Embed Size (px)
DESCRIPTION
|III TIPOS DE JUECES Y TIPOS DE SISTEMA DECISORIOS.
Citation preview
|III TIPOS DE JUECES Y TIPOS DE SISTEMA DECISORIOS.
La cuestión de la decisión se restringe a la decisión de cada órgano particular
pero los sistemas de derecho moderno han generado sistema de control de la
decisión para asegurar su función estabilizadora.
Los sistemas de control de la decisión sean jerárquicos u horizontales cuentan con
el mecanismo de adopción de decisiones judiciales el acento estará peuso en el
método en la ideología de la decisión .
Independientemente del sistema que adopte el sistema de adminsitracion de
justicia la función del juez es la de decidir/resolver casos y tal función está mas
signada por la ideología de la interpretación/argumentación dominante ne el
sistema y moemntoque se produce, antes que por el diseño estructural del
sistema.
Lo relevante será ver la orientación del sistema si es hacia la resolución de
conflictos (input- propia del método formalista congeniado con el Estado de
Laissez faire) o a la satisfacion de fines (output, del método realista congeniado
con el estado de bienestar).
Pero ni la orientación del sistema ni la estructura jerarquica lo definen
necesariamente desde el punto de vista ideologico como reaccionario o
progresista
Ej tour de forcé en juristas de Brasil
Los juristas se encuentra interpelados por la contraposición entre el diseño e
ideología del sistema del poder judicial yel de sus decisiones tal ocmo se las
concebía a fines del SXVIII y comienzo del XIX soporta hoy un cambio que
podríamos denominar de constitucionalización del espacio de decisión.
De sousas Santos señala la opacidad de lo jurídico el derecho actua como una
lógica de la vida social como un libreto que no es conocido pro todos los actores
de la escena. Esta escases de comprensión alcanza a los jueces.
En Brasil la transición del estado burocratico al democrático a partir de 1985 se
produce también transformación del poder judicial y de la ideología de la decisión
la sanción del a constitución incorpora masivamente derechos sociales y los
jueces se dividen entre los que exigen que el sector publico respete estos
derechos a partir de sancionar los derechos sistemáticamente violados durante el
periodo autoritario y otros tomando el desafío de tornar efectivos esos nuevos
derechos consagrados.
1. Tres modelos de Juez
La introducción nos lleva al modelo de juez desde que la cuestión del diseño y
comprensión del rol operan sobre el sistema al tiempo que sobre el aparato
psíquico que cumple el rol de juez
Francois Ost 1990 describe en estos términos la profesión del magistrado: no
existe definición univoca de una profesión que tienda a volverse tan multiforme y
pluralista. Este autor ensaya una teoria de los tres modelos
1- El de la pirámide o código: que llamamos jupiter proferido desde arriba que
adopta la forma de la ley.
Sistema del derecho continental del S XIX y primera a mitad del SXX
Metafora de la montaña o piramide
2- El modelo de un Derecho construido íntegramente por humanos pero
requiere de esfuerzos de realización permanente trabajos de hercules.
Sistema de Derecho anglosajon. De la segunda mitad del S XX
Metáfora del embudo
3- El modelo de un derecho que es circulacion, tráfico de discursos el dios
mas conveniente es Hermes el mediador universal.
Derecho postmoderno de dines del S XX y comienzos del XXI.
Metáfora de la red con una multitud de puntos en interelacion infinidad de
combinación de poderes y actores con uan circulacion de significados o
informaciones que solo pueden contenerse en un banco de datos.
Damaska señala que la diferencia en la generación de jurisprudencia entre el
sistema anglosajón y el continenta esta en la técnica de producion
El anglosajon procede por un analisis particularizado del factun para establecer
analogías
El continental procede por mayor abstaccion a partir del ratio decisdenid
Podra verse en ciertas fase de sus operaciones al juez contemporanico como un
data charger suministrar clasificaciones diferenciadas para encontrar las
correlaciones entre casos dados y criterios aplicados
La cuestión mas relevante en la tarea del juez es la configuración del caso ol la
declaración constitutiva del factun cuadn oesta no viene dada pro las partes.
1- El modelo de la pirámide o jupiter:
La inspiración de este modelo está fundada en la idea de Legislador único
universal y supremo. Es un modelo contuido en escalones de norma como
propnia Merkl y Kelsen pueda ser visto vinculando la idea de la sberania del
legislador que no es mas que la laicización del suprema potestas divino y
reproduciendo la cascada normativa que conduce según Santo Tomas, de la lex
divina a la ceterna deesta a la naturalis y de esta a la positiva
La racionalización ultima de este modelo se realiza en un codex untiairo que
presenta las características virtuosoas eigidas o exigibles para el propósito de una
simplificación radical del material jurídico operante en unannivleacion de la propia
materia social. Esta forma de Code PRODUCE cuatro corolarios a) moniso jurido,
monismo polticio la racionalidad deductiva y el entero sistemase vuelve hacia un
futura controlado.
1.2 El modelo de Hércules, el embudo y el dossier:
El juez de este modelo es el que as se parece al juez actual tiene que orientar su
actuar según sugieren Ost y Damaska hacia lo asistencial o lo consecuencial. Es
el juez de la constitución más que de la ley y contribue a destruir el mito del
legislador sinaitico.
El trabajo de Hercules es el dossier, la acumualcion de la sucesión de decisiones
de las que se extrae la ratio. Pero asi como el código presupone el monismo asi el
sistema del common law presupone una dispersión anarquica.
E en este modelo el razoanmiento es inverso al de jupiter alal esta estai nstialada
en el code y cuando tenga que recurrir a otros conceptos suplementarios aquí el
camino es una trabajoza construcción que se pretende inductiva peor en rigor
parece priemro buscar el resultado practico y luego inventar la regla. El dossier
tiene una cierta disrupción
1.3 Hermes, la red y el banco de datos
El derecho puede ser visto como una incesante circulación de sentido más que
como discurso de la verdad. Tenemos que considerar la composición heterogénea
de las maquinarias productoras de sentido en la sociedad moderna y las nuevas
tecnologías del poder .
El problema de entender el sistema de derecho como una red como un sistema sin
centro implica contentarse con una multitud de miniracionalidades y por lo tanto
irracional en sus propios términos.
Pueden servir las metáforas para resolver el problema
El derecho funcioan como un juego o como una obra teatral en la que se respetan
guiones pero también se alteran, se improvisan, se abandonan , se pone en duda
la realidad.
Se respetan ciertos lugares comunes topoi para hacer posible la comunicaicon
pero n en el el numero de personaje no esta circunscrito, el numero de actores y
guiones es infinito.
Podriamos decir siguiendo a OST que la expresión fair play tiene sentido? Si lo
tieien porque todo juego aun con azar tiene reglas metas apuestas y objetivos
que lo determina en tanto inventan el laberinto
Pero hay algo qne que el juego del derecho no se parece a las normas delos
juegos, no al menos ene l sentido de Von Wright esto es la s reglas de juegon o
pueden ser cambiadas sin quel e juego deje de ser juego.
EL utimo rasgo inherente al concepto el juego es situar la distinción del interior y
del exterior, el limite del juego y del fuera del juego y del fuera del juego.
COincididendo con Luhmann estas fronteras no dejan de ser móviles o paradojias
todo esto transcurre como si los limites del derecho y el no- derecho fueran
reversibles es decir como sifuerna externas como internas.
Es la peculiaridad misma de la ocstitucion de los sistemas sociales: se autofundan.
Sibien el derecho funciona en base a la distinción o el par legal/ilegal lo que es
ingrisecmaente derecho del derecho es la operación pro la cal establece las reglas
que permiten hacer a su vez la misma distinción
Ost se pregunta que legitimidad se puede concebir entonces para el derecho
postmoderno?
En un sistema concebido como red de circuacion de sentido constreñido solo por
uan operaciones que lo caracterizan hay dos operaciones sobere las cuales
llamar la atención
1 La primera garantía de legitimidad reside ne el respeto a las formas de
discusión sin coaccion
Sin embargo esta idea hoy como en el pasoado hallo dasics contradicciones en
las llamadas formas democráticas mediante la violencia por ejemplo en laso
peraciones llevados acabo por occidente ne Irak
2- La segunda adquision del derecho moderno es la advertneica de que e
aspecto insustancial del dercho es decir el reconocimiento de que al ser
nada mas que un procediment ono tendira contenid alguno
Pero como se llamarían esos estdos modernos que mantienen sistemas o
procoes que dejan a un lado los limites de la no violencia oniegan la posibilidad de
ejercitar el disenso.
1.4 TIPOS DE DE ORGANOS ¿TIPOS DE DECISION?
El problema de la decisión no solo está vinculado con el método que cada juez
individual utiliza (según tipologías de OST) También se trata de revisar si el
procedimiento decisorio cambia, si cambia el tipo de órgano (unipersonal o
colegiado) si el sistema es vertical o horizontal y si los métodos de control de la
variación son: apelación casación recursos extraordinarios ordenes inhibitorias
cruzadas etc.
1 .5 Decisiones en cuerpos colegiados:
Un problema para cualquier teoría de la decisión judicial era tener en cuenta de
que tipo de decisión se trataba. En el sistema judicial existen decisiones que se
toman colectivamente y en modo público.
Decisiones en cuerpo colegiado aceptado y difundido en Argentina el de la
construcción secuencial escrita y no dialéctica de la decisión. Según esta idea
parece ser que un juez una vez que vota ya no puede retroceder ni aun cuando
sus colegas descubrieran aportaran o simplemente argumentaran de tal manera
que lograran cambiar su opinión.
Que significa que sea escrita? Puede implicar que habrá elementos para intentar
una nueva revisión de la sentencia en la instancia superior. Con dos condiciones
a) que exista una instancia superior y b) que no se trate de una cuestión de hecho.
En otros códigos no existen estas restricciones. Los jueces debaten las
cuestiones sometidas a decisión incluyendo a lo que se refiere a los hechos
probados que el prius del razonamiento decisorio.
Su propia experiencia en un tribunal colegiado de instancia única
Tribunales orales por el tipo de procesos que se lleva a cabo ante ellos en la
mayoría de las provincias de Argentina existen estos tribunales en el área del
derecho laboral
Conclusiones sobre la forma en que se decide en estos tribunales
Se decide siempre sobre cuál es el caso: que resulta de un razonamiento
interactivo entre reconstrucción de la base fáctica y reconstrucción del
material dogmatico.
No se discute sobre los hechos probados si sobre su significado para el
caso.
No se encuentran lagunas
La orientación de la interpretación y la argumentación respectiva la caso se
mueven en dirección a fines y principios no siempre distinguibles, explícitos
o presunto en el material constitucional o legal y en las construcciones de
la dogmatica y la jurisprudencia antes que a las prescripciones normativas
surgida de la ley
El material dogmatico provee fundamento a soluciones antitéticas
Tipo de sistema y tipo de judicatura
Tratamos con un tipo determinado de organización judicial: occidental y
desarrollado con el surgimiento del estado moderno. El sistema jurídico varia en
sus modos de funcionamiento según se organice el estado (unitario-federal) y los
tipos de judicaturas (inquisitorial, adversarial o mixta)
Organización judicial puede ser vertical o jerárquica y/o horizontal o paritaria su
formato puede incidir sobre la propia decisión judicial.
2.1 Tres sistemas decisionales: Common law, continental europeo y mixto
Se han distinguido dos sistemas básicos de administración de justicia en el estado
moderno de tipo occidental: Anglosajón o Common law por oposición Civil Low
eurocéntrico. Estos se diferencian en relación a la fuente del derecho y al rol de
los jueces en la creación del derecho.
En el common law preeminencia de la fuente jurisprudencia que confiere al juez
la potencial dirección de la variación del entero sistema
En el Civil low la fuente es la legislación y el control de la variabilidad esta
conferido a la legislatura.
2.2 - El sistema continental europeo
Según Damaska para buscar la génesis de la burocratización en el aparato de
justicia continental debemos remitirnos a la evolución de la iglesia católica a partir
del S XI con el principio hierarchia, Este concepto fue creado por un monje sirio
para expresar la perfecta estructura del gobierno celestial y la organización ideal
del poder eclesiástico que se traduce en una estructura jerárquica del clero con el
Papa a la cabeza.
En la literatura del S XI el tema mas todo es el oficio del juez se presentan
indicios de la separación entre cargo y persona Imperando la noción de que se
requerían conocimientos especializados no solo para resolver temas jurídicos sino
también para la búsqueda de pruebas
El orden empieza a apoyarse en un sistema amplio y regular de revisión de
apelaciones. Sistema desconocidos en la sociedad medieval y que aparece en
Inglaterra en el S - XIX.
La universidad italiana de Bolonia asistió al poder eclesiástico en la emergencia de
este aparato burocrático inicio la reconstrucción de un aparato conceptual que se
transformaría mas tarde en el sistema de derecho moderno. Era un sistema sacro
en el que se esperaba que los jueces de la iglesia redujeran el rigor de las reglas
con consideraciones dictadas por la conciencia.
El paso siguiente lo dan los reyes de Francia quienes a partir del S XII con los
Capetos, iniciaron la construcción de un cuerpo estratificado de funcionarios que
extendían el poder real en lugar de otorgarlo a los señores locales. En el
parlamento de parís se desplaza a los magnates por abogados profesionales. El
material para decidir se tecnifica se recopila en forma ordenada diferenciándose a
los encargados de la toma de decisión que se dividen en rangos el aparato se
hizo exitoso y se difundió por las casas de Europa.
Con el fortalecimiento de los príncipes absolutos S XVI-XVII que las burocracias
dominaron el aparato del estado del continente que se reflejo en el lenguaje de
sus operaciones. En ese periodo según Damaska la idea del Estado se hace
separable del status personal del gobernante y se convierte en un locus del
sometimiento al poder institucionalizado (impersonal).
El derecho venia codificándose mediante la escritura de la costumbre mientras la
naciente ciencia legal las organizaba en esquemas categoriales que disminuían
diferencias. Para el SXVII se trataba de buscar los principios comunes. (A un paso
de la codificación).
Luego de la revolución francesa los jueces pasan a ser empleados con status de
funcionarios. Se proclama que las opiniones legales de las cortes superiores no
son vinculantes para los jueces subordinados incluso cuando se les devolvía el
caso para su reconsideración.
Autonomizacion sistema jurídico: juez independiente sistema político estaba
sujeto verticalidad del sistema y a la ideología dominante que era la de la
revolución. El juez continental no tiene que ponderar la simetría entre situaciones
como el juez del Common Law. La ideología dominante sugiere que las normas
deben ser desarrolladas con precison y su aplicación consiste en una mera
subsunción. Sin interpretación por parte de los tribunales y en caso de que hubiera
incertidumbre sobre la legislación se esperaba que los jueces pasaran el asunto a
los legisladores.
(En el mismo cuerpo colegiado las decisiones eran vinculantes).
2.3 El sistema anglosajón:
La forma de gobierno inglesa ha estado vinculada en estrecha colabora con las
clases adineradas. Los reyes normandos que comienzan a construir el sistema a
partir del siglo XII dejaron importantes funciones en manos de la nobleza local y
no evolucionaron a sistemas de control o revisión superiores.
En el sistema ingles es definido como en parte lego y en parte profesional. La
parte lega es la determinación de los hechos que es encomendada al jurado y la
parte profesional es la aplicación del derecho que se encomienda al juez.
Los reyes normando dejaron en mano de los señores locales la entera capacidad
de dispensar justicia exenta de supervisión real.
Lo que se transforma son los jurados en un principio eran terratenientes que
podían traer a su veredicto aquello que conocían como personas para luego
evolucionar en el siglo XVI a un jurado que se pasa a componer por personas
desinteresadas y deben traer a su decisión aquello que adquieren como
conocimiento en el propio proceso.
Desde una perspectiva estricta los órganos decisorios de este sistema son más
los jurados que el propio juez.
El analisis moderno cuestiona que el jurado pueda cumplir la mera tarea de
buscador de pruebas y adjudica a estos la calificación de hechos por tipos
normativos que se van especializando las normas van dejando de ser del orden
consuetudianrio para volverse mas claras deliberadas y lógicas.
Una diferencia es la búsqueda de pruebas
En el sistema continental se entendía que esta formaba parte del oficium judicis
y su tarea principal era el aseguramiento de los hechos estaría mas imparte que
la del conocimiento del derecho que podía ser provisto por los juris perit.
En el caso anglosajón el juez ingles aparece como un anunciador de veredictos.
Otra diferencia es la escasa separación entre cargo y titular en el sistema
anglosajón como señala damasco las decisiones se conciban como personalizada
no como funcionales. En tiempos primitivos en este sistema las causas penales
quedaban en manos de jueces de paz locales legos que juzgaban con auxilio de
un jurado, que se reforzaba porque las apelaciones si bien posibles se
desarrollaban frente a tribunales de un mismo nivel
¿Cómo se mantiene la unidad necesaria en este marco institucional?
Probablemente porque se realizaba un numero de operaciones relativamente
pequeño por un grupo pequeño y cerrado ocupado en consultas informales e
intercambio de punto de vista.
Los jueces decidían en base a normas consuetudinarias más que en base a reglas
técnicas. Amplio a la discrecionalidad fundada no obstante en nociones prevalente
de sentido común imparcialidad etc.
En razón de la revolución de Cronwell el aparato ingles no continua
desarrollándose hacia una centralización y burocratización lo que dio por resultado
que aun en el apogeo del imperio su organización en materia de adopción de
decisiones judiciales podría calificarse como premoderno.
El sistema ingles contara con dos sistemas normativos common law y el de equity.
Esto dio a la justicia inglesa un fuerte carácter paritario que señala Damaska en el
sentido de una organización no jerárquica lo que no significa democrática desde
que el acceso a los cargos estuvo reservado a las clases dominantes.
En este sistema un problema central era el de determinación de los hechos o la
quastio factio genero un sistema débilmente burocratizados. Los responsables del
sistema ingles fueron tratados como personas comunes no como funcionarios.
La perduración de las formas pragmáticas no jerarquizadas de una organización
sin altas pirámides fue la característica principal del sistema ingles.se extendió
hasta entrado el SXIX.
En el SXIX la competencia de los jurados legos se restringe en la segunda mitad
de este siglo se establecen tribunales de apelación regulares. Las vías informales
para asegurar la unidad en la toma de decisiones se reemplazan por la doctrina
del stare decisis aboliendo la dualidad law equity. Recién en el S XX se
racionalizo y simplifico el sistema de tribunales, aproximándolo al continental.
Continúan los jueces legos en el sistema de jurisdicción menor.
En Norteamérica con base en la constitución el sistema descanso en el jurado
local, los jueces no era profesionales. Las revisión de apelaciones no es tan
amplia como Inglaterra lo que hace que los jueces de primera instancia tenga un
alto poder discrecional.
En el siglo XX con la tendencia hacia un mayor poder del estado el ideal de
justicia americano sigue siendo paritario y caracterizado por un cierto activismo
judicial (sobreposicon de funciones administrativas legislativa y judicial que
enfrentan jueces federales norteamericanos).
Un aspecto particular es que en algunos estados se elegían los jueces lo que los
hace depender más de sus electores que de sus superiores jerárquicos.
La modernización y el stare decisis: siglo xx se dan 3 modernizaciones la
burocratización del sistema administrativo, la abolición de la dualidad entre law y
equity, y la adopción de la doctrina del stare decisis.
La paradoja constitutiva de la regla stare decisis es que para que ella valga como
regla debe aplicarse a sí misma, es decir darse al fenómeno de recursividad que
marca el principio de diferenciación de los órganos vivos, según lo que Maturana y
Varela dieron en llamar autopoiesis. Lo que permite descifrar el primer
reconocimiento retratado en el código de las VII partidas de Alfonso el sabio: una
costumbre aplicable si ya ha sido aplicada judicialmente cuando menos cierto
número de veces. La costumbre se inventa a sí misma.
2.5 el sistema norteamericano: en EE.UU. se adopto el ideal paritario producto de
la emigración y de su fundación como nación independiente. La idea era que las
funciones de gobierno podían ser ejercidas por cualquiera y de modo rotativo.
El derecho estaba en las tradiciones comunitarias no en los cuerpos legislativos
proclamados por órganos externos o públicos. El papel de los jurados en la
decisión se toma de Inglaterra y se recoge en la CN. El jurado lego se orienta
hacia criterios de justicia sustantiva más que formal. Los precedentes de carácter
político de quién ocuparía la judicatura eran más importantes que los
antecedentes profesionales.
La apelación por el carácter electivo de los jueces suponía que estos estaban más
atentos a seguir la dirección de las pretensiones del electorado que de los
tribunales superiores.
Las causas de revisión no son tan amplias como en el derecho continental.
2.6 las reformas en América Latina: en las dos últimas décadas en América latina
las reformas del sistema procesal penal acercan a su originan sistema de tipo
continental al anglosajón, en lo que tiene que ver con la oralidad, concentración de
la llamada audiencia de vista de causa aunque subsisten elementos de su matriz
original.
Por ejemplo la búsqueda de prueba si bien se desplaza del juez al fiscal sigue
siendo oficial. Visión que patrocina la idea de unidad y de decisión coherente del
sistema en definitiva de verdad única.
Otras reformas tienen que ver con el concepto de negociación de la falta que en el
sistema anglosajón es más próximo al utilitarismo Venthamita y el continental a la
ética de fines Kantiana.
¿Podríamos pensar que se empieza a priorizar en la resolución de conflictos en
los intereses por sobre las culpas? Un sistema tal visto desde un punto de vista
clasista puede dar mayor predominancia a los intereses dominantes, por ejemplo
en los sistemas de conciliación de los conflictos laborales o de reconducción de
los conflictos de los pueblos originarios americanos. Procurándose la
compatibilización de un sistema administrativo/judicial proactivo, combinado con la
asunción de activismo por las partes, no en las producción de las etapas del litigio
sino en su resolución o reconducción.
2.7 El sistema argentino brasileño: una diferencia sustancial del sistema argentino
brasileño frente a los europeos o angloamericanos es que combinan un sistema
basado en la fuente legislativa, como los europeos continentales, con el sistema
de control de la constitucionalidad norteamericana que confiere al conjunto de los
jueces el control sistémico, esto es el control de congruencia del sistema con sus
preceptos fundantes (fincados en la constitución).
Levi sostiene que los tribunales de un país sometido al control de una constitución
escrita suelen gozar de mayor autonomía interpretativa cuando se trata de
interpretar aquella que cuando se trata de interpretar una ley. En otras palabras la
constitución permite que los tribunales sean inconsecuentes.
2.8 el sistema proactivo soviético: extendió las características del sistema
inquisitorial del estado moderno es decir, se pasó del rol pasivo del juez del estado
del laissez faire, laissez pacer al rol proactivo del juez de los llamados socialismos
reales.
El estado toma una posición más activa en la dirección de las conductas sociales
utilizando el sistema judicial penal. El control de calidad del sistema no lo ejercen
las instancias superiores, sino un sistema de auditorías incluso reabrir los juicios.
Lo más importante es la competencia del magistrado cuyas decisiones exorbitan la
mera cuestión de la conducta del acusado a las conductas colectivas.
3 una síntesis probable: para Damaska los objetivos de la justicia se derivan de un
estado reactivo o activista y de ellos se derivan dos tipos o lógicas decisorias.
En el proceso inquisitorial la organización del poder judicial es jerárquica se da
una sucesión de etapas metodológicas hay una tendencia hacia la exclusividad
oficial de las decisiones. La etapa de averiguación de la verdad no era una real
disputa entre partes, estaba a cargo del estado, del fiscal y ministerio público,
excluyendo las formas de competencia de las partes propias del proceso
adversario. Hoy el sistema continental de países como la argentina, reflejan un
giro hacia el modo de resolución de conflictos, que implica la introducción de
numerosas instituciones que eran hasta hace poco patrimonios de un sistema
judicial norteamericano. Por ejemplo la disposición de la acción por parte del fiscal,
la introducción de los sistemas de mediación, la suspensión del juicio o prueba,
que están girando el sistema hacia otras formas de procurar la estabilización de
las conductas.
La organización del poder judicial en forma paritaria se relaciona con la
comprensión temporal del proceso, con su oralidad, y con la delegación en
personas que no forman parte de la estructura burocrática, de funciones oficiales
tales como citaciones, recolección de pruebas etc.
