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1
V
BOLETÍN
N.° 43
2014
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Perú)
E-mail:
Web:
www.oreguardia.com.pe
2
CONTENIDO
LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACIÓN DE AUTOS. ALCANCES DEL ACUERDO PLENARIO
N.° 01-2012-CJ/116
FREDY VALENZUELA YLIZARBE
I. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 5
II. LA DISCUSIÓN SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS ACUERDOS
PLENARIOS ...................................................................................................................... 6
III. DISTINCIÓN ENTRE LA CONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA
APELACIÓN DE AUTOS Y A LA APELACIÓN DE SENTENCIAS, ¿POR QUÉ EN
UNO SE EXIGE SU CONCURRENCIA Y EN EL OTRO NO? ...................................... 7
IV. ¿LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACIÓN DE AUTOS DEBE PRODUCIR QUE SE DECLARE INADMISIBLE EL
RECURSO? POSICIONES DOCTRINARIAS ................................................................. 9
V. POSICIÓN DEL ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA ............... 10
VI. NUESTRA POSICIÓN ............................................................................................. 11
¿EXTORSIÓN O RECEPTACIÓN? COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO
N.° 2-2012/CJ-116
WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I. APUNTE PREVIO .................................................................................................... 15
II. ALCANCES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
INTERPRETACIÓN LITERAL ....................................................................................... 17
III. EL COMPLEJO JUICIO DE SUBSUNCIÓN .......................................................... 20
IV. RAZONES PARA UNA POSTURA: ¿RECEPTACIÓN O EXTROSIÓN? ........... 22
V. COLOFÓN ................................................................................................................ 27
3
BREVES APUNTES EN RELACIÓN AL DESARROLLO DE LA LIBERTAD
ANTICIPADA EN EL PERÚ, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO
PLENARIO N.° 03-2012/CJ-116
JOSÉ LUIS RIVERA VILLANUEVA
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA .... 30
II. OPINIÓN DE LA CORTE SUPREMA, SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO N.°
03-2012/CJ-116 ................................................................................................................ 33
III. OPINIÓN ................................................................................................................... 33
BREVE COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N.° 04-2012/CJ-116 SOBRE:
CONCURRENCIA DE PROCURADORES EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN
REPRESENTACIÓN DE INTERESES PÚBLICOS
CLAUDIA VÈRTIZ TELENTA
I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 36
II. LO RESUELTO POR LA CORTE SUPREMA ....................................................... 37
III. COMENTARIOS ...................................................................................................... 38
3.1. ACERCA DE LA NECESIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N.° 04-2012 ..................... 38
3.2. SOBRE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARÍAN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE
SUPREMA ....................................................................................................................... 42
IV. EN CONCLUSIÓN ................................................................................................... 44
COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N.° 05-2012/CJ-116 REFERIDO A LA
NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y AL ÓRGANO
COMPETENTE PARA REALIZARLA
EDUARDO ALEJOS TORIBIO / RENZO SALCEDO ATIQUIPA
I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 46
II. COMUNICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y COMPARECENCIA DE LOS
ÓRGANOS DE PRUEBA ................................................................................................ 47
III. ¿A QUIÉN LE CORRESPONDE REALIZAR EL AUTO DE CITACIÓN A
JUICIO? ............................................................................................................................ 49
4
3.1. EL JUEZ COMO ÚNICO SUJETO LEGITIMADO PARA CITAR A LOS ÓRGANOS DE
PRUEBA .......................................................................................................................... 50
3.2. LAS PARTES COMO SUJETOS LEGITIMADOS PARA CITAR A LOS ÓRGANOS DE
PRUEBA .......................................................................................................................... 53
3.3. TOMA DE POSTURA .............................................................................................. 55
IV. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 56
ACUERDO PLENARIO N.° 06-2012/CJ-116: RUPTURA DE LA CADENA DE
CUSTODIA ¿CAUSAL DE NULIDAD, INADMISIBILIDAD O INUTILIZACIÓN DE
LA PRUEBA?
CECILIA MADRID VALERIO
I. APUNTE PREVIO .................................................................................................... 58
II. PERTINENCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE PRUEBA
PROPUESTA POR EL ACUERDO PLENARIO ............................................................ 59
III. CONCEPTO DE LA CADENA DE CUSTODIA .................................................... 64
IV. SOBRE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA RUPTURA DE CADENA DE
CUSTODIA ...................................................................................................................... 68
5
LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE APELACIO N DE AUTOS. ALCANCES DEL ACUERDO PLENARIO N.° 01-2012-CJ/116
POR: FREDY VALENZUELA YLIZARBE
I. INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, los medios
impugnatorios, en general, y el recurso de apelación, en particular, han sufrido
cambios significativos. Siendo uno de los cambios más importantes la regulación del
recurso de apelación para todos los procesos, algo que, en el Código de
Procedimientos Penales, no se encontraba prescrito.
En efecto, este recurso ha sido regulado tanto para los autos más importantes que se
emiten en el transcurso del proceso, así como para todas las sentencias que se dictan
en la primera instancia (art. 416 CPP de 2004). Para la admisión de este recurso,
como no podía ser de otro modo, se estableció el cumplimiento de ciertos requisitos
(arts. 405 y 414, principalmente).
Si bien es loable que se haya dedicado todo el Libro Cuarto a la regulación de los
medios impugnatorios, lo criticable es que no se haya hecho la distinción entre
requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia. Esta distinción no es baladí,
pues en atención al incumplimiento de uno u otro requisito las consecuencias serán
distintas. Si se incumple con un requisito de admisibilidad, cabe la posibilidad de la
subsanación, mientras que si se incumple con un requisito de procedibilidad, no cabe
la subsanación, por lo que el recurso debe desestimarse definitivamente.
En la sección IV del mencionado Libro del Código Procesal Penal de 2004 se
encuentra regulado el recurso de apelación tanto de autos como de sentencias.
Existen diferencias entre el trámite que se sigue para uno y para otro. Siendo uno de
Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP)
6
ellos la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelación. Así, mientras que
en la apelación de autos la asistencia del recurrente –sea fiscal o imputado– es
facultativa y, por tanto, no tiene ninguna consecuencia su inasistencia (art. 420.5
CPP de 2004); en la apelación de sentencias la concurrencia es obligatoria, y, por
tanto, la inasistencia a la audiencia tiene como resultado la inadmisibilidad del
recurso (art. 423.3 CPP de 2004)
Ahora bien, pese a que la norma no exige la concurrencia obligatoria del recurrente
a la audiencia de apelación de autos, en algunos distritos judiciales se ha declarado
la inadmisibilidad del recurso; mientras que en otros distritos judiciales la
inconcurrencia del recurrente no supone la inadmisibilidad del recurso. Estos
pronunciamientos claramente contradictorios es lo que ha motivado la emisión del
Acuerdo Plenario en comentario, con la finalidad de uniformizar criterios, y con ello
evitar que se vulneren los derechos de los justiciables, pues por no concurrir a la
audiencia –porque la norma no los obliga– se ven impedidos de recibir un
pronunciamiento del órgano ad quem.
II. LA DISCUSIÓN SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS
ACUERDOS PLENARIOS
Es conocido que existe discusión respecto a la vinculatoriedad o no de los Acuerdos
Plenarios, lo que ha llevado, incluso, a que en muchos distritos judiciales no tengan
–o lo tengan en menor medida– aplicación. Esta situación es conocida por la
mayoría de los juristas, y, naturalmente, también por los jueces de la Corte Suprema.
Por eso llama la atención que sigan fijando estos criterios a través de estos Acuerdos
y no por medio del recurso de casación, cuando resuelven un caso concreto. Con ello
se evitaría la discusión sobre los efectos vinculantes o no de los Acuerdos Plenarios
y el debate giraría en torno a los argumentos que contiene la resolución de la Corte
Suprema.
En efecto, de conformidad con el art. 433.3 del CPP de 2004 ―(…) la Sala de oficio
o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del
asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial
vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte
Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. (…)‖.
Lo que más llama la atención es que ya la Corte Suprema se pronunció, mediante
una resolución casatoria, respecto a la inconcurrencia del recurrente a la audiencia
de apelación de autos. En esa decisión podría haber establecido la doctrina
7
jurisprudencial vinculante, pero como no lo hizo, se ha visto forzada a realizarla a
través de un Acuerdo Plenario. Institución que, como ya lo dijimos, es cuestionable,
en tanto que no se tiene claro cuál es su naturaleza jurídica, no se sabe si puede estar
comprendido dentro de la definición de jurisprudencia, o en la definición de
precedentes, o en la definición de doctrina jurisprudencial, o en ninguna de las
anteriores. Incluso se considera que solo se trata –porque los jueces al establecerlo
no están ejerciendo función jurisdiccional– de doctrina de los jueces de la Corte
Suprema, por lo que no tiene ningún efecto vinculante, de ahí que se plantee que lo
más adecuado sería denominarlos ―Acuerdos Plenarios no jurisdiccionales‖1.
Por todo ello, consideramos que lo recomendable hubiera sido que la Corte Suprema
fije este criterio a través de la casación, pues precisamente la unificación de los
pronunciamientos contradictorios es una de las funciones de este medio
impugnatorio.
III. DISTINCIÓN ENTRE LA CONCURRENCIA DEL RECURRENTE
A LA APELACIÓN DE AUTOS Y A LA APELACIÓN DE
SENTENCIAS, ¿POR QUÉ EN UNO SE EXIGE SU
CONCURRENCIA Y EN EL OTRO NO?
De entrada debemos afirmar que no se entiende cuál es la razón para realizar tal
distinción, esto es, que cuando se trate de apelación de autos la concurrencia sea
facultativa y cuando se trate de la apelación de sentencias sea obligatoria. Esta
incomprensión se agrava si consideramos que no existe una exposición de motivos
que nos explique las razones de esta posición.
Atendiendo a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario objeto de comentario,
ha tratado –infructuosamente a nuestro parecer– de explicar el motivo por el cual se
advierte una redacción diferente para supuestos similares. Así, ha manifestado lo
siguiente: ―La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la
decisión de la primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de
asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo
que en caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del
recurso, lo que perjudica única y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que
1 Postura que adoptó Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria en el Exp. n.° 4430-2008-19. Véase la
resolución en www.lozavalos.com.pe/alertainformativa
8
no se puede aplicar supletoriamente con la audiencia de apelación de autos, puesto
que no se requiere presencia, puesto que no se realiza juicio alguno‖2.
En buena cuenta, la Corte Suprema sostiene que en la apelación de sentencias hay
un juicio nuevo y en el de apelación de autos no. Añade que en la sentencia es
obligatoria la asistencia de la parte recurrente porque rigen los principios de
contradicción y de asistencia efectiva.
La explicación de la Corte Suprema no es satisfactoria, pues el criterio diferenciador
no es definitorio, y no lo es en virtud de que el principio de contradicción, en nuestra
concepción, debe regir tanto en la apelación de autos como en la de sentencias. Lo
mismo sucede con el principio de asistencia efectiva. Sería ciertamente cuestionable
afirmar que estos principios solo son aplicables en la apelación de sentencias.
Antes de este Acuerdo Plenario, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
sostuvo –no como un órgano de casación, sino como órgano de instancia– que la
obligación del recurrente de asistir a la audiencia de apelación de sentencias es una
exigencia que se sustenta en que todo imputado está sujeto al proceso y, por tanto,
ligado a los mandatos judiciales de comparecencia, cuya finalidad es consolidar la
vigencia de los principios procesales y procedimentales de primer orden:
contradicción efectiva, inmediación y oralidad3. De lo afirmado válidamente se
puede concluir que el cumplimiento de estos principios no es necesario en la
apelación de autos. ¿Es razonable esta conclusión? Por supuesto que no. Estos
principios deben regir, reiteramos, tanto en la apelación de autos como en la
apelación de sentencias.
Si la distinción no es clara, lo conveniente hubiera sido que la inconcurrencia a la
audiencia, se trate de la apelación de autos o de sentencias, origine la misma
consecuencia. Con ello no queremos sostener que ante la inasistencia del recurrente
a la audiencia de apelación de autos también, como ocurre en el caso de sentencias,
se declare la inadmisibilidad del recurso –aunque eso hubiera sido lo más coherente-
, sino, por el contrario, que la inasistencia en ambos supuestos no tenga
consecuencia alguna. Es decir, que la concurrencia del recurrente a la audiencia de
apelación de autos o sentencias sea facultativa.
Por no ser objeto del presente trabajo, a pesar de ser sumamente interesante, no
pretendemos entrar en esta discusión; basta sostener que estamos convencidos de
2 Acuerdo Plenario n.
o 01-2012/CJ-116 (FJ. 17).
3 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Exp. n.° 02-2010-La Libertad (Cons. 6, 7 y 8).
9
que obligar al imputado a acudir a la audiencia, bajo amenaza de declarar
inadmisible su medio impugnatorio, parece irrazonable. Y es que para la realización
de la audiencia y para dar vigencia a los principios fundamentales del nuevo modelo
procesal penal, consideramos que es suficiente la concurrencia del abogado defensor
del recurrente, en atención a lo dispuesto en el art. 85 del CPP de 20044.
IV. ¿LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA
DE APELACIÓN DE AUTOS DEBE PRODUCIR QUE SE
DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO? POSICIONES
DOCTRINARIAS
Como no podía ser de otro modo, también en la doctrina nacional se presentan dos
posiciones marcadamente opuestas. Así, para algunos autores es obligatoria la
concurrencia del recurrente a la audiencia de apelación de autos, porque una
audiencia sin recurrente es un contrasentido, en tanto que no podría ser oral, ni
contradictoria (sería un acto unilateral), ni habría inmediación5.
En este sentido, BURGOS MARIÑOS afirma que las apelaciones de autos se resuelven
previa audiencia, para lo cual tiene que acudir la parte recurrente. Esta es la regla del
nuevo modelo procesal. De lo contrario, el recurso será declarado inadmisible y la
audiencia se frustra. Con ello, afirma este autor, no se afecta el principio de
legalidad procesal, de ahí que tampoco exista aplicación analógica o extensiva.
Agrega que el recurrente está en la obligación de concurrir a la audiencia, carga que
viene impuesta por el modelo acusatorio. Ello no afecta el derecho de todo
justiciable al acceso a la justicia en todas sus instancias. Para este autor admitir que
la Sala resuelva en ausencia del recurrente significaría sacrificar la oralidad del
nuevo modelo acusatorio, por el de la escrituralidad del modelo inquisitivo. Lo cual,
entiende este autor, sería un retroceso que no se debe permitir. Además, podría
originar que se consienta y fomente ―apelaciones maliciosas e inoficiosas, así como
conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a sus audiencias a
tiempo. Esto tampoco es lo que quiere el NCPP‖6.
4 Sobre este punto, véase el breve comentario que realizamos, a propósito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. Disponible en: http://www.oreguardia.com.pe/index.php/es/documentos/6/ 5 FIGUEROA NAVARRO, ¿Inadmisibilidad de la apelación de autos por inconcurrencia del apelante?
Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130508_03.pdf 6 BURGOS MARIÑOS, Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la
contrarreforma. Disponible en: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/vburgos.pdf
10
NEYRA FLORES también se ha pronunciado en esta línea, afirmando que si se
permitiera que el órgano ad quem resuelva, a pesar de la inconcurrencia del
recurrente a la audiencia de apelación de autos, se estaría adoptando el método
usado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, en tanto que se resolvería
en base a la lectura del expediente, con lo que se produciría, en opinión de este
autor, un gran retroceso en la implementación del CPP de 2004, pues importaría
sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo
modelo inquisitivo7.
Por otro lado, RODRÍGUEZ HURTADO sostiene que en la apelación de autos no es
obligatoria la concurrencia del recurrente, puesto que en el inciso 5, del artículo 420,
del CPP de 2004 se estipula explícitamente que ―[...] a la audiencia de apelación de
autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente‖. Con ello
queda claro que la asistencia de la parte recurrente es discrecional; esto es, la ley los
faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello implique una sanción penal8.
Asimismo, se afirma que no será necesaria la concurrencia del recurrente a la
audiencia de apelación de autos, lo cual se explica en que las pruebas actuadas serán
documentales, las cuales no requerirán inmediación y, por tanto, la presencia de las
partes es innecesaria. La concurrencia de los sujetos procesales a la audiencia
obedece, sobre todo, a la oportunidad que tienen para ejercer su derecho de defensa,
lo cual generará el contradictorio. Además, no se debe perder de vista que el art.
420.5 establece, como regla general, que la audiencia de la apelación de autos no se
suspenderá por ningún motivo. Incluso se afirma que si no existe concurrencia de
ninguna de las partes procesales, el ad quem resolverá el grado con las pruebas
documentales aportadas por las partes; en el caso de que concurran, se ha estableado
un orden para la intervención oral de los abogados de las partes procesales9.
V. POSICIÓN DEL ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE
SUPREMA
La Corte Suprema ha afirmado que la naturaleza procesal de la apelación de
sentencias es la revisión de la decisión de la primera instancia, y dado la vigencia del
principio de contradicción y de asistencia efectiva se requiere la presencia
obligatoria del recurrente. La inconcurrencia, en consecuencia, produce un
7 NEYRA FLORES, ―Análisis de cuatro problemas, fundamentos y conclusiones del nuevo Código Procesal
Penal‖, p. 70. 8 La cita se puede hallar en el Acuerdo Plenario bajo comentario.
9 JERÍ CISNEROS / ZORRILLA ALIAGA, Lección XII, p. 466.
11
gravamen: la inadmisibilidad del recurso. Este supuesto, aclara esta Corte, no se
puede aplicar supletoriamente a la apelación de autos.
Y no se le puede aplicar porque, según el art. VII.3 del TP del CPP de 2004, ―La
Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones
procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la
analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos‖10
. Si se aplicara extensivamente, sin duda, estaríamos ante
una aplicación analógica in malam partem, y el perjuicio que se le produciría al
imputado sería evidente.
En suma, el Acuerpo Plenario afirma categóricamente que la inadmisibilidad por la
inconcurrencia del recurrente está pensada únicamente para la apelación de
sentencias, y siempre en los casos en los que se discute su culpabilidad, pero no para
la apelación de autos. No es un error, aclara la Corte Suprema, el modo en que lo ha
regulado el legislador. Además, el art. 420.5 –al disponer la concurrencia voluntaria
del recurrente– no vulnera derecho alguno ni perjudica a ninguna de las partes
procesales.
VI. NUESTRA POSICIÓN
Estamos de acuerdo con la conclusión a la que arribó la Corte Suprema.
Consideramos que la concurrencia del recurrente a la audiencia de apelación de
autos –incluso a la de sentencias– debe ser facultativa. Las partes procesales que
acudan a la audiencia estarán haciéndolo con la finalidad de ejercer efectivamente
sus derechos, sobre todo cuando se trata del imputado, quien deberá ejercer su
derecho de defensa de manera irrestricta; por el contrario, si no asiste el imputado
estará renunciando voluntariamente a este derecho, y solo a este derecho, en ningún
caso a su derecho al recurso.
En tal sentido, concurrir obligatoriamente a la audiencia –solo para dar
―supuestamente‖ vigencia a principios procedimentales– nos parece una exigencia
desproporcionada, además de que conculca el derecho al recurso legal, cuando se
trata de apelación de autos, y el derecho al recurso constitucional, cuando se trata de
la apelación de sentencias.
10
Subrayado nuestro.
12
De otro lado, los fundamentos expuestos por los que postulan la inadmisión del
recurso ante la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelación de autos –
vigencia del principio de contradicción y principio de oralidad– nos parecen
incongruentes, pues si solo es exigible la concurrencia del recurrente, ¿qué sucede
cuando no asiste la parte recurrida y solo lo hace la parte recurrente? ¿Podría
llevarse a cabo la audiencia?, y si es así, ¿se estaría respetando los principios
mencionados? Si se quiere ser coherente al exigir la presencia del recurrente, del
mismo modo se debe proceder cuando se trata de la parte recurrida, en tanto que en
presencia solo de uno de las partes, según los que plantean la inadmisibilidad del
recurso, no sería suficiente para dar vigencia a los principios ya aludidos
Ciertamente, la efervescencia por la adopción del ―nuevo‖ modelo procesal ha
originado que ciertos principios procedimentales –no sabemos si justificadamente–
alcancen un protagonismo desmedido; a saber el principio de oralidad, contradicción
e inmediación. No decimos, valga la aclaración, que estos principios no tengan
importancia, claro que la tienen, lo que sostenemos es que no debe existir una
exacerbación a tal punto de que pueda, incluso, dejar sin efecto una norma tan clara
como es el art. 420.5 del Código Procesal Penal de 2004. Es decir, que se pretenda
afirmar que cuando la norma dice ―A la audiencia de apelación podrán concurrir los
sujetos procesales que lo estimen conveniente‖, lo que en realidad se está
prescribiendo, por imperio de los principios mencionados, es que ―A la audiencia de
apelación concurrirá el recurrente bajo sanción de declarar inadmisible su recurso
ante su inconcurrencia‖, es a todas luces realizar una interpretación extensiva que no
corresponde, la misma que es producto de otorgarle una importancia desmedida a
principios procedimentales.
Y es que, como con claridad afirma WRÓBLEWSKY, ―los textos formulados en
lenguaje legal se interpretan cuando pragmáticamente no son lo bastante claros para
los fines de comunicación en determinados contextos‖11
. Dicho en otros términos,
cuando el texto legal es claro no se requiere acudir a la interpretación.
En tal sentido, al ser claro el art. 420.5 del CPP de 2004 no se requiere realizar
ningún tipo de interpretación, pues es evidente que esta disposición prescribe que a
la audiencia de apelación de autos asistirán los sujetos procesales –más preciso sería
decir partes procesales, pues sería ilógico que no concurran los jueces– que lo
estimen conveniente, de ello no se puede obtener –en perjuicio del recurrente– otro
significado, esto es, la facultad no puede convertirse en deber.
11
WRÓBLEWSKI, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, p. 26.
13
Ahora, si bien es cierto que planteamos que no es exigible la presencia del imputado
recurrente, también lo es que sí es obligatoria la concurrencia de su abogado
defensor a la audiencia, a efectos de no dejar en indefensión al recurrente. Y esta
obligación no se desprende ni del art. 420.5 ni del art. 423.3, sino del art. 85 del CPP
de 2004. Disposición que prescribe lo siguiente: ―Si el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será
reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio,
llevándose adelante la diligencia.‖ Y sobre todo esto responde a las exigencias
constitucionales reguladas en el art. XI.1 del TP del CPP 2004, art. 139.14 de la
Constitución, art. 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
art. 8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos. Es decir, la
proscripción de indefensión no es el resultado de la aplicación de disposiciones
legales, sino de normas constitucionales cuya observancia es insoslayable.
14
BIBLIOGRAFÍA
BURGO MARIÑOS, Víctor, Las
nuevas y buenas prácticas en el
proceso de implementación del
NCPP y la contrarreforma.
Disponible en:
http://www.incipp.org.pe/media/up
loads/documentos/vburgos.pdf
FIGUERO NAVARRO, Aldo,
¿Inadmisibilidad de la apelación
de autos por inconcurrencia del
apelante? Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/articulos/a_20130508_
03.pdf
JERÍ CISNEROS, Julián Genaro /
ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens,
Lección XII. En: MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel /PRADO
SALDARRIAGA, Víctor y otros,
Comentarios al nuevo Código
Procesal Penal, Lima (Ara
Editores), 2009.
NEYRA FLORES, José Antonio,
―Análisis de cuatro problemas,
fundamentos y conclusiones del
nuevo Código Procesal Penal‖. En:
Revista Institucional n.° 9, t.II,
Artículos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, Lima (Ara
editores), 2010.
WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución
y teoría general de la
interpretación jurídica, Madrid
(Civitas), 1985.
15
¿EXTORSIO N O RECEPTACIO N? COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N.° 02-2012/CJ-116
POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I. APUNTE PREVIO
La Corte Suprema de Justicia de la República, vía el Acuerdo Plenario n° 2-2012/CJ-
116, ha propuesto una solución al complejo debate sobre cuál debe ser la calificación
jurídica más acertada para los comportamientos de aquellos sujetos que conminan a las
víctimas —de hurto o robo— a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de recuperar
o ubicar los vehículos motorizados que les han sido sustraídos.
En ese sentido, como un paso previo, el mencionado Tribunal partió por reconocer que
actualmente existen dos tendencias. La primera, que es predominante, considera tales
conductas como modalidades del delito de extorsión a través de amenazas (art. 200
CP), posición que adquiriría mayor nitidez en los casos en los que se exige una
determinada suma de dinero como contraprestación, recompensa o rescate por la
ubicación, entrega o recuperación del vehículo.
Desde dicha perspectiva, se examinan los comportamientos de terceros cuya
intervención se cristaliza en actos de representación o conexión con los ―poseedores‖ de
los vehículos objeto de delitos previos contra el patrimonio, de manera que, a cambio de
la cantidad de dinero pactada, influyan o intercedan ante aquellos ―poseedores‖ con la
finalidad de restituir tales bienes a sus legítimos propietarios1.
Por el contrario, de acuerdo a la segunda posición, cuya adopción es minoritaria,
semejante conducta no constituiría un acto de extorsión, sino una forma específica de
realizar el delito de receptación patrimonial (art. 194 CP), concretamente en la
modalidad de «ayudar a negociar» un bien hurtado o robado y, por tanto, de
Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Con estudios de maestría en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa peruano de capacitación para la implementación de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas ocasiones quien funge de intermediario y oferta su
capacidad de influencia para la eventual recuperación del bien, ha sido un efectivo policial de la misma
comisaria en donde fue denunciado el hecho delictivo, es decir, en donde se denunció la sustracción del bien.
16
procedencia delictiva, de la cual el receptador conocía o por lo menos podría haberlo
presumido.
Una vez analizadas ambas posiciones, la Corte Suprema se adhirió a la posición que
entiende que el mencionado hecho se subsumiría en el delito de extorsión, toda vez que
considera como centro de la discusión la exigencia de una presencia necesaria del
anuncio expreso de un futuro mal que sufriría el bien mueble a consecuencia del
rechazo al indebido requerimiento económico que se formula como contraprestación
para su ubicación o recuperación.
Así, lo acabado de apuntar daría cuenta de una «amenaza» que justamente consistirá en
el anuncio de la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del vehículo que le
fue robado o hurtado a la víctima con la finalidad de que esta ceda a fin de asegurar la
recuperación y la indemnidad del vehículo automotor. No obstante, en caso no se
advierta tal mensaje conminatorio, según apuntan los autores del Acuerdo Plenario
materia de estudio, recién se podría intentar subsumir la conducta descrita en la
modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados.
En otras palabras, únicamente si la citada conducta se situase lejos del empleo de
cualquier forma de amenaza por parte de quien contacta y propone vías onerosas de
recuperación o ubicación de los mencionados vehículos, podría hablarse de la
configuración del injusto típico de receptación patrimonial (art. 194 CP).
A continuación, intentaremos demostrar cómo a partir de una interpretación basada
tanto en la literalidad de la norma, como en premisas axiológicas, es posible ofrecer una
postura alternativa que permita subsumir dentro del tipo penal de receptación y no en el
de extorsión —a través de amenazas— la conducta el tercero que realiza actos de
―representación‖ o conexión con los ―poseedores‖ de los vehículos objeto de delitos
previos. Para ello, partiremos por desarrollar algunas cuestiones generales sobre el
complejo juicio de subsunción y los criterios en virtud de los cuales, hoy en día, se
realiza dicha actividad.
17
II. ALCANCES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
INTERPRETACIÓN LITERAL
Como una primera aproximación, podemos señalar que en el ámbito nacional una de las
primeras manifestaciones del principio de legalidad la hallamos en el Estatuto
Provisional del general San Martin, así como en la Constitución de 1823, la cual señaló,
a través de su artículo 150, que “ningún peruano está obligado a hacer lo que ella no
prohíbe”2.
Actualmente, en el art. II del Título Preliminar del CP 1991 se establece que ―nadie
será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella”. Dicha previsión normativa, también se encuentra
presente en el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte), el mismo que,
adoptando un contenido similar, indica que: “Nadie será sancionado por acto u
omisión que no esté previsto de modo expreso e inequívoco como delito o falta por la
ley vigente al momento de su realización ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentre establecida en ella”3.
Desde una perspectiva histórica, cabe indicar que fue BECCARIA quien se presentó
como uno de los primeros precursores del principio de legalidad, fundamentando el
derecho de sancionar en el contrato social y estableciendo, de ese modo, las raíces del
principio de legalidad. Así, el citado jurista indicaría que: ―Sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por un contrato social‖4.
El pensamiento de BECCARIA sería complementado por FEUERBACH quien, sobre la
base de su teoría de la «coacción psicológica», señaló la necesidad de que tanto el delito
como la pena aparezcan definidos de manera clara y exacta en la ley escrita, ya que sólo 2 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho penal.Estudio programático de la parte general, p. 35.
3 La variación presentada en el Anteproyecto tiene, a nuestro criterio, el propósito de brindar una mayor
protección al ciudadano, pues al mencionar tanto la forma comisiva, como también la omisiva, de
determinadas conductas, lo que se pretende es abarcar todos los aspectos posibles del comportamiento
humano potencialmente delictivo. De este modo, se desea que el principio de legalidad, y todas las garantías
que se desprenden del mismo, no sólo sean aplicables para aquél comportamiento comisivo, sino que la
vigencia del citado principio también se aprecie en aquellos comportamientos consistentes en un ―no hacer‖.
Tal pretensión es, sin duda alguna, loable pues llena aquél vacío que —desde un sector de la doctrina—
podría señalarse para la aplicación de la norma penal; no obstante, cabe apuntar que, desde perspectivas
modernas, se plantea la equivalencia entre acción y omisión, valiéndose para esto de un único fundamento de
la responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan surgir de la
organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito. 4 Beccaria, Cesare, citado por: CASTILLO ALVA, Principios de Derecho penal. Parte general, p. 29.
18
de ese modo se podría producir la coacción necesaria para que los potenciales
delincuentes, reconociendo las consecuencias a las que habrían de atenerse por su
comportamiento contrario al Derecho5, se desenvuelvan conforme a la ley.
Posteriormente, fue BELING quien sabría potenciar al máximo el alcance del nullum
crimen con su teoría del tipo. Así pues, a juicio de GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, «el
―nullum crimen‖-y su posterior aceptación generalizada por las legislaciones y el ―usus
fori‖- representó un giro sustancial en el Derecho Penal contemporáneo. Nada menos
que el tránsito de un Derecho Penal basado en clausulas generales ―ad exemplum‖, a un
Derecho Penal de tipicidades concretas, de ―numerus clauxus‖, convirtiéndose la
tipicidad en una característica necesaria del concepto general de acción punible»6.
De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir como el señalado axioma, desde sus
inicios, buscó comunicar el legítimo derecho de los ciudadanos a conocer con exactitud
las acciones u omisiones que se encuentran prohibidas por el legislador, así como
también, cuál es la pena para tal comportamiento. En otras palabras, con dicho principio
se buscó tutelar al ciudadano de forma tal que únicamente pueda ser sancionado por los
delitos que se encuentran vigentes al momento de la comisión del hecho punible.
Hoy en día, el profundo significado político del principio de legalidad como garantía de
la libertad y de la igualdad sigue vigente, no obstante que el contenido técnico del
principio de legalidad es distinto al que se tuvo en la ilustración. Para CASTILLO ALVA,
quien se apoya en una serie de profesores como MIRABETE, Mezger, MIR PUIG y
SOLER, el principio de legalidad es «(…) la ―más importante conquista de índole
política‖, o se le considera como el ―soporte de la ciencia jurídica contemporánea‖ ,
―como una característica de los pueblos civilizados‖, que inspira la legislación de
―todos los países cultos‖, o como una ―conquista de la cultura humana‖ que no está
cerrada, ni culminada definitivamente, pero que marca un punto de quiebre en la
evolución de los pueblos y en el establecimiento de una conciencia jurídica garantista y
profundamente respetuosa de los derechos humanos»7.
Las fundamentaciones sobre el principio de legalidad, desde una perspectiva jurídico –
penal, han sido variadas. Así, por ejemplo, se ha entendido que el principio de legalidad
es un derivado del principio de culpabilidad, pues ―si la culpabilidad requiere que el
5 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte general I, p. 81.
6 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 433.
7 CASTILLO ALVA, Principio de Derecho penal Parte general, p. 31.
19
autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello sólo sería
posible, se afirma, si el hecho punible está contenido en una ley.‖8.
Sin embargo, tal posición ha sido criticada por quienes estiman, siendo la doctrina
dominante, que el principio de culpabilidad no abarca el conocimiento de las
consecuencias jurídicas, mientras que el principio de legalidad sí9. BACIGALUPO rechaza
tal crítica indicando que ―el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe
considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crítica
reseñada‖10.
Otro sector de la doctrina, representado, según refiere García-Pablos11, por GRUNWALD,
señala que el principio de legalidad es consecuencia del principio democrático, pues es
presupuesto necesario para toda intervención en los derechos fundamentales de los
ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrática
directa. Sin embargo esa posición también es rechazada, pues no explica la prohibición
de aplicación retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes con contenido
indeterminado12.
Desde otra perspectiva, una funcionalista-sistémica del Derecho penal, el profesor
JAKOBS afirma que el principio de legalidad debe considerarse como garantía de
objetividad, ya que el ―(…) comportamiento punible y la medida de la pena no se deben
determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.‖.13
Todo ello, a primera vista, podría llevarnos a afirmar que, en atención al principio de
legalidad, la única forma o, en todo caso, la principal para subsumir una conducta al
interior de un tipo penal sea la literal; sin embargo, dicha afirmación debe ser sometida
a un riguroso examen, pues permitiría que una determinada conducta sea considerada
disvaliosa con tal solo calzar en el tenor literal del tipo, dejando de lado todo lo
referente al acto de valoración de la conducta.
Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales como el que proscribe el homicidio a través
del enunciado “El que mata a otro…”, la interpretación literal permitiría que se llegue
8 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102.
9 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 437.
10 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102
11 GARCÍA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 438.
12 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102
13 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p.82.
20
al extremo de afirmar la tipicidad de cualquier causación de una muerte, lo que, como
se intuirá, de ningún modo es acertado; por el contrario, como se verá enseguida, la real
importancia del principio de legalidad debe hallarse en su función de comunicar el
saber a qué atenerse, esto es, el que los ciudadanos conozcan antes de actuar cuáles son
los espacios de libertad jurídicamente garantizados y cuáles no.
Pero dicho acto comunicativo no debe entenderse como el mero hecho de ―leer la
norma al ciudadano‖, sino como ofrecerle una respuesta racional del por qué su
conducta se halló prohibida, toda vez que no será admisible sancionar drásticamente a
una persona por el solo hecho de que su conducta calzó en alguno de los múltiples
significados lingüísticamente posibles del tenor literal del tipo penal, sino que se
requerirá de una adecuada fundamentación que tome en cuenta las normas, principio y
valores del sistema jurídico, lo que hará del juicio de subsunción uno especialmente
complejo, pero, a su vez, más cercano a las exigencias de justicia.
III. EL COMPLEJO JUICIO DE SUBSUNCIÓN
Como se habrá advertido, la interpretación literal, ya sea estrictamente gramatical o de
sentido semántico, no agota el complejo proceso de subsunción; por el contrario, es
necesaria la realización de juicios de valor sobre la conducta14, como también respecto
del tipo penal, toda vez que a aquel se atribuirá un sentido que deberá hallarse en
sintonía con el sistema jurídico entendido como un todo.
De ese modo, se advierte que los tipos penales presentan una dimensión valorativa, de
manera que el proceso de interpretación no podrá ser eminentemente literal, sino que
debe buscarse una conexión entre el sentido profundo —teleológico— de la conducta y
el sentido teleológico que el tipo penal posee (vía atribución)15.
Todo esto hace de la tipicidad una de las categorías más relevantes al interior de la
teoría del delito16. Así, su vinculación al principio nullum crimen sine lege si bien
exigirá que no sea posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y
sin un tipo fijado, también servirá para que la delimitación entre lo permitido y lo
prohibido se realice a través de juicios de valor, pues clarificar cuáles son los espacios
de libertad no es algo que pueda conseguirse con la sola lectura del tipo.
14
PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 60 – 61. 15
PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
peligrosas), p. 61. 16
MUÑOZ CONDE /GARCÍA ARÁN, Derecho penal Parte general, p. 251.
21
En ese sentido, Silva Sánchez ha destacado que en el contenido del principio de
legalidad se halla tanto una dimensión de seguridad jurídica como una de legitimación
de la decisión de incriminación. La primera, incorpora la garantía del saber a qué
atenerse, esto es, el conocer antes de actuar cuáles son los espacios de libertad
jurídicamente garantizados y cuáles no; mientras que, en la segunda, se comprendería a
la ley como el mecanismo de control de la actividad judicial en virtud de la cual puede
esgrimirse la legitimación democrática.
En esa línea, la dimensión política o de incriminación —ley como el mecanismo de
control de la actividad judicial— requerirá del juez una vinculación a la letra de la ley,
pero no solo ello, sino también una adecuación a los cánones axiológicos
constitucionales, que son aspectos clave en la legitimación democrática de las
sentencias. Ello, obviamente, no pasará por alto el que se exija del juez una adecuación
a los métodos de interpretación y aplicación propios de la ciencia jurídica, toda vez que
contribuyen a la estabilidad aplicativa17.
Así, si bien el punto de partida del juicio de tipicidad penal será la correspondencia
gramatical y semántica de la conducta con el tipo legal; ello no será todo, ya que el
complejo proceso de subsunción exige mucho más para afirmar (o descartar) el desvalor
de la conducta, siendo necesario un examen de la conexión valorativa de la conducta y
el sentido teleológico que el tipo penal posee vía atribución18.
Todo este complejo proceso para encajar una conducta al interior de un tipo penal se
logrará vía una combinación de los métodos de interpretación (literal o gramatical,
sistemático, histórico y teleológico) que se halle en sintonía con la lógica jurídica así
como con los valores, principios y derechos constitucionales que la Constitución
prevé19, de manera tal que al ciudadano se le ofrezca una respuesta razonada y
previsible acerca de si su conducta se encontró en el marco libertad jurídicamente
garantizada o, por el contrario, significó una negación del reconocimiento de las
libertades y los bienes jurídicamente constituidos20.
Visto aquello, consideramos que el solo hecho de que el tipo penal de extorsión haga
referencia a la «amenaza» como medio para obligar a una persona o a una institución
pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida no
debería zanjar el debate sobre cuál tipo penal subsume de mejor manera la conducta
consistente en conminar a las víctimas a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de
17
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, p. 500. (resaltado y cursiva mío) 18
PAREDES CASTAÑON, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 87 - 93. 19
LASCURAÍN SÁNCHEZ, ―La tipicidad en la jurisprudencia constitucional‖, p. 292. 20
FRISCH, ―Delito y sistema del delito‖, p. 206.
22
recuperar o ubicar sus vehículos, más aún cuando son terceros quienes proponen influir
o interceder ante aquellos ―poseedores‖ con la finalidad de restituir dichos bienes a sus
legítimos propietarios.
Somos de la opinión de que el sentido gramatical no expresa de manera adecuada la
lesividad de la conducta descrita, sino que, valiéndose la literalidad de la norma, se
busca sancionar de una forma sumamente grave (no menor de diez ni mayor de quince
años de prisión) a quien realiza tal oferta que bien podría encuadrarse al interior de la
modalidad de «ayudar a negociar» y configurar de ese modo el delito de receptación
(cuya pena es no menor de uno ni mayor de tres años). Consideramos, que lo más
acertado será tomar en cuenta el conjunto de pautas axiológicas que informan nuestro
ordenamiento jurídico, así como también ciertos criterios de lógica jurídica, para ofrecer
argumentos a favor de una respuesta alternativa a la formulada en el Acuerdo Plenario
materia de análisis.
En ese sentido, debemos indicar que lo expuesto de modo alguno deberá entenderse
como la única respuesta al problema planteado; todo lo contrario, lo que buscamos es
ahondar en alguna de las posibles respuestas que el ordenamiento jurídico ofrece. Para
esto, obviamente, nos valdremos de la semántica, la lógica jurídica y la axiología
constitucional a fin de brindar argumentos coherentes y en sintonía tanto con los
principios que rigen tanto en el Derecho penal como en la Constitución.
IV. RAZONES PARA UNA POSTURA: ¿RECEPTACIÓN O
EXTROSIÓN?
Como señaláramos, la interpretación de un tipo penal debe llevarse a cabo en
correspondencia con los criterios semántico, axiológico y lógico. El primero, nos indica
que una interpretación judicial de los términos de una norma que no pueda ser
comprendida desde la perspectiva más elemental lingüística por un sector relevante de
sus destinatarios constituye una interpretación constitucional prohibida21.
No obstante, pese a la importancia de este primer criterio, debemos indicar que no es
suficiente para ofrecer una adecuada interpretación sobre los alcances de un tipo penal.
A razón de esto, debe acudirse a un segundo criterio como es el axiológico, en cuya
virtud entre las interpretaciones semánticamente posibles solo son esperables las
interpretaciones de una norma que sean valorativamente acordes con la Constitución.
21
LASCURAÍN SÁNCHEZ, ―La tipicidad en la jurisprudencia constitucional‖, p. 294.
23
Sobre el particular, el profesor Lascuraín afirma que ―este criterio debe tender a
entroncar decididamente con la doctrina jurisprudencial en torno a los valores, principio
y derechos constitucionales. Se aclara así la relación del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos (...) y se dota al principio de proporcionalidad de una nueva
dimensión que acentúa aún más la necesidad de su definición y tratamientos prudentes:
una interpretación semánticamente posible puede ser contraria al principio de
legalidad porque depara una norma desproporcionada. De este modo, la quiebra del
principio de proporcionalidad puede conducir a la del principio de legalidad‖22.
Adicionalmente a ello, también debe tomarse en cuenta la lógica jurídica, que indica
grosso modo que la utilización de los métodos de interpretación ha de generar
consecuencias previsibles, esto es, que la norma sancionadora se interprete de alguno de
los modos con los que usualmente se interpretan las normas penales.
Ahora bien, desde la perspectiva semántica no consideramos que haya mayor problema
con el hecho de entender que la conducta descrita (conminar a la víctima de un robo o
hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo) pueda
interpretarse como una «ayuda a negociar», propia de un delito de receptación, si es que
la única ―amenaza‖ consiste en un mal exclusivo para el vehículo, esto es, una
afectación al patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes como la vida
o salud de la persona.
Así pues, expresiones como nunca más verá su vehículo o que aquel será desmantelado
o destruido se emplearán para aquel acto de ―intermediación‖ entre la víctima y el
agente del delito precedente, esto es, como un acto de ayuda por el cual una persona
(que será aquel que funge de intermediador) colabora para que quien hurtó o robó se
desprenda de dicho bien, obteniendo a cambio un beneficio patrimonial indebido.
Consideramos que la redacción del tipo penal de receptación en tanto hace mención a
«ayudar a negociar» permite que la acción descrita quede comprendida al interior de la
literalidad de dicha disposición, ya que no ofrece una interpretación que desde la
perspectiva lingüística más elemental sea inentendible para un sector relevante de los
destinatarios de la mencionada norma, de manera que no quebranta, a nuestro criterio,
el texto del mencionado ilícito. Nos parece claro que, si alguien ofrece la recuperación
de un bien a cambio de cierta cantidad de dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro
se deshaga del bien (en este caso el vehículo objeto de un delito precedente).
Pero no solo por lo señalado consideramos que la conducta descrita deba subsumirse en
el delito de receptación y no en el de extorsión, sino también porque la interpretación
22
LASCURAÍN SÁNCHEZ, ―La tipicidad en la jurisprudencia constitucional‖, p. 295. (cursiva del autor)
24
que ha de ofrecerse debe guardar sintonía con las pautas axiológicas que prevé la
Constitución. En ese sentido, se exalta la relación del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos y, simultáneamente, se dota al principio de proporcionalidad de
una nueva dimensión, toda vez que este encuentra su fundamento en la propia vigencia
de las disposiciones constitucionales que prevén derechos fundamentales.
En otras palabras, en tanto la tipificación del delito, como la propia interpretación que
lleva a cabo el Juez de cara al juicio de subsunción, limita derechos, se ha de recurrir al
mencionado principio dado que este se presenta como un límite de los límites, es decir,
―un límite constitucional material fundamental, que condiciona la legitimidad de la
intervención penal atendiendo a su gravedad23.
De esa manera, como hemos señalado líneas arriba, no debe perderse de vista que una
interpretación semánticamente posible puede ser contraria al principio de legalidad si es
que depara una norma desproporcionada, lo que ocasionará que una quiebra del
principio de proporcionalidad pueda conducir a la del principio de legalidad.
Con mayor precisión, cabe indicar que las exigencias de idoneidad y necesidad
(subprincipios insertos al interior del test de ponderación) incluyen directamente los
principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad,
última ratio, fragmentariedad e intervención mínima, los cuales rigen tanto para la
actividad legislativa, como también para la judicial, por lo que toda creación o
aplicación de un tipo penal que no observe tales principios será desproporcionada.
Se advierte entonces que en la tipicidad rige una general prohibición de exceso, es
decir, que para la consecución de un fin de relevancia constitucional (la protección
penal del patrimonio e, indirectamente la vida, salud y libertad) se proceda siempre que
nos hallamos ante una conducta que no solo se manifieste como lesiva, sino que, en el
proceso de su adecuación a un tipo penal, pueda justificarse que su realización, pese a
su prohibición, se castigue con una determinada cantidad de pena y no otra.
En tal sentido, a nosotros nos parece claro que una conducta que ponga en riesgo una
pluralidad de bienes importantísimos como la vida, salud o libertad de las personas
tenga asignada una mayor cantidad de pena en comparación a otra que representa la
lesión o puesta en riesgo de un único bien jurídico como lo es el patrimonio.
Justamente, ese es el caso del delito de extorsión frente al de receptación, toda vez que
en el primero no solo el patrimonio es objeto de tutela, sino que también pueden verse
23
MIR PUIG, ―El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del
Derecho penal‖, pp. 1361 - 1362.
25
afectados otros intereses jurídicos de especial relevancia como la libertad personal y la
salud o vida de la víctima24.
En efecto, los constantes cambios a los que se ha sometido el texto del artículo 200 del
Código Penal ofrecen motivos para que —al interior de la doctrina nacional— se apunte
que el mismo ha dejado de ser un delito estrictamente patrimonial para convertirse en
uno contra la libertad, la integridad física y la vida. Así, por ejemplo, Salinas Siccha
indica que ―El delito de extorsión deja de ser exclusivamente un delito patrimonial,
pues las ventajas pueden ser de diversa índole. Esta situación no solo produce una falta
de sistemática en el Código Penal, sino también una ampliación innecesaria del delito
de extorsión. De hecho, el delito de extorsión ya no puede considerarse como un injusto
penal patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad económica del delito en
sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede
calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsión‖25.
En la misma línea, los autores Gálvez Villegas y Delgado Tovar advierten que la
jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente que el delito de extorsión es un
delito complejo con carácter pluriofensivo, ya que a través de su realización se atenta
contra el patrimonio y otros bienes como la libertad, la salud o la vida26. Y es que,
desde su gestación, se observó que el ilícito de extorsión no solo procuraba brindar
tutela al bien jurídico patrimonio; por el contrario, se le calificó de delito complejo en
vista de que se presentaba como el resultado de dos tipos simples en donde, por un lado,
con su realización se afectaba la propiedad y, por otro, la libertad personal27.
El caso del delito de receptación es distinto, pues sin mayor discusión se reconoce,
desde diversos sectores de la doctrina28, que el bien jurídico que se busca tutelar es el
patrimonio. Se destaca así, que la protección que se brinda es ante determinados actos
que, de encajar al interior del tenor literal del artículo 194 del texto punitivo, y presentar
la lesividad necesaria que caracteriza a todo injusto penal, podrá subsumirse en el tipo
de receptación. Una conducta que presenta tales características es, a nuestro criterio, la
de conminar a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio
de recuperar su vehículo.
24
PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, p. 408. 25
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1211. 26
GÁLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, pp. 1096 y 1097. 27
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1201. Así también parecen entenderlo los profesores
BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, p. 366. 28
En ese sentido, GÁLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 909. Así también,
entre otros, puede consultarse SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1120 y PEÑA CABRERA
FREYRE, Derecho penal. Parte especial, pp. 302 y 303.
26
Visto aquello, se podría afirmar que si la única ―amenaza‖ consiste en un mal exclusivo
para el vehículo, que se plasma en expresiones cuyo énfasis radica en la pérdida,
desmantelamiento o destrucción del bien, es decir, en una afectación directa al
patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes (vida, salud o libertad), lo
más adecuado sería subsumir dicha conducta en el delito de receptación y no en el de
extorsión, pues el diseño de este último se encuentra pensado para conductas mucho
más graves, que manifiesten un riesgo prohibido tanto para el patrimonio como para
otros bienes.
Es más, como se anotó, en la doctrina nacional se piensa que el delito de extorsión no
puede considerarse más como un injusto penal patrimonial, sino como un delito contra
la libertad, pues la finalidad económica del mencionado delito ha perdido entidad como
tal desde que el elemento típico de la ventaja puede der de cualquier índole29, de manera
que el beneficio que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza
como delito de extorsión.
Adicionalmente a ello, el que el mencionado ilícito este diseñado del modo que
venimos indicando se advierte al apreciar la intensidad con la que se sanciona la
realización del comportamiento extorsivo en comparación al de receptación, pues el
primero tiene una pena de prisión que es no menor de diez ni mayor de quince años de
prisión; mientras que, el ilícito de receptación en su modalidad de «ayudar a negociar»
presenta una respuesta punitiva no menor de uno ni mayor de tres años. Esto, es
completamente entendible si se acepta que una conducta que pone en riesgo distintos
bienes como la vida, salud y libertad se ha de desvalorar de manera más intensa que otra
que solo ponga en riesgo el patrimonio.
Siendo esto así, consideramos que encajar la conducta descrita líneas arriba al interior
de la disposición que prohíbe la extorsión significaría desconocer el sentido propio que
aquel tipo penal posee al tutelar distintos bienes y no solo el patrimonio, lo que a su vez
importaría imponer una sanción sumamente elevada a una conducta que no merece tal
grado de represión. Con ello, somos de la idea de que se obtendría una interpretación
semánticamente posible, pero contraria al principio de legalidad, ya que depararía una
norma desproporcionada en su aspecto de norma de sanción.
Finalmente, desde una perspectiva que toma en consideración la lógica jurídica, que
indica —de manera amplia— que la utilización de los métodos de interpretación deben
generar consecuencias previsibles, esto es, que se interprete de alguno de los modos con
los que normalmente se interpretan las normas penales, evitándose cualquier
―extravagancia‖ en semejante actividad que repercuta en el empleo de pautas poco o
29
Lo que quedó claro con el Decreto Legislativo n.° 982, publicado el 22 julio 2007.
27
nada generalizables —ocasionándose con ello que el ciudadano destinatario de la norma
no logre razonablemente entender por qué su conducta significó una negación del
reconocimiento de las libertades y los bienes jurídicamente constituidos— basta decir
que una interpretación teleológica nos exigiría hacer énfasis en el fin y el espíritu de la
norma, que en nada hace de la nuestra una interpretación que pueda calificarse de
irrazonable.
La propia Corte Suprema30 resalta la importancia de aquel método de interpretación al
señalar que “la interpretación legal no puede ser simplemente literal, sino teleológica,
es decir buscando el fin y el espíritu de la norma, caso contrario se daría lugar y se
ampararía la impunidad de muchos ilícitos penales”. Como hemos venido indicando,
entendemos que el texto de la ley constituye sólo un vehículo en orden a lo que es el
contenido regulativo que ha de ser extraído de las normas, pues el texto no puede nunca
comprender ni penetrar plenamente en un pensamiento., por lo que es admisible en el
Derecho penal trascender más allá del tenor literal, mediante una determinación de
sentido31.
En el presente caso, somos de la idea de que las razones expuestas sirven para
fundamentar una posición alternativa que sostenga que la conducta de quien conmina a
la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su
vehículo, puede interpretarse como una «ayuda a negociar», propia de un delito de
receptación, siempre que la única ―amenaza‖ consista en un mal exclusivo para el
vehículo, esto es, una afectación al patrimonio de la víctima y no a otros
importantísimos bienes como la vida o salud de la persona, pues asumir lo contrario
encontraría trabas en lo que nosotros pensamos es el el fin y el espíritu de la norma de
extorsión: la tutela de importante bienes jurídicos, que trascienden al contenido
patrimonial, en atención a su valía (así: la vida, salud y libertad de las personas).
V. COLOFÓN
La interpretación literal no agota el complejo proceso de subsunción; por el contrario,
es necesaria la realización de juicios de valor sobre la conducta. Desde esa perspectiva,
debe de atenderse a diversos criterios (literal, lógico y axiológico) que permitirán la
conexión entre el sentido profundo —teleológico— de la conducta y el sentido
teleológico que el tipo penal posee.
De esa manera, con relación a la conducta de quien conmina a la víctima de un robo o
hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo, esto es, de
30
HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte General I, p. 217. 31
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte general, pp. 428-429.
28
quien hace las veces de ―intermediador‖ entre la víctima y el agente del delito
precedente, podrá subsumirse en el delito de receptación y no en el de extorsión,
siempre que se ponga énfasis en criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.
29
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en homenaje al profesor
Antonio González-Cuéllar
García, Madrid (Colex), 2006.
MIR PUIG, ―El principio de
proporcionalidad como
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límites materiales del Derecho
penal‖. En: Constitución,
derechos fundamentales y
sistema penal (Semblanza y
estudios con motivo del setenta
aniversario del profesor Tomás
Salvador Vives Antón),
CARBONELL MATEU /
GONZÁLEZ CUSSAC / ORTS
BERENGUER (Dir.), Valencia
(Tirant lo Blanch), 2009.
MUÑOZ CONDE, Francisco /
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Derecho penal Parte general.
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ed., Valencia (Tirant lo
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Derecho penal (Régimen
jurídico-penal de las
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SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
Aproximación al Derecho
Penal Contemporáneo¸2da
ed.,
Buenos Aires (BdeF), 2010.
30
BREVES APUNTES EN RELACIO N AL DESARROLLO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA EN EL PERU , CON ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO PLENARIO N.° 03-2012/CJ-116
POR: JOSÉ LUIS RIVERA VILLANUEVA
Luego de transcurridos aproximadamente diez años desde la fecha en que se
promulgó el Código Procesal Penal del 2004, la ―libertad anticipada‖ recientemente
ha sido objeto de discusión a nivel de la Corte Suprema que, a través del Acuerdo
Plenario n.° 03-2012/CJ-116, ha pretendido unificar la tendencia jurisprudencial
discrepante surgida a lo largo del país.
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN TORNO A LA LIBERTAD
ANTICIPADA
La libertad anticipada se encuentra prevista en el art. 491.3 CPP del 2004. Según
dicha disposición legal, el juez de investigación preparatoria, dentro de la fase de
ejecución de sentencia, podrá resolver los incidentes relativos a la libertad
anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos que, por su
importancia, son considerados necesarios por dicho órgano jurisdiccional.
El trámite a seguir para estos casos se encuentra precedido de la instalación de una
audiencia oral en la que se citará a los órganos de prueba que deben informar
durante el debate (art. 491.3 in fine CPP de 2004).
Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Miembro del Taller de Investigación
Jurídico Penal (TAIJ-Penal) de la UNMSM.
31
Sobre el particular, han surgido diversas posturas en torno a la naturaleza jurídica de
la libertad anticipada, respecto de las cuales la adopción de cada una de ellas merece
diverso tratamiento.
Así, BURGOS MARIÑOS1 ha precisado que la libertad anticipada es una institución
jurídica de competencia del juez de investigación preparatoria en fase de ejecución,
que se puede aplicar en supuestos distintos a los beneficios de semilibertad y
liberación condicional.
Esta postura implica, según el citado autor, que a partir de dicha técnica legislativa
se genera un espacio de actuación para que el órgano jurisdiccional de ejecución
vaya construyendo jurisprudencialmente los presupuestos que habilitarían la
procedencia de la libertad anticipada2.
Así, en el II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de
Justicia de Sullana, realizada el 19 de noviembre del 2012, se defendió esta postura,
aunque sin éxito, sosteniendo que la libertad anticipada debe fundarse en el principio
de la interpretación restrictiva de toda ley que coacte la libertad (art. VII.3 CPP de
2004), en virtud de la cual las disposiciones no restrictivas –como la que regula el
presente instituto– deben ser interpretadas a favor del imputado.
En esta misma línea, dicha postura volvió a ser postulada el 02 de noviembre del
2011, con ocasión del I Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal y procesal
penal de la Corte Superior de Justicia de Ica.
En dicha ocasión, se acordó que la libertad anticipada solo procedería si concurre los
siguientes presupuestos: (i) que el conflicto primario originado por el delito haya
sido resuelto; (ii) que no exista interés público en el castigo; (iii) que se tienda a
preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el derecho penal; y (iv)
1 BURGOS MARIÑOS, La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP. Disponible en:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700 2 BURGOS MARIÑOS, La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP en
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
En este sentido también lo entiende REYES ALVARADO al explicar que ―(…) a fin de dar una respuesta
motivada y razonable, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 139, numeral 3 y 5 de la Constitución
corresponde vía la jurisprudencia desarrollar los supuestos, parámetros y ejecución de esta institución [La
libertad anticipada]. Dando respuesta a los requerimientos efectuados al respecto, en cumplimiento de la
garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.‖ Exp. n.° 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res. n.° 23.
Huacho, 12 de Diciembre de 2011.
32
que debe aplicarse en casos de los delitos de O.A.F., contra la libertad de trabajo,
etc3.
Finalmente, lo acordado fue de aplicación a lo largo del país, luego de que, a través
del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Vocales Superiores de la República,
realizado en Arequipa el 16 de noviembre del 2013, se haya respaldado la postura
objeto de comentario.
De otro lado, la segunda postura indica que la libertad anticipada es la consecuencia
jurídica de que el juez haya amparado (de juicio o de Investigación Preparatoria,
según su ámbito de competencia) una institución jurídica reconocida previamente en
la ley, que permita la excarcelación antes del vencimiento natural de la pena
privativa de libertad contenida en la sentencia condenatoria firme4.
Así, según esta postura, la libertad anticipada puede producirse por causas
intraprocesales o extraprocesales. Dentro de las causales intraprocesales están
comprendidos los supuestos de conversión de pena o revocación de la conversión de
pena (art. 491.1 CPP de 2004), declaran la extinción o el vencimiento de pena (art.
491.1 CPP de 2004) o decretan los beneficios penitenciarios (art. 28.5.a CPP de
2004); mientras que, dentro de las causales extraprocesales, se advierten los casos de
indulto o conmutación de penas decretados por el Presidente de la República (art.
118.21 Const.) o, en su caso, la amnistía que eventualmente apruebe el Congreso
(art. 102.6 Const.).
En el plano jurisprudencial, cabe señalar que la presente opinión fue acogida en el II
Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia de
Sullana, realizada en el 19 de noviembre del 2012.
Según este acuerdo, se precisó que la libertad anticipada también procede cuando se
produce la conversión de pena por colaboración eficaz en ejecución de sentencia,
por refundición de penas, conversión por control electrónico en ejecución de
sentencia.
3 Cabe indicar que estos criterios ya habían sido referidos en el Exp. n.° 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res.
n.° 23. Huacho, 12 de diciembre de 2011. Asimismo, fue continuado, con posterioridad, por la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios, conforme se advierte en el Exp. n.° 187-2011-61-2701 suscrita por el Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata de fecha 08 de noviembre del 2012, aunque,
posteriormente, mediante Res. n.° 07 de 19 de diciembre del 2012, la Sala Penal de Apelaciones la revocó. 4 TABOADA PILCO, Breves apuntes sobre la libertad anticipada prevista en el artículo 491.3 del NCPP
(artículo Inédito)
33
II. OPINIÓN DE LA CORTE SUPREMA, SEGÚN EL ACUERDO
PLENARIO N.° 03-2012/CJ-116
De acuerdo a la Corte Suprema, el art. 491.3 CPP del 2004 ha incorporado ―(…) una
regla de competencia específica, pero expansiva‖ que se manifiesta cuando el
interesado interpone una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u
otro modo, la libertad anticipada‖ (Cons. 15 del AP n.° 03-2012/CJ-116).De este
modo, según tal interpretación, la libertad anticipada no sería más que el efecto de la
declaratoria de fundabilidad de una determinada solicitud formulada por la parte
interesada.
En esta línea, agrega la Corte Suprema que la libertad anticipada se trata de un
instituto de naturaleza procesal, pues no configura ningún supuesto adicional a
través del cual se puede adelantar la excarcelación definitiva del sentenciado a pena
privativa de libertad, sino que establece unas reglas de competencia –en virtud del
cual se atribuye el conocimiento al Juez de Investigación Preparatoria–, a la vez que
se establece un procedimiento correspondiente.
En cuanto a las reglas de competencia, tenemos que estas, según la Corte Suprema,
se definen en relación a la regulación del Derecho penal sustancial que incide
directamente en el contenido de la decisión. Así, la libertad anticipada puede surgir
como consecuencia de la aplicación retroactiva de la ley penal que, con
posterioridad a la emisión de sentencia, se reforma a favor del justiciable.
Finalmente, cabe agregar que la Corte Suprema cuestiona las posturas anteriormente
reseñadas (especialmente, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Vocales
Superiores de la República, realizado en Arequipa) bajo el argumento de que, luego
de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena o del régimen
de conversión de penas, solo es posible la revocatoria de la decisión adoptada
primigeniamente por el Juez Penal, consistente en el cumplimiento efectivo y
continuo de la pena privativa de libertad y no la revocatoria de la revocatoria, sea
bajo el argumento que fuere (Cons. 15 del AP n.° 03-2012/CJ-116).
III. OPINIÓN
Una primera observación necesitada de precisión consiste en qué quiso decir la
Corte Suprema cuando hace mención de que el art. 491.3 CPP del 2004 ha insertado
34
una regla de competencia ―pero extensiva‖5, más aun si luego señala que las
causales para que la libertad anticipada se produzca son las únicas previstas en el
Derecho sustancial. Acaso, ¿el Acuerdo Plenario está reconociendo la posibilidad de
que los jueces pueden expandir las reglas de competencia o, en su defecto,
identificar más supuestos de procedencia para la instalación del incidente en la fase
de ejecución?
Toda vez que se mantenga dicha expresión como parte del concepto, consideramos
que los alcances o los supuestos que producirían la liberación anticipada del interno
aun serían objeto de discusión.
Ahora bien, siguiendo la opinión del Acuerdo Plenario n.° 03-2012/CJ-116, en el
sentido de que el art. 491.3 CPP de 2004 ha definido reglas de competencia
atribuibles al Juez de Investigación Preparatoria en función de las disposiciones
sustantivas previamente establecidas, consideramos que la argumentación expuesta
no es suficiente, pues la misma disposición también le otorga facultades al juez en
referencia para resolver los incidentes de ejecución de sentencia que considere
importantes y estime necesarios.
¿A qué se refiere el legislador cuando incorporó tal fórmula legal? Acaso, ¿estamos
frente a un supuesto a través del cual la opción político criminal puede ser
construida jurisprudencialmente?
Sin ánimos de cerrar esta problemática, consideramos que hasta el momento se han
vertidos argumentos a favor y en contra de cada postura, de modo que, frente a ello,
la Corte Suprema aún tiene pendiente el trabajo de desarrollar la línea interpretativa
que ya ha adelantado a través del acuerdo plenario objeto de comentario, tomando
en consideración, claro está, la realidad penitenciaria y, entendemos, la
sobrecriminalización existente respecto de ciertas conductas.
5 Lo resaltado es nuestro.
35
BIBLIOGRAFÍA
BURGOS MARIÑOS, Víctor, La
Libertad Anticipada en el art.
491 del NCPP. Disponible en:
http://www.lozavalos.com.pe/al
ertainformativa/index.php?mod
=documento&com=documento
&id=1700
TABOADA PILCO, Giammpol,
Breves apuntes sobre la
libertad anticipada prevista en
el artículo 491.3 del NCPP
(Artículo inédito)
36
BREVE COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N.° 04-2012/CJ-116 SOBRE: CONCURRENCIA DE PROCURADORES EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN REPRESENTACIO N DE INTERESES PU BLICOS
POR: CLAUDIA VÈRTIZ TELENTA
I. INTRODUCCIÓN
El 4 de enero del año en curso se publicó en el diario oficial ―El Peruano‖ el
Acuerdo Plenario n° 4-2012/CJ-116, referido a la concurrencia de procuradores
públicos en defensa de los intereses del Estado en un mismo proceso penal.
Según se desprende del Acuerdo objeto de comentario, en determinados supuestos
se estaría generando la concurrencia de dos o más procuradores quienes solicitarían
ser constituidos como actores civiles; este hecho, conforme se lee en el Acuerdo,
podría acarrear dos supuestos no deseados:
1. La potencial afectación al principio de igualdad de armas.
2. Una probable sobrecarga del sistema de gestión de audiencias.
A partir de este planteamiento presentaremos lo resuelto por la Corte Suprema, así
como nuestros comentarios en base a los argumentos sostenidos en el Acuerdo
Plenario, los mismos que estarán dirigidos a responder las siguientes interrogantes:
a) ¿Era necesario que a través de un Acuerdo Plenario se regule la competencia
de los procuradores públicos de cara a los procesos en los que solicitan ser
Integrante del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
37
constituidos como actor civil? ¿o esta tarea podría haber sido resuelta por el
Consejo de Defensa Jurídica del Estado?
b) ¿En efecto la constitución de dos o más procuradores públicos como actores
civiles en un mismo proceso penal puede generar afectación al principio de
igualdad de armas e incrementar la congestión de la programación de
audiencias en las Cortes?
II. LO RESUELTO POR LA CORTE SUPREMA
En el Acuerdo Plenario nº 4-2012 la Corte Suprema busca limitar la concurrencia de
dos o más procuradores públicos a partir del análisis de la competencia de los
mismos en el proceso penal y la consideración de dos posibles afectaciones que se
busca evitar. Como ya adelantamos, estas son: la vulneración del principio de
igualdad de armas y la sobre congestión del sistema de audiencias.
La limitación a los apersonamientos de los procuradores públicos en el proceso
penal se plantea desde la vía de la competencia; por ello, se hace mención a la
organización del Sistema Jurídico de Defensa del Estado y, específicamente, a la
instancia encargada de supervisar la organización y labor de los procuradores: el
Consejo de Defensa Jurídica del Estado.
Los fundamentos de la Corte Suprema parten por reconocer que los procuradores
públicos dependen funcionalmente del Ministerio de Justicia y que el Consejo de
Defensa Jurídica del Estado es el ente encargado de dirigir y supervisar el Sistema
de Defensa Jurídica del Estado lo cual alcanza a las cuestiones de competencia de
los procuradores. Se afirma, además, que en caso de duda sobre la competencia la
Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado será la encargada de
resolver.
Asimismo, como parte de las cuestiones de competencia, la Corte Suprema reconoce
que el Consejo de Defensa Jurídica del Estado tiene la potestad de establecer si la
defensa del Estado será única o colegiada.
Sobre lo último, a través del fundamento 13 se determina que, sin mayor mención al
Consejo ni a la normativa referida a la actuación de los procuradores en el proceso,
no cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado, la intervención
simultánea y múltiple de procuradores, salvo en casos de perpetración de distintos
delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores.
38
Inmediatamente después, en los fundamentos 14 y 15 se desarrollan brevemente los
dos potenciales efectos no deseados producto de la concurrencia de dos o más
procuradores:
1. La potencial afectación al principio de igualdad de armas de cara a la
actuación probatoria, a la exposición de alegatos y a la interposición de
recursos por parte de la procuraduría, lo que devendría en un problema de
carácter procesal.
2. La probable ―proliferación de audiencias de constitución de actor civil en
las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo
Código Procesal Penal‖. Supuesto que constituiría un problema de
gestión.
III. COMENTARIOS
3.1. ACERCA DE LA NECESIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N.° 04-2012
El Sistema de Defensa Jurídica del Estado fue creado mediante Decreto Legislativo
N° 1068 con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurídica del
Estado y el órgano encargado de su dirección y supervisión es el Consejo de
Defensa Jurídica del Estado.
De manera complementaria al Decreto Legislativo n.° 1068, regulan también la
actividad del Sistema de Defensa Jurídica del Estado el Decreto Supremo n.° 017-
2008-JUS que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo y la Directiva 002-
2011-JUS/CDJE emitida por el Consejo de Defensa Jurídica.
En concreto, respecto a la materia tratada en el Acuerdo Plenario, tenemos que en
los tres instrumentos normativos antes señalados se regulan cuestiones de
competencia vinculadas a la participación de los procuradores públicos en el proceso
penal. Así tenemos:
a) Sobre las atribuciones y obligaciones del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado:
Decreto Legislativo n.° 1068, artículo 7, literal i: planear,
organizar y coordinar la Defensa Jurídica del Estado.
39
Decreto Legislativo n.° 1068, artículo 7, literal j: orientar y
evaluar las actividades de las procuradurías públicas.
b) Sobre las atribuciones y obligaciones del Presidente del Consejo de
Defensa Jurídica del Estado:
Decreto Legislativo n.° 1068, artículo 8, literal h: resolver
los problemas de competencia que puedan presentarse entre
los procuradores públicos.
Decreto Supremo n.° 017-2008-JUS, artículo 16, inciso 8: el
Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado,
tiene la atribución de designar a un Procurador Público que
asuma la defensa única de los intereses de distintas
entidades u organismos del Estado, en el caso de
corresponder el conocimiento de un proceso o
procedimiento a más de un Procurador Público.
c) Sobre cuestiones de competencia positiva:
Directiva n.° 002-2011-JUS/CDJE, disposición específica,
párrafo 6.1: cuando el conocimiento de un mismo proceso o
procedimiento, corresponda a más de un Procurador
Público, el Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del
Estado resolverá de acuerdo a la atribución establecida en
el literal h del artículo 8 de la Ley en concordancia con el
numeral 8 del artículo 16 del Reglamento, designando al
Procurador Público que ejercerá la defensa única de los
intereses del Estado en el caso específico, aplicando además
los principios rectores de eficacia, eficiencia, unidad de
actuación y continuidad, previstos en el artículo 5 de la Ley.
d) Sobre los criterios para establecer la competencia:
Directiva n.° 002-2011-JUS/CDJE, disposición específica,
párrafo 6.3: i. Por especialidad, ii. Por razones geográficas,
iii. Por la relevancia para cada entidad del caso a seguir,
iv. Por el delito más grave, v. Por la carga procesal; vi. Por
40
otros criterios que el Presidente del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado considere pertinente.
Adicionalmente, respecto a los criterios de especialidad tenemos que el Decreto
Legislativo n.° 1068 en el artículo 15 determina que ―El Procurador Público
Especializado ejerce la defensa jurídica del Estado en los procesos o procedimientos
que por necesidad y/o gravedad de la situación así lo requiera‖1. Indica también que
las materias de especialización de los Procuradores Públicos Especializados son:
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, lavado de activos y proceso de
pérdida de dominio, asuntos de orden público, delitos de corrupción y lo que se
señale mediante resolución suprema.
Asimismo, el artículo 40 del Reglamento señala que ―Los Procuradores Públicos
Especializados ejercen la defensa jurídica del Estado en las investigaciones
preliminares y/o preparatorias, procesos judiciales, procesos de pérdida de dominio
y demás procesos relacionados y/o derivados de la comisión de presuntos delitos que
vulneran bienes jurídicos cuya lesividad afecta directamente los intereses del Estado
(…)‖2.
En suma, el Consejo de Defensa Jurídica del Estado cuenta con suficientes fuentes
normativas para regular la competencia de los procuradores públicos intervinientes
en un proceso penal. Como se aprecia, las facultades del Consejo van desde el
reconocimiento de sus atribuciones como órgano encargado de organizar y coordinar
la defensa jurídica, pasando por las disposiciones que establecen la defensa única de
los intereses del Estado, hasta llegar a los criterios determinantes de la competencia
empezando por la especialidad.
Siendo esto así nos preguntamos si era necesario que la Corte Suprema se pronuncie
sobre la concurrencia de dos o más procuradores a un mismo proceso penal. Dado el
marco normativo existente creemos que no, pues sin perjuicio de lo señalado en el
fundamento 103 del Acuerdo Plenario n.° 04-2012, existe un órgano que tiene todas
las atribuciones necesarias para hacer frente a la controversia planteada y que,
además, cuenta con una Directiva que dispone exactamente lo que mismo que
1 Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (publicado el 28 de junio de 2008).
2 Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del D.L. n.° 1068 (publicado el 05 de diciembre de 2008).
3 Acuerdo Plenario n.° 04-2012: ―Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia,
en la misma causa, de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere
determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha de acudir a los
criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente‖. (FJ. 10).
41
resuelve la Corte Suprema: que cuando el conocimiento de un proceso corresponda a
más de un procurador se designe a un único procurador público para que ejerza la
defensa de los intereses del Estado.
En esa misma línea, podría sostenerse que tal es la falta de necesidad de
pronunciamiento de la Corte Suprema que como parte de lo establecido como
doctrina legal se han incluido fundamentos, concretamente los fundamentos 11 y 12,
que hacen referencia casi de manera íntegra a las normas que regulan el Sistema de
Defensa Jurídica del Estado, aspecto que no requiere de un pronunciamiento
jurisdiccional para contar con validez y vinculatoriedad entre los integrantes de
dicho Sistema.
Frente a este escenario consideramos que habría sido mucho más conveniente
exhortar al Consejo de Defensa Jurídica del Estado a que ejerza sus facultades
reconocidas por Ley, antes de emitir un acuerdo plenario que tiene relación directa
con las potestades de un órgano que integra un sistema diferente y que, incluso,
forma parte de otro Poder del Estado.
Por otro lado, en lo que concierne a la intervención de un único procurador en razón
de su especialidad, creemos que no le corresponde a la Corte Suprema desarrollar
los casos en los cuales se determina cuál es el procurador competente, pues dicha
tarea corresponde al Consejo de Defensa Jurídica del Estado. El análisis sobre los
criterios de especialidad de los procuradores públicos no puede ser objeto de
doctrina legal establecida por la Judicatura, como tampoco le corresponderá dicha
ponderación al Ministerio Público4.
4 A mayor abundamiento, cuando en el Acuerdo Plenario n.° 04-2012 la Corte Suprema hace referencia a la
concentración de la defensa de los intereses del Estado en un solo procurador, establece como única
excepción la participación múltiple de procuradores cuando se hubiesen perpetrado delitos cuyos bienes
jurídicos protegidos son de diferente naturaleza. No obstante, hay mayores elementos por considerar cuando
se establece la determinación de un único procurador en base a la especialización como primer criterio para
determinar la competencia. Al respecto, el procurador público especializado en delitos de corrupción,
Christian SALAS BETETA, señala como criterios de especialización: a) el nivel de afectación del delito, siendo
que en aquellos casos en los que se afecta el interés del Estado por encima de los intereses de una determina
institución, deberá optarse por la participación de procurador especializado; y, b) lo que el procurador SALAS
denomina como ―eficacia en la labor de defensa‖; según refiere en base a su experiencia y en relación a la
procuraduría en la que cual se desempaña, el nivel de capacitación y experticia de los abogados de las
procuradurías especializadas para litigar causas propias de su área sería superior a la que presentan
procuradores destacadas a instituciones específicas. En: SALAS BETETA, ―El Acuerdo Plenario n.° 04-
2012/CJ-116, sobre la concurrencia de procuradores públicos en un mismo proceso penal‖, p. 18.
42
3.2. SOBRE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARÍAN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA
CORTE SUPREMA
A) Igualdad de armas
La primera razón que justificaría el pronunciamiento de la Corte Suprema a
favor de la designación de un único procurador público es la potencial
afectación al principio de ―igualdad de armas‖; sin embargo, creemos que es
errado incluir este argumento como parte de la justificación del acuerdo
plenario.
El término ―igualdad de armas‖ hace referencia al principio de igualdad
procesal el mismo que exige que se regule un procedimiento único, en el que
las partes enfrentadas en un proceso gocen de las mismas posibilidades de
actuar en este, así como de influir en la decisión del juez5. Así pues, las
partes procesales deben contar con idénticas oportunidades para defender en
paridad sus pretensiones6.
De modo tal que cuando se hace referencia al principio de igualdad procesal,
o también conocido como principio de igualdad de armas, se rescata la
igualdad de ocasiones en que las partes pueden plantear y defender sus
pretensiones, pero no establece que deba existir equiparación entre el número
de personas que acusan y las que se defienden. Esto es, en tanto el o los
imputados y los representantes de la procuraduría tengan igual número de
oportunidades para intervenir en el proceso, conforme a las limitaciones
propias del rol de cada uno, se estará respetando el principio de igualdad de
armas. O dicho de otro modo, aun si existiese una equiparación numérica
entre la cantidad de imputados y la de procuradores, pero no así igualdad de
oportunidades para hacer valer los derechos de cada una de las partes, se
estaría afectando el principio de igualdad de armas.
Ahora bien, si se considera que al reducir el número de procuradores públicos
constituidos como actor civil se logra salvaguardar el principio de igualad de
armas es porque probablemente se crea que con esta medida se reduciría el
número de alegaciones, el ofrecimiento de prueba y el índice de
impugnaciones, pero no se toma en cuenta que por lo menos en lo que
respecta a los alegatos y a las pruebas ofrecidas estas podrán ser parte de la 5 ORÉ GUARDIA, Manual de Derecho Procesal Penal, p. 150.
6 Ibídem, p. 151.
43
estrategia de litigio del único procurador constituido en actor civil, en base a
la coordinación impulsada por el Consejo de Defensa Jurídica. De tal manera
que la igualdad de armas no pasa por un cálculo aritmético sino por una
equiparación razonable de oportunidades procesales.
B) Congestión
Sobre la segunda justificación la Corte Suprema señala en el fundamento 14
que la designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo
–precisamente lo que sostenemos líneas arriba- y, al mismo tiempo evitará la
proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las diversas
Cortes Superiores (…).
El Código Procesal Penal de 2004 establece que respecto al trámite para la
constitución en actor civil, art. 102°, es de aplicación –en lo pertinente- lo
regulado en el art. 8° sobre el trámite de los medios de defensa, lo cual
supone la realización de una audiencia.
Conforme al inciso 2 del artículo 87, la audiencia de constitución de actor
civil se celebra con las partes que se encuentren presentes y no se establece su
reprogramación, lo cual implica que en principio estamos ante un tipo de
audiencia que no permanece en el sistema de la Corte como una diligencia
pendiente de ser realizada, a diferencia de las audiencias reprogramables.
No obstante, es sabido que actualmente uno de los problemas de gestión más
graves y recurrentes en las Cortes de los distritos implementados es el gran
número de audiencias por programar y la falta de recursos humanos y
logísticos para realizar esa labor, lo que viene motivando que algunas
reprogramaciones se realicen con una diferencia de 4 o 5 meses8.
Siendo ello así parece razonable que la Corte Suprema busque limitar, en
tanto sea posible, la realización de audiencias que finalmente duplican
esfuerzos y gastos, comprometiendo al mismo tiempo la eficiencia de las
Cortes. Sin embargo, es justamente a propósito de esta realidad que llama la
7 Artículo 8, inciso 2: ―El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del
Fiscal acerca de los sujetos procesal apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de
defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará
con quienes concurran a la misma. El Fiscal estará obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su
examen inmediato por el Juez en ese acto.‖ 8 Información compartida por integrantes de la Secretaria Técnica del Ministerio de Justicia.
44
atención que en el Acuerdo Plenario no se aborden supuestos como aquellos
en los que pese a no existir oposición a la constitución de actor civil el Juez
de Investigación Preparatoria cite a audiencia aun cuando del artículo 102° no
se desprenda la forzosa realización de la misma. Es decir, la Corte Suprema
se irroga la potestad de establecer doctrina legal sobre cuestiones que le
competen a entidades ajenas al Poder Judicial, pero no brinda mayores luces
para el mejor resolver de sus jueces.
IV. EN CONCLUSIÓN
1. A través del Acuerdo Plenario n.° 04-2012 la Corte Suprema establece
como doctrina legal normas y procedimiento regulados que, además,
conciernen a una institución diferente al Poder Judicial.
2. Emplea, a nuestro criterio, una fundamentación débil que al parecer
busca justificar la motivación de fondo: problemas de gestión en la
programación de audiencias en las Cortes implementadas.
3. Y pierde la oportunidad de brindar alternativas de solución dirigidas a
los jueces para lograr una mejor dirección del trámite de constitución
en actor civil, así como del manejo de la audiencia en sí misma.
45
BIBLIOGRAFÍA
ORÉ GUARDIA, Arsenio,
Manual de Derecho Procesal
Penal, Lima (Editorial
Reforma), 2011.
SALAS BETETA, Christian. ―El
Acuerdo Plenario n.° 04-
2012/CJ-116, sobre la
concurrencia de procuradores
públicos en un mismo proceso
penal‖. En: Gaceta Penal. n.°
55. Enero, 2014.
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COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N.° 05-2012/CJ-116 REFERIDO A LA NOTIFICACIO N DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y AL O RGANO COMPETENTE PARA REALIZARLA
POR: EDUARDO ALEJOS TORIBIO
RENZO SALCEDO ATIQUIPA
I. INTRODUCCIÓN
El 04 de enero de 2014, se publicaron en el Diario Oficial El Peruano seis Acuerdos
Plenarios referentes a temas controversiales sobre Derecho Penal y Procesal Penal,
entre ellos, el n.° 5- 2012/CJ-116 que trata sobre la problemática concerniente a la
comunicación de las resoluciones judiciales para la convocatoria de los órganos de
prueba a juicio. Este Acuerdo será materia de análisis en el presente comentario.
En tal sentido, grosso modo, cabe indicar que el objetivo del Acuerdo Plenario n° 5-
2012/CJ-116 (AP) ha sido brindar una solución a la controversia suscitada acerca de
si la concurrencia de los testigos y peritos a juicio debe recaer en alguna de las
partes en pugna (sea la defensa o el Ministerio Público) o si, por el contrario,
únicamente sobre el ente jurisdiccional.
A continuación, presentamos los principales argumentos expuestos en el AP:
a) Se establece una diferenciación entre lo que es notificación y citación. Así, el
primero consiste en la comunicación de las resoluciones que se emiten en el
proceso; mientras que el segundo presenta adicionalmente la finalidad de
hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios,
entre otros.
Estudiante de Derecho de la Universidad César Vallejo. Practicante del área académica del Estudio Oré
Guardia.
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante del área académica
del Estudio Oré Guardia. Miembro del Taller de Dogmática Penal - UNMSM.
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b) Se citó el art. 129° del CPP de 2004 como norma general del acto de citación
que, durante el proceso penal, puede corresponder a diversos órganos
judiciales, en función a la etapa o rol del sujeto procesal (Ministerio Público u
órgano jurisdiccional).
c) Se indicó que el art. 355°.5 del CPP de 2004 se debe evaluar de acuerdo a los
criterios de interpretación sistemática y teleológica. Se mencionaron los arts.
363°.1 y 366°.1 y 2, que establecen que el Juez Penal es quien dirige el juicio
y que, en consecuencia, está obligado, mediante el auxiliar jurisdiccional, a
tomar medidas pertinentes para que se efectúen las notificaciones.
d) Se hizo referencia a que, desde una interpretación teleológica, el fiscal o la
defensa del acusado, tercero civil, etc., podrán coadyuvar en la localización y
comparecencia de los testigos y peritos, ofreciendo medios de prueba y la
lista de los órganos de prueba con indicación de su nombre y domicilio. (art.
349°.1-h y art. 350°.1-f CPP 2004).
Una vez descrito los principales aspectos del AP, el eje de la controversia se
encuentra en la competencia del órgano jurisdiccional, del Ministerio Público o del
procesado, para convocar (citar) a los órganos de prueba a juicio. Motivo por el cual
en las líneas siguientes se desarrollarán las dos posiciones, estableciendo al final
nuestra propia postura al respecto.
Previamente, se precisará sobre lo que debe entenderse por citación y notificación,
ello a fin de establecer que son actos procesales distintos.
II. COMUNICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y
COMPARECENCIA DE LOS ÓRGANOS DE PRUEBA
Desde una perspectiva histórica, vale la pena señalar que el acto procesal de
notificación tiene como antecedente etimológico la voz notificare, derivada del
notus ―conocido‖ y del facite ―hacer‖, lo cual significa “hacer conocer”. Esto nos
advierte sobre su función instrumental consistente en la transmisión de información
a las partes durante el desarrollo del proceso1.
1 MAURINO, Notificaciones procesales, p. 02.
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Hoy en día, existe consenso en señalar que dicho acto se presenta como una
exigencia del contradictorio2, pues de no comunicarse determinado acto procesal a
alguna de las partes, aquella podría verse impedida de ejercer a cabalidad sus
derechos u oponerse a ciertas decisiones, lo cual, obviamente, significaría un recorte
de sus posibilidades de actuación para la consecución de sus fines (la condena o, por
el contrario, la absolución del acusado).
En esa línea, desde un enfoque amplio, las notificaciones englobarán a los
emplazamientos e intimaciones, ya que no solamente se puede comunicar
providencias3, sino también escritos, documentos, entre otros
4. Así las cosas, se
puede señalar que es la actividad que permite brindar cierta información a
determinadas personas, de manera que puedan gozar de tal conocimiento.
Ahora bien, una primera observación al presente AP es que, si bien es cierto, al
principio se realiza una distinción entre notificar –que es hacer conocer una
resolución– y citar –convocar la presencia del alguien para un acto procesal–, la
referencia al acto de notificación no pasa de aquella breve mención y de su
redacción en el título del mencionado documento; mientras que, en el resto del
contenido, se alude en estricto a las citaciones. Se propicia un debate con relación a
quiénes deben realizar dicho acto procesal, esto es, si acaso es el órgano
jurisdiccional, la Fiscalía o algún otro sujeto procesal.
En concreto, el objetivo del AP es tratar sobre un asunto concerniente a las
citaciones (convocar la presencia de alguno de los órganos procesales para un acto
procesal) y no acerca de hacer conocer una resolución, que sería un acto de mera
notificación.
El auto de citación a juicio vendría a ser el último acto de la etapa intermedia,
pudiéndose inferir, luego de una revisión del art. 355° del Código Procesal Penal de
2 Al principio de bilateralidad de la audiencia, también se lo suele denominar principio contradictorio, de
contradicción, o de controversia. El profesor uruguayo COUTURE señala que este principio consiste en que -
salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley- toda petición o pretensión formulada por una de las
partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que ésta pueda prestar a ella su
consentimiento o formular su oposición. En: COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 183. 3 ―Resolución judicial de carácter jurisdiccional que tiene por objeto la ordenación material del proceso para
que éste siga el curso ordenado por la ley. Es la resolución más sencilla, por su forma y fondo. Su contenido
expresa simplemente lo mandado por el juez o tribunal (…)‖. Disponible en: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/providencias/providencias.htm 4 De manera distinta se encuentra la perspectiva estricta, donde se indica que la notificación es la actividad
procesal que permite comunicar resoluciones judiciales por el cual se pone en contacto a las partes y demás
interesados en un determinado proceso. Ver: MAURINO, Notificaciones procesales, pp. 3-4.
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2004, que comprende dos objetivos, básicamente: a) comunica el inicio del juicio
oral y b) determina quiénes deben concurrir a la sede judicial.
A nuestro criterio, como demostraremos más adelante, en sintonía con el
mencionado artículo, debe ser el Juzgado Penal competente el que dicte el auto de
citación a juicio con indicación de la sede de juzgamiento y de la fecha de
realización del juicio oral, salvo que todos los acusados sean considerados ausentes.
Es más, conforme al núm. 2 de la citada disposición, dicho ente ordenará el
emplazamiento de todos los que deben concurrir a juicio.
III. ¿A QUIÉN LE CORRESPONDE REALIZAR EL AUTO DE
CITACIÓN A JUICIO?
El acto procesal de citación se encuentra previsto en el art. 129° CPP de 2004,
específicamente en el núm.1, a través del cual se señala que ―Las víctimas, testigos,
peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser citados por medio de la policía o por el
personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que
sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo‖.
A partir de la norma señalada, el AP interpreta que la citación, durante el proceso
penal, puede corresponder a diversos órganos estatales, pero en función de la etapa o
rol del sujeto procesal. Se menciona, a modo de ejemplo, el acto del fiscal de citar a
testigos y peritos en la etapa de investigación preparatoria, así como la del juez que,
sea en la etapa intermedia o en el juicio oral, cita a distintos órganos de prueba.
No obstante, el sentido del art. 129° CPP de 2004 se enfoca en la ―citación de las
víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios por el personal de la fiscalía,
juzgados, policía, según las normas administrativas existentes5, incluyéndose la
citación de urgencia y aquellas que se pueden hacer por teléfono, correo electrónico,
fax u otras formas técnicas de comunicación‖6 (lo resaltado es nuestro).
Habiendo dicho esto, resulta necesario preguntarse: ¿Quién debe realizar el acto de
citación a juicio? ¿Un órgano del Estado puede citar a testigos y peritos en una etapa
distinta a la que conduce?
5 Lo subrayado es nuestro.
6 SÁNCHEZ VELARDE, Código Procesal Penal Comentado, p. 138. Es más, según este autor, el policía o
militar, en situación de actividad, también puede citar directamente a peritos y testigos, no obstante que, en
principio, los citarán por conducto del superior jerárquico.
50
La discusión estriba en el art. 355°.5 del CPP de 2004, a través de cual se señala que
―Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar
en la localización y comparecencia de los testigos y peritos que hayan propuesto‖.
¿Coadyuvar, aparte de ayudar en la comparecencia de los órganos de prueba,
significará también que los sujetos procesales puedan convocar a juicio?
A continuación, expondremos las dos posturas que sobre el tema se han apuntado: Si
es el Juez como único sujeto legitimado a citar a los órganos de prueba o, por el
contrario, si son las partes procesales los que tienen legitimidad para citarlos.
3.1. EL JUEZ COMO ÚNICO SUJETO LEGITIMADO PARA CITAR A LOS
ÓRGANOS DE PRUEBA
Para la corriente de opinión que sigue esta postura, el acto procesal de citación le
compete al órgano judicial, pues es el encargado de dirigir la audiencia, razón por la
cual solo se podría aceptar que las partes coadyuven a la ubicación de los testigos o
peritos que hayan ofrecido.
Se destaca que es el órgano jurisdiccional quien se encarga de dirigir el juicio, captar
la información del caso a partir de los alegatos de las partes y, en su momento,
expedir resoluciones orales y/o escritas, conforme a sus atribuciones.
En este sentido, la citación a juicio de testigos y peritos no sería una actuación
procesal que competa a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio público
de la acción penal. A ellos les corresponde, por ejemplo, la notificación de archivo
de la denuncia o el secreto de la investigación. De ahí que el fiscal, en el ejercicio de
sus funciones, está facultado para citar a las víctimas, testigos, peritos, etc. pero sólo
en la etapa de Investigación Preparatoria (la que, precisamente, dirige).
Mientras que la Etapa Intermedia y Juicio Oral se realizarán bajo la conducción del
órgano jurisdiccional respectivo, siendo pertinente que los testigos y peritos sean
citados por dicho ente.
Los argumentos señalados tienen cobertura en el Reglamento de Notificaciones,
Citaciones y Comunicaciones entre autoridades en la Actuación Fiscal, al establecer
en su artículo 55° que ―Los fiscales en el ejercicio de sus funciones están facultados
para citar a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios. En casos de
urgencia, podrán hacerlo verbalmente, por teléfono, correo electrónico, fax,
telegrama o cualquier otro medio de comunicación y según corresponda, lo que se
hará constar‖.
51
De ese modo, los fiscales estrictamente desempeñarán sus funciones en la etapa de
Investigación Preparatoria. No se establece en el reglamento citado, que impone
normas específicamente sobre citaciones, la facultad de que también el fiscal pueda
realizar semejante acto procesal en el juicio oral, debiendo, entonces, ser efectuado
por el juez respectivo.
Ahora, haciendo hincapié en el principio de legalidad, podría indicarse también que,
si bien es cierto, para analizar este punto es necesario a priori recurrir a una
interpretación literal-sistemática; sin embargo, esto no implica que ex post se pueda
ir más allá del propio precepto. En consecuencia, es de mencionar que toda ley para
que sea aplicada de forma válida debe cumplir con la finalidad prevista para su
creación, lo que fundamenta que esta no pueda ser omitida.
Precisamente, una de las manifestaciones del principio de legalidad es la exigencia
de que las fases y reglas de actuación en el procedimiento han de estar
predeterminadas por ley. De este modo, tal como expresa ORÉ GUARDIA: ―El
principio de legalidad procesal garantiza a toda persona, el estricto respeto de los
procedimientos previamente establecidos por la ley, al prohibir que esta sea desviada
de la jurisdicción predeterminada, que sea sometida a procedimiento distinto o, que
sea juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales‖. 7
Bajo el amparo del principio de legalidad, entonces, podría mencionarse que el
término coadyuvar –para la concurrencia de testigos y peritos–, debería
comprenderse como la colaboración al logro de un determinado fin, negando la
aseveración de que las partes también puedan citar a juicio, toda vez que aquello no
se encuentra expresamente regulado.
Aquello implicaría, en definitiva, una ayuda para la citación realizada por el
juzgado, por ejemplo, cuando el Fiscal en su acusación ofrecerá los medios
probatorios para su actuación en la audiencia, ello acompañado de la lista de testigos
y peritos con indicación de sus nombres y domicilios.
Lo mismo se puede decir respecto a las demás partes procesales: Procesado (o la
defensa del acusado), tercero civil, etc., quienes podrán ofrecer pruebas en el juicio,
adjuntando la lista de los órganos de prueba que serán convocados al debate, con
indicación de nombre, profesión y domicilio.
Además, se podría también coadyuvar cuando se contribuya en la localización del
testigo o perito, pues de no ser así, el juicio podría continuar prescindiendo del
7 ORÉ GUARDIA, Manual Derecho Procesal Penal, p. 93.
52
órgano de prueba en virtud de los principios de continuidad y concentración8, lo cual
implicaría un detrimento en las oportunidades de éxito para alguna de las partes de
cara al juicio oral.
Asimismo, la parte, al tener conocimiento del lugar donde se ubican aquellas
personas, podría solicitar la conducción compulsiva, que en todo caso puede ser
dictado por el juez (dentro de sus atribuciones), cuando resulte indispensable. Claro
está, que sólo se daría en el supuesto donde los órganos de prueba se negasen acudir
a declarar.
No obstante, se puede observar del AP que después de haberse hecho un recuento de
la interpretación sistemática y teleológica, se menciona que ―una forma de
coadyuvar puede ser cuando se agotó y son ineficaces las cursadas por el órgano
administrativo judicial‖ (FJ. 15° A.2), es decir, ―Si se hubieran agotado los
esfuerzos de citación por parte del personal judicial, recién entonces se puede
convocar a las partes para que entreguen las cédulas. Pero eso ya no es coadyuvar,
eso es sustituir‖9.
Del mismo modo se debe establecer que, en nuestro país se sigue la idea de que
probar no es sólo interés de las partes. Es ante todo parte del interés ―neutral‖ del
Estado de llegar a la verdad (este interés ―neutral‖ es encarnado por el juez).
Entonces, que el testigo concurra o no, no es sólo un problema de la parte que lo
ofreció, es un interés de justicia y de la verdad. Su concurrencia ya no depende de la
parte que ofreció ese medio de prueba, ni siquiera dependerá del testigo quien puede
ser forzado a concurrir (art. 371° CPP de 2004)10
.
8 El profesor ORÉ GUARDIA indica que el principio de continuidad ―exige que varios actos procesales se
realicen en una sola audiencia, o si esto no fuera posible, en pocas sesiones continuas, con la finalidad de
evitar que, al momento de emitir pronunciamiento, desaparezcan o se diluyan de la memoria del juez las
apreciaciones e impresiones adquiridas por este‖. En: ORÉ GUARDIA, Principios del Proceso Penal, p. 155.
Asimismo, respecto al principio de concentración MIXÁN MÁSS manifiesta que uno de sus fundamentos
principales de este principio es el psicológico , puesto que la razón de ser se circunscribe a que ―el Tribunal es
el juzgador, oyendo y viendo todo esto, va deteniendo en su memoria, pero cuando más larga sea la audiencia
se va diluyendo de su memoria el recuerdo y podría dar un fallo no justo; en cambio, terminando el juicio oral
en el menor tiempo posible, en el tiempo necesario, los recuerdos del magistrado están frescos y puede
expedir sentencia firme y más justa‖. En: MIXÁN MÁSS, El juicio oral. Doctrina, legislación y jurisprudencia,
p.55. 9 CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n.° 5-2012/CJ-116 “si vamos a hacer travesuras, hagámoslas
como adultos”, p. 8. 10
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n.° 5-2012/CJ-116 “si vamos a hacer travesuras, hagámoslas
como adultos”, p. 10.
53
3.2. LAS PARTES COMO SUJETOS LEGITIMADOS PARA CITAR A LOS
ÓRGANOS DE PRUEBA
Como se ha observado, un sector de la doctrina afirma que no corresponde que las
citaciones a juicio las realice el fiscal o la defensa. Se afirma, en ese sentido, que es
el juez quien dirige esta fase y no las partes, de manera que estos únicamente
coadyuvan a ubicar y a hacer comparecer a sus testigos y peritos que han propuesto,
conforme el art. 366° del CPP de 200411
.
Sin embargo, desde otro punto de vista, podría indicarse que cuando los órganos del
Estado notifican, según las etapas del proceso, lo hacen porque este es un acto sujeto
a formalidad, mas no sucederá lo mismo con la citación, puesto que puede
efectuarse tanto por los sujetos procesales como por el Fiscal, toda vez que no está
sujeto a formalidad, salvo que fuese una ―citación judicial‖.
Adicionalmente a ello, también podría señalarse que, si nuestro ordenamiento
jurídico es un todo orgánico y coherente con categorías normativas que permite
contemplarlo como un todo encabezado por la Constitución, cualquier interpretación
que se entienda como sistemática deberá de tomar en cuenta la mencionada norma
suprema.
En efecto, un sector de la doctrina opina que ―la interpretación sistémica supone que
la Constitución es un sistema normativo, y un sistema puede definirse como un
conjunto de partes que se interrelacionan según ciertos principios, de manera que
siempre se puede encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida
social dentro de dicho sistema, integrando las partes y aplicando los principios‖12
.
En base a lo anterior y relacionándolo con la interpretación sistémica que se realizó
en el AP, se podría indicar que ésta se limitó a mencionar artículos del CPP de 2004,
mas no se refirió a la Constitución. Esta omisión resulta cuestionable porque, una
interpretación sistémica supone que la Constitución es un sistema normativo, por
ello, se deberían brindar respuestas a los casos complejos teniendo en cuenta, en
primer lugar, dicho cuerpo normativo.
En consecuencia, se deberían haber tenido en cuenta ciertos principios y garantías
reconocidos en la Constitución que la Corte Suprema debió observar al momento de
interpretar sistemáticamente el art. 355°.5 del CPP de 2004. Así, por ejemplo, se
11
SÁNCHEZ VELARDE, Código Procesal Penal Comentado, Ob. cit., p. 358. 12
RUBIO CORREA, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, p. 71.
54
debería haber observado la garantía de igualdad de armas, que surge del derecho a
la igualdad de los ciudadanos, reconocida en el art. 2 de la Constitución y el art.I.3
del Título Preliminar del CPP de 2004.
Esto pues, dicha garantía ―determina la necesidad de que ambas partes, quienes
hacen la acusación y la defensa tengan las mismas posibilidades de actuación dentro
del proceso‖13
. Así también, ―el ejercicio de este derecho se concretiza en la facultad
de los abogados de interrogar y contrainterrogar directamente a procesados, testigos
y peritos durante el juicio oral, así como proponer la actuación de los medios de
prueba‖14
.
En ese sentido, el legislador ha establecido un conjunto de ―armas‖ para las partes.
En el caso del Ministerio Público, este cuenta con la carga probatoria y, si bien es
cierto, que el procesado no ejerce dicha facultad, ya que no tiene nada que
demostrar, tiene la posibilidad de aportar prueba de descargo, así como participar en
los actos. Tal como afirma NAKAZAKI, la defensa es una parte que está compuesta
por dos sujetos: el imputado y el abogado15
. De ahí, que se desprenda que los dos
pueden ofrecer medios de investigación y de prueba (art. 84.5 CPP de 2004).
En consecuencia, correspondería —en principio— a los sujetos procesales, ya sea el
Fiscal o las partes procesales, poner en conocimiento de sus órganos de prueba el
contenido del auto de citación a juicio, y procurar su efectiva concurrencia al
juzgamiento oral para acreditar sus respectivas teorías del caso.
Desde una perspectiva estratégica, también se podría señalar que, toda vez que en el
proceso penal se requiere, básicamente, dos disputantes: el acusador y el acusado,
cada uno de las partes al defender sus pretensiones, utilizan estrategias, lo que se
denomina también teoría del caso, siendo que uno de los componentes de esta será
la utilización y adecuado empleo de la prueba en el juicio
Desde esa posición, se llegaría a señalar que, al ser el derecho a la prueba parte de
del derecho a la tutela procesal efectiva, los justiciables están facultados para
presentar todos los medios probatorios pertinentes a fin de que puedan crear en el
órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son
correctos.
13
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, pp. 94-95.
En este sentido, la igualdad procesal se encuentra íntimamente relacionada con el derecho de defensa y la
posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las partes. 14
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Ob. cit., p.
95. 15
NAKAZAKI SERVIGÓN, Derecho a no ser condenado en ausencia, p. 168.
55
Entonces, si la parte procesal probará sus premisas fácticas, para fundamentar su
teoría del caso, mediante sus órganos de prueba, será necesario que los prepare
previamente a fin de escucharlos, para que de esta manera se determine si sería
conveniente o no ofrecerlos.
Por lo tanto, la concurrencia del testigo a juicio sería meramente un interés de la
parte para fundamentar sus premisas fácticas, por lo que si el testigo que acordó con
la parte procesal en acudir, después se desanima a declarar, ello no motivará en lo
absoluto una reacción de parte del órgano jurisdiccional, se trataría de un problema
exclusivo de dicha parte16
.
Y es que, para quienes defienden dicha postura, el testigo o perito no es un neutro
colaborador de justicia y de la verdad, sino que concurre traída por una parte
procesal, ha pedido de éste, porque, precisamente, viene a decir algo favorable al
procesado.
3.3. TOMA DE POSTURA
Nosotros somos de la idea de que las citaciones son actos procesales sujetos a
formalidad, toda vez que la emite el órgano jurisdiccional respectivo, sujeto al
principio de legalidad.
La citación a juicio de testigos y peritos en Juicio Oral no es una actuación procesal
que competa a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio público de la
acción penal. Ello se sabe porque cada magistrado en el proceso tiene una función
específica en pro del principio acusatorio.
En consecuencia, no se puede alegar que la citación de los órganos de prueba por
parte del órgano jurisdiccional en juicio oral vulnere el principio de igualdad de
armas; todo lo contrario, ya que si al Fiscal se le permitiese citar a un testigo en la
Etapa de Juzgamiento, de alguna u otra manera se afectaría el principio señalado, ya
que el procesado no tiene esta facultad de coercio, de manera que no podría realizar
el mismo acto con la eficacia de su oponente.
Tampoco se vulneraría el derecho a probar, ya que los órganos de prueba que una de
las partes convoca no necesariamente declararán a favor de él. Es más, puede haber
testigos o peritos que posiblemente interesen a las dos partes, por lo que la decisión
16
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n.° 5-2012/CJ-116 “si vamos a hacer travesuras, hagámoslas
como adultos”, p. 9.
56
de abstenerse de convocar a uno, por ejemplo, podría vulnerar el derecho a probar de
la otra parte que sí desea que este concurra a juicio.
IV. CONCLUSIONES
El órgano judicial es el que dirige la etapa de juicio oral, por lo que será
quien se encargue de citar a los órganos de prueba así como de expedir
resoluciones orales y escritas. En consecuencia, se encargará de citar a los
órganos de prueba ya que este acto procesal se practica en dicha instancia
procesal.
La citación de los testigos y peritos se realizará según la etapa procesal en
la que se encuentre el proceso. Así, el Fiscal citará a los órganos de
prueba en la Etapa de Investigación Preparatoria, mientras que el Juez
realizará este acto procesal en la Etapa Enjuiciamiento.
Que, en virtud del principio de legalidad, se deberá garantizar a toda
persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos
por la Ley. De esta forma, si la Ley establece que la citación judicial de
los peritos o testigos deben ser realizadas por la parte que la requiere,
resultaría contrario al principio esbozado.
Que los órganos de prueba sean citados por el Juez en el juicio oral,
afianzaría el principio acusatorio, puesto que se aseguraría una efectiva
separación de roles entre el Ministerio Público y el Poder Judicial: el
Fiscal citará en la etapa de Investigación Preparatoria, mientras que el
Juez en la Etapa Intermedia y de Juzgamiento.
Que el sentido de coadyuvar se entenderá como colaboración para la
citación que realizará el juzgado. En ese sentido, las partes procesales
podrán coadyuvar, pero no sustituirán al ente jurisdiccional.
57
BIBLIOGRAFÍA
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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, El
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58
ACUERDO PLENARIO N.° 06-2012/CJ-116: RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA ¿CAUSAL DE NULIDAD, INADMISIBILIDAD O INUTILIZACIO N DE LA PRUEBA?
POR: CECILIA MADRID VALERIO
I. APUNTE PREVIO
El pasado 04 de enero de 2004, se publicó en el Diario Oficial El Peruano los
últimos Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema de Justicia de Lima.
Entre estos se encontraba el Acuerdo Plenario n.° 06-2012/CJ-116, en el que los
vocales supremos abordaron la problemática que se origina ante la ruptura de la
cadena de custodia.
La cadena de custodia ha sido una de las herramientas más promocionadas como
innovación del nuevo modelo de investigación que propone el Código Procesal
Penal de 2004, que incorporó esta técnica de investigación para preservar la
autenticidad de los elementos de prueba que se van acopiando; ello como una
respuesta a la falta de tecnificación de la denominada instrucción del Código de
Procedimientos Penales y para coadyuvar al control de las actividades de la Policía,
en una investigación del delito a cargo del Ministerio Público.
No obstante ello, ni el Código Procesal Penal de 2004 ni el Reglamento de la cadena
de custodia de elementos materiales, evidencia y administración de bienes (aprobado
mediante Resolución de la Fiscalía Nacional n.° 729-2006-MP-FN) han sido claros
en establecer cuáles son las consecuencias de la inobservancia o falta de diligencia
Abogada del Estudio Oré Guardia. Egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de
Maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresada del Programa peruano de
capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las
Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal
Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal.
59
al poner en práctica esta técnica de investigación. Con acierto o no, esta era una
problemática que debían hacer frente los operadores y es por esta razón que fue
materia de un Acuerdo Plenario.
En el presente artículo trataremos de analizar críticamente las conclusiones a las que
se arribaron en el citado Acuerdo Plenario y si fueron los fundamentos esbozados en
este, los necesarios para concluir ello. Preliminarmente, partiremos por comentar la
pertinencia de la clasificación planteada del ―cuerpo del delito‖, que es término
utilizado para referirse a las fuentes de prueba que se obtienen en etapa de
investigación del delito. Luego, a la luz de la naturaleza jurídica y de las
características de la cadena de custodia, analizaremos los efectos jurídicos que se
generan con su ruptura, para concluir que, en efecto, ello no debe significar la
exclusión absoluta del elemento de prueba del acervo probatorio, sino que esta
decisión deberá trasladarse al momento de la valoración, cuando el juez analice en
su conjunto los medios probatorios actuados, a la luz del contradictorio que hagan
las partes respecto de estos.
II. PERTINENCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE
PRUEBA PROPUESTA POR EL ACUERDO PLENARIO
El Acuerdo Plenario en comentario, antes de analizar la problemática de la cadena
de custodia, realiza una diferenciación entre los términos de ―evidencia física‖ y
―cuerpo del delito‖, para señalar que el Código de 2004 no se encuentra vinculado a
términos de origen anglosajón como el primero de estos, sino que opta por afirmar
que nuestra norma utiliza términos que provienen de la tradición eurocontinental1.
En función a ello, finalmente concluye que el criterio de clasificación de las fuentes
de prueba que toma el Código de 2004 se encuentra en función a la persona o cosa
de donde se deriva el ―medio de investigación o de prueba‖, a partir de lo cual se
distingue entre ―medios de investigación o de prueba personales, y medios de
investigación o de prueba materiales o reales‖2. Asimismo, aclara que la acepción
―cuerpo del delito‖ ―comprende el conjunto de materialidades relativamente
permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como
1 Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 8).
2 Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 8).
60
también cualquier cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a
él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba‖3.
Creemos que pronunciarse sobre este extremo no resultaba necesario para abordar el
tema desarrollado por el Acuerdo Plenario, pues no coadyuvaba a las conclusiones
arribadas en él, en tanto en ambas tradiciones jurídicas la autentificación de los
medios probatorios tiene un tratamiento similar, en el sentido que no privilegian,
como lo veremos más adelante, ninguno de los medios para alcanzar este propósito.
Menos aún era necesario aclarar cuál es la supuesta tradición jurídica con la que se
encuentra vinculada nuestra norma procesal, a partir de afirmaciones superficiales
que no nos llevan –necesariamente– a dicha conclusión, máxime si reconocemos que
nuestro ordenamiento ha venido recogiendo instituciones procesales de ambas
tradiciones, adecuándolas a nuestra realidad4. Lo cierto es que, ninguno de estos
aspectos se relaciona con la problemática que el acuerdo plenario pretendía dar
solución.
En doctrina se manejan varios criterios de clasificación, en función a la utilidad
metodológica, no considerándose uno mejor que otro, ni tampoco nuestra norma
procesal ha recogido uno en específico, como se pretende afirmar. En el Código
Procesal Penal de 2004, se ha regulado un marco de principios generales
relacionados a la actividad probatoria, tales como los presupuestos de admisibilidad
de los medios de prueba, el objeto de prueba, reglas de valoración probatoria,
inutilización de la prueba prohibida, entre otros.
No obstante, lo que resulta útil, antes de analizar el pronunciamiento de la Corte
Suprema sobre la cadena de custodia, es recordar las distintas categorías de la
actividad probatoria, a fin de identificar con cuál de estas se realiza la cadena de
custodia. Así tenemos los siguientes:
- Elemento de prueba: dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso,
capaz de producir un conocimiento cierto acerca de los extremos de la
imputación delictiva5.
3 Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 8). Se asume también una clasificación del cuerpo del delito propuesta en
una sentencia del Tribunal Supremo Español. 4 Como ocurre, por ejemplo, con el control constitucional de las normas, que recoge formas de control de
ambas tradiciones jurídicas. 5 CAFFERATA NORES, / HAIRABEDIÁN, La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los códigos
procesales penales de la Nación y de la Provincia de Córdoba, p. 16.
61
- Objeto de prueba: lo que se pretende acreditar en el proceso. El art. 156 de
CPP de 2004 establece que son objeto de prueba los hechos que se refieren a
la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de
seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del
delito.
- Medio de prueba: el procedimiento específico y normado por la ley para
introducir la información probatoria al proceso (p. ej. el testimonio).
- Órgano de prueba: Es la persona a través de la cual se incorpora la
información probatoria6 (p. ej. testigo).
- Fuente de prueba: es aquella realidad tangible o aprehensible que brinda o
de la cual fluye la información que podrá ingresar al proceso, a través de
alguno de los medios que la ley regula (p. ej. documento).
En suma, de este deslinde conceptual advertimos que son las fuentes de prueba las
que serán materia de registro y cuidado, a través de la cadena de custodia, a efectos
de asegurar que sean las que se obtienen en la investigación, las que se sometan a las
pericias correspondientes, las que se actúen en juicio y de las que se deriven los
elementos de prueba necesarios para crear convicción en el juzgador sobre los
hechos que pretenden acreditar; ya que, conforme lo señala DEVIS ECHANDÍA, la
actividad probatoria, a lo largo del proceso tiene diferentes fases, que van desde la
producción de prueba hasta su valoración. Es por ello, que es de vital importancia
tanto el aseguramiento de la fuente de prueba obtenida, así como el contar con
procedimientos de autentificación, como la cadena de custodia, que nos permitan
acreditar que la fuente de prueba que se actúa y valora, fue la recogida inicialmente
en la etapa de investigación.
Consecuentemente, en la primera de las fases de la actuación probatoria, la de
obtención de la prueba, se comprende a todos aquellos actos procesales (e incluso
extraprocesales) que buscan poner a disposición del juez las fuentes de prueba e
incorporarlas al proceso7, subdividiéndose en: a) averiguación o investigación; b)
6 GUZMÁN, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología, p. 35.
7 DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 264.
62
aseguramiento; c) proposición o presentación; d) admisión y ordenación; y e)
recepción y práctica8.
Respecto a la necesidad de autentificación de las fuentes de prueba, a nivel
comparado, encontramos como antecedente normativo a las Reglas de Evidencia del
sistema americano federal y en las del ordenamiento puertorriqueño, regla 901 (a) y
75, respectivamente, que ―exigen [normativamente] que la prueba que se vaya a
presentar en evidencia sea autentificada a satisfacción del tribunal previo a su
presentación (…) No se exige que se autentifique la prueba mediante un método
específico, sino que se tiene que presentar evidencia suficiente para sostener una
determinación de que la materia en cuestión es lo que el proponente sostiene9‖.
Sin embargo, conforme también lo manifiesta el Acuerdo Plenario n.° 06-2012, en
nuestro sistema esta necesidad de autenticidad se deriva del principio de la libertad
probatoria, en tanto ―la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria
demostración, exige que el elemento de investigación utilizado para justificar la
acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre
el cual – si correspondiere– se realizaron los análisis forenses y periciales, y se
establecieron los vínculos o inferencias respectivas (…) y el mismo que se exhibe en
el juicio oral‖10
.
Al respecto, es de recordar que en mérito al principio aludido por la Corte Suprema,
se garantiza total libertad a las partes ―para que puedan obtener todas las pruebas
que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de
moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten
inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias‖11
.
Empero, sobre las manifestaciones que se derivan de este principio no existe
consenso, ya que si bien para FRAMARINO DEI MALATESTA12
este principio expone
dos aspectos, una libertad objetiva de la prueba y una subjetiva, en donde la primera,
según el citado autor, garantiza que la eficacia demostrativa de la prueba esté
determinada por fuerzas naturales e individuales, pero no por una previa regulación
legal, y que se pueda probar contra el contenido de otra prueba; mientras que la
8 DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 263.
9 CHIESA, Tratado de Derecho probatorio. Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales, p. 909.
10 Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 10).
11 DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 125.
12 DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 125.
63
segunda, garantiza la no alteración de la cosa que prueba y la libertad moral de la
persona que declara. Esta distinción es discutida por DEVIS ECHEANDÍA, para quien
el primer aspecto de la denominada libertad objetiva debe ser comprendido en el
principio de valoración o apreciación y el segundo es consecuencia de la libertad de
objeto; mientras que, la supuesta libertad subjetiva de la prueba, se refieren más bien
a aspectos garantizados a través del principio de la naturalidad, espontaneidad o
pureza de la prueba13
.
Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que tanto en la tradición
anglosajona como en la continental resulta importante garantizar, a través de
mecanismos idóneos, que en el desarrollo de fases de la actividad probatoria se
garantice la autenticidad de la fuente de prueba. No obstante ello, en ambas
tradiciones jurídicas no se privilegia el uso exclusivo de una forma de
autentificación en específico, sino que por el contrario, se otorga la libertad a las
partes para que puedan promover esta autentificación por los medios que consideren
más eficientes.
Sobre estas formas de autentificación de la prueba, el acuerdo plenario presenta una
lista de cinco formas de autentificación: la autoautentificación, la marcación, el
testimonio, la pericia, y la cadena de custodia14
. Al respecto, creemos que esta no es
taxativa, en la medida que pueden existir otros mecanismos de autentificación que
no necesariamente comprendan a estos que se han señalado, y que habrá algunas
fuentes de prueba que en definitiva supongan un menor o mayor grado de necesidad
de autentificación, dependiendo de la propia naturaleza de la fuente de prueba. Así
por ejemplo, existirán fuentes de prueba en las que bastará con evidenciar una
certificación del origen del medio probatorio, como ocurre por ejemplo con los
medios de prensa escrita, en los que solo será necesario verificar su fecha y que se
trate de una edición original, mientras que otros, como un arma, en los que no
bastará con una marcación o un reconocimiento, para garantizar su autenticidad y
credibilidad.
Asimismo, sobre la marcación y la pericia como medios de autentificación,
conforme se ha señalado, no siempre podrán garantizar absoluta autentificación, ya
que la marcación solo podrá ser evaluada como método cuando, por la naturaleza del
objeto, no sea uno común y que no perjudique la esencia de la fuente de prueba en sí
13
DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 125. 14
Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 10).
64
misma; mientras que, en el caso de la pericia, deberá tratarse solo de aquellas que
justamente se destinen a indagar sobre esta autentificación, y no así una que
pretenda analizar los posibles elementos de prueba que se deriven de ella.
Como puede observarse, el método más eficaz de autentificación, en cualquiera de
los casos es la cadena de custodia, que como veremos más adelante no solo nos
permite acreditar la autenticidad del mismo sino también advertir una posible
alteración posterior de la fuente de prueba original y el funcionario responsable de
aquella alteración.
III. CONCEPTO DE LA CADENA DE CUSTODIA
Ahora bien, respecto a la cadena de custodia en específico, como ya se adelantó, este
es un medio reconocido de autenticación de la fuente de prueba, sobre todo si
estamos ante material probatorio que no es susceptible de ser identificado por su
apariencia externa ni susceptible de ser marcado. Mediante la aplicación de esta
técnica de investigación se aspira a establecer la ´mismidad´ de la fuente de prueba
obtenida, acreditando su custodia o paradero desde su vínculo con los hechos en
controversia hasta su presentación en juicio oral15
. Como precisa GONZÁLEZ
NAVARRO, la cadena está compuesta por los eslabones en la custodia, y cada eslabón
debe incluir el momento de custodia, de quien recibió la fuente de prueba y a quién
se le pasó, y las medidas tomadas para asegurar su integridad y evitar que se
intervenga o se altere16
.
Para ANGULO ARANA esta técnica de investigación ―tiene el propósito de garantizar
la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba
como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles,
vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc. entregados a los
15
GONZÁLES NAVARRO, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, p. 749. 16
GONZÁLES NAVARRO, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, p. 749. Este autor señala
que la cadena de custodia implica una extracción adecuada de la prueba (realizada con un procedimiento e
instrumentos idóneos, válidos y recomendados); preservación (el medio en que es colocado el material
probatorio debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales);
individualización (recogido de tal forma que no se produzca su combinación o confusión con otros materiales
probatorios del mismo u otro caso); si es factible la marcación del material probatorio para su identificación,
deberá hacerse constar la señal o marca que puso; transporte apropiado, que salvaguarde su integridad de
manera que no sufra daños o alteraciones; entrega controlada (registrando quién la encontró, quién la
recolectó, dónde y en qué circunstancias). GONZÁLES NAVARRO, Los actos de investigación en el proceso
penal acusatorio, p. 757.
65
laboratorios criminalísticas o forenses por la autoridad competente a fin de analizar
y obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial‖17
.
La cadena de custodia, a diferencia de los otros medios de autentificación no solo
corrobora de manera eficaz la mismisidad de la fuente de prueba obtenida en la
investigación, sino que también da cuenta de sus características, del iter seguido por
esta en todas las fases de la actividad probatoria, de los responsables que tuvieron a
cargo su custodia en cada uno de estas fases, para finalmente terminar siendo
actuada y valorada por el Juez. Todo este conjunto de datos que no son
proporcionados por las otras formas de autentificación, hacen de la cadena de
custodia el medio de autentificación más eficaz; sin embargo, ello no supone que su
inobservancia tenga que necesariamente perjudicar a la prueba en sí mismo,
conforme lo analizaremos en el siguiente punto.
La cadena de custodia se encuentra recogida en el artículo 220.5 del Código
Procesal Penal de 2004, en donde se deriva su desarrollo al Reglamento del mismo,
que fue aprobado mediante Resolución n.° 729-2006-MP-FN del 15 de junio de
2006, y en el que se le conceptualiza como ―el procedimiento destinado a garantizar
la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y
evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporarlos en toda
investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los
efectos del proceso‖ (art. 7)
En el Acuerdo Plenario n.° 06-2012 se resaltan las nuevas técnicas de investigación
que se promueven en el Código Procesal Penal de 2004 y el especial cuidado que ha
procurado esta norma para establecer procedimientos de actuación para el recojo de
evidencia y realización de pesquisas, que deben respetar tanto el Ministerio Público
y la Policía Nacional. Se conceptualiza a la cadena de custodia como una forma de
autentificación, que ―tiene por finalidad garantizar la integridad, conservación e
inalterabilidad de los elementos materiales de prueba (…) desde el momento de su
hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a los laboratorios
criminalísticos forenses donde serán analizados por parte de los expertos, técnicos o
científicos, y hasta que son acompañados y valorados como elementos de convicción
(en rigor, actos de prueba) en audiencia de juicio oral‖18
. Razón por la cual, según
se afirma en este Acuerdo Plenario, esta herramienta de investigación permite el
17
ANGULO ARANA, La Investigación del Delito en el nuevo Código Procesal Penal, pp. 173-175. 18
Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 11).
66
conocimiento efectivo del flujograma que ha seguido la fuente de prueba, a través de
los diferentes sistemas, hasta llegar a las instancias judiciales.
A pesar de reconocer la eficacia de la cadena de custodia en la prosecución de sus
objetivos, el citado acuerdo plenario, cita una sentencia de la jurisprudencia de Costa
Rica19
, en virtud a la cual se afirma que la cadena de custodia no protege la cantidad
ni la calidad de la prueba material sino la identidad de ella, corroborando que sea la
prueba material incautada la que llega al perito y al debate. Sobre este punto,
creemos que no podemos ser tan tajantes al respecto, ya que si bien la calidad del
material probatorio no es corroborado por la cadena de custodia, el registro de sus
características (color, forma, peso, cantidad, entre otros) que se van registrando en
cada uno de los eslabones de cadena de custodia demuestra la totalidad de aquel
material probatorio que fue recolectado y custodiado, por ende, no se puede negar
que si se respeta adecuadamente el procedimiento de la cadena de custodia se
garantiza el conocimiento de todas las características de la fuente de prueba
recolectada, si existió algún tipo de alteración y del responsable de la misma, ya que
cada persona que ha tenido contacto con la fuente de prueba en algún momento, deja
constancia de su intervención, de lo encontrado y de lo dejado tras ella, lo que evita
que se recurra al testimonio de cada uno de estos para corroborar el largo proceso de
custodia que tiene el material probatorio.
Otro aspecto criticable del Acuerdo Plenario n.° 06-2012 es que se pretenda otorgar
a las actas recogidas en las diligencias de investigación, la calidad de medio de
autentificación que podría reemplazar a la exigencia de la cadena de custodia. En
este afán se resaltan todas aquellas diligencias de investigación que implican una
restricción de los derechos y en los que la norma procesal de 2004 exige como
requisito formal la realización de un acta, como son las siguientes:
DILIGENCIA BASE NORMATIVA
Intervención corporal Art. 211.4
Pesquisas destinadas a los rastros, efectos materiales y
elementos materiales útiles para la investigación, que serán
objeto de recogida y conservación
Art. 208.2
Planos de señales descriptivos y fotográficos, y toda otra Art. 208.4
19
No siendo la única referencia a jurisprudencia comparada en este acuerdo plenario, en función a los que se
asumen los criterios de estas como si también fuesen vinculantes para nuestro ordenamiento también, lo que
aunque pueda resultar ilustrativo, puede también ser criticable.
67
operación técnica adecuada y necesaria al efecto
Allanamiento con ulterior incautación de bienes delictivos
sujetos a ulterior decomiso o que se relacionen con el
delito para servir de prueba del mismo
Art. 217
La incautación de documentos no privados
Interceptación e incautación postal 277-3
La intervención de comunicaciones – que importa, además
del acta, la conservación de los originales de la grabación
231.1 231.2
Incautación de documentos privados 233.3
Aseguramiento de documentos privados y documentos
contables y administrativos
232 y 234
A partir de lo ello, en el Acuerdo Plenario en comentario se afirma que el Código
Procesal de 2004 establece la necesidad del levantamiento de actas en todas estas
diligencias, para que se registre objetivamente el bien recogido o incautado, lo que
garantiza su autenticidad. Esto es cuestionable porque el registro de un acta no
garantiza la autenticidad del material probatorio en todas las fases de la actividad
probatoria, ya que estas más bien forman parte del primer paso de la cadena de
custodia, pero no la reemplaza. A partir de lo cual, se seguirán registrando todos los
movimientos del material probatorio hasta su actuación y valoración. En
consecuencia, es necesario resaltar que el registro de actas en cada una de las
diligencias descritas no reemplaza a la cadena de custodia como método de
preservación del material probatorio y de autentificación; así como tampoco
excluye, de ser el caso, la utilización de cualquier otro medio de autentificación
distinto.
En este extremo el Acuerdo Plenario también parece establecer una orden prelatorio
de intervención entre la policía y la fiscalía para el recojo del material probatorio, ya
que se señala que este estaría a cargo de la policía prioritariamente, y de manera
residual al Ministerio público. Afirmación que no toma en cuenta que es más bien
este último quien, como director de la investigación, deberá disponer a quien le
corresponde la realización del recojo del material probatorio, así como los criterios a
respetar y a tener en cuenta en esta actividad.
68
IV. SOBRE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA RUPTURA DE
CADENA DE CUSTODIA
CHIESA20
, seguido también por GONZALES NAVARRO21
, señalan que del enfoque que
se tenga sobre la cadena de custodia dependerá el entendimiento de los efectos
jurídicos de su ruptura, es decir, de cuando en alguno de los eslabones de la cadena
de custodia se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al
fiscal, perito o juez. Así, las consecuencias de este hecho dependerá si se le
considera a la cadena de custodia como un medio más para satisfacer el requisito de
autentificación de la fuente de prueba o si se le trata como un medio de
autentificación que exige un rigor especial y que es necesario respetar en ciertos
fuentes de prueba o si se le reconoce como una regla de exclusión.
En el primero de los supuestos la ruptura de la cadena de custodia en definitiva no
afectaría la admisibilidad del material recogido como medio probatorio y tal vez
hasta su observancia no sería exigible en todos los casos, siempre que se cuente con
otro medio idóneo con el que se pueda alcanzar el mismo objetivo de verificación de
la autenticidad de la fuente de prueba. En el segundo enfoque, será exigible la
utilización de la cadena de custodia de manera obligatoria, en cierto tipo de fuentes
de prueba, que por su fungibilidad o características propias no pueden ser
corroboradas con otras técnicas de autentificación, en este caso existe una obligación
de recurrir a esta técnica en esta clase de fuentes de prueba, pero no se llega a
afirmar que su inobservancia signifique la exclusión de la fuente de prueba.
Finalmente, en la tercera postura más extrema, identifica a la autentificación como
un asunto que cuestiona incluso la pertinencia del medio probatorio, en base a
consideraciones de política pública de confiabilidad o búsqueda de la verdad, pese
incluso a que el requisito de autenticidad pueda ser cubierto a través de otro medio22
.
Sobre los efectos de la ruptura de la cadena de custodia23
, el Acuerdo Plenario n.°
06-2012, parece inclinarse por la primera de las posiciones reseñadas, ya que afirma
que en este caso se presenta una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no
20
CHIESA, Tratado de Derecho probatorio. Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales, pp. 926-927. 21
GONZÁLES NAVARRO, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, pp. 749-750. 22
GONZÁLES NAVARRO, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, p. 750. Esta última
posición es seguida, por ejemplo, por Angulo Arana, para quien –citando a López Calvo, Pedro y Gómez
Silva – afirma que ―Si durante algún tiempo, aunque sea por un momento, no se sabe en poder de quien
estuvo la prueba, esta se considera inadmisible´. La idea es que: ´Si no se puede comprobar la continuidad de
la posición, se supone que el artículo ha sido alterado o pudiera haber sido alterado´‖. ANGULO ARANA, La
Investigación del Delito en el nuevo Código Procesal Penal, p. 174. 23
Que no solo debe ser alegado, sino que debe de ser acreditado. Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 13).
69
determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización24
. Se considera que esta
irregularidad en la aplicación de la cadena de custodia no implica necesariamente o
automáticamente que el material probatorio resguardado sea ―inauténtico y por
consiguiente, que carece de eficacia probatoria‖; en tanto, como es una de las formas
de acreditar la mismisidad del bien, objeto o cosa incautada, las partes en uso de su
libertad probatoria (art. 157.1 CPP de 2004) pueden acreditar la autenticidad de la
misma, a través de los diversos medios de prueba reconocidos por la ley25
.
El Acuerdo Plenario n.° 06-2012 concluye también que los errores formales o de
poca entidad en la propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno
ocasionan la eficacia probatoria a la cadena de custodia y que en todo caso, la
decisión acerca de la autenticidad de un elemento material corresponde llevarse a
cabo, recién al momento de la valoración, como parte del juicio de valor que el juez
debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba practicada en el juicio. En
este sentido, se concluye que la ruptura de la cadena de custodia no es un problema
de ilegitimidad de la prueba -como la prueba ilícita- que ocasione su inutilización,
porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de ningún derecho
fundamental (art. 159 y VII del CPP de 2004).
Al respecto, siguiendo a DEVIS ECHANDÍA, consideramos que lo concluido por la
Corte Suprema toma en cuenta que no todas las fuentes de prueba incorporadas al
proceso surten efectos, por lo que al momento de evaluar la admisibilidad de los
mismos se deberá verificar si estas cumplen con ciertos requisitos intrínsecos y
extrínsecos26
. Los primeros verifican los criterios generales de admisibilidad de la
prueba, en cuanto a su contenido, evaluando los siguientes aspectos: a) conducencia
del medio escogido (que legalmente sirva para establecer el hecho que va a probarse
con él); b) pertinencia o relevancia del hecho que se ha de probar con ese medio
(relación con los hechos investigados penalmente); c) utilidad de la prueba y d)
ausencia de prohibición legal para investigar el hecho27
. Mientras que, los
requisitos extrínsecos se refieren a aspectos necesarios para su admisiblidad pero
que no responden a aspectos de las fuentes de prueba en sí, sino a la forma en que
estas son incorporadas al proceso, tales como: a) oportunidad procesal; b)
24
Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 13). 25
Acuerdo Plenario n.° 06-2012 (FJ. 14). 26
DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 269. 27
DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 264.
70
formalidad adecuada; c) competencia y capacidad del juez para recibirla o
practicarla; y d) legitimación de quien la pide y decreta28
.
Criterio que también es recogido por el Código Procesal Penal de 2004, que en su
artículo 155.2 establece que el juez solo podrá excluir las pruebas que sean
pertinentes y prohibidas por la Ley; así como, en su artículo 159, establece la
prohibición de utilización de aquellas fuentes de prueba que hayan sido obtenidos
con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
(prueba ilícita).
La ruptura de la cadena de custodia no tiene como efecto que la fuente de prueba
incumpla los requisitos señalados anteriormente, sino que afecta la credibilidad del
material probatorio, por la posibilidad de su manipulación y la falta de confianza de
los elementos probatorios que se deriven de este. Aspecto, que finalmente, será
evaluado por el juez, al momento de la valoración de la prueba, en donde analizará
la credibilidad del material probatorio para producir los elementos probatorios que le
atribuyen las partes.
En este momento es que el juez, haciendo uso de su libre valoración, podrá dejar de
tener en cuenta aquel material probatorio que no haya sido autentificado a través de
otros medios y que por su naturaleza no garantizan que los elementos probatorios
que se derivan de estos sean confiables y, por ende, no le crean convicción necesaria
para tenerlos por ciertos29
.
En suma, coincidimos con la conclusión arribada por la Corte Suprema en este
Acuerdo Plenario, más allá de las críticas expuestas a algunos de sus fundamentos,
creemos que si bien la cadena de custodia es el medio de autentificación más eficaz
para verificar la identidad del material probatorio recogido en la investigación y para
su preservación a lo largo de las fases de la actividad probatorio, su ruptura no
implica un cuestionamiento a su pertinencia como fuente probatoria, sino más bien a
su idoneidad para acreditar un hecho, aspecto que debe ser evaluado, en todo caso,
al momento de la valoración, mediante el análisis del acervo probatorio en su
conjunto.
28
DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, pp. 264-265. 29
DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba, p. 270.
71
Esta idoneidad podrá salvarse en algunos casos, mediante otros medios de
autentificación, dependiendo de la naturaleza del material probatorio como se ha
señalado anteriormente, ya que, también habrá de aquellos otros casos en los que la
ruptura de la cadena de custodia afecte de forma trascendental la idoneidad del
material probatorio. En estos casos, el juez no deberá tener en cuenta al material
probatorio afectado para crearle convicción, expresando de manera motivada los
fundamentos de su decisión, como corresponde. La falta de diligencia en el
procedimiento de la cadena de custodia no debe significar, por ende, la exclusión
automática de la fuente de prueba del proceso.
72
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