud requiere de configuración legal, aspecto que se inscribe en la órbita del legislador ordinario, sin que quepa señalar que, en razón de los avances en torno a la fundamentalidad del derecho a la salud, se haya producido un vaciamiento de sus competencias, en beneficio del legislador estatutario, de manera que, hacia el futuro, toda alteración del SGSSS debiese hacerse por esa modalidad legislativa excepcional.

Dada la modalidad de examen de constitucionalidad que corresponde realizar en esta providencia, en la cual se estudia un cargo general de vulneración del artículo 153 constitucional por haber seguido la Ley 1438 de 2011 el trámite propio de una ley ordinaria, a pesar de regular el derecho a la salud, no puede examinarse el detalle del contenido normativo de algunas de sus disposiciones como proponen algunos intervinientes y con fundamento en la consideraciones antes consignadas se decide que este cargo no está llamado a prosperar y se declarará la exequibilidad del cuerpo normativo en su conjunto.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

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Página 1.2. RESUELVE

Primero. Declarar EXEQUIBLE la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por el cargo examinado en la presente providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

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NORMATIVA

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II .DECRETOS

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Decreto 1033 de 2014

por el cual se reglamenta la Ley 1639 de 2013 por medio de la cual se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona

el artículo 113 de la Ley 599 de 2000.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 1639 de 2013, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley 1639 de 2013, el Congreso de la República adoptó tres tipos de medidas para fortalecer la prevención, protección y atención integral a las víctimas de crímenes con ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano;

Que la primera de ellas consistió en modificar el artículo 113 del Código Penal, el cual, dentro del capítulo de lesiones personales, trata acerca de la deformidad, incrementando los mínimos y máximos de la pena de prisión, en aquellos eventos en los cuales la deformidad física se hubiere causado usando cualquier tipo de ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano;

Que, adicionalmente, la citada ley estableció un control a la comercialización de este tipo de sustancias, que se concreta en un registro para la venta al menudeo de las mismas, a través del cual se identifique la procedencia del producto e individualice cada uno de los actores que intervinieron en su proceso de comercialización, incluido el consumidor;

Que para el adecuado funcionamiento del registro se requiere que se determinen los sujetos obligados a registrar la información objeto de registro, la oportunidad y los responsables del reporte de la información, así como las autoridades que ejercerán la inspección, vigilancia y control respecto del cumplimiento de esta obligación;

Que la referida ley también dispuso la creación de una ruta de atención integral para las víctimas, mediante la cual se les informe y oriente acerca de los derechos, medidas y recursos con los que cuentan, los medios judiciales, administrativos y de atención en salud, así como los mecanismos tendientes a proporcionar ocupación laboral o continuidad laboral, según el caso;

Que la citada ley contempla además unas previsiones específicas en materia de atención en salud para las víctimas, que exigen reforzar la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales, en la garantía de su atención y establecer algunas precisiones respecto del trámite de las tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios;

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Página Que el seguimiento a las medidas que se adoptan para fortalecer la protección de las víctimas de crímenes con ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, así como el control de su eficacia, requiere que los sistemas de información se fortalezcan para caracterizar con mayor calidad los eventos relacionados con ese tipo de agresiones y para compartir la información con las autoridades respectivas;

Que en consecuencia, se hace necesario definir el alcance de cada una de las medidas de protección a las víctimas de crímenes con ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, previstas en la mencionada ley;

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Objeto, campo de aplicación y definiciones

Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto reglamentar el funcionamiento del régimen de regulación de venta de los ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano; la ruta de atención integral para las víctimas de ataques con estas sustancias; y reforzar la garantía de la atención integral en salud para las víctimas de ataques con los productos antes mencionados.

Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto aplica a las personas naturales y/o jurídicas que vendan y compren al menudeo ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, en el territorio nacional; así como a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio (EAPB), las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las entidades territoriales, las entidades públicas responsables de la atención integral para las víctimas de ataques con estas sustancias, y las encargadas de ejercer funciones de inspección, vigilancia y control.

Artículo 3°. Definiciones. Para efectos del presente decreto se adoptan estas definiciones:

3.1 Ácido: Especie química que tiene tendencia a donar protones o iones hidrogeno H+ o a aceptar iones hidróxilo (OH) (1923, Brönsted y Lowry). Los ácidos, dependiendo de su concentración, tienen un pH menor a 7 (pH ácido); a valores más bajos de pH la acidez es mayor.

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Página 3.2 Álcali o base: Especie química que es capaz de aceptar protones o iones hidrogeno H+ o donar iones hidróxilo (OH). Los álcalis, dependiendo de su concentración tienen un pH mayor a 7 (máximo 14); a valores mayores de pH la sustancia es más alcalina.

3.3 Comprador: Toda persona natural y/o jurídica que adquiera al menudeo ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas.

3.4 Corrosividad: Característica de peligrosidad de una sustancia química o producto que causa el deterioro de un material, elemento o entorno con el que entra en contacto, a causa de un ataque electroquímico, denominado corrosión.

3.5 Daño al tejido por corrosión cutánea: Es la formación de una lesión irreversible de la piel, tal como necrosis, visible desde la epidermis hasta la dermis; como consecuencia de la aplicación de una sustancia de ensayo durante un periodo de hasta cuatro horas. Las reacciones corrosivas se caracterizan por úlceras, sangrado, escaras sangrantes, decoloración, alopecia y cicatrices.

3.6 Registro de Control de Venta al menudeo: Datos que hacen referencia a la actividad de ventas al menudeo de ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, diseñado, implementado y puesto en funcionamiento por el Invima.

3.7 Sustancia Química: Cualquier material con una composición química conocida, sin importar su procedencia, que no puede separarse en otras sustancias por ningún medio mecánico.

3.8 Vendedor: Toda persona natural y/o jurídica que venda al menudeo ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas.

3.9 Venta al menudeo: Para el registro de control de que trata el presente decreto, se entiende como la venta que se hace única y directamente al público, de cualquiera de las sustancias objeto de registro, hasta una cantidad de 5 litros o 5 kilogramos, según su naturaleza físico-química.

CAPÍTULO II

Régimen de control de comercialización

Artículo 4°. Productos objeto de registro. Serán objeto de registro de control para la venta al menudeo, creado por el artículo 3° de la Ley 1639 de 2013, las sustancias que determinen los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, en aplicación de los criterios de clasificación de los ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, definidos por los mencionados Ministerios.

Parágrafo transitorio. El acto administrativo de que trata el presente artículo deberá ser expedido dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de este decreto.

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Página Artículo 5°. Registro de control de venta al menudeo. Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento del sistema de información que soporta el registro de control para la comercialización de ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas, de que trata el presente decreto, a través del cual, quien intervenga en el proceso de comercialización de cualquier sustancia sujeta al registro de control, reportará la información que permita la trazabilidad sobre su procedencia, así como la individualización de cada uno de los actores que intervinieron en la operación de comercialización.

Parágrafo. Dicho sistema deberá garantizar condiciones de seguridad para el manejo de la información y el cumplimiento de las normas previstas en materia de protección de datos personales.

Artículo 6°. Inscripción en el registro de control. Quien a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, venda al menudeo ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas, sujetos a registro de control, está obligado a inscribirse ante el Invima, dentro del mes siguiente a la puesta en marcha del citado registro. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de la inscripción en el plazo aquí previsto, se deberá cumplir con dicha obligación.

Los establecimientos que con posterioridad a la puesta en marcha del registro de control, inicien ventas al menudeo de ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas, sujetas a registro de control, deben inscribirse ante el Invima, en un plazo no mayor a quince (15) días, contados a partir de la fecha de la primera transacción.

Así mismo y de manera permanente e inmediata, deberán informar al Invima cualquier cambio de propiedad, razón social, ubicación, cierre temporal o definitivo del mismo.

Artículo 7°. Obligación de efectuar el registro de control. Una vez inscrito ante el Invima, por cada operación de venta al menudeo que efectúe sobre cualquier sustancia objeto de registro, el vendedor está obligado a suministrar la información del consumidor y la procedencia del producto, en el formato que para el efecto disponga el Invima, que contendrá la siguiente información: Nombre o razón social del vendedor y comprador, documento de identidad o NIT, tipo de transacción, descripción del producto, procedencia y cantidad y, lugar y fecha de la transacción.

El vendedor deberá reportar dicha información, en los siguientes plazos:

Ventas realizadas Fecha máxima de reporte Entre el 1° y el 15 del mes Día 25 de ese mes Entre el 16 y el último día del mes Día 10 del mes siguiente

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Página Parágrafo 1°. Los vendedores de las sustancias sujetas a registro, serán responsables de la información suministrada. En cualquier momento, las autoridades podrán requerir el suministro inmediato de la información de ventas al menudeo.

Parágrafo 2°. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, el Invima dispondrá lo necesario para garantizar la operación del registro.

Artículo 8°. Obligación de información al público. Los vendedores de las sustancias objeto de registro, deben fijar en un lugar visible al público, avisos que contengan la siguiente leyenda, cuyos caracteres sean de un tamaño que permitan la fácil lectura de la misma: “Prohíbase la venta de [sustancias objeto de registro] a menores de edad y a personas bajo el efecto de alcohol o sustancias psicoactivas”.

Artículo 9°. Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia de Industria y Comercio y las autoridades administrativas de policía, en lo de su competencia, ejercerán inspección, vigilancia y control respecto del cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente capítulo.

CAPÍTULO III

Ruta de atención integral para las víctimas de ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido

humano

Artículo 10. Ruta intersectorial de atención integral. La ruta intersectorial de atención integral tiene por objeto garantizar el restablecimiento efectivo de los derechos de las víctimas de crímenes con ácido, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, de manera articulada, de conformidad con los principios constitucionales de colaboración armónica y de coordinación.

La ruta intersectorial de atención integral tendrá los siguientes componentes: la atención integral en salud que incluye la atención de primeros auxilios, la protección a la víctima y su familia, el acceso a la justicia y la judicialización de los agresores, la ocupación laboral o la continuidad laboral de las víctimas, los cuales se desarrollan en el anexo técnico que hace parte integral de este decreto.

Artículo 11. Responsables de la puesta en marcha y funcionamiento de la ruta intersectorial de atención. En el ámbito de sus competencias, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las entidades territoriales, las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de servicios de salud y las inspecciones del trabajo, entre otras, participarán en la puesta en marcha y el adecuado funcionamiento de la ruta de atención integral para las víctimas de ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, con base en el anexo técnico que integra el presente acto administrativo.

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Página CAPÍTULO IV

Fortalecimiento de la garantía de la atención integral en salud para las víctimas de ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas que generen daño o

destrucción al entrar en contacto con el tejido humano

Artículo 12. Garantía de la atención en salud. Las entidades promotoras de salud y las entidades territoriales, según corresponda, a través de su red de prestación de servicios, garantizarán a las víctimas de ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas, a quienes se cause destrucción de tejidos, deformidad o disfuncionalidad, de manera prioritaria, en consideración a su especial situación de vulnerabilidad, los servicios, tratamientos médicos y psicológicos, procedimientos e intervenciones necesarios para restituir la fisionomía y funcionalidad de las partes afectadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53A de la Ley 1438 de 2011, adicionado por el artículo 5° de la Ley 1639 de 2013.

Parágrafo. La Superintendencia Nacional de Salud y las entidades territoriales, en el marco de sus competencias de inspección, vigilancia y control, ejercerán seguimiento a la atención integral en salud que se preste a las víctimas.

Artículo 13. Tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios. La aprobación de las tecnologías en salud requeridas por las víctimas de que trata la Ley 1639 de 2013, que no se encuentren incluidas en el plan obligatorio de salud, serán tramitadas por el médico tratante de la víctima ante el Comité Técnico Científico de la EPS, siguiendo el procedimiento señalado en la Resolución número 5395 de 2013 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Para el recobro ante el Fosyga o la entidad territorial, según corresponda, el Comité Técnico Científico de la EPS o de la EPS-S, deberá informar en el acta del CTC el carácter de víctima de ataque con ácido, álcalis o sustancia similar o corrosiva y la relación de la tecnología en salud a recobrar con la afectación física y mental derivada del ataque, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución número 5395 de 2013 y el artículo 3° de la Resolución número 5073 de 2013 respectivamente, o las normas que las modifiquen o sustituyan, de acuerdo al régimen al que pertenezcan.

Parágrafo. En caso que las víctimas de ataque con ácido, álcalis o sustancia similar o corrosiva que generen daño, se encuentren en una situación en la que a criterio del profesional de la salud que brinde la atención médica, se ponga en riesgo su vida o su integridad personal y requieran una tecnología en salud no POS, se deberá surtir el proceso definido en el parágrafo del artículo 10 de la Resolución número 5395 de 2013 y artículo 3° de la Resolución número 5073 de 2013 respectivamente, o las normas que las modifiquen o sustituyan, de acuerdo al régimen al que pertenezcan.

Artículo 14. Sistemas de información para la caracterización del evento. Los reportes de información, monitoreo y vigilancia que alimentan el Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública (Sivigila) y el administrado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, serán fortalecidos para caracterizar con mayor calidad los eventos relacionados con ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas.

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Página Parágrafo. En virtud de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley 1639 de 2013, y en desarrollo del principio de colaboración armónica, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las autoridades pondrán a disposición del Ministerio de Salud y Protección Social, de manera permanente, la información relevante con que cuenten para la identificación de las sustancias o productos utilizados en los ataques con ácidos, álcalis o sustancias similares o corrosivas.

Artículo 15. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación en el diario oficial.

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por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre

automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho fundamental que debe hacerse efectivo en forma progresiva para toda la población y constituye una garantía mínima de los trabajadores.

Que el artículo 34 de la Ley 336 de 1996 consagra la obligación de las empresas de transporte público de “vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los [sic] prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia”.

Que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, estableció que “Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, E.P.S., en calidad de cotizantes;(...)”.

Que se hace necesario garantizar el efectivo acceso de los conductores de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi al Sistema de Seguridad Social, a partir de su afiliación y el correspondiente pago de aportes a cada subsistema, conforme las normas generales lo han establecido.

Que la cobertura en seguridad social para los conductores de equipos destinados al servicio público de transporte individual de pasajeros, requiere el desarrollo de estrategias concurrentes y progresivas, que tengan por finalidad mejorar las condiciones de labor de los conductores, el fortalecimiento de las empresas y la mejora en la prestación del servicio público de transporte.

Que garantizar el efectivo acceso de los conductores de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi al Sistema de Seguridad Social, implica la modificación de protocolos de operación y demanda nuevas cargas administrativas que requieren de instrumentos adecuados para su normal desarrollo, de tal forma que viabilicen el

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Página ejercicio empresarial en el marco de sus obligaciones, promoviendo la competencia y, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 336 de 1996, procuren la armonía en las relaciones entre las distintas partes que intervienen en la prestación del servicio público de transporte.

Que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 336 de 1996, le corresponde al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en cuenta para la fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte, de acuerdo con lo cual y en atención a lo consagrado en el artículo 30 ibídem, las autoridades competentes elaborarán los estudios de costos que servirán de base para el establecimiento de las tarifas.

Que de conformidad con el artículo 994 del Código de Comercio, modificado por el 12 del Decreto 01 de 1990, le corresponde al Gobierno Nacional establecer los seguros que debe tomar el transportador para cubrir a las personas contra los riesgos inherentes a las operaciones de transporte.

Que en atención a las condiciones de operación de los conductores de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros en vehículos taxi y los riesgos a los que se encuentran expuestos en desarrollo de sus tareas, se considera necesario adicionar un seguro de accidentes personales que ampare los riesgos a los que estos se encuentran expuestos, sin perjuicio de las coberturas del Sistema de Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, respecto del acceso universal a la seguridad social de los conductores de los equipos destinados al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi y facilitar el cumplimiento de los estándares de servicio requeridos por el ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO I

Seguridad social para conductores

Artículo 2°. Seguridad social para conductores. Los conductores de los equipos destinados al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema de Seguridad Social y no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos laborales.

Artículo 3°. Normativa aplicable y Riesgo Ocupacional. La afiliación y pago de la cotización a la seguridad social de los conductores de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos tipo taxi, se regirá por las normas generales establecidas para el Sistema General de Seguridad Social. El riesgo ocupacional de los conductores, para efectos del Sistema General de Riesgos Laborales, se clasifica en el nivel cuatro (IV).

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Página Artículo 4°. Requisitos. Para la afiliación del conductor de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos tipo taxi, se requerirá únicamente el diligenciamiento del formulario físico o electrónico establecido para tal fin en la normativa vigente.

Parágrafo. Las entidades administradoras del Sistema de Riesgos Laborales, no podrán impedir, entorpecer o negar la afiliación de los conductores cubiertos por el presente decreto.

Artículo 5°. Prohibición. La empresa de servicio público de transporte individual que permita la operación de sus vehículos por conductores que no se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social, incurrirá en una infracción a las normas de transporte, que dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 336 de 1996 y en atención a las circunstancias a la suspensión de la habilitación y permiso de operación, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 113 del Decreto 2150 de 1995 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

Artículo 6°. PILA. El Ministerio de Salud y Protección Social expedirá las disposiciones para actualizar en lo necesario, la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y permitir la identificación en ella de los conductores cubiertos por el presente decreto.

CAPÍTULO II

Beneficios complementarios

Artículo 7°. Se adiciona el siguiente artículo al Decreto 172 de 2001:

“Artículo 58A. Seguro de accidentes personales. Las empresas de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, deberán tomar con compañías de seguros autorizadas para operar en Colombia, una póliza de accidentes personales que ampare a los conductores de vehículos taxis con al menos la cobertura de los siguientes riesgos:

a) Muerte o incapacidad total y permanente ocasionada en accidente de tránsito ocurrido durante el ejercicio de su labor de conductor al servicio de la empresa de transporte y con ocasión del mismo;

b) Muerte violenta o incapacidad total y permanente causada durante el ejercicio de su labor de conductor al servicio de la empresa de transporte como consecuencia de hurto o tentativa de hurto ocurrida durante la prestación del servicio.

La suma asegurada no podrá ser inferior a treinta (30) smmlv por conductor y el pago de la prima del seguro no podrá en ningún caso ser trasladada a este.

Parágrafo 1°. El Ministerio del Trabajo, una vez verificada la debida vinculación de los conductores al Sistema de Seguridad Social Integral, realizará un estudio sobre la necesidad y pertinencia del seguro de accidentes personales de que trata el presente artículo y en atención a

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Página las conclusiones del mismo, presentará al Gobierno Nacional un proyecto de decreto para su derogatoria, modificación o ampliación.

Parágrafo 2°.Transitorio. Las empresas de transporte que a la fecha de expedición del presente decreto se encuentren habilitadas para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, deberán contratar los seguros de accidentes personales de sus conductores, a más tardar al momento de solicitar la renovación de las tarjetas de operación que a la fecha de expedición del presente decreto se encuentran vigentes o dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente disposición, lo que primero ocurra”.

CAPÍTULO III

Instrumentos de control y operatividad

Artículo 8°. Sistema de Información y registro de conductores. Las autoridades municipales deberán implementar y mantener actualizado un Registro de Conductores que en línea y en tiempo real permita identificar plenamente a los conductores de los vehículos de servicio público de transporte individual de pasajeros que operen en su jurisdicción y el vehículo que cada uno de ellos conduce.

El sistema de información que se utilice para llevar dicho registro, deberá:

a) Cumplir con los lineamientos de la estrategia Gobierno en Línea, conforme a lo establecido en el Decreto 2693 de 2012, o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, y de manera específica con los estándares de: accesibilidad, interoperabilidad, datos abiertos, lenguaje común de intercambio de información y usabilidad web que defina el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para tal fin;

b) Garantizar que las empresas de transporte accedan en línea y en tiempo real, para mantener actualizado el registro de sus conductores y vehículos, registrando las novedades de los mismos e identificándolos plenamente;

c) Tener un módulo o funcionalidad que permita a la autoridad de transporte la validación de la información presentada por las empresas, previo a su cargue en el registro público;

d) Tener un módulo o funcionalidad que permita la consulta abierta que garantice el acceso en tiempo real a la información de la Tarjeta de Control, por parte de los ciudadanos.

Parágrafo 1°. Los municipios de categoría especial y hasta tercera categoría deberán implementar el sistema de información en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la expedición del presente decreto.

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Página Las demás entidades territoriales deberán presentar al Ministerio de Transporte el cronograma de su implementación, el cual no podrá ser superior a doce (12) meses, contados a partir de la expedición del presente decreto.

Parágrafo 2°. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a través de la Dirección de Gobierno en Línea, en coordinación con el Ministerio de Transporte, podrá brindar apoyo para el desarrollo colectivo de una solución informática basada en datos abiertos, con el fin de facilitar a los entes territoriales el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo.

Artículo 9°. Tarjeta de control. La Tarjeta de Control es un documento individual e intransferible expedido por la empresa de transporte, que sustenta la operación del vehículo y que acredita al conductor como el autorizado para desarrollar esta actividad, bajo la responsabilidad de la empresa de transporte debidamente habilitada a la que se encuentra vinculado el equipo.

Afiliado el conductor al Sistema de Seguridad Social y verificadas las cotizaciones a este, la empresa de Transporte expedirá la Tarjeta de Control.

La Tarjeta de Control tendrá una vigencia mensual. Cuando se presente el cambio del conductor autorizado antes de la fecha de vencimiento del documento de transporte de que trata el presente artículo, la empresa expedirá una nueva Tarjeta de Control, una vez realice el reporte de la novedad y registre al nuevo conductor. En todo caso la empresa de transporte deberá reportar al Registro de Conductores las novedades respecto de los mismos, que impliquen modificación de la información contenida en la Tarjeta de Control.

Parágrafo. Las características de la Tarjeta de Control serán establecidas por el Ministerio de Transporte y su expedición y refrendación serán gratuitas para los conductores, correspondiendo a las empresas asumir su costo. Hasta tanto se expida la reglamentación respectiva, se continuará expidiendo la Tarjeta de Control en el formato vigente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

Artículo 10. Requisitos para la expedición de la Tarjeta de Control. A partir de la publicación del presente decreto, para la expedición de la Tarjeta de Control deberá observarse el siguiente procedimiento:

a) De conformidad con el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, la empresa deberá constatar que el conductor se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social como cotizante y que en el sistema se han pagado efectiva y oportunamente los aportes; así mismo deberá verificar que la licencia de conducción esté vigente y que corresponde a la categoría del vehículo que se va a conducir;

b) Cumplidos los requisitos establecidos en el literal anterior, la empresa deberá reportar el conductor al Registro de Conductores y así mismo garantizar que al momento del registro del conductor, los documentos del vehículo: Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito SOAT, Certificado de Revisión Técnico- mecánica y la tarjeta de operación, estén vigentes;

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Página c) La autoridad de transporte, a través del Sistema de Información y Registro de Conductores, validará el cumplimiento de los requisitos tanto del conductor como del vehículo, garantizando en el mismo toda la trazabilidad del trámite y la generación de alertas por inconsistencias.

Artículo 11. Contenido de la Tarjeta de Control. La Tarjeta de Control contendrá como mínimo los siguientes datos:

a) Fotografía reciente del conductor;

b) Número de la tarjeta;

c) Nombre completo del conductor;

d) Grupo Sanguíneo e Información de la EPS y ARL a las que el conductor se encuentra afiliado;

e) Nombre o razón social de la empresa y número de identificación tributaria;

f) Letras y números correspondientes a las placas del vehículo que opera;

g) Firma y sello de la empresa;

h) Número interno del vehículo.

El Sistema de Información deberá permitir, en línea y en tiempo real, a través de medios electrónicos, la consulta pública para verificar la información que contiene la Tarjeta de Control.

Parágrafo. La Tarjeta de Control deberá adicionalmente contener la información relacionada con el valor de las tarifas vigentes en el respectivo municipio.

Artículo 12. Obligación de portar la Tarjeta de Control. Como documento de transporte que soporta la operación del vehículo y con el fin de proporcionar información a los usuarios del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor en Vehículos Taxi, los conductores portarán en la parte trasera de la silla del copiloto la Tarjeta de Control debidamente laminada.

Artículo 13. Reporte de información. Las empresas de transporte accederán en línea y en tiempo real al Sistema de Información y Registro de Conductores para reportar todas las novedades relacionadas con los conductores de los vehículos.

El Sistema de Información y Registro de Conductores deberá contener como mínimo:

a) Fotografía reciente del conductor;

b) Nombre completo y número del documento de identificación del conductor;

c) Grupo Sanguíneo y factor RH e Información de la EPS y ARL a las que el conductor se encuentra afiliado;

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Página d) Teléfono y dirección de domicilio del conductor;

e) Nombre o razón social de la empresa y número de identificación tributaria;

f) Letras y números correspondientes a las placas del vehículo que opera.

Parágrafo 1°. La información de que trata el presente artículo solo podrá ser consultada para efectos judiciales y por parte de las autoridades competentes, de conformidad con las normas vigentes sobre la protección de datos. La información mínima deberá estandarizarse cumpliendo los lineamientos de interoperabilidad y lenguaje común de intercambio de información generados por la estrategia de Gobierno en Línea.

Parágrafo 2°. Hasta tanto inicie operación el Sistema de Información y Registro de Conductores, los reportes de que trata el presente artículo deberán realizarse al registro municipal de conductores como mínimo una vez al mes.

Artículo 14. Entrega de los documentos de transporte. Las empresas de transporte no podrán retener los documentos que soportan la operación de los vehículos, sujetando su entrega al cumplimiento de las obligaciones dinerarias pactadas en el contrato de vinculación.

Artículo 15. Desvinculación administrativa. Vencido el contrato de vinculación, cualquiera de las partes que lo suscribió podrá solicitar la desvinculación del vehículo a la autoridad de transporte competente, la cual deberá resolver la solicitud dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, sin que pueda exigir otra causa o condición, diferente a la que se hace referencia en el artículo 34 del Decreto 172 de 2001, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo 1°. En todo caso, el propietario interesado en la desvinculación de un vehículo no podrá prestar el servicio de su vehículo a otra empresa, hasta tanto la misma no le haya sido autorizada; la empresa a la cual está vinculado el vehículo, tiene la obligación de permitir que continúe trabajando en la misma forma en que lo venía haciendo hasta que se decida sobre la solicitud de desvinculación.

Parágrafo 2°. De conformidad con el artículo 35 del Decreto 172 de 2001, la desvinculación del vehículo no es condición suficiente para la vinculación de vehículos al parque automotor de este servicio en un distrito o municipio. Los vehículos desvinculados podrán vincularse a cualquiera de las empresas de transporte habilitadas en esta modalidad al interior del mismo distrito o municipio y las empresas de las cuales se desvinculan, solo podrán reemplazarlos por vehículos que ya se encuentren matriculados para este servicio en el distrito o municipio.

CAPÍTULO IV

Suficiencia tarifaria

Artículo 16. Estudios de costos. Las autoridades de transporte municipales, distritales o metropolitanas deberán anualmente actualizar los estudios técnicos de costos para la fijación de

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Página las tarifas del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, siguiendo la metodología establecida por el Ministerio de Transporte mediante la Resolución 4350 de 1998, modificada por la Resolución 392 de 1999, o la norma que la modifique, adicione o sustituya y fijar o ajustar las tarifas cuando a ello hubiere lugar.

El Ministerio de Transporte establecerá criterios técnicos que permitan la fijación de tarifas diferenciadas en atención a niveles de servicio y cobros adicionales por servicios complementarios. Así mismo, incluirá dentro de la metodología para la elaboración de los estudios de costos, factores como la congestión y las medidas de restricción a la circulación.

De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 3° de la Ley 105 de 1993, cuando la autoridad de transporte competente considere necesario fijar tarifas por debajo de lo concluido técnicamente, deberá asumir la diferencia del valor, estipulando en el acto administrativo la fuente presupuestal que lo financie y una forma de operación que garantice su efectividad.

CAPÍTULO V

Desarrollo de competencias para conductores

Artículo 17. Programa de formación para el desarrollo de competencias para conductores. El Ministerio de Transporte en coordinación con el SENA, diseñará, desarrollará y promoverá la formación basada en competencias para conductores de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, con el fin de promover que este servicio se brinde con los mejores estándares de calidad y seguridad de los conductores y terceros.

Artículo 18. El Gobierno trabajará en un plan piloto para avanzar en la identificación y estandarización de competencias laborales de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, con el fin de explorar la posibilidad de promover la acreditación de las mismas.

CAPÍTULO VI

Disposiciones varias

Artículo 19. Adicionar el siguiente parágrafo al artículo 10 del Decreto 172 de 2001:

“Parágrafo. Las autoridades de transporte competentes deberán conocer y resolver las solicitudes de habilitación de empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.

No podrá resolverse negativamente la solicitud por razones asociadas a la congelación del parque automotor. En estos casos, la empresa de transporte una vez habilitada, podrá vincular vehículos por cambio de empresa”.

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Página Artículo 20. Vehículos en leasing y renting. Cuando los vehículos hayan sido adquiridos en las modalidades leasing o renting, las obligaciones que corresponden a los propietarios de los Vehículos respecto de los conductores de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se entenderán a cargo del locatario de los equipos.

Artículo 21. Inspección, vigilancia y control. Sin perjuicio de las competencias que le corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) y a la autoridad de inspección, vigilancia y control en materia de transporte, el Ministerio del Trabajo ejecutará las acciones de inspección, vigilancia y control que se requieran para garantizar el cumplimiento del presente decreto, en lo concerniente a las normas de seguridad social.

Artículo 22. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el inciso segundo del artículo 4° del Decreto 2660 de 1998, los numerales 4 y 6 del artículo 28 y los artículos 29, 30, 31, 32, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53 del Decreto 172 de 2001.

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Por la cual se dictan disposiciones para acreditar la condición de beneficiario del Régimen Contributivo mayor de 18 y menor de 25 años, en el marco de la cobertura familiar

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial, de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 163 de la

Ley 100 de 1993 y 119 del Decreto-Ley 019 de 2012 y,

CONSIDERANDO:

Que el articulo 163 de la Ley 100 de 1993 dispone que “(…) El plan de salud obligatorio (…) tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema (…) los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que tengan menos de 25 años, (sean estudiantes con dedicación exclusiva) y dependan económicamente del afiliado. (…)”.

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C 1065 de 2008 declaró exequible la expresión "sean estudiantes con dedicación exclusiva", contenida en la precitada disposición, señalando que ésta “(…) armoniza el requisito de dedicación exclusiva al estudio con las diferentes modalidades de formación pedagógica. Según ésta, el requisito que consagra la norma debe ser entendido como la prohibición de adelantar simultáneamente un programa educativo autorizado por la ley, cualquiera sea su naturaleza, con actividades laborales que reporten ingresos económicos, pues en tal caso la persona tendría la posibilidad de contribuir al financiamiento del sistema y efectuar aportes en calidad de cotizante. (…)”. Que mediante Decreto Ley 019 de 2012 se dictaron normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, existentes en la administración pública y al tenor de su artículo 119 se previó que la acreditación de los beneficiarios de un cotizante, mayores de 18 y menos de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva a esta actividad, se hará por parte de la correspondiente Entidad Promotora de Salud, con fundamento en las bases de datos disponibles que indique para el efecto el Ministerio de Salud y Protección Social. Que el precitado artículo 119 fue reglamentado mediante Decreto 2685 de 2012, modificado por el Decreto 916 de 2013, en el que se dispuso como fuente de información para la verificación de

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Página la calidad de estudiante, la base de datos que para el efecto remita el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Salud y Protección Social. Que dicho proceso de verificación requiere de un flujo de información permanente y actualizada y en consecuencia, para garantizar la identificación y permanencia de este grupo de beneficiarios, se hace necesario fortalecer los instrumentos de verificación de tal condición y de actualización de la información que sirve de base para tal efecto.

DECRETA:

Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer la forma y fuente de información que a partir de la entrada en vigencia de este decreto, deberán consultar las Entidades Promotoras de Salud para verificar la condición de beneficiario de los hijos mayores de 18 años y menores de 25 de un cotizante del Régimen Contributivo, que sean estudiantes con dedicación exclusiva a esta actividad.

Artículo 2°. De la base de datos para la verificación de la condición de beneficiario del régimen contributivo. A partir de la entrada en vigencia de este decreto y mientras las Entidades Promotoras de Salud actualizan la información de sus actuales beneficiarios, la condición de beneficiario de los hijos mayores de 18 años y menores de 25 de un cotizante del Régimen Contributivo, que sean estudiantes con dedicación exclusiva a esta actividad, se verificará con la información contenida en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, considerando únicamente su grupo de edad. Las entidades promotoras de salud actualizarán en la BDUA la condición de estudiante de los beneficiarios que perteneciendo a este grupo de edad, no tengan la obligación legal de ser cotizante, dentro de los términos y mediante los instrumentos dispuestos en el presente decreto.

Parágrafo. Todas aquellas personas mayores de 18 años y menores de 25, que independientemente de su calidad de estudiante, tengan una relación laboral con el sector público o privado, estén vinculados a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas o sean trabajadores independientes con capacidad de pago, no serán objeto de la aplicación del presente decreto, debiendo estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante, lo cual será verificado por las Entidades Promotoras de Salud en cumplimiento de sus funciones y por las entidades de inspección, vigilancia y control.

Artículo 3°. Plazo y mecanismos para la actualización de la información. Las Entidades Promotoras de Salud deberán, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto, actualizar en la BDUA la información a que refiere el artículo anterior. Para el efecto y previo cumplimiento de las condiciones sobre protección de datos personales, el Ministerio de Salud y Protección Social les dispondrá semestralmente, la información reportada por el Ministerio de Educación Nacional. Vencido dicho plazo, la actualización se efectuará periódicamente con base en los mecanismos aquí dispuestos.

Parágrafo 1. La acreditación de beneficiario para quienes no se encuentren reportados en la base de datos que entregue el Ministerio de Salud y Protección Social, se realizará mediante declaración suscrita por los padres sobre dependencia económica y condición de estudiante con dedicación exclusiva a esta actividad, previo requerimiento que en tal sentido les efectúe la

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Página correspondiente Entidad Promotora de Salud. Durante este lapso, la Entidad Promotora de Salud no podrá negar la prestación de los servicios de salud. Esta declaración será suficiente para acreditar tal condición, hasta tanto el cotizante manifieste por escrito ante la respectiva Entidad Promotora de Salud que el beneficiario ya no ostenta dichas calidades.

Parágrafo 2. Las Entidades Promotoras de Salud, dispondrán de un plazo de doce (12) meses, contados a partir del cumplimiento de la mayoría de edad de quienes vienen ostentando la calidad de beneficiarios en el Régimen Contributivo, para actualizar dicha condición en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA e incluirlos como beneficiarios mayores de 18 años y menores de 25 años, estudiantes con dedicación exclusiva a esta actividad, de conformidad con los instrumentos previstos en este decreto, lapso dentro del cual, la Entidad Promotora de Salud no podrá negar la prestación de los servicios de salud.

Artículo 4. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 1, 2, y 8 del Decreto 2685 de 2012, modificado por el Decreto 916 de 2013 y las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

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RESOLUCIONES

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Página Resolución 2090 de 2014 Por la cual se efectúa la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel

territorial para la vigencia 2014 y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

En ejercicio de las facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 80 de la Ley 1438 de 2011 y,

CONSIDERANDO

Que el artículo 80 de la Ley 1438 de 2011, preceptúa que el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social “determinará y comunicará a las direcciones departamentales, municipales y distritales de salud, a más tardar el 30 de mayo de cada año, el riesgo de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta sus condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiero, a partir de sus indicadores financieros sin perjuicio de la evaluación por indicadores de salud. Las Empresas Sociales del Estado, atendiendo su situación financiera se clasificarán de acuerdo a la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social. (…)”. Que fue así como mediante Resolución 2509 de 2012, este Ministerio definió la metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, paralelo con lo cual, efectuó su categorización para la vigencia 2012. La categorización para la vigencia 2013 se efectuó con Resolución 1877 de 2013, modificada por la Resolución 3467 del mismo año. Que no obstante, con posterioridad a la definición de la citada metodología, se expidió la Ley 1608 de 2013, mediante la que se adoptaron medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del sector salud, en cuyo numeral 1º del artículo 3º, se previó que durante los años 2013 y 2014 los recursos del Sistema General de Participaciones transferidos sin situación de fondos y presupuestados por las Empresas Sociales del Estado por concepto de aportes patronales, no estarían sujetos a reconocimiento por servicios prestados, de lo que se tiene que los ingresos por este concepto se deben incorporar en la estimación del superávit o déficit de la operación corriente.

Que en igual sentido, acorde con la normatividad expedida por la Contaduría General de la Nación, se hizo necesario ajustar los instrumentos de captura de datos relacionados con la gestión financiera de las Empresas Sociales del Estado, que se vienen utilizando en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2193 de 2004, lo que permite tomar para la estimación del superávit o déficit de la operación no corriente el pasivo neto con edad superior a un año.

Que conforme con lo precedente, estos dos aspectos habrán de incluirse en la aplicación de la metodología definida en el artículo 5º de la Resolución 2509 de 2012.

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Página Que de otro lado, el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, dispuso que las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto por el Ministerio de Salud y Protección Social, deberán someterse a un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero.

Que el artículo 8° de la Ley 1608 de 2013 establece que los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que en todo caso, la viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los mismos, estará a cargo de dicho Ministerio.

Que la precitada disposición fue reglamentada por el Decreto 1141 de 2013, en cuyo artículo 13 se estableció que la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial que realice anualmente el Ministerio de Salud y Protección Social, tendrá en cuenta el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el cumplimiento de los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero en ejecución y los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos.

Que en cumplimiento del mencionado artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió al Ministerio de Salud y Protección Social el “Informe anual de implementación y desarrollo de programas y medidas de saneamiento fiscal y financiero de ESE en riesgo medio y alto”, en el que recomienda no aplicar ningún proceso de categorización a las ESE categorizadas en riesgo medio o alto con la Resolución 1877 de 2013, hasta tanto se concrete su situación respecto al incumplimiento de sus obligaciones legales o se realice la evaluación de la ejecución de su programa de saneamiento fiscal y financiero viabilizado.

Que se hace necesario efectuar la categorización de las Empresas Social del Estado del nivel territorial para la vigencia 2014, para lo cual, se cuenta con la información presupuestal y financiera reportada por cada una de ellas, consolidada, validada y presentada por las direcciones territoriales de salud en cumplimiento del Decreto 2193 de 2004, manteniendo en todo caso la categorización de las Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto para la vigencia 2013, mediante la Resolución 1877 de 2013, modificada por la Resolución 3467 del mismo año.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto efectuar la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2014, previa aplicación de la metodología definida en el artículo 5 de la Resolución 2509 de 2012, con las inclusiones que respecto de esta se efectúan con la presente Resolución.

Artículo 2. Metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado. A la metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, establecida en el artículo 5 de la Resolución 2509 de 2012, se le incorporarán los ingresos por aportes patronales en el numeral 5.1 en el que se estima el superávit o déficit de la operación corriente y en el numeral 5.2, se tendrán en cuenta los pasivos netos con edad superior a un año para la estimación del superávit o déficit de la operación no corriente.

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Página Artículo 3. Información para la categorización del riesgo. La categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial se efectuará teniendo en cuenta lo definido en los artículos 3 y 5 de la Resolución 2509 de 2012, este último con las inclusiones definidas en el artículo anterior, utilizando las siguientes fuentes de información:

3.1. Información presupuestal y financiera. La información anual con corte a 31 de diciembre del año 2013, que en cumplimiento del Decreto 2193 de 2004 fue consolidada, validada y presentada por las Direcciones Territoriales de Salud al Ministerio de Salud y Protección Social, con corte a 30 de abril de 2014. Las Empresas Sociales del Estado que a 30 de abril 2014 no tuvieron información consolidada, validada y presentada por las direcciones territoriales de salud o respecto de la que se detectó alguna imprecisión en la información presentada y no fue corregida o entregada oportunamente, se categorizarán en riesgo alto. Lo anterior, sin perjuicio del reporte por el no cumplimiento de los términos establecidos en el Decreto 2193 de 2004, a los correspondientes organismos de inspección, vigilancia y control, para que se adelanten las acciones a que haya lugar.

3.2. Información para identificar Empresas Sociales del Estado con condiciones de mercado especiales. La información de dispersión poblacional se toma sobre el promedio nacional de las proyecciones del censo DANE para 2014. La información de prestación de servicios de urgencias o partos, es tomada del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.

Artículo 4. Categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado para la vigencia 2014. La categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial para la vigencia 2014, será la siguiente:

4.1 Las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial categorizadas en riesgo medio o alto mediante la Resolución 1877 de 2013, modificada por la Resolución 3467 del mismo año, continuarán con igual categorización y deberán ejecutar los programas de saneamiento fiscal y financiero viabilizados, desarrollar las acciones necesarias para su viabilización ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o las acciones que la Superintendencia Nacional de Salud defina en los casos que corresponda. Estas empresas se encuentran relacionadas en el Anexo Técnico No. 1 que hace parte integral de la presente resolución.

4.2 Las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial que a 30 de abril de 2014 no tenían información consolidada, validada y presentada por las direcciones territoriales de salud al Ministerio de Salud y Protección Social, se categorizan en riesgo alto, las cuales se relacionan en el Anexo Técnico No. 2 que hace parte integral de la presente resolución.

4.3 Las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial no incluidas en los numerales 4.1 y 4.2 de este artículo, una vez aplicada la metodología definida en el artículo 5 de la Resolución 2509 de 2012 con las inclusiones a que refiere el artículo 2 de esta resolución, se categorizan para la vigencia 2014 sin riesgo, con riesgo bajo, medio o alto, tal y como se relacionan en el Anexo Técnico No. 3 que hace parte integral de la presente resolución.

Artículo 5. Comunicación de la categorización del riesgo. Publicada la presente resolución, este Ministerio comunicará a las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado de su jurisdicción.

Artículo 6. Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero. Las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial categorizadas en riesgo medio o alto en los Anexos Técnicos Nos. 2 y 3 que

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Página hacen parte integral de la presente resolución, deberán dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 1141 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Artículo 7. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

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Página

Resolución 2082 de 2014

Por la cual se dictan disposiciones para la operatividad del Sistema Único de Acreditación en

Salud

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus atribuciones y en especial, de las conferidas por el artículo 6 del Decreto Ley

4107 de 2011 y en desarrollo de los artículos 5, 10 y 11 del Decreto 903 de 2014, y

CONSIDERANDO

Que mediante Decreto 903 de 2014 se dictaron disposiciones en relación con el Sistema Único de Acreditación en Salud, encaminadas a su actualización y modernización y se definieron reglas para su operación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Que en sus artículos 5 y 10 se estableció que dicho sistema se regirá tanto por lo dispuesto en el citado decreto, como por la reglamentación y requisitos que para su desarrollo e implementación establezca este Ministerio, a quien además, en los términos del artículo 11 ibídem, le corresponde adoptar los manuales de acreditación. Que conforme con lo precedente, se hace necesario dictar disposiciones para la operatividad del Sistema Único de Acreditación en Salud. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto dictar disposiciones encaminadas a fijar los lineamientos generales que permitan la operatividad del Sistema Único de Acreditación en Salud como componente del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención en Salud. Artículo 2. Ejes trazadores en el Sistema Único de Acreditación en Salud. Los procesos del Sistema Único de Acreditación en Salud se fundamentarán en los siguientes ejes trazadores:

Atención centrada en el usuario de los servicios de salud, cuya meta es identificar, satisfacer y exceder sus expectativas y necesidades.

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Página Gestión clínica excelente y segura, cuya meta es minimizar el riesgo de sufrir un evento

adverso en el proceso de atención en salud y generar resultados e impacto en términos de la contribución a la salud y el bienestar de la sociedad.

Humanización de la atención en salud, cuya meta es garantizar el respeto y la dignidad del ser humano.

Gestión del riesgo, cuya meta es encontrar el balance entre beneficios, riesgos y costos. Gestión de la tecnología, cuya meta es lograr la planeación de la tecnología mediante un

proceso racional de adquisición y utilización que beneficie a los usuarios y a las instituciones.

Proceso de transformación cultural permanente, cuya meta es lograr compromiso en la atención con calidad por parte de las entidades y personal que allí labore y el aporte al desarrollo sostenible con un comportamiento ético y transparente.

Responsabilidad social, cuya meta es lograr la corresponsabilidad entre las instituciones, la sociedad, los individuos y el medio ambiente, que contribuya con acciones concretas a la disminución de las inequidades y al mejoramiento integral de las condiciones de vida de las comunidades en particular y de la sociedad en general.

Artículo 3. Consejo Asesor para el Sistema Único de Acreditación en Salud. Para el ejercicio de la rectoría del Sistema Único de Acreditación en Salud, éste Ministerio, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 903 de 2014, contará con un consejo asesor, entendido como una instancia técnica conformada por expertos en temas de gestión, evaluación y mejoramiento de la calidad en salud, quienes por su participación no recibirán remuneración y apoyarán las actividades allí referidas: Artículo 4. Responsabilidades de las entidades acreditadoras. Las entidades que entren a operar como acreditadoras del Sistema Único de Acreditación en Salud, deberán cumplir con las siguientes responsabilidades:

1. Definir y documentar los procesos y procedimientos del ciclo de acreditación que le apliquen, incorporando lo definido en la presente resolución.

2. Seleccionar y entrenar a los profesionales que realizarán la evaluación externa en el Sistema Único de Acreditación en Salud e incorporar en el Registro Especial de Acreditadores en Salud de que trata el artículo 8 del Decreto 903 de 2014, la información de cada uno de ellos, concerniente a su nombre, documento de identificación, formación académica (título de pregrado, posgrado y demás) y años de experiencia relacionada.

3. Definir las características y condiciones de uso del certificado de acreditación, así como su alcance. El certificado que expida el acreditador, deberá incluir, entre otros, el código numérico del registro de la entidad acreditadora que le haya sido otorgado mediante el Registro Especial de Acreditadoras en Salud, la imagen corporativa del Ministerio de Salud y Protección Social, el nombre de la entidad acreditada, sedes a las que aplica la acreditación y vigencia del certificado, la cual será de cuatro (4) años.

4. Conformar al interior de la entidad la máxima instancia en materia de acreditación, quien analizará el documento técnico del grado de cumplimiento de los estándares de acreditación, producto del proceso de evaluación externa.

5. Otorgar o negar la acreditación a las entidades que hayan adelantado el proceso encaminado a la obtención de la acreditación.

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Página 6. Efectuar dentro de los cuatro (4) años de vigencia de la acreditación, como mínimo dos

(2) seguimientos a la acreditación otorgada y definir el procedimiento a seguir para el efecto.

7. Revocar o suspender la acreditación otorgada, cuando durante el proceso de seguimiento a la acreditación, se evidencie que la entidad acreditada ha dejado de cumplir con los estándares observados al momento de su otorgamiento.

8. Resolver las reclamaciones presentadas por la entidad que aspire a acreditarse o a mantenerse acreditada, haciendo uso de los mecanismos pactados en el contrato suscrito entre las partes, los cuales en todo caso, deberán garantizar la imparcialidad y el debido proceso.

9. Mantener actualizado el Registro Especial de Acreditadores en Salud con la información que para el efecto requiera el Ministerio de Salud y Protección Social.

10. Promover el Sistema Único de Acreditación en Salud y realizar la divulgación sobre las organizaciones a quienes se les haya otorgado la acreditación.

11. Remitir a este Ministerio dentro del mes siguiente a su registro, la documentación que soporte el cumplimiento de lo enunciado en los numerales 1, 3, y 4 del presente artículo.

Artículo 5. De la máxima instancia en materia de acreditación y sus calidades. Para efectos del otorgamiento o negación de la acreditación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 903 de 2014, la entidad acreditadora conformará una máxima instancia con un número no inferior a cinco (5) integrantes. Cada uno deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Título de pregrado en áreas del conocimiento en salud, administración o derecho y posgrado en administración en salud, salud pública, epidemiología, auditoría en salud, gerencia hospitalaria o calidad en salud.

2. Cinco (5) años de experiencia relacionada en cargos directivos o asesor en instituciones prestadoras de servicios de salud o en organismos de administración y financiación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3. Cinco (5) años de experiencia profesional en gestión de la calidad y/o de la auditoría o del riesgo.

Artículo 6. Etapas del ciclo de acreditación. El ciclo de acreditación contempla las siguientes etapas:

1. Etapa de preparación para la acreditación o de autoevaluación y mejoramiento: Se inicia con la decisión de la alta dirección de la entidad que aspire a acreditarse, en adelantar el mejoramiento continuo de la calidad y comprende los siguientes procesos: la selección de la entidad acreditadora, la cual deberá efectuarse de aquellas que se encuentren inscritas en el Registro Especial de Acreditadores en Salud; la autoevaluación de los estándares de acreditación y la gestión de planes de mejoramiento continuo.

2. Etapa de postulación para la acreditación: Esta etapa incluye por parte de la entidad acreditadora seleccionada los procesos de evaluación externa; el otorgamiento de la acreditación cuando sea del caso, los seguimientos posteriores a ésta, los cuales deberán ser mínimo de dos (2) y la resolución de las reclamaciones que se presenten.

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Página Parágrafo: Las instituciones prestadoras de servicios de salud de carácter público deberán implementar la etapa de preparación para la acreditación, utilizando para el efecto los correspondientes manuales de acreditación, adoptados por este Ministerio. Artículo 7. Proceso de autoevaluación de estándares de acreditación: La autoevaluación de los estándares de acreditación involucra la identificación de las siguientes dimensiones en el cumplimiento de los estándares:

Enfoque: Hace referencia a las directrices, métodos y procesos que en forma sistémica y metódica utiliza la institución para ejecutar y lograr el propósito solicitado en cada estándar y la forma en que se evalúa y mejora.

Implementación: Hace referencia al despliegue y aplicación del enfoque, a su alcance y extensión a los procesos de la entidad que aplique y a los clientes o usuarios internos o externos.

Resultados: Hace referencia a los logros y efectos alcanzados con la aplicación de los

enfoques. La calificación de los estándares de acreditación en el proceso de autoevaluación se realiza de dos formas:

Evaluación cualitativa: Incluye la definición de fortalezas y oportunidades de mejora para cada estándar, teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de las dimensiones de enfoque, implementación y resultados.

Evaluación cuantitativa: Incluye la asignación numérica del grado de avance en la implementación del estándar, teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de las dimensiones de enfoque, implementación y resultados , de acuerdo con la escala de calificación que se detalla a continuación:

ENFOQUE

VARIABLE 1 2 3 4 5 Enfoque sistémico: Ejercicio de aplicación disciplinado que abarca todos los procesos y el contenido del estándar; que hace una visión de conjunto de la

El enfoque es esporádico, no está presente en todos los servicios o procesos, no es sistémico y no se relaciona con el direccionamiento estratégico.

Comienzo de un enfoque sistémico para los propósitos básicos del estándar y empieza a estar presente en algunos servicios o procesos. El

El enfoque es sistémico, alcanzable para lograr los propósitos del estándar que se desea evaluar en procesos clave.

El enfoque es sistémico tiene buen grado de integración que responde a todos los propósitos del estándar en la mayoría de los procesos. Relacionado con el direccionamien

El enfoque es explícito y se aplica de manera organizada en todos los procesos, responde a los distintos criterios del estándar y está relacionado

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Página institución; que contempla un ciclo PHVA

enfoque y los procesos a través de los cuales se despliega está documentado

to estratégico. con el direccionamiento estratégico

Enfoque proactivo: Grado en que el enfoque es preventivo y se adelanta a la ocurrencia del problema de calidad, a partir de la gestión del riesgo

Los enfoques son mayoritariamente reactivos, la información presentada es anecdótica y desarticulada, sin evidencia de la gestión del riesgo

Etapas iniciales de transición de la reacción a la prevención de problemas. Etapas iniciales de la gestión del riesgo.

Enfoque mayoritariamente preventivo hacia el manejo y control de los procesos aun cuando existen algunos en donde se actúa reactivamente. Se identifican herramientas de la gestión del riesgo.

El enfoque es mayoritariamente proactivo y preventivo en todos los procesos y se evidencian resultados parciales de la gestión del riesgo

El enfoque es proactivo y preventivo en todos los procesos. Hay evidencia de la gestión del riesgo.

Enfoque evaluado y mejorado: Forma en que se evalúa y mejora el enfoque y su asimilación.

La información presentada es anecdótica y desarticulada, no hay evidencias (hechos y datos)

La evidencia de un proceso de evaluación y mejoramiento del enfoque es limitada. Esbozo de algunos hechos y datos, desarticulados.

El proceso de mejoramiento está basado en hechos y datos (acciones específicas realizadas y registradas) sobre procesos claves que abarcan la mayoría de productos y servicios

Existe un proceso de mejoramiento basado en hechos y datos como herramienta básica de dirección.

Existen ciclos sistemáticos de evaluación, la información recogida es consistente y válida, oportuna y se emplea para la evaluación y definir acciones de mejoramiento.

IMPLEMENTACIÓN Despliegue en la institución: Grado en que se ha implementado el enfoque y es consistente en los

El enfoque se ha implementado en algunos servicios o procesos pero se refleja su debilidad.

La implementación del enfoque se da en algunos servicios o procesos operativos principales y

La implementación está más avanzada en servicios o procesos claves y no existen grandes brechas con

Existe un enfoque bien desplegado en todos los servicios o procesos, con brechas no significativas en aquellos de soporte.

La implementación del enfoque se amplía continuamente para cubrir nuevos servicios o procesos en forma integral

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Página distintos servicios o procesos de la organización

existen brechas muy significativas en procesos importantes.

respecto a otros servicios o procesos.

y responde al enfoque definido en todos los servicios o procesos claves.

Apropiación por el cliente interno y/o externo: Grado en que el cliente del despliegue (cliente interno y/o externo) entiende y aplica el enfoque, según la naturaleza y propósitos del estándar.

El enfoque no lo apropian los clientes.

Hay evidencias de apropiación en unos pocos clientes internos o externos, pero éste no es consistente.

Hay evidencias de apropiación parcial del enfoque en los principales clientes con un grado mínimo de consistencia.

El enfoque lo apropian la mayoría de los usuarios y es medianamente consistente.

El enfoque está apropiado en la totalidad de los usuarios y es totalmente consistente.

RESULTADOS

Pertinencia: Grado en que los resultados referidos (hechos, datos e indicadores) se relacionan los criterios y requisitos del estándar evaluado

Los datos presentados no responden a los factores, productos o servicios claves del estándar.

Los datos presentados son parciales y se refieren a unos pocos factores, productos o servicios claves solicitados en el estándar.

Los datos presentados se refieren al desempeño de algunos servicios o procesos claves, factores, productos y/o servicios solicitados.

La mayoría de los resultados referidos se relacionan con el servicio o proceso, factores, productos y/o servicios solicitados en el estándar, alcanzando los objetivos y metas propuestas.

Todos los resultados se relacionan con el servicio o proceso o el punto del estándar a evaluar y alcanzan los objetivos y metas propuestas

Consistencia: Relación de los resultados como producto de la implementaci

Solo existen ejemplos anecdóticos de aspectos poco relevantes y no hay evidencia de que sean resultado de la

Se comienzan a obtener resultados todavía incipientes de la aplicación del enfoque.

Existe evidencia que algunos logros son causados por el enfoque implementado y por las acciones de

La mayoría de los resultados responden a la implementación del enfoque y a las acciones de mejoramiento.

Todos los resultados son causados por la implementación de enfoques y las acciones sistemáticas

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Página ón del enfoque.

implementación del enfoque.

mejoramiento. de mejoramiento.

Avance de la medición: Grado en que la medición responde a una práctica sistémica de la organización en un período de tiempo que le permita su consolidación y existen indicadores definidos para la medición del estándar evaluado, calidad y pertinencia de los mismos.

No existen indicadores que muestren tendencias en la calidad y el desempeño de los procesos. La organización se encuentra en una etapa muy temprana de medición.

Existen algunos indicadores que muestran el desempeño de procesos. La organización se encuentra en una etapa media del desarrollo de la medición.

Existen indicadores que monitorean los procesos y muestran ya tendencias positivas de mejoramiento en algunos servicios o procesos claves, factores, productos y/o servicios solicitados en el estándar. Algunos servicios o procesos reportados pueden estar en etapas recientes de medición.

Existen procesos de medición sistémicos para la mayoría de los servicios o procesos y factores claves de éxito solicitados en el estándar.

Los resultados son monitoreados directamente por los líderes de todos los niveles de la organización y la información se utiliza para la toma de decisiones y el mejoramiento de los procesos.

Tendencia: Desempeño de los indicadores en el tiempo. Puede ser positiva cuando los datos muestran una mejoría general a lo largo del tiempo

El estadio de la medición y por lo tanto de los resultados, no garantizan tendencias confiables.

Se muestran resultados muy recientes que aunque no permiten tener suficientes bases para establecer tendencias, el proceso es sistemático y se empiezan a tomar decisiones operativas con base en la

Se presentan tendencias de mejoramiento de algunos factores claves del estándar. Proceso sistemático y estructurado.

La mayoría de los indicadores alcanzan niveles satisfactorios y muestran firmes tendencias de mejoramiento de los servicios o procesos claves, factores, productos y/o servicios, lo cual se refleja en que van de bueno a

Se observan tendencias positivas y sostenidas de mejoramiento de todos los datos a lo largo del tiempo.

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Página información. excelente.

Comparación: Grado en que los resultados son comparados con referentes nacionales e internacionales y la calidad de los mismos

No existen políticas, ni prácticas de comparación de los procesos de la organización con los mejores.

Se encuentran algunas prácticas independientes de comparación, poco estructuradas y no sistemáticas

Existe una política de comparación con las mejores prácticas y se encuentra en etapa temprana de comparación de algunos procesos, productos críticos y servicios solicitados en el estándar.

Se encuentra en etapa madura de comparación con las mejores prácticas a nivel nacional de servicios o procesos, productos y/o factores claves solicitados en el estándar.

Los resultados son comparados con referentes nacionales e internacionales y se ubican en niveles cercanos a las tendencias de clase mundial. Cuenta con un sistema de evaluación y mejora de los sistemas de comparación

Artículo 8. Reglas y categorías para el otorgamiento de la acreditación. Las entidades acreditadoras aplicarán las siguientes reglas y categorías para la toma de decisiones en el proceso de otorgamiento de la acreditación.

REGLAS PARA LA TOMA DE DECISIONES DE OTORGAMIENTO DE ACREDITACIÓN CATEGORÍA DE ACREDITACIÓN REGLAS DE DECISIÓN

Acreditado con excelencia (en una escala de 500 puntos, si obtiene 400 puntos en adelante)

Regla 1: Ninguna calificación en cualquiera de los grupos de estándares puede ser menor que tres. Regla 2: La totalidad de estándares de la sección de mejoramiento de la calidad debe tener calificación mínima de cuatro. Regla 3: La institución aporta evidencia de los resultados de calidad alcanzados en el control de los riesgos y en el comportamiento de sus indicadores de calidad en niveles de excelencia.

Acreditado ((en una escala de 500 puntos, si obtiene

Regla 1: Ninguna calificación en cualquiera de los grupos de estándares puede ser menor que dos.

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Página entre 280 y 399 puntos) Regla 2: Los estándares de la sección de mejoramiento de la

calidad no deben tener calificación menor que dos en ninguno de los grupos.

Regla 3 En ningún grupo de estándares debe existir un número mayor de tres o más estándares individuales por debajo de dos.

Regla 4: Sumados los estándares individuales con calificación menor de dos, no podrán ser más de 5. De darse las condiciones de las reglas 3 o 4 la acreditación podrá ser condicionada independientemente del puntaje obtenido. NOTA: Cuando esto ocurriese la máxima instancia del ente acreditador analizará si esta situación genera un riesgo para la calidad de la atención que brinda la institución y tendrá la discrecionalidad, de acuerdo con sus conclusiones de asignar una decisión de acreditación diferente.

Acreditación condicionada (en una escala de 500

puntos, si obtiene entre 200 y 279 puntos)

Regla 1: Más de 279 puntos por no cumplir con la totalidad de las exigencias de las categorías superiores NOTA: La acreditación condicionada no le permite a la institución disfrutar de ninguno de los incentivos para las instituciones acreditadas y solamente implica que la institución dispondrá de un período adicional de diez (10) meses para mejorar su desempeño y alcanzar la categoría de acreditado. Si esto no ocurriere, se le asignará la categoría de “No Acreditado”

No Acreditado Regla: Las instituciones que no hayan obtenido la acreditación luego de ser evaluadas por el ente acreditador, sólo podrán aplicar de nuevo al proceso de acreditación después de cumplido un año de haber sido evaluadas

Artículo 9. Documentación para la inscripción en el Registro Especial de Acreditadores en Salud: Las entidades nacionales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 903 de 2014 y que se encuentren interesadas en actuar como acreditadoras del Sistema Único de Acreditación en Salud, deberán enviar al Ministerio de Salud y Protección Social los siguientes documentos para que sean registradas en el Registro Único de Acreditadores en Salud:

1. Comunicación de la entidad que aspire a acreditarse, suscrita por su representante legal, en la que se manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 903 de 2014, así como el interés en actuar como entidad acreditadora del Sistema Único de Acreditación en Salud. En caso de que la entidad que busque acreditarse, asesore externamente a instituciones interesadas en obtener la acreditación, también deberá efectuar expresa manifestación en cuanto a que tal actividad se realizará de forma independiente al proceso de evaluación externa y que éste se desarrollará con personal diferente, todo ello en aras de mantener la objetividad de dicho proceso. A este escrito deberá anexarse el certificado de existencia y representación legal, de acuerdo con la normatividad legal vigente.

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Página 2. Fotocopia de la certificación de acreditación expedida por la International Society for

Quality in Healthcare – ISQUA, en la que se verifique el término de la acreditación, el cual deberá estar vigente al momento de su presentación.

3. Certificado(s) expedido (s) por las entidades del sector salud en Colombia, donde se

evidencien los procesos desarrollados para el logro de la acreditación y el término de duración de los mismos. La sumatoria de estos términos en cada certificación, no podrá ser inferior a cinco (5) años.

Artículo 10. Inscripción y vigencia en el Registro Especial de Acreditadores en Salud: Cuando del estudio de los documentos de que trata el artículo anterior, se evidencie el cumplimiento de los requisitos definidos en el Decreto 903 de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social procederá dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo, a inscribir la correspondiente entidad en el Registro Especial de Acreditadores en Salud, así como a otorgarle un código numérico único que la identificará como acreditadora del Sistema Único de Acreditación en Salud, lo cual, le será comunicado, anexando para el efecto el certificado que la identifique como acreditadora, momento desde el que la respectiva entidad entrará a operar como tal. La inscripción en el Registro Especial de Acreditadores en Salud, tendrá una vigencia igual a la de la acreditación otorgada por la International Society for Quality in Healthcare – ISQUA. Para que la entidad acreditadora continúe inscrita, deberá presentar ante este Ministerio, treinta (30) días antes de su vencimiento, fotocopia de la nueva certificación de ISQUA, so pena de su retiro del mencionado registro, lo que no obsta para que posteriormente, ante la obtención de nueva certificación de ISQUA, solicite su inscripción, caso en el cual, deberá dar cumplimiento a lo establecido en la presente resolución. Artículo 11. De la información a incluir en el Registro Especial de Acreditadores en Salud. Este Ministerio definirá los contenidos y requisitos del Registro Especial de Acreditadores en Salud. Artículo 12. Manuales de Estándares del Sistema Único de Acreditación en Salud. Los Manuales Estándares del Sistema Único de Acreditación en Salud serán: Manual de acreditación para empresas administradoras de planes de beneficios, Manual de acreditación para los laboratorios clínicos, Manual de acreditación para instituciones que prestan servicios de imagenología, Manual de acreditación para Instituciones que ofrecen servicios de habilitación y rehabilitación, adoptados con la Resolución 1445 de 2006 o las disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan; y, el Manual de acreditación en salud ambulatorio y hospitalario adoptado con la Resolución 123 de 2012, o las disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Su uso será libre por parte de las entidades que se encuentren inscritas en el Registro Especial de Acreditadores en Salud. Las entidades interesadas en obtener la acreditación los podrían utilizar en el marco del proceso de acreditación aquí previsto. Artículo 13: Manuales de acreditación para las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que presten servicios de salud ocupacional. Los Ministerios de Salud y Protección Social y del Trabajo, expedirán los manuales de estándares de acreditación para las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que presten servicios de salud ocupacional.

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Página Artículo 14. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las Resoluciones 1445 de 2006 (junto con sus anexos técnicos 1 y 2), 3960 de 2008 y 123 de 2012, con sus respectivos anexos.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

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CIRCULARES

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Circular 825151 de 2014 CIRCULAR EXTERNA No

Bogotá D.C. PARA: GOBERNADORES, ALCALDES, SECRETARIOS DEPARTAMENTALES,

DISTRITALES Y MUNICIPALES DE SALUD, SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, EMPRESAS ADMINISTRADORAS DEL PLAN DE BENEFICIOS, EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGADA, COMPAÑIAS DE SEGUROS QUE OFREZCAN SEGUROS DE SALUD E INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD.

ASUNTO: RESPONSABLES DE LA GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DE LAS

TECNOLOGÍAS EN SALUD REQUERIDAS POR LAS VÍCTIMAS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 3 DE LA LEY 1448 DE 2011 Y SU FINANCIACIÓN

El Ministerio de Salud y Protección Social en ejercicio de sus competencias, emite la presente circular, mediante la cual se precisa el marco normativo que determina tanto los responsables de la garantía de la prestación de las tecnologías en salud requeridas por las víctimas de que trata el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, como los responsables de su pago, así:

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1448 de 2011, la garantía de la prestación de las tecnologías en salud contenidas en el Plan Obligatorio de Salud, está a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliada la víctima, sea esta del régimen contributivo o del régimen subsidiado, caso en el cual las tecnologías brindadas se financiarán con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC.

2. De conformidad con lo regulado por los artículo 54 de la Ley 100 de 1993 y 89 del

Decreto 4800 de 2011, la garantía de la prestación de las tecnologías en salud no contenidas en el Plan de Beneficios, está a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliada la víctima, sea esta del régimen contributivo o del régimen subsidiado, caso en el cual las tecnologías brindadas se financiarán con cargo a los recursos de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT del FOSYGA, para lo cual, la EPS que haya garantizado la prestación de las mismas, sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado, deberá adelantar el procedimiento de recobro ante FOSYGA, contenido en la Resolución 5395 de 2013 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

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Página Lo anterior no es aplicable a las víctimas que se encuentren identificadas como población en condición de desplazamiento forzado, es decir, que se encuentren dentro del listado oficial de desplazados, administrado por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Acuerdo 243 de 2003 emanado del entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los recursos que financian las tecnologías NO POS de tales víctimas se giran directamente a las entidades territoriales, previo la expedición anual de un acto administrativo que define los criterios de asignación y el monto de recursos a distribuir por cada departamento, con el objeto que la entidad territorial contrate los servicios en comento. En consecuencia, en este caso, son las entidades territoriales las responsables de garantizar y pagar las tecnologías en salud NO POS de dicha población.

3. De acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 1448 de 2011, las tecnologías

en salud requeridas por las víctimas que son titulares de planes voluntarios de salud o seguros de salud, serán cubiertas en primera instancia por el seguro de salud o plan voluntario del que sea titular la víctima y en lo no cubierto por dichos planes o seguros, tales tecnologías serán cubiertas de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 2 de la presente circular.

PUBLIQUESE Y CUMPLASE

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CONCEPTOS JURIDICOS

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señor OSCAR FREDY CASANOVA VERA Transversal 28 A No. 32-13 Villanueva Cali – Valle del Cauca Asunto: Consulta relacionada con la interrupción de aportes a salud por cuanto el

pensionado que se encuentra radicado en el exterior. Respetado señor Casanova: Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la interrupción de aportes a salud ya que como pensionado se encuentra radicado en el exterior y si la solicitud debe dirigirse a la EPS. Al respecto y previas las siguientes consideraciones de carácter legal, me permito señalar: En materia de salud, debe indicarse que el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 19931, dispone como uno de los principios generales que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral, el siguiente:

“ (…)

c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el Sistema de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. (…)”

Así mismo, el numeral 3.4 del artículo 153 de la citada ley, modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 20112, consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente.

1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

2 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

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“(…) 3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. (…)”

De otra parte, el artículo 157 literal a) numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; al respecto, la norma prevé que estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la ley en cita. Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (El subrayado es nuestro) De igual manera, el artículo 162 de la ley en mención, señala que se crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud, para todos los habitantes del territorio nacional. (El subrayado es nuestro). De esta forma, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, razón por la cual, se considera que la residencia de un colombiano en el exterior, hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993. De conformidad con lo expuesto, se tiene que una persona radicada en el exterior no estará obligada a cotizar al SGSSS, toda vez que el sistema no tiene previsto cubrir servicios de salud en el extranjero. Sin embargo, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 del Decreto 806 de 19983, los pensionados son considerados como afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Conforme con el anterior mandato legal, el inciso final del artículo 65 Decreto 806 de 1998, señala que la base de cotización en salud del pensionado debe corresponder a su mesada pensional. Teniendo en cuenta la normativa expuesta, es claro que si usted como pensionado se encuentra radicado en el exterior, si bien no está en la obligación de cotizar todo el monto de su aporte en salud, el cual equivale al 12% de la mesada pensional, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1250

3 por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

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Página de 20084, sí debe aportar el porcentaje de solidaridad (1%), el cual está previsto como un recaudo que financia el acceso al sistema de salud de la población pobre y vulnerable. Así las cosas, esta Dirección considera que su residencia definitiva en el exterior debe ser comunicada a su actual EPS Comfenalco Valle en la medida en que según el aplicativo de afiliados compensados del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- usted aparece inscrito en dicha EPS, como también a Colpensiones entidad responsable de pagar la mesada pensional, lo anterior, para efectos de que el descuento de su mesada pensional que debe efectuar Colpensiones, se limite al (1%) como aporte de solidaridad. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003"

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Página Bogotá D.C., URGENTE

Doctor FERNANDO ANIBAL PEÑA DÍAZ Gerente HOSPITAL LA VICTORIA III NIVEL – ESE Diagonal 39sur No. 3 – 20Este Bogotá D.C. Asunto: Radicado No. 201442300110912

Concepto con radicado No. 1100000 – 177707 – relacionado con el desarrollo de cobro por jurisdicción coactiva por parte de las ESE

Respecto doctor Peña: En atención al radicado del asunto, mediante el que solicita reconsideración del concepto arriba citado, a través del cual, la Directora Jurídica (E) para la época, concluyó en la improcedencia de que las Empresas Sociales del Estado - ESE puedan hacer uso de la facultad de cobro por jurisdicción coactiva para el pago de las acreencias a su favor, por considerar que estas se encuentran previstas dentro de las exclusiones de que trata el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1066 de 20065, nos pronunciamos sobre dicha solicitud, previas las siguientes consideraciones:

El artículo 116 de la Constitución Política, establece las autoridades encargadas de administrar justicia, disponiendo que “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”

A su vez, la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

“Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo.

Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes.

Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado.

Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

5 por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.

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Página 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.

Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(…)”

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Por su parte, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, paralelo con revestir de la facultad de jurisdicción coactiva a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, en su parágrafo excluyó las obligaciones que podrían cobrarse a través de dicho mecanismo, siendo esencialmente aquellas respecto de las cuales las entidades públicas desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando tal régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales.

De lo hasta aquí expuesto se vislumbra con claridad que tanto la Ley 1066 de 2006,en su momento, como la 1437 de 2011, se pronuncian frente a la facultad de cobro por jurisdicción coactiva de que goza la “entidad pública”, según la definición que para el efecto adopta el parágrafo del artículo 104 de la precitada ley, de recaudar sus créditos por intermedio de la jurisdicción coactiva, que dicho sea de paso, se encuentra establecida como una prerrogativa (artículo 98 de la Ley 1437 de 2011), por lo que en su carácter de tal, debe estar taxativamente consagrada en la ley. También se encuentra que cuando el artículo 116, constitucional, refirió a la posibilidad de atribuir funciones jurisdiccionales a órganos distintos a los que administran justicia, aludió puntualmente a “autoridades administrativas”.

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Página Ahora bien, de sobra resulta conocido por esa entidad que legalmente las Empresas Sociales del Estado – ESE, constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada (artículo 68 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 38 ibídem) y que su objeto es la “prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”, esto último según el numeral 2º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

En especificidad, el Decreto 1876 de 1994, reglamentario de los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, relacionado con las Empresas Sociales del Estado, adicional a reiterar el objeto de las ESE, en el artículo 4º, les fijó como objetivos los siguientes:

“Art. 4.- OBJETIVOS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Son objetivos de las Empresas Sociales del Estado los siguientes: a. Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito. b. Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo a su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer. c. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social. d. Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas Naturales o Jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado. e. Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento f. ....”

En este contexto, resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia C - 666 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “y vinculados”, contenida en el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, referido precisamente al otorgamiento de facultades de cobro coactivo a aquellas entidades públicas que por su naturaleza jurídica, rigen sus negocios por el derecho privado por previsión legal o societaria, disposición ésta que prevé:

“Artículo 112.- Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”. Lo que se objetaba por parte del actor era que la potestad que se asumía, tenían según el aparte demandado las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta para efectuar el cobro de sus acreencias por vía de la jurisdicción coactiva, no contaba con fundamento, en cuanto en su criterio, dichas entidades no eran como lo exige el artículo 116 de la Constitución Política “autoridades administrativas” y por ende, carecían del privilegio de la decisión ejecutoria, adicional a que los actos expedidos por los organismos vinculados para el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica, se sujetaban a las disposiciones del derecho privado al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 97 de la Ley 489 de 1998, por lo que no eran actos administrativos que contaran

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Página con las características de ejecutoriedad, ejecutividad y obligatoriedad, como elementos propios del acto administrativo de acuerdo con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

En la referida sentencia la citada Corporación declaró exequibles las palabras “y vinculados” del artículo 112 de la Ley 6 de 1992, condicionado al hecho de que “(…) la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES”.

Como razones para arribar a dicha decisión, se esbozaron entre otras: “(…)

Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

(…)

Debe recalcarse que las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquéllas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que, como se explicó con anterioridad, está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural (artículo 29 Ibídem).

Así las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnación tendrían que declararse inconstitucionales, si no fuera porque también es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por la ley llevarían implícita la noción de imperium. En consecuencia, la asignación de la jurisdicción coactiva a los organismos vinculados será declarada exequible, pero bajo el entendido de que éstos podrán hacer uso de dicha atribución únicamente respecto de las indicadas funciones administrativas, y no en cuanto hace referencia a otras funciones y actividades.

En este orden de ideas, la Sala declarará que las expresiones acusadas solamente pueden aceptarse como ajustadas a la Constitución si se entiende que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, exclusivamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo todo otro entendimiento, las palabras demandadas son inexequibles.

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Página De esta forma, si se tienen en cuenta las tareas que usualmente son asignadas a los entes vinculados, para la Corte el reconocimiento de una facultad como la descrita supondría, en los términos generales que contempla la disposición objeto de proceso, un exceso de poder que conduciría, por contera, al desconocimiento de la garantía de toda persona de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la Carta)” (resaltado fuera de texto).

Como se observa de los apartes de la sentencia en cuestión, la Corte Constitucional restringió la jurisdicción coactiva respecto de las entidades descentralizadas vinculadas, disponiendo que el ejercicio de ésta ha de referirse exclusivamente al cobro de recursos provenientes de "funciones netamente administrativas", confiadas por el legislador de modo expreso a dichas entidades y siempre que en la norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio.

Al respecto, es importante resaltar que de acuerdo con lo señalado en la mencionada sentencia, la potestad de cobro por jurisdicción coactiva tratándose de las mencionadas funciones (netamente administrativas), tiene que ver con aquellas donde el Estado ejercita su poder de imperio, soberanía y autoridad, como podrían ser las de carácter impositivo.

De lo hasta aquí expuesto se tiene que para poder predicar el ejercicio de la potestad de cobro por jurisdicción coactiva tratándose de entidades que como en el caso de las Empresas Sociales del Estado, desarrollan actividades que podrían estimarse como de gestión y no administrativas, en las que además, compiten en igualdad de condiciones con los particulares, habrá de mediar de forma expresa norma legal en la que se autorice tal cobro, sirviendo para ilustrar lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, mediante la que se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que al tenor de su artículo 130, posibilitó el cobro por jurisdicción coactiva de las deudas derivadas por la prestación de estos servicios.

En tal sentido, debe señalarse que el no ejercicio de funciones netamente administrativas fue el que llevó a la Corte Constitucional a desestimar la posibilidad de que este tipo de entidades descentralizadas pudieran convertirse en jueces y partes, como connotaciones propias de investirlas de jurisdicción coactiva.

Lo precedente, traído a la situación de las Empresas Sociales del Estado, nos lleva a colegir que más allá de que éstas se encuentran encaminadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado (prestación del servicio público de salud), compiten en igualdad de condiciones con las demás instituciones prestadoras de servicios de salud, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 al contemplar los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las previó bajo una única denominación, a saber, “(…) instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas”.

En el mismo sentido, el artículo 185 de la precitada ley les determinó las funciones que deberán cumplir, sin diferenciar si se trata de naturaleza pública, privada o mixta, previendo:

“ARTICULO. 185.-Instituciones prestadoras de servicios de salud

Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

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Página Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

(…)”.

Como se observa, la función que por regla general ejercen las IPS, independientemente de su naturaleza jurídica es la de prestar los servicios de salud, acorde con la complejidad y el tipo de modalidad en que busquen ofertarlos y que en todo caso, habrán de registrar según el manual de habilitación vigente.

En ese sentido y si bien es cierto, las Empresas Sociales del Estado son entes descentralizados, también lo es, que como reiterativamente se ha venido señalando, desarrollan, en el giro ordinario de sus asuntos, funciones de gestión y no de autoridad semejantes a las de los particulares, con quienes compiten en igualdad de condiciones en la actividad que por excelencia desarrollan, como es la venta de servicios de salud, cuya contratación, no hace diferencia en razón a que quien oferte y suministre el servicio sea un prestador de naturaleza pública o privada.

Bajo este orden de ideas, conforme con los términos de la sentencia a que se viene haciendo mención, la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado se abroguen atribuciones de jurisdicción coactiva, estaría dada por el hecho de que la norma legal de creación o reorganización les otorgara autorización en tal sentido, determinando las condiciones para su ejercicio, autorización que únicamente podría darse respecto del cobro de deudas generadas en el ejercicio de funciones netamente administrativas, confiadas legalmente de modo expreso.

Ahora, de los términos de la sentencia a que se viene haciendo mención, se establece que lo que llevó a la Corte Constitucional a declarar la “exequibilidad condicionada” de la facultad de cobro coactivo de los entes descentralizados vinculados, no lo constituyó la clase de entidad o si se trata de un organismo adscrito o vinculado, sino la naturaleza de la actividad generadora de los recursos a cobrar, siendo así como reiterativamente la citada Corporación dejó sentado que cuando los fines que persigue la entidad que busca abrogarse facultades de jurisdicción coactiva (para el caso bajo análisis de la Corte Constitucional, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta), suelen estar orientados a competir en igualdad de condiciones con los particulares, resulta violatorio del principio de equidad respecto de las partes comprometidas en el conflicto, el otorgamiento de dicha facultad porque afecta el equilibrio de las relaciones entre dichas entidades y los particulares.

Así las cosas, no se tornaría relevante la diferenciación a que refiere su comunicación en cuanto a que las Empresas Sociales del Estado no constituyen organismos vinculados y que consecuente con ello, su misión es diferente a la de éstos, pues se enfatiza, no fue tal carácter lo que llevó a la Corte Constitucional a proferir la sentencia en los términos ya anotados.

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Página Al respecto, debe anotarse que la normativa en materia de prestadores de servicios de salud, no ha diferenciado la venta de servicios para el evento en que ésta provenga de una institución pública o privada, más por el contrario, se ha regulado de forma genérica, razón de más para concluir que las ESE, compiten en igualdad de condiciones con los particulares.

En conclusión, esta Dirección reitera el concepto respecto del cual se solicita reconsideración, teniendo en cuenta adicionalmente que el pronunciamiento de la Corte Constitucional citado líneas atrás, en principio se torna aplicable a la situación de las Empresas Sociales del Estado, pues éstas se encuentran destinadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado, como es la prestación del servicio público de salud y compiten en igualdad de condiciones con los particulares, por lo que en palabras de la precitada Corporación, como ya se anotó, el otorgamiento de facultades de cobro coactivo afectaría el equilibrio de las relaciones entre dichas entidades y los particulares.

La facultad de cobro coactivo únicamente se tornaría viable tratándose del recaudo de caudales, producto del ejercicio de funciones netamente administrativas, vale decir, créditos fiscales nacidos a la vida jurídica de manera unilateral y como expresión de la facultad de imperio, soberanía, poder y autoridad que tiene el Estado sobre sus asociados, cuyas funciones hayan sido confiadas por el legislador de modo expreso y siempre que en la misma norma legal se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio.

El anterior concepto se emite con los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página Bogotá D.C. URGENTE Señora ALEXANDRA ORJUELA ARCHILA [email protected] Asunto: Solicitud de información respecto a la opción de recibir atención únicamente de los profesionales de medicina prepagada. Respetada señora Alexandra:

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual informa que existen diferencias entre el diagnóstico que le ofrecen los médicos de su EPS y el que le brindan los profesionales dentro de su plan complementario de salud, razón por la que ha tomado la decisión de no volver a utilizar los servicios de la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada, por lo anterior, solicita información tendiente a establecer en qué repercute a la EPS su decisión y si la misma está bien. Al respecto y a pesar que la consulta no es muy precisa, vale la pena tener en cuenta lo siguiente:

En cuanto a los Planes Voluntarios de Salud, el artículo 169 de la Ley 100 de 19936, sustituido por el artículo 37 de la Ley 1438 de 20117, establece entre otras cosas lo siguiente:

“Artículo 37. Planes Voluntarios de Salud. Sustitúyase el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: Artículo 169. Planes Voluntarios de Salud. Los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización. (…) Tales Planes podrán ser: (…) 169.2 Planes de Medicina Prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada. (…)”

6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 7 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248#169

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Página De lo anterior se concluye, frente al tema objeto de consulta, que a pesar de no utilizar los servicios de su EPS, podrá continuar con su Plan Voluntario de Salud, en este caso de medicina prepagada, siempre y cuando demuestre la continuidad de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal y como lo dispone la normativa anteriormente transcrita.

Aunado a lo anterior, debe traerse a colación frente a los planes de medicina prepagada, lo expresado por la Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia T – 563 de 20098, así:

“ (…) El contrato de medicina prepagada se caracteriza por ser un contrato privado, bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge como un contrato de adhesión, donde los extremos contractuales se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de ellas en los términos aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud y respecto de las cuales la otra manifiesta su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. (…)”

Al respecto, vale la pena destacar que tanto la prestación de servicios de salud como la entrega de medicamentos, estarán sujetos a las condiciones establecidas en el contrato de medicina prepagada que haya suscrito. Por otro lado, vale la pena mencionar el principio de la libre escogencia, el cual es aplicable en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme lo prevé el numeral 3.12 del artículo 3 de la Ley 1438 de 20119, modificatorio del artículo 153 de la Ley 100 de 199310, el cual lo define de la siguiente manera:

“Artículo 3°. Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Modifícase el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: "Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. (…)”

Así las cosas, frente a su inconformidad con la Entidad Promotora de Salud, podrá en ejercicio del principio de la libre escogencia, trasladarse de EPS una vez haya transcurrido un (1) año

8 El contrato de Medicina Prepagada se caracteriza por ser un contrato privado, bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge como un contrato de adhesión, donde los extremos contractuales se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de ellas en los términos aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud y respecto de las cuales la otra manifiesta su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. 9 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 10 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

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Página desde su vinculación, conforme lo dispone el parágrafo 1 del artículo 25 de la Ley 1122 de 200711. Adicionalmente, el capitulo I del titulo III del Decreto 1485 de 199412, regula el principio de la libre escogencia de entidades promotoras e instituciones prestadoras de servicios de salud, previendo en los numerales 4 y 5 de su artículo 14, lo siguiente:

“4º. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. (…) 5º. La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.”

Por lo anterior y en el marco de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como afiliada al régimen contributivo, puede hacer uso del derecho de la libre escogencia para seleccionar la Entidad Promotora de Salud y la Institución prestadora de salud, que conforme a su criterio sea la más idónea. Por otro lado, en cuanto al Plan voluntario de Salud, en el marco de lo artículo 169 de la Ley 100 de 199313, sustituido por el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, podrá como ya se había mencionado en líneas anteriores, continuar afiliada a la entidad de medicina prepagada, en cuanto demuestre la continuidad de las cotizaciones al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente, debe precisarse que como afiliada a la EPS y al Plan Voluntario de Salud – medicina prepagada, tiene la libertad de escoger en cual de estas entidades desea que le presten el servicio de salud, no obstante, el pago de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad, licencia de maternidad y/o paternidad, conforme lo dispone el artículo 28 del Decreto 806 de 199814, es un beneficio que solamente otorga el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de las EPS, a sus afiliados cotizantes. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 12 “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.” 13 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 14 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señor OSCAR JAVIER GÓMEZ ARIAS [email protected] Carrera 23 No. 54-65 Ed. Hunzaa Apartamento 401 Bucaramanga – Santander

Asunto: Pago de la licencia de maternidad cuando se trata de un Contrato de Prestación de Servicios.

Respetado señor Gómez: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre “Mi esposa se encuentra actualmente en licencia de maternidad, la cual finaliza el 29 de marzo próximo y actualmente es CPS (Contrato de Prestación de Servicios) de la Alcaldía de Bucaramanga. No obstante estar en la referida licencia, realizó algunas actividades y pasó la documentación junto con la cuenta de cobro para el pago, pero el jurídico del Instituto Municipal de Cultura y Turismo de Bucaramanga se niega a pagar. En qué queda entonces la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada?”. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 201115, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201216, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido la competencia para dirimir los conflictos que se presenten entre una contratista que se encuentre en licencia de maternidad y la entidad contratante. Ahora bien, frente al caso descrito en su comunicación, es necesario señalar que la Corte Constitucional definió el alcance de la aplicación de la estabilidad laboral reforzada a los contratos de prestación de servicios, mediante la Sentencia de Unificación SU- 070 del 13 de febrero de 2013, en la que se revisaron 33 casos de mujeres gestantes trabajadoras que alegaron su condición para permanecer en desarrollo de sus alternativas laborales, concluyendo en algunos de sus apartes lo siguiente:

“ (…)

5.31. Sentido de la unificación jurisprudencial

(…)

15 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 16 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

mailto:[email protected]

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Página … en consideración de que las alternativas laborales protegidas por la Constitución no se circunscriben únicamente a la relación laboral sino también a otras opciones de subsistencia como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios temporales, entre otros, entonces resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a alternativas laborales sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo. Y, la manifestación práctica de esta lógica es el reintegro o la renovación del contrato como medida de protección principal.

También la corte ha optado por proteger la alternativa laboral de las mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del (a) recién nacido (a), garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios; luego, se deberá presumir no satisfecha cundo no lo devenga. Por esta razón, cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad (subrayado fuera de texto).

Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento claro en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación, sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 superior, se ha presentado razones de orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes.

(…)”

De otra parte y frente a la figura de la suspensión del contrato de prestación de servicios respecto de quien ha sido objeto del reconocimiento de una licencia de maternidad, el Ministerio del Trabajo en apartes del concepto No. 180784 expedido el 10 de septiembre 2013, señaló lo siguiente:

“(…) Por otro lado, la legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una Entidad Pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista. En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes en cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal. No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habría lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.

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Página Lo que sí es claro para esta Oficina es que la licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente. En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del período de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario, esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia, y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos- Sin perjuicio del criterio antes señalando, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios. (…)”

Teniendo en cuenta los pronunciamientos transcritos líneas atrás, esperamos haber atendido sus inquietudes, precisando que conforme lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

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Página Señora ANA BETY VACCA [email protected] Calle 47 No. 41-44 Panorama Bogotá D.C. Asunto: Consulta sobre la concordancia que debe existir entre los estatutos internos de una

Empresa Social del Estado con los Decretos y Leyes. Respetada señora Ana Bety: Hemos recibido su comunicación proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de la cual solicita se absuelvan algunos interrogantes relacionados con el tema del asunto. Al respecto, me permito atender sus inquietudes en el mismo orden propuesto: Interrogante No 1.

“El decreto 1876 y los reglamentos internos no aclaran el tiempo de anterioridad con que se debe citar a una junta directiva ordinaria, mi consulta se debe recurrir a la norma superior, esta norma es el código de comercio? Cuál es la norma superior para estos temas de las ESEs.”

En cuanto al citado interrogante, se precisa que el funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, se encuentra reglado por las Leyes 100 de 199317, 1438 de 201118 y en especial por el Decreto 1876 de 199419. Ahora bien, para el caso objeto de consulta es necesario traer a colación el artículo 10 del decreto en mención, el cual prevé que la junta directiva de una Empresa Social del Estado debe reunirse ordinariamente cada 2 meses, así:

“Artículo 10º.- Reuniones de la junta. Sin perjuicio de lo que se disponga en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta directiva se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo solicite.

(…)”

A este punto, debe entenderse que si bien es cierto el citado artículo establece que la junta directiva de una Empresa Social del Estado debe sesionar de manera ordinaria cada 2 meses, éste no prevé el tiempo exacto en el cual se debe citar a sus integrantes, por tal razón, ante esta indefinición normativa y en desarrollo de la autonomía administrativa de la que gozan las Empresas Sociales del Estado, estas deben reglamentar dentro de sus estatutos el tiempo de antelación con el que se debe citar a la

17 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 18 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 19 “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.”

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Página junta directiva, conforme lo establecido por el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, el cual faculta al máximo organismo directivo de una ESE para que pueda expedir, adicionar y reformar sus Estatutos, así:

“Artículo 11º.- Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.

(…)”

En este orden de ideas, si la Empresa Social del Estado no ha previsto particularmente un tiempo especifico para convocar a los miembros de su junta directiva, a la luz de la normativa antes trascrita, dicho término debe ser establecido dentro de sus estatutos internos. Interrogantes Nos. 2 y 3

“Si los reglamentos internos de un hospital definen procedimientos muy específicos, pero la ley y/o sus decretos son modificados, pero los reglamentos NO son modificados. Que se debe aplicar los reglamentos internos o las normas y leyes. (…) Si no se modifica los estatutos a pesar de que la ley cambia, tiene validez lo que la ley diga?”

En primer lugar y para dar respuesta a los interrogantes trascritos líneas atrás, es pertinente dar claridad sobre la jerarquía normativa colombiana; para lo cual vale la pena traer en cita lo expresado por la Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia C-037/00 de fecha 26 de enero de 2000, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, así:

“(…) 5. El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. (…) Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal. (…) 7. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone "promulgar la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento" (numeral 10°), y "ejercer la potestad

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Página reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" (numeral 11°). Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. (…)

12. La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. (…) En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, esta Corte ya ha tenido ocasión de decir lo siguiente: “No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.” 20

(…)”

Conforme lo extraído de la citada sentencia, se colige que efectivamente existe una clasificación jerárquica normativa, por tal razón, para que una norma tenga validez, debe ser congruente con los lineamientos previstos por las normas de mayor jerarquía; en este contexto y de no existir conformidad entre una norma y su superior jerárquica, se encontraría expuesta a su retiro del ordenamiento jurídico. Al igual sucede con los estatutos internos de las Empresas Sociales del Estado, pues estos deben ajustarse a la norma superior, como lo son las leyes, decretos y los fallos proferidos por las autoridades judiciales, que para los casos puntuales han modificado el tema de la designación del jefe de control interno, elección de los gerentes y el periodo de los representantes de las alianzas de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado. Así las cosas, si las disposiciones que dieron fundamento a la expedición del reglamento interno de un hospital son modificadas; en virtud de la jerarquía normativa o fallos judiciales, dichos estatutos deben ser ajustados a las nuevas previsiones contenidas en las normas de rango superior, sean estas leyes o decretos. Interrogante No. 4

“Cuando se elaboran los estatutos se habla de 2 términos: 1) reglamentar las leyes, y decretos, 2) modificarlos las leyes y decreto cuando se elaborar los estatutos. Mi pregunta es, como diferencio cuando se modifican y cuando se reglamentan.”

20 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero

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Página Frente a este interrogante y a pesar de que el mismo no es muy claro, cabe precisar que el objeto de los estatutos internos de las Empresas Sociales del Estado es optimizar la operación y funcionamiento de dichas instituciones, sin que las reglas allí establecidas contraríen las leyes y los decretos sobres los cuales se funda el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, por lo que, si una vez establecidos los estatutos con el devenir del tiempo las normas superiores que cimentaron su expedición sufren modificaciones, es claro que deben ser ajustados conforme con las nuevas previsiones, situación que implica que la ESE debe estar atenta para adoptar los cambios estatutarios a que haya lugar, cada vez que se modifique la normativa regulatoria de las Empresas Sociales del Estado. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página Bogotá D.C., URGENTE Doctora GLORIA EUGENIA GOMEZ TORO Apoderada General Aliansalud EPS Calle 93 No. 19 – 25 Bogotá D.C. Asunto: Obligatoriedad o no de expedición de carné de afiliación Respetada doctora Gloria Eugenia: Hemos recibido sus comunicaciones con radicados Nos. 201442300133592 y 201442300484762, mediante las cuales, previa descripción de antecedentes, consulta, si con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 22 de la Ley 1438 de 201121, en consonancia con el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4747 de 200722, se desvirtuó o no la finalidad del carné de afiliación y consecuente con ello, si en la actualidad, es obligatoria su expedición. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Como se resalta en su escrito, el artículo 22 de la Ley 1438 de 201123, reguló lo correspondiente a la portabilidad nacional y se pronunció sobre el documento con el cual habrá de identificarse el usuario para acceder a los servicios de salud. Dicha disposición, estableció:

“ (…)

Portabilidad nacional. Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de servicios. El acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad. (Resaltado fuera de texto)

21 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 22 Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones.

23 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

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Página No obstante, debe anotarse que disposiciones como la Ley 361 de 199724, reguló lo inherente a la obligatoriedad del carné en materia de salud, tratándose en específico de la población con limitación. Puntualmente el artículo 5, señaló:

“(…)

Artículo 5º.- Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.

Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. (…)”.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-606 de 2012, que en algunos de sus apartes, señaló: (…)”

En conclusión, para la Sala la disposición demandada que prescribe que "el carné servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley" debe ser entendida como una medida de acción afirmativa que, en el contexto de la Ley 361 de 1997 está provista de dos finalidades específicas: (i) visibilizar a la población en situación de discapacidad y facilitar el ejercicio de sus derechos al hacer más expedita la acreditación de la situación de discapacidad en diferentes contextos y (ii) facilitar el goce efectivo de los derechos y privilegios contenidos en la Ley 361 de 1997.

Así mismo, dicha disposición no puede ser entendida como una norma que establezca de una u otra forma una especie de tarifa legal, o que funcione en la práctica como una barrera normativa para el goce efectivo de los derechos especiales que la Ley 361 de 1997 estableció en favor de la población en situación de discapacidad o afectada por alguna limitación. La existencia del carné tiene una función importante de identificación de su portador como titular de los derechos reconocidos en la Ley 361 de 1997, pero jamás puede entenderse como un dispositivo mediador indispensable entre el titular de los derechos y la eficacia concreta de estos. (El resaltado es nuestro).

(…)” De lo anteriormente expuesto y en atención a lo requerido en su consulta, se concluye que si bien es cierto, el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, estableció que el acceso a salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad, lo que podría devenir en una derogatoria

24 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.

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Página tácita del artículo 44 del Decreto 806 de 1998, también lo es, que para un segmento especifico de la población (la que padece limitaciones), el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, estableció la obligatoriedad de que en su carné de afiliación para salud aparezca tal calificación, por lo que al menos, frente a esta población, no podría concluirse la pertinencia de la eliminación del carné en materia de salud. En ese orden de ideas y para la restante población, estima esta Dirección que quedará a consideración de la respectiva EPS, la expedición del carné, aclarando en este caso que la no presentación del mismo, no puede constituir una barrera de acceso para la prestación de servicios de salud de los afiliados, en la medida en que su identificación debe efectuarse, en los términos previstos en el inciso 2 del artículo 22 de la Ley 1438 de 2011. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página Bogotá D.C. URGENTE Señor HERNANDO ALARCON CORTES [email protected] Carrera 16A 82-75 Consultorio 202 Bogotá D.C Asunto: Consulta sobre la atención medica de los menores de edad en presencia de sus padres o acudiente. Respetado señor Alarcón: Hemos recibido su comunicación, mediante la que solicita información respecto de la norma en virtud de la cual, se establece que la procedencia de la atención por consulta medica para un menor de edad, se encuentra supeditada al acompañamiento de sus padres o de un acudiente debidamente notariado. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe dejarse establecido que revisada la normativa relacionada con el tema objeto de consulta, no se encuentra disposición alguna que lo regule; sin embargo, desde un punto de vista conceptual y de las normas generales sobre el particular, se tiene:

La Ley 1098 de 2006, mediante la que se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 27, se pronunció sobre la atención integral en salud para todos los niños y niñas, así:

“Artículo 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud.

En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación.

Incurrirán en multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes las autoridades o personas que omitan la atención médica de niños y menores”

De esta manera, en la norma en cita, se prevé el derecho a la atención en salud de los niños y niñas, prohibiendo a las instituciones prestadoras de servicios de salud, abstenerse de brindar dicha atención, so pena de incurrir en multa de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Página A su vez, la instrucción tercera de la Circular No. 10 de 201325, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto al acceso a los servicios de salud de los niños y niñas, dispuso:

“Tercera: Acceso a los servicios de salud de manera pronta y oportuna y sin dilaciones injustificadas. Las entidades vigiladas deben prestar el servicio de salud a los niños y niñas de manera pronta e inmediata. Cuando quien requiere un determinado servicio es un niño o niña, por el simple hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada de forma regular, integral y pronta en salud, y el no permitirle al niño acceder a la prestación del servicio de salud – sin dilaciones injustificadas – atenta de manera directa contra sus derechos fundamentales. Cuando una EPS en razón a trámites burocráticos y administrativos dilata o no presta el servicio de salud a un niño o niña que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida”

De otro lado, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 900 de 2011, se pronunció sobre los componentes para emitir el consentimiento relacionado con los procedimientos o intervenciones medicas de los menores, disponiendo que los facultados para hacerlo serán sus padres o representantes legales, a lo que se le ha denominado consentimiento sustituto. Específicamente, la citada Corporación precisó lo siguiente:

“(…) Por regla general, son sus padres o sus representantes legales los que deben prestar la autorización para la realización de cualquier procedimiento o tratamiento médico, lo que se ha denominado como “consentimiento sustituto”. (…)

En segundo lugar, se ha entendido que la capacidad civil de los niños no es aplicable en forma automática al consentimiento en los tratamientos médicos. Por el contrario, el concepto de autonomía, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, lo que impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene derecho a decidir libre y con total independencia el futuro de su proyecto de vida; mientras que, por el contrario, el concepto de capacidad de ejercicio se centra exclusivamente en la habilitación legal para actuar en el mundo de los negocios. En este orden de ideas, se ha dicho que tal facultad garantiza la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo y se encuentra consagrada en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 que dispone “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.

(…)”

Por su parte, la Ley 12 de 199126, en su artículo 24, señala:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

25 Por la cual se imparten instrucciones respecto de la prestación del servicio de salud en niños y niñas. 26 Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

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Página 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho (…)”.

Igualmente, vale la pena indicar que la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria de este Ministerio, mediante memorando No. 201423000060983, emitió concepto técnico, manifestando lo siguiente:

“En la atención medico-paciente, el consentimiento es fundamental para que se surta la atención medica en un verdadero plano legal, ético y funcional, siendo necesario, para casos en los cuales se pretenda una intervención quirúrgica o un tratamiento que indique riesgos, la necesidad de una mayor formalidad como lo es el tramite del Consentimiento Informado, entendido como un documento que el médico o el equipo médico, entrega al paciente para firmar la autorización o negación de recibir tratamientos, procedimientos, etc, luego de habérsele explicado y haber comprendido los beneficios y riesgos que se le pueden ocasionar, tal y como lo establece la Corte Constitucional en su sentencia T-597/01:

“La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre. …”

En el caso de la atención medica a menores de edad, dado que son clasificados como incapaces, según la ley (Código Civil artículos 1502 y siguientes) surge el denominado consentimiento diferido o sustituto, en el cual se traslada la facultad para decidir la aceptación o negación del tratamiento, a los representantes legales del menor, (padres, tutores, etc), tal y como lo establece el la Corte Constitucional en su Sentencia T-560A/07.

(…)”

De lo hasta aquí expuesto se concluye que en relación con los procedimientos o tratamientos médicos a practicar a los menores de edad, la autorización habrá de emanar de su representantes legales, no obstante, nada se señala sobre consultas o atenciones medicas, por lo que habrá de tenerse en cuenta para tal caso, el marco jurisprudencial y normativo que define el alcance del derecho a la salud en menores de edad invocado en el presente concepto. Finalmente, debe indicarse que no existe norma alguna que establezca que para la atención médica de los niños niñas, sin presencia de sus padres se requiera acudiente debidamente notariado. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señor OSWALDO TORRES LONDOÑO [email protected] Calle 44 No. 28-01 Cali, Valle del Cauca Asunto: Consulta acerca del derecho de los usuarios del Sistema General de Seguridad

Social en Salud de escoger su médico tratante. Respetado señor Torres: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta acerca del derecho de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS de escoger libremente el médico tratante. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, debe indicarse que conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Igualmente, el artículo 49 Constitucional, establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, previendo además que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. De otra parte y en lo atinente al principio de la libre escogencia, el cual aplica en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es necesario traer en cita lo previsto en el numeral 3.12 del artículo 3 de la Ley 1438 de 201127, modificatorio del artículo 153 de la Ley 100 de 199328, el cual lo define de la siguiente manera:

“Artículo 3°. Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Modifícase el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: "Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

(…) 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.

(…)”

27 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". 28 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.


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Página Ahora bien, el capitulo I del titulo III del Decreto 1485 de 199429, regula el principio de la libre escogencia de entidades promotoras e instituciones prestadoras de servicios de salud, previendo en los numerales 4 y 5 de su artículo 14, lo siguiente:

“4º. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.

Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio.

5º. La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.”

Así mismo, como garantía de citado principio, el parágrafo segundo del artículo 5 del Decreto 4747 de 200730, estableció lo siguiente:

“(…) Parágrafo 2°. Las entidades responsables del pago de los servicios de salud deberán difundir entre sus usuarios la conformación de su red de prestación de servicios, para lo cual deberán publicar anualmente en un periódico de amplia circulación en su área de influencia el listado vigente de prestadores de servicios de salud que la conforman, organizado por tipo de servicios contratado y nivel de complejidad. Adicionalmente se deberá publicar de manera permanente en la página web de la entidad dicho listado actualizado, o entregarlo a la población a su cargo como mínimo una vez al año con una guía con los mecanismos para acceder a los servicios básicos electivos y de urgencias. En aquellos municipios en donde no circule de manera periódica y permanente un medio de comunicación escrito, esta información se colocará en un lugar visible en las instalaciones de la alcaldía, de la entidad responsable del pago y de los principales prestadores de servicios de salud ubicados en el municipio. (…)”

De conformidad con la normativa anteriormente expuesta, se tiene que el principio de la libre escogencia hace alusión al derecho que tiene la persona afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de escoger la Entidad Promotora de Salud que le garantizará su aseguramiento y la Institución Prestadora de Servicios, que le brindará los servicios de salud.

29 “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.” 30 "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones"

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Página No obstante lo anterior y en lo atinente al derecho que le asiste a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS de escoger su médico tratante, se tiene que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, frente al tema expresó lo siguiente:

“4.2.6. Finalmente, cabe señalar que uno de los principios del servicio público en salud es el de la ‘libre escogencia’ (art. 153, Ley 100 de 1993), en virtud del cual, el ‘Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios’. Advierte además la ley que quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. La libertad de escogencia es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a aquellas que demuestren que están prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad. La libertad de escogencia en el ámbito de la salud incluso al legislador en sus decisiones sobre la estructura del sistema de salud. Por eso, recientemente la Corte condicionó la exequibilidad de una norma que establecía un tope a la integración vertical a que la implementación del mismo respetara la libertad de los usuarios de escoger la EPS de su preferencia así como el médico con el cual se sienta más seguro.31” (Subrayado fuera de texto)

Por lo anterior, se tiene que en virtud del mandato expreso contenido en el ordinal Vigésimo Octavo32 de la Sentencia antes referida, este Ministerio expidió la Resolución 4343 de 201233, la cual en el numeral 4.2 del artículo 4, prevé la libre elección del medico por parte del usuario, así:

“Artículo 4. Contenido mínimo de la Carta de Derechos y Deberes del afiliado y del Paciente. La carta de derechos y deberes del afiliado y del paciente deberá contener, como mínimo, la siguiente información: (…)

31 “En la sentencia C-1041 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte decidió: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. ║ Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.” 32 “Vigésimo octavo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que, si aún no lo han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles, la siguiente información,

(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981)32 y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos 4 y 8. Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda. (ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las IPS que pertenecen a la red de cada EPS. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.

El Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberán adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las que se les irrespete el derecho que tienen a acceder a la información adecuada y suficiente, que les permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Estas medidas deberán ser adoptadas antes del primero (1°) de junio de 2009 y un informe de las mismas remitido a la Corte Constitucional.” 33 “Por medio de la cual se unifica la regulación respecto de los lineamientos de la Carta de Derechos y Deberes del Afiliado y del Paciente en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la Carta de Desempeño de las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado y se dictan otras disposiciones.”

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Página 4.2. Capitulo de derechos. El capitulo de derechos deberá especificar que todo afiliado o paciente sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen social, posición económica o condición social, tiene derecho a: Elegir libremente el asegurador, el médico y en general los profesionales de la salud, como también a las instituciones de salud que le presten la atención requerida dentro de la oferta disponible. Los cambios en la oferta de prestadores por parte de las entidades promotoras de salud no podrán disminuir la calidad o afectar la continuidad en la provisión del servicio y deberán contemplar mecanismos de transición para evitar una afectación de la salud del usuario. Dicho cambio no podrá eliminar alternativas reales de escogencia donde haya disponibilidad. Las eventuales limitaciones deben ser racionales y proporcionales. “(…)”

De lo expuesto anteriormente se deduce que el derecho que tendría el paciente de escoger libremente su médico, nace en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T - 760 de 2008 y la reiteración efectuada mediante Auto 264 de 2012, en el cual la Corte dispone en el numeral 3.3.1 de la parte considerativa de esta última providencia, que la carta de derechos del paciente, la cual se encuentra contenida actualmente en el numeral 4.2 (Capítulo de Derechos) del artículo 4 de la Resolución 4343 de 2012, debe prever el derecho que tiene el paciente a elegir libremente su médico, en el marco de la Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Paciente34. En conclusión, de conformidad con lo expresado a lo largo del presente concepto, el paciente tiene derecho a escoger libremente el médico o profesional de la salud, dentro de la oferta de prestadores de servicios de salud que disponga la EPS a la cual se encuentra afiliado. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 34 Declaración de Lisboa de la AMM sobre los Derechos del Paciente –Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial Lisboa, Portugal, Septiembre/Octubre 1981 y enmendada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995 y revisada su redacción en la 171ª Sesión del Consejo, Santiago, Chile, Octubre 2005. “(…) 2- Derecho a la libertad de elección

a- El paciente tiene derecho a eligir o cambiar libremente su médico y hospital o institución de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector público o privado.”

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señora LINA MARGARITA REYES GONZALEZ [email protected] Representante Legal CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVA DE SAN AGUSTIN I P.H. Oficina de Administración Calle 10B No.88A – 27 Bogotá D.C. ASUNTO: Aportes al sistema general de seguridad social de un contratista por

prestación de servicios que tiene un contrato como dependiente. Respetada señora Lina Margarita: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual solicita se le informe la procedencia o no de exigir a un contratista por prestación de servicios, que labora simultáneamente como dependiente, la constancia de pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Al respecto y previas las siguientes consideraciones me permito indicar: Sobre el tema objeto de consulta, el artículo 15º de la Ley 100 de 199335 modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 200336, ha definido lo siguiente:

“Artículo 15. Afiliados. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003) Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. (…). (Negrilla fuera de texto).

De igual forma y en correlación con lo anterior, el artículo 1º del Decreto 510 de 200337, ha dispuesto: 35 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 36 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.


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“Artículo 1. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. (…)”.

Así mismo y con base en el inciso primero del artículo 23º del Decreto 1703 de 200238, se debe tener en cuenta que para aquellos contratos en donde este involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho, tales como los contratos de obra o de prestación de servicios, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior, estipulado también por medio del artículo 26 de la Ley 1393 de 201039, al indicar:

“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”. (Negrilla fuera de texto).

Con base en la normativa anteriormente expuesta y en respuesta a la primera inquietud formulada en su consulta, le indicamos que como contratante, es su deber legal exigir a la contratista, la acreditación del pago de los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social Integral. En materia de riesgos laborales y en el marco de lo previsto en los artículos 2, 4 y 12 del Decreto 723 de 201340, el contratista de prestación de servicios debe afiliarse y cotizar a una Administradora de Riesgos Laborales - ARL, siempre y cuando su contrato tenga una duración superior a un (1) mes y su ingreso base de cotización sea igual o superior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en este caso y conforme lo previsto en el artículo 13 ibídem, el contratista debe pagar su aporte cuando su afiliación sea por riesgo I, II, o III, y le corresponderá al contratante efectuar el pago, cuando el riesgo sea IV o V. 37 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente los artículos 3,5,7,8,9,10 y 14 de la ley 797 de 2003”. 38 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud”. 39 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”. 40 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.”

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Página De otro lado y frente al segundo interrogante que nos formula en su escrito relacionado con sí debe devolver el dinero “cancelado a eps, pensión y arp de independiente a la instructora del gimnasio”, es preciso tener en cuenta lo siguiente: El parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 199341, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 200342, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones al Sistema General de Pensiones deberán efectuarse en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos sin exceder el tope legal. En materia de salud, el artículo 26 del Decreto 806 de 199843, en consonancia con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que se consideran como afiliados obligatorios del régimen contributivo a los pensionados, trabajadores dependientes, los independientes y servidores públicos. A su vez, el parágrafo del artículo 65 ibídem, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión percibida de cada uno de ellos. Así mismo, el artículo 29 del Decreto 1406 de 199944, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, en lo relacionado con dichos ingresos. En este orden de ideas, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, servidores públicos, los trabajadores independientes o contratistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 en el Sistema General de Pensiones y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el SGSSS, son considerados como afiliados obligatorios, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que esas personas se abstengan de pagar los aportes a los sistemas en comento, argumentando que ya cotizan como independientes, dependientes o pensionados por otras relaciones laborales o por otros ingresos percibidos.

41 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". 42 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 43 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. 44 “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

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Página En este evento y para el caso objeto de consulta, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de pensiones y salud sobre la totalidad de ingresos que perciba, es decir, sobre aquellos provenientes de sus varios ingresos laborales como trabajador dependiente, servidor público, independiente o contratista, situación ésta que nos lleva a concluir frente al caso descrito en su comunicación, que no es procedente devolver los aportes a salud y pensiones de la contratista por usted señalada, toda vez que esta se encuentra obligada a realizar dichos aportes sobre todos los ingresos que perciba, independientemente de que ya cotice previamente por otro; caso en el cual, debe recordarse que el ingreso base de cotización no podrá ser superior a veinticinco (25) smlmv. Por lo expuesto, se reitera que al aportante le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa por un determinado ingreso, no suple ni reemplaza la que tiene que hacer por otro, en este caso, sus aportes deben ser girados a la misma Entidad Promotora de Salud - EPS y Administradora de Fondo de Pensiones - AFP a la que viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señor ESTEBAN ZARATE DURIER Carrera 50 No. 52-05, Barrio Prado Centro Medellín, Antioquia. Asunto: Período y reelección del representante de las alianzas y asociaciones de usuarios

ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado ESE - Metrosalud. Respetado señor Zarate: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual plantea varias inquietudes respecto al periodo y posibilidad de reelección del representante de la asociación de usuarios en la conformación de la junta directiva de la Empresa Social del Estado Metrosalud. Al respecto, me permito precisar, previas las siguientes consideraciones: Las Empresas Sociales del Estado de acuerdo con la complejidad de los servicios que presten, se encuentran clasificadas en niveles 1º, 2º y 3º. Ahora, la conformación de las juntas directivas del primer nivel de complejidad, está regulada en el artículo 70 de la Ley 1438 de 201145 y el Decreto Reglamentario 2993 del mismo año , mientras que la correspondiente a los niveles 2º y 3º, está consagrada en los Decretos 1876 y 1757 de 1994. Respecto del caso concreto de la Empresa Social del Estado Metrosalud, revisado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud consolidado por este Ministerio con la información registrada por las diferentes direcciones territoriales de salud, se tiene que dicha ESE está registrada como de nivel 2º. En consideración a lo anterior, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas, en el mismo orden propuesto:

“1. ¿Puede ser reelecto el representante de la Asociación de Usuarios ante la Junta Directiva de la ESE METROSALUD?”

Al respecto, debe anotarse que el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, indica que los miembros de la junta directiva de la Empresa Social del Estado - ESE, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y que podrán ser reelegidos. Sin embargo y en cuanto a la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de carácter hospitalario públicas y mixtas, el numeral 12 del artículo 14 del Decreto 1757 de 1994, norma de carácter especial, prevé que el mencionado representante será elegido por y entre los asociados para un período máximo de dos (2) años.

45 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

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Página Así las cosas, al encontrar que la norma antes reseñada no restringe expresamente la posibilidad de reelegir o no a los representantes de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en apartes de la providencia de fecha 29 octubre de 2012, expediente No. 250002324000201100755-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro, donde se refirió a los derechos políticos y participación democrática, de la siguiente manera: “(…)

Ello se aprecia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al prescribir en el artículo 4º que la libertad es la facultad de hacer todo lo que no perjudique a los demás, y que su limitación únicamente puede provenir de la Ley, como expresión de la soberanía popular contenida en los órganos de representación democrática. Igualmente se nota en el artículo 5º al disponer que “Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido…”, con lo que se quiere significar que en materia de derechos políticos la persona está habilitada para hacer todo cuanto quiera, siempre y cuando no se encuentre con una restricción establecida por el ordenamiento jurídico. (…) Nótese cómo el ordenamiento Constitucional, que se inspira en parte en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, está edificado sobre la idea de libertad y participación, en particular en el ámbito político, que permite a los ciudadanos candidatizarse a cargos o corporaciones públicas que se eligen democráticamente o por votaciones surtidas al interior de cuerpos colegiados. La limitación o restricción a ese derecho no es algo que pueda suponerse o inferirse, pues existen claras disposiciones jurídicas que así lo confirman.

(…)

No queda duda, entonces, en cuanto a que la regla general en torno al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y en particular a la capacidad de elegir y ser elegido, es que se puede ejercer libremente. Y, que cualquier restricción que se imponga al mismo, debe provenir de una norma jurídica, que en principio debe emanar del constituyente o del legislador.” (Subrayado fuera de texto)

Tal como lo demuestra el anterior análisis, las limitaciones al derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en particular por la posibilidad de ser reelegido, no pueden ser el fruto de elucubraciones o inferencias nacidas en la interpretación de los operadores jurídicos, se trata de asuntos que deben contar con una regulación jurídica, producida por el constituyente o por el legislador. (…) (…) Por ende, si la prohibición de reelección no ha sido establecida por el constituyente ni por el legislador, para los cargos que se proveen mediante sistema de elección, por voto popular o no, es porque el derecho fundamental a ser elegido se puede ejercer libremente,

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Página de suerte que la persona, al cabo del período respectivo, bien puede aspirar a un nuevo período.” (Subrayado fuera de texto)

De los apartes del anterior pronunciamiento jurisprudencial, se tiene que de no existir disposición expresa que prohíba la reelección de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una ESE, no podría el operador jurídico efectuar elucubraciones para dilucidar tal situación, de lo que se concluye que dichos representantes en lo que tiene que ver con las ESE de los niveles 2º y 3º, podrán ser reelegidos.

“2. ¿El representante de la Asociación de Usuarios tiene un período de más de dos (2) años?

Respecto de este cuestionamiento, el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, establece que las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2) años. Ahora bien, respecto del periodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de 16 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dario Quiñones Padilla, señaló en algunos apartes, lo siguiente:

“(…) Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2º de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados el mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del Diario Oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41.480, mientras que el Decreto número 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 41.477. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y, por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos

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Página los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (…) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9º del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios en la Junta Directiva del Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años. (…)”

De esta forma y teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en la providencia anteriormente transcrita, se tiene que dando aplicación al principio general de interpretación de la ley, según el cual, la norma especial prevalece sobre la general, el periodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del 2º o 3º nivel de atención, es de dos (2) años.

“3. Puede hacer parte de la Junta Directiva de la ESE METROSALUD un representante del sector científico que resida por fuera del área de influencia geográfica de la ESE METROSALUD?

Al respecto, debe anotarse que el numeral 2º del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, aplicable a las Empresas Sociales del Estado del 2º nivel de atención, contempla lo siguiente:

“Artículo 7º.- Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:

(…)

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina.

El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado.

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Página Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.”

Así las cosas y de acuerdo con el artículo antes transcrito, las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado del 2º nivel de atención, deben estar conformadas por un número mínimo de seis (6) miembros, de los cuales, dos (2) de estos deben ser representantes del sector científico. Hecha la precisión anterior y en cuanto al segundo representante del sector científico ante la junta directiva de una ESE de 2º o 3º nivel de atención, debe señalarse que ni el Decreto 1876 de 1994, ni ninguna otra norma, ha dispuesto que dicha persona debe acreditar residir dentro del área de influencia geográfica de la ESE, como requisito para formar parte de la junta. En este evento, los únicos requisitos que el representante en cuestión debe cumplir son los señalados en el artículo 8 del decreto en cita, así:

“Artículo 8º.- Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…)

1. Los Representantes del sector científico de la Salud deben:

a. Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas por la ley.”

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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Página PARA: Dra. DOLLY ESPERANZA OVALLE CARRANZA

Jefe Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación

DE: DIRECCIÓN JURÍDICA ASUNTO: Memorandos con radicado No. 201313000341233

Doctora Dolly Esperanza,

En atención al radicado del asunto mediante el que previa descripción de antecedentes, solicita concepto en el que se aclare el término “año gravable”, a efecto, según lo anotado, de realizar la correcta aplicación y liquidación de la progresividad de que trata el artículo 5 de la Ley 1429 de 201046, para el pago de los aportes parafiscales y contribuciones de nómina de las pequeñas empresas a las que refiere la precitada disposición, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones: Lo primero a resaltar es que la citada ley tiene como finalidad la formalización y generación de empleo, creando incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que según lo allí dispuesto, aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse. Fue así como en su Capítulo II se reguló lo inherente a “progresividad” de las pequeñas empresas (definidas en el numeral 1 del artículo 2º de dicha ley), en las diferentes materias, a saber, pago del impuesto sobre la renta, de los parafiscales y otras contribuciones de nómina, impuesto de industria y comercio y otros impuestos y matrícula mercantil y su renovación. En este contexto, el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, reglamentado por el Decreto 545 de 201147, fijó los parámetros para desarrollar la gradualidad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina de las pequeñas empresas, estableciendo unos beneficios por “años gravables”, siendo así como dispuso:

“Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:

46 “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”. 47 Este decreto describe la forma y el procedimiento a través del cual se puede acceder a los beneficios contemplados en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010.

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Página Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

(…)”.

A la luz de lo hasta aquí expuesto, es claro que el Capítulo II de la Ley 1429 de 2010 y con él, las diferentes previsiones allí contempladas, de las que hace parte el artículo 5º pretranscrito, relativo a la “progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina”, a que refiere su memorando, se enmarca en la órbita tributaria, más aún si se tiene en cuenta que el concepto de “progesividad”, como ya se resaltó, también es propio e inherente a dicha materia. En este contexto, lo pretendido con la disposición en comento es generar una gradualidad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina a las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, gestando así incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas con el fin de aumentar beneficios y disminuir los costos de formalizarse. Ahora, como quiera que el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 no contempló en específico lo que debe entenderse por “año gravable”, para efectos de aplicar la progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina allí regulada, como tampoco lo hizo el Decreto 545 de 2011, reglamentario del citado artículo y menos aún la normativa que desarrolla la liquidación y pago de los mencionados aportes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 848 de la Ley 153 de 1887, resulta apropiado aplicar analógicamente lo que la normativa tributaria ha establecido sobre el particular. En ese sentido, debe anotarse que el Decreto 187 de 1975, mediante el que se dictaron normas reglamentarias en materia de impuesto sobre la renta y complementarios, establece que para estos efectos se habla de año, período o ejercicio impositivo, entendido como el mismo año calendario que comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre. En conclusión, considera esta Dirección que en cuanto el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010, al 48 “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

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Página contemplar los beneficios de las pequeñas empresas en materia de progresividad en el pago de parafiscales y otras contribuciones de nómina, lo hizo de forma gradual y refiriendo expresamente a “años gravables”, ha de estarse a lo que tributariamente se ha entendido por tal, esto es, al período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre.

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Página Bogotá D.C., Señor JOHN EVER GUZMAN [email protected] Teléfono 3341173 Carrera 10 bis 28b 67 Piso 2 Pereira-Risaralda Asunto: Exigencia de copia del documento de identidad para que el usuario de la historia clínica

acceda a la entrega de copia de la misma. Respetado señor Guzmán: Hemos recibido su comunicación a través de la cual manifiesta que la Entidad Promotora de Salud -EPS, a la cual se encuentra afiliado, le solicita copia de la cédula de ciudadanía para la entrega de la copia de la historia clínica, argumentando, que ello se efectúa a fin de garantizar y dejar un soporte donde conste que la persona que la solicita sea la titular de la misma, y consulta si la práctica que está adelantando la EPS, es un control administrativo correcto. Al respecto, me permito señalar: El artículo 34 de la Ley 23 de 198149, definió la historia clínica como el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, señalando además, que es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. En el mismo sentido, el artículo 1º de la Resolución 1995 de 199950; señala:

“ARTÍCULO 1.- DEFINICIONES.

La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. (…)” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

En consonancia con las anteriores normas, el artículo 14 de la citada resolución, previó: “ARTÍCULO 14.- ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA.

49 Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. Disposición normativa reglamentada por el Decreto 3380 de 1981. 50 Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica. Ministerio de Salud, Julio 8 de 1999.


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Página Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1) El usuario. 2) El Equipo de Salud. 3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley. 4) Las demás personas determinadas en la ley. PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.”

(…)” (negrilla fuera de texto).

Al punto, es preciso señalar que la Corte Constitucional en uno de los apartes de la Sentencia T-1051 de 2008, la cual a su vez retomó lo señalado en la Sentencia T-161 de 199351, M.P. Antonio Barrera Carbonell, señaló que "La historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. (…).” (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Sentencia T-114/0952, con ponencia del Magistrado: Dr. Nilson Pinilla Pinilla, al conocer la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en uno de sus apartes, expresó:

“(…) Con todo, ha de tomarse en consideración que la historia clínica que reposa en la entidad demandada constituye, en principio, no sólo un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por el paciente y la institución, y excepcionalmente por un tercero con autorización de dicho paciente u orden de autoridad competente, sino que constituye el único archivo o fuente de información donde lícitamente reposan todas las evaluaciones, pruebas, diagnósticos e intervenciones realizadas al paciente, al igual que los procedimientos y medicamentos que le fueron suministrados. (…)” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

De igual forma, en uno de los apartes de la Sentencia T-158 A de 200853, con Ponencia del Magistrado: Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo:

“(…) “El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en

51 de veintiséis (26) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)

52 de febrero veinticuatro (24) de dos mil nueve (2009)

53 de quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008)

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Página principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su contenido. (…)” (Negrillas fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 13 de la Resolución 1995 de 1999, a la cual venimos aludiendo, respecto de la custodia de la historia clínica, contempló:

“ARTÍCULO 13.- CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA. La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes. (…)” (Subrayas fuera de texto)

Conforme lo dispuesto en el artículo 1554 de la Constitución Política, las normas aludidas y la jurisprudencia reiterada, queda claro que el derecho a conocer y solicitar copia de una historia clínica, está limitado fundamentalmente por el derecho a la intimidad, por cuanto se trata de una información privada que, en principio, sólo concierne a su titular y a quienes profesionalmente la deban tener para plasmar lo pertinente en ella, previéndose también la posibilidad de que a la información contenida en la historia clínica, puedan acceder las autoridades que prevé la ley, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal. En este orden de ideas, dado el carácter de reserva legal que tiene la historia clínica y al encontrarse ésta bajo la custodia del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución 1995 de 1999, en efecto, todas las IPS deberán velar cuando expida una copia de la misma, que sea entregada al usuario y demás autorizados en la ley. Por lo anterior y frente a lo consultado, considera esta Dirección que al no encontrarse previsto en la normativa vigente como requisito para que el usuario acceda a la copia de la historia clínica, el aportar la copia de la cédula de ciudadanía, bastará con que el usuario exhiba su documento de identidad, como constancia que se trata del titular de de la misma; lo anterior, para el control de dicha entrega. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

54 “Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar….”

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señora ROSALBA MARTINEZ HERREA [email protected] Carrera 8 No. 15-42 Piso 13 Bogotá D.C. Asunto: Días a reconocer por concepto de Licencia de Paternidad Respetada señora Rosalba: Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de la licencia de paternidad cuando ésta abarca días inhábiles y/o festivos. Al respecto, me permito señalar lo siguiente: Frente al tema objeto de consulta, debe indicarse que el término “…cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre…”, contenido en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 755 de 200255, fue declarado INEXEQUIBLE en la Sentencia C- 174 de 2009 de marzo 18 de 2009, proferida por Corte Constitucional – Sala Plena, Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, mediante las siguientes consideraciones: “(…)

7.5. La sostenibilidad financiera de la licencia remunerada de paternidad fue prevista y garantizada mediante el artículo 51 de la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que establece: “ARTICULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad”. 7.6. La norma acusada se enmarca en los parámetros de la filosofía de un sistema de seguridad social, el cual retribuye u otorga prestaciones acordes con lo estrictamente cancelado por el asegurado; pero no guarda armonía con el postulado imperante hoy en día, de un sistema de seguridad social, que tiene unos valores más humanos, inspirado en la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, participación y, además, hace parte de la progresividad de los derechos, que es otro principio característico de un sistema de seguridad social (arts. 2º, 3º y 5º, numeral 3 de la ley 100 de 1993), consistente en que los derechos y su evolución tienden siempre a ampliarse y no a restringirse.

55 Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María.


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Página Precisamente, el principio de progresividad y la interpretación del derecho en favor de las garantías consagradas en la Carta Política, llevan a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones impugnadas, dejando vigente el aparte que establece en ocho (8) días la licencia remunerada de paternidad, por ser éste un término que permite al beneficiario de la norma disfrutar de la prestación en ella establecida de una manera más cierta y eficaz, más aún cuando se trata de amparar al niño, considerado constitucionalmente sujeto de especial protección. 7.7. En suma, la Sala considera que las expresiones demandadas son inexequibles por cuanto con ellas el legislador desbordó la órbita de su potestad para regular la prestación del servicio público de seguridad social en cuanto a la licencia remunerada de paternidad se refiere; además, considera la Corte que el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud queda salvaguardado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, norma que permanece vigente.

(…)” A su turno, la Ley 1468 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1°, modificatorio del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé:

“(…) Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. (…)”. (Aparte subrayado declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 383 – 12, en el entendido de que estas expresiones se refieren a los padres en condiciones de igualdad independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre). (…)”

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia cuyos apartes se han transcrito líneas atrás y de conformidad con lo reglado en la Ley 1468 de 2011, el esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad, cuya finalidad sea del caso anotar, no es otra que la de otorgarle un tiempo para que se separe de sus actividades laborales y como tal, pueda brindarle compañía y cuidado al menor recién nacido y a la madre.

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Página De otro lado, debe anotarse que para efectos del reconocimiento económico de la licencia en cuestión, con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, se parte de la ficción en cuanto a que los trabajadores tanto independientes, como dependientes, laboran de lunes a viernes, pues no es posible conocer las particularidades de la vinculación de cada trabajador, en el marco de lo cual, se contabilizan únicamente cinco (5) días de la semana como hábiles y los demás se toman por el SGSSS como no laborables esto es, sábados, domingos y festivos. Bajo este orden de ideas y para el caso especifico planteado, debe aclararse que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, debe reconocer a las EPS los ocho (8) días hábiles de que trata la norma, más los sábados, domingos y festivos que se interpongan en la misma, por lo tanto la EPS ha debido liquidar a favor del empleador, la cantidad de días ya aludidos y que deben corresponder a la misma que reconoce el SGSSS. Por último, es preciso indicar que si alguna EPS se encuentra reconociendo los días de licencia de paternidad en forma diferente a como los asume el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante queja debidamente acompañada de los soportes que la sustenten, con el fin de que dicha entidad en el marco de las competencias asignadas en el Decreto 2462 de 201356, efectúe las investigaciones y aplique las sanciones a que hubiere lugar. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 56 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.

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Página Bogotá D.C., URGENTE Señor ALEXANDER CARREÑO HERRERA Calle 36 No. 15-32 Ofic. 1007 Ed. Colseguros Bucaramanga – Santander Asunto: Protección laboral y cobertura de servicios de salud. Respetado señor Carreño: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con el periodo de protección laboral y la cobertura de un afiliado y/o sus beneficiarios cuando se ingresa a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Sobre le tema objeto de su consulta, debe indicarse que el capitulo X57 (artículos 75 al 76) del Decreto 806 de 199858, previó que la garantía del periodo de protección laboral, se aplicará cuando el trabajador dependiente o el cotizante independiente como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago, suspenda el pago de la cotización al régimen contributivo del SGSSS, caso en el cual, la norma contempla que la persona y sus beneficiarios tienen acceso a los servicios del Plan Obligatorio de Salud – POS, por treinta (30) días o tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación, dependiendo de que se haya estado afiliado un determinado lapso ante la misma Entidad Promotora de Salud – EPS; en este caso, el periodo de protección laboral aludido garantizará la prestación de los servicios de salud, frente a enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia.

57 “Artículo 75. Del período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.

Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.

Artículo 76. Beneficios durante el período de protección laboral. Durante el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período descrito, correrán por cuenta del usuario”. 58 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

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Página De otra parte, es necesario precisar que el artículo 41 del Decreto 1406 de 199959, establece lo siguiente: “(…)

Artículo 41. Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.

En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998.

(…)” Así las cosas, frente a su primer y segundo interrogante y teniendo en cuenta la información suministrada en su comunicación, se tiene que la EPS tenía la obligación de garantizar los servicios de salud suyos y de sus beneficiarios, razón por la cual, la atención de urgencias brindada a su cónyuge el 30 de junio de 2013, estaría a cargo de la EPS. De igual modo, es preciso señalar que en aplicación del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, la atención brindada a su cónyuge en los días 1 al 5 de julio de 2013, en criterio de esta Dirección, estaría cubierta por parte de la EPS por estar inmersa en el periodo de protección laboral a que aluden los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 1998, en la medida en que los servicios brindados los días en cuestión se derivan de la atención requerida el 30 de junio de 2013, fecha en la que estaba vigente la afiliación. Ahora bien, en cuanto su último interrogante y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, el trabajador dependiente durante el primer mes de afiliación, solo tiene acceso a la atención inicial de urgencias, entendida ésta como la definida en el numeral 760 del

59 Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.

60 “7. Atención inicial de urgencias: Modalidad de prestación de servicios de salud que implica acciones realizadas a una persona con una condición de salud que requiere atención médica en un servicio de urgencias, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud y comprende: a. La estabilización de sus signos vitales que implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parámetros compatibles

con el mínimo riesgo de muerte o complicación, y que no conlleva necesariamente la recuperación a estándares normales, ni la resolución definitiva del trastorno que generó el evento.

b. La realización de un diagnóstico de impresión. c. La definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia.”

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Página artículo 8 de la Resolución 5521 de 201361; en este caso, se tiene que en el lapso aludido, el trabajador dependiente tiene limitado el acceso a los servicios de salud. De acuerdo con lo anterior, si el trabajador dependiente culmina su relación laboral, según lo reseñado en su escrito y al día siguiente adquiere un nuevo vínculo con el mismo u otro empleador, tendrá plena aplicación el período de protección laboral originado como consecuencia de la culminación del primer vinculo laboral y en este evento, el período de dicha protección se aplicará en la medida en que durante el primer mes de su nueva afiliación como trabajador dependiente, se tiene limitado el acceso a los servicios de salud, salvo lo dispuesto para la atención inicial de urgencias, conforme lo señalado en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 61 Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).

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Página Bogotá D.C. URGENTE Señora KATIA ISABEL FERNANDEZ CASTRO DELGHANS [email protected] Manzana 1 casa 3 Rodrigo Ahumada Cód. Postal 0 Santa Marta - Magdalena Asunto: Consulta sobre la prestación de servicios de salud a un afiliado del régimen de excepción. Respetada señora Katia Isabel: Hemos recibido su consulta, mediante la cual solicita información tendiente a establecer como puede realizar el pago al FOSYGA, de los aportes en salud de una persona que se encuentra afiliada al régimen de excepción del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que a su vez tiene otra relación laboral con una empresa de carácter privado, la cual tiene afiliados a sus empleados a la Nueva EPS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Frente al caso objeto de consulta, es preciso señalar que el artículo 279 de la Ley 100 de 199362 y la Ley 647 de 200163, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSS contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 199064, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades. A su vez, el artículo 14 del Decreto 1703 de 200265, establece que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

62 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. 63 Por la cual se modifica el inciso 3º del artículo 57 de la ley 30 de 1992. 64 Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 65 Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

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Página De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud y Protección Social. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos. De esta forma, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en especial del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, una persona que se encuentre afiliada al Sistema de Salud del Magisterio, no puede recibir simultáneamente servicios de salud del SGSSS a través de una EPS; por tal razón y frente a ese caso en particular, surge la necesidad de aplicarle a esa persona lo dispuesto en el artículo en cita, en el sentido de que los aportes en salud deben ser girados por el empleador directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 200266 expedida por esta entidad. En este caso y como no es posible recibir servicios de salud de dos regímenes diferentes, es por lo que frente al caso descrito en su consulta, debe tramitarse la desafiliación de su esposo de la Nueva EPS, situación que conlleva a la desvinculación automática de los beneficiarios. Cabe resaltar, que desde del 1 de abril de 2014, los aportes en salud se girarán Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, conforme las directrices adoptadas en la Resolución 5510 de 201367, la cual deroga a partir del 31 de marzo del presente año, la Resolución 1408 de 2002, mencionada en el párrafo anterior. Adicionalmente, debe indicarse que la empresa para la cual labora su esposo se encuentra en la obligación de realizar los aportes al FOSYGA, conforme lo prevé el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, independientemente del carácter público o privado que pudiera llegar a tener el empleador. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

66 Por la cual se definen los formatos para el giro de recursos por aportes de miembros adicionales del grupo familiar y los formatos para la autoliquidación de aportes de afiliados de los Regímenes de Excepción y de los Regímenes Especiales, con relaciones laborales o ingresos adicionales sobre los cuales estén obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-. 67 Por la cual se adopta el mecanismo único de recaudo y pago de aportes en salud al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA de los afiliados a los regímenes especial y de excepción, con ingresos adicionales y el procedimiento para el pago de sus prestaciones económicas.

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BOLETIN JURIDICO No. 9 2014 - Ministerio de Salud y ... · Cra. 13 No. 32-76 Bogotá D.C PBX: ... General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras ... la Observación general