CAPITULO IV LOS BANQUEROS Y

EL SISTEMA DE EXCUSION

0 1 El cap. 4 del Ed. 7 del 542 recoge la protesta de los ban- queros de Bizancio respecto al sistema de orden establecido por Justiniano en la Nov. 4 del 535 y la solución dada por el Emperador.

Como es bien conocido, Justiniano impuso en la Nov. 4 un sistema de prelación, tradicionalmente conocido como ~benef i - cio de excusión u orden)), aunque en un principio no venía configurado como ((beneficio)) renunciable, en virtud del cual los acreedores debían dirigirse en primer lugar contra el deu- dor principal y agotar los bienes de éste, antes de hacerlo con- tra los garantes. Ya la rúbrica de esta Nov. 4 anunciaba este propósito: «Que los acreedores se dirijan en primer lugar a los deudores principales, y en segundo lugar, no habiendo sido hallados suficientes, a los mandantes, prometedores y fiado- res ».

I IEPI TOY TOYC AANEICTAC IIPOTEPON XOPEIN KATA TQN

IIPQTOTYIIRN XPEQCTRN, KAI EN AEYTEPAL T A S E I , AIIO-

PRN TOYTRN EYPEOENTRN, l" ' TRN MANAATRPRN H TON

ANTIORNHTQN H E r r Y H T Q N . '

1 La traducción del Authenticum se limita a apuntar De fideiussoribus er man- rluroribus et ~olurionihus, lo cual, si bien es mucho menos expresivo que el

El establecimiento por Justiniano de este nuevo régimen aparece como una restauración de la tradición. El PR. de la Nov. 4 habla de una «antigua ley)) injustificadamente en de- suso que se quiere nuevamente poner en vigor, no exactamente como estaba sino completándola oportunamente con alguna añadidura «grata a Dios)), pues alguna parte de ella no estaba bien delimitada

No está claro cuál sea esta «ley antigua)) pues, al menos en lo que toca a la cuestión del orden para proceder contra deudor principal y garante, la tradición romana era la solidaridad en- tre ambos, de modo que el acreedor podía dirigirse indistinta- mente contra uno u otro, tanto en las antiguas formas solemnes de fianza estipulatoria 2 , como en la fideiussio '. A lo sumo po- día lograrse convencionalmente el mismo resultado que con el sistema justinianeo, por medio de la llamada fideiussio indem- nitatis estipulando del garante lo que no se pudiera conseguir

título griego, señala el hecho de que una parte de la Nov. viene también dedi- cada al pago (solutio) por cesión de bienes.

2 Se puede deducir de la solidaridad que se crea entre deudor principal y adprornissor (Gai. 3.1 16). y del régimen de la fideiussio.

3 P.S. 2,17,16 Electo reo principali fide iussor ve1 heres eius liberatur. Non idem in rnandatoribus obsen~atur. C J . 8,40,5 Antonino (Caracalla) 214, Iure nos- tro est potestas creditori, relicto reo, eligendi fideiussores, nisi inter contrahentes uliud uluciturn doceatur.

del deudor principal 4 , o recurriendo al mandatum pecuniae credendae que probablemente llevaba consigo este orden pero no parece que Justiniano se refiriese a estos casos singulares 6 .

4 D. 12,1,42 pr.; 45,1,116; 46,2,6 pr.: 46,3,21 impropiamente denominada. Vid. GONZALEZ SANCHEZ, ~Fideiussio indemnitatisn: ¿Forma de fianza o promesa de garantia?, Estudios jurídicos er! homenaje al profesor Ursicino Alva- rez, págs. 193 y sigs.

5 Las acciones del mandatario de crédito contra el deudor principal (la derivada del creditum) y contra el mandante iactio mandati contraria) eran diferentes, por eso en Derecho clásico la litis contestatio contra uno de ellos no consumía la acción contra el otro como sucedía en las demás garantías perso- nales, vid. supra n. 3, P.S. 2,17,16. Es lógico pensar que para poder dirigirse el mandatario contra el mandante de crédito con la actio mandati contraria, que es una acción claramente indemnizatoria, hubiese de probar que había visto frustrada su pretensión contra el deudor principal mediante el ejercicio de la acción crediticia correspondiente, o, al menos que suministrase pruebas de la falta de posibilidades de cobro (Vid. ARANGIO-RUIZ, Il mandato in diritto romano, 1949, pág. 129). Así mientras que la relación entre fideiussor y deudor principal se configuraba como solidaria, pese al carácter accesorio de la garan- tía, la obligación generada por el mandato de crédito que estrictamente no es accesoria de la obligación principal, es sin embargo subsidiaria. De este modo . gozaba de hecho el mandante de crédito del beneficio de excusión que después iba Justiniano a extender a todos los tipos de garantía. Vid. en contra BORTO- LUCCI, Il mandato di credito, BIDR 28 (1915) 256 y sigs., donde niega esta subsidariedad para el Derecho prejustinianeo; previamente (pág. 245) pone especial énfasis en señalar que el mandatum pecuniae credendae no es como la fideiussio una accessio, y critica D. 46,1,71 pr. (Paul. 4 quaest.) donde se llama accessiones al mandato de crédito y a la fideiussio conjuntamente; no hay que descartar que la inclusión de la fideiussio se daba a una interpolación y pruebe el acercamiento postclásico de ambas instituciones, pero no parece que el em- pleo del término accessio en este caso revista demasiada trascendencia: pen- samos en contra del Autor citado (pág. 247) que la palabra accessio está to- mada aquí en un sentido genérico, ya que si bien la obligación del mandante no «acceden a la del deudor principal, sigue la suerte de ésta cuando se extin- gue por confusión, como es el caso contemplado en este texto, funcionando así como «accesoria D. I

6 La hipótesis sobre cuál sería esta antigua ley han sido muy variadas. GLUCK, Commentario alle Pandette, trad. ital. 1895, t. 20, parág. 1.084, págs. 128 y sigs. recoge la opinión de Cujacio según la cual se refería a una norma de

92 La formulación general del nuevo sistema se establece en el primer párrafo del cap. 1 de la Nov. 4: Si alguien diese en mutuo y aceptase fiador, o mandante de crédito o prometedor (&vncpovqr.ilq),, no se dirija primeramente contra el mandante o el que aceptó la fianza o la promesa, ni olvidando al deudor moleste a los garantes (TUS xupev9~uuq) sino diríjase en primer lugar contra el que recibió el dinero y contrajo el mutuo.

Como corolario de este principio general plantea el inciso segundo de este cap. 1 dos hipótesis: a) si el deudor principal paga la deuda no se molestará a los otros, pues, se pregunta,

las XII Tablas; la de Conradi que la refiere a la Lex Poetelia Papiria; y la que aventura el autor: piensa que la <<antigua ley» tuviese por suficiente una simple reclamación judicial al deudor sin necesidad de demandarlo en juicio para poder dirigirse contra el garante; se apoya en D. 46.1.16 que se refiere a un caso de fideiussio si reus non solverit, reforzado en CJ. 8.13.10. Diocl. Max. 290, respecto a la acción del acreedor contra los terceros detentadores de prendas o hipotecas.

Cabe la posibilidad de que el precedente no se invoque respecto de la excu- sión sino de la cesión de acciones. que existió para la adpromissio como actio depensi, aunque sólo cuando se realizaba en Italia, en virtud de las leyes Publi- lia y Furia (Cai. 4.22 y 4,186), pero no para la fideiussio en la que se construía el regreso a través de la actio mandati contraria presuponiendo, siempre que era posible, un mandato de garantizar. Quizás la .antigua ley» invocada por Justiniano fuesen los textos que concedían la actio depensi en la vieja fianza estipulatoria, y la «añadidura oportuna y grata a Dios» el establecimiento de la excusión. Tampoco hay que descartar, en fin, que la alusión al precedente no sea más que un argumento retórico carente de fundamento histórico.

qué tendrá contra éstos cuando el que había aceptado (la deuda) pagó; b) si no se pudiese obtener del deudor principal parte de la deuda o el total se dirigirá contra el garante por lo que quede.

$ 3 A continuación expone el texto la circunstancia precisa para que se pueda seguir este procedimiento general: que am- bos, el deudor principal y el garante estén presentes pues reco- noce que si el deudor principal está ausente y el garante pre- sente, resulta duro mantener el principio general y obligar al acreedor a dirigirse contra el deudor principal cuando puede exigir el cumplimiento del garante

y por ello propone un sistema más adecuado como excepción al régimen general de excusión. Señala que esta excepción no se hallaba recogida en la «antigua ley» pero fue el «gran Papi-

niano» quien primeramente la estableció, lo cual resulta igualmente oscuro '.

7 En la sexta edición de las Novelas de SCHOLL y KROLL, 1954, pág. 25, nota a la línea 14, se hace referencia a D. 46,1,49,2 como fragmento papinianeo que puede guardar relación con este tema. Se trata de un texto, perteneciente al libro 27 Quaestionum. de redacción muy complicada, donde se plantea el supuesto principal de un fiador que prometió en Roma da r dinero en Capua, preguntándose si estando en Capua el deudor principal podía ser demandado inmediatamente el fiador (se sobreentiende que estando el fiador en Roma). La respuesta es negativa v para fundamentarla se acude a otro supuesto: que el fiador hubiese prometido en Capua y el deudor no hubiese llegado a Capua todavía, la respuesta es igualmente negativa y no ya, porque el deudor princi- pal no había llegado a quedar obligado, sino porque, argumenta el jurista, si ambos estuviesen todavía en Roma y se demandase a l fiador sin darle tiempo para ir a Capua, no se podría en cambio demandar a l deudor principal, con lo cual resultaría el fiador obligado más duramente que el deudor principal lo cual es contrario a Derecho. De aquí se obtiene la regla general de que la obligación del fiador ha de condicionarse tácitamente al transcurso del tiempo que necesiten tanto el fiador como el deudor principal para cumplir.

Este fragmento papinianeo no tiene más que una conexión puramente apa- rente con la restricción que establece Justiniano al régimen general de excu- sión u orden. En efecto se habla de presencia y de ausencia del fiador y del deudor principal, pero es con referencia a la hipótesis concreta de que hayan prometido en un lugar el pago de una suma en lugar distinto, sobreentendién- dose para ambos la fijación tácita de un período de tiempo razonable para que puedan desplazarse al lugar del pago. Por supuesto que no se hace mención alguna de una posible prelación del deudor principal respecto del garante a la hora de exigir el cumplimiento de la obligación; a l contrario se mantiene que fiador y deudor están igualmente obligados, y tan sólo se subraya que el ga- rante no puede quedar sujeto más gravosamente que el deudor principal.

Para BESELER, Confestim-continuo, S Z 5 l ( l93 l ) l96 , se trataría en su re- dacción clásica tan sólo de preguntar si el fiador de uno que prometió en Roma dar en Capua estando el deudor principal en Capua, podía ser demandado inmediatamente; la respuesta sería afirmativa. De admitirse esta interpreta- ción quedaría aún más claro el carácter solidario del fiador con el deudor principal. pues el garante podría ser demandado en cuanto el deudor hubiese quedado obligado por estar en el lugar del pago prometido: Justamente la solución contraria de la que se contempla en la Nov. 4.1.

El remedio consiste en que el juez cite a los garantes y les conceda un tiempo para que «si quieren» lleven al deudor principal y soporte éste la demanda quedando ellos (los garan- tes) como último recurso

Se dispone que el juez debe prestar- apoyo a los garantes para que traigan al deudor principal y si lo presentan, queden entretanto libres de la demanda aquellos que fueron inquieta- dos en su lugar, es decir los garantes, pues, recalca el legisla- dor, debc avudarsc c-n todo caso al garantc.

Pero si transcurre el tiempo, que ha de ser fijado por el juez, se seguirá el juicio contra el garante y habrá de pagar la deuda.

Se establece, pues, un régimen especial para el caso de au- sencia del deudor principal, en beneficio de los garantes que pueden acogerse a él si lo desean, pero, naturalmente, pueden también pagar la deuda o asumir el juicio sin más. En el caso de que voluntariamente aceptasen esta ventaja, y ésto sería lo normal ya que favorecía sus intereses, se pedía la colaboración del garante para hacer comparecer al deudor principal au- sente, bajo amenaza de dirigir la acción contra el propio ga- rante sin respetar el sistema establecido. Esta posibilidad que se da a los garantes para hacer comparecer al deudor principal se mantiene temporalmente durante un plazo que debe ser fi- jado por el juez.

No se determina el procedimiento de que se podían valer los garantes para hacer comparecer al deudor principal ausente y posiblemente recalcitrante; quizás el auxilio que debía prestar el juez comprendiera una actuación de éste ordenando a las autoridades imperiales que forzasen la comparecencia cuando los garantes denunciasen la estancia del deudor en algún lugar. Sería un caso de regresión jurídica que se hubiese llegado a autorizar a los garantes a conducir por la fuerza ellos mismos al deudor principal ante el juez. $4 A propósito de la alusión que hace Justiniano a la posibili- dad de que se exija la deuda al garante por no pagar el deudor principal, dispone la última frase del cap. 1 de la Nov. 4, casi incidentalmente una innovación que reviste trascendental im- portancia: la cesión de acciones al garante que paga la deuda.

De este modo viene a zanjar el viejísimo problema de la falta de una acción de regreso en la fideiussio. En la antigua fianza estipulatoria ('adpromissio) había existido una actio depensi, concedida como manus iniectio por la lex Publilia contra el

deudor que no reembolsaba en un plazo de seis meses al spon- sor que había pagado la deuda ', pero ésto no valía para la fideipromissio ' ni tampoco para la fideiussio; en estas modali- dades había que recurrir, para configurar la acción del garante en regreso, al mecanismo de la actio manda t i , interpretando que hubo un mandato del deudor al garante para que lo avala- se ' O , o de la negotiorum gestio. También podía el acreedor ce- der voluntariamente sus acciones al fiador, con todos los in- convenientes que ello acarreaba, mediante el mecanismo de la procuratio i n rem s u a m ". Esta falta de regreso automático para el garante queda subsanada definitivamente con el citado párrafo de la Nov. 4 , l . $5 El cap. 2 de la Nov. 4 desarrolla el principio de orden respecto a la ejecución patrimonial que es donde se manifiesta de manera más plena. Dispone que no dirijan contra los bienes de los deudores que estuviesen en poder de otros antes de ha- ber recorrido el camino de las acciones personales contra los garantes.

8 Gai. 4,22. 9 SCHULZ,Derecho Romano Clásico, trad. esp. 1960, parág. 854, pág. 476. 10 Ulp. 31 ed. D. 17.1.6.2; Pap. 9 quaest. D. 17,1,53; Ulp. 10 disp. D.

50,17,60. 1 1 D'ORS, Derecho Privado Romano, 5 ed. 1983, parág. 447, pág. 512, con

referencia en la nota 3 a D. 46,1,17 donde se insinúa que el Pretor suele coac- cionar al acreedor para que haga tal cesión; seiiala el autor que el texto no se refiere al regreso contra el deudor principal sino contra los demás cofiadores cuando uno de ellos está dispuesto a pagar por entero. SCHULZ, cit., mantiene la actio manduti y la negotiorutn gestio tanto para la sponsio (además de la actio depensi cuando ésta no pudiese darse) como para lafideipromissio (pág. 476. n.O 854) y para la fideiussio; para esta última se refiere a la cesión de la acción por el acreedor ba,jo la presión del fiador que la condiciona al pago, o del juez que compele al acreedor a la cesión, concediéndose en caso contrario una exceptio doli al fiador contra la reclamación del acreedor, pero considera este autor que estas cesiones eran un mecanismo artificioso desconocido en Derecho clásico donde bastaba la actio titandati y la negotiorum gestorum (n.O 866, págs. 470 a 480).

De donde puede deducirse « a contrario» que el acreedor puede dirigirse contra los bienes del deudor que están en su poder sin necesidad de ejercitar las acciones personales contra los garan- tes.

No precisa el texto cuáles son estos bienes del deudor prin- cipal que están en poder de otros, o en qué concepto son teni- dos; tanto el verbo griego empleado ( x c l t É ~ o ) como el latino detinere, que utiliza el Authenticum son muy genéricos y tanto pueden referirse a los bienes hipotecados y, por tanto espe- cialmente obligados al pago de la deuda garantizada, como a aquellos que han salido temporalmente de la posesión de los obligados en virtud de una relación convencional (depósito, comodato, arrendamiento, precario, etc.) o incluso aquellos que estando indebidamente en poder de terceros pudiesen ser reivindicados por el deudor principal. El texto habla de no ((adelantarse » contra los bienes (oU6E Eni rci xp& y p r cl . . .~ o p q o e i ) sin antes «recorrer el camino de las acciones personales» (6ieh- S E ~ V T ~ V 2ni T c l i j nepoovclhicli j d60v ...) contra los garantes. De esta contraposición parece deducirse que estas frases se refieren a la prelación entre acciones personales y reales. La interpretación tradicional de este fragmento lo refiere a bienes del deudor principal, hipotecados en garantía de su deuda que han sido enajenados, pasando a poder de terceros a quienes se puede demandar con la acción real hipotecaria 12.

12 POTHIER, Traité des Obligations, Oeuvres, 1835, t . 1 , pág. 243; GLUCK, Commentnrio alle Pnndette, trad. ital. 1895, t. 20, parág. 1.084. págs. 128 y sigs. Modernamente VAN DER WAL, Mnnunle Noiallarum Justininni, 1964, pág. 90, parág. 736: Le crénncier hypothecnire doit d'abord agir contre le débiteur principal et les cnutions, niunt de s'ndresser nu tiers détenteur de la chose hvpothequée, cfr. pág. 104, parág. 864.

Consecuencia de este principio es lo que se dispone a conti- nuación: cuando de este modo se haya dirigido el acredor con- tra los bienes del deudor principal, aunque estén detentados por otros y los pidiera a los detentadores no siendo satisfecho, serán perseguidos los bienes de los garantes.

Esta posibilidad de que la deuda no resulte satisfecha ni si- quiera persiguiendo los bienes del deudor hipotecados en ga- rantía de la deuda y enajenados a otros, hay que referirla evi- dente al caso de que el valor de los mismos no alcanzase a cubrir el crédito garantizado, pero también cabe que los pro- pios bienes hubiesen desaparecido, pues la hipoteca romana podía recaer no solamente sobre bienes raíces sino también sobre muebles que podían quedar fácilmente sustraídos a la acción ejecutiva.

Se continúa estableciendo que se seguirá el mismo sistema si alguno de éstos, es decir de los garantes, tiene él mismo a otros obligados y se puede ejecitar contra ellos las acciones hipotecarias. Se trata, pues, del mismo supuesto anterior aun- que ahora referido a la deuda de los garantes: si ésta estaba garantizada con hipoteca y los bienes afectados habían sido enajenados, el acreedor podrá ejercitar la acción hipotecaria contra los adquirentes en último lugar, es decir después de haber agotado las posibilidades del deudor principal, de los garantes, y de los adquirentes de bienes hipotecados por el deudor principal.

~ a 6 r b v 6k ÉOTLV ELR E L V n&v E L r ~ v a c EXOLEV anav-

TE^ O ~ T O L U Q ~ U L V a6roLc 6 n ~ u S Ú v o u c ~ a t taLc Uno-

S n ~ a p i a ~ c áyoyalg É v i x ~ u S a ~ 6uvapÉvoug.

En cambio, respecto al deudor principal y a los bienes que están en su poder, se concede licencia para ejercitar inmedia- tamente las acciones personales o hipotecarias o ambas si se quiere, observando el camino y el orden establecido en cuanto a los restantes casos y personas.

$6 El sistema de orden se extiende expresamente a la figura griega de garante para la compraventa denominado P~Paiorfic o «confirmador» de la responsabilidad por evicción. Señala el texto que las reglas apuntadas no sólo se refieren a los acreedo- res del muto " sino también al supuesto de que alguien realice una compra y recibiese «el que llaman confirmador,,, ejercitándose una acción contra el vendedor por alguna cuestión relacionada con la venta. En tal caso no debe dirigirse el perjudicado in- mediatamente contra el confirmador ni contra los terceros de- tentadores de bienes del vendedor, sino primeramente contra el vendedor, después contra el confirmador y después contra los detentadores, con la misma distinción entre presentes y ausentes que se dispone para los demás garantes 14. No se hace referencia a los bienes del «confirmador» en poder de terceros pero cabe interpretar que se aplicaría también el mismo régi- men que para los demás garantes.

Como colofón, generalizando este régimen, se dispone que

13 A a v s i a ~ q ; significa originariamente mutuante pero su sentido se am- plio para designar al acreedor en general. En la propia Nov. 4,3,1 se recoge expresamente esta significación amplia (pág. 27, líneas 39 a 43)

14 Pág. 26, líneas 10 a 22.

se observará igualmente en los demás contratos en los que se admitan garantes, tanto respecto de los deudores principales por ambas partes como respecto de sus herederos y suceso- res ". Y concluye este cap. 2 de la Nov. 4 diciendo retórica- mente que de este modo la «antigua ley» no identificada, val- drá de nuevo y favorecerá a los súbditos con su justicia y dis- tinción 16.

97 Todo este complicado sistema se puede sintetizar seña- lando que el acreedor debe seguir este orden: 1.O ejercitar la correspondiente acción contra el deudor principal, 2.O ejecutar los bienes del deudor principal que estén en su poder, 3.O ejer- citar las acciones personales contra los garantes, 4.O ejecutar los bienes hipotecados en garantía de la deuda que están en poder de terceros por haber sido enajenados, 5.O ejecutar los bienes de los garantes que están en poder de éstos, y 6.O ejecu- tar los bienes hipotecados por los garantes en aseguramiento de la deuda que están en poder de terceros por haber sido enajenados. 48 Pero las dificultades para aplicar el sistema de excusión a los negocios bancarios surgen ya en el propio texto de la Nov. 4, 3, 1 donde se hace una importante restricción respecto a las garantías (dvr iq o v j osic) bancarias. El inciso final establece con expresión harto dudosa que las & v r i q o v j o s i c de los ban- queros, «por la utilidad de los contratos permanecen en el or- den actual».

Cabe preguntarse si el «orden actual» para el redactor de la Novela era el preexistente o el que establecía aquella norma. Parece que el verbo empleado, pÉvo («permanecer») lleva con-

15 Pág. 26, líneas 23 a 26. 16 Pág. 26. líneas 26 a 28.

sigo más la idea de continuar en un sistema anterior que la de adaptarse a uno nuevo, pero el Azlthenticum opta por entender que las civricpovq~i< de los banqueros se regirían por el sistema nuevo y traduce Argentariorztm quippe sponsionibus ... in ordine moderno durantibus. Parece que Scholl y Kroll l 7 se inclinan más bien por la aplicación del sistema antiguo y consideran estas garantías excluidas del sistema de orden, pero no lo ex- presan abiertamente y traducen muy literalmente el texto griego con la misma ambigüedad: argentariorum sqilicet cons- titutis ... in eo qui nunc est ordine mansuris. 99 Una «interpretación auténtica» se halla en la Nov. 136 PR.. donde se da por sentado que las civricpovrjo~i< de los banqueros estaban excluidas de este sistema. Se relata allí como la corpo- ración de los banqueros había elevado una protesta, pues había una disposición que establecía que las reclamaciones se hicie- sen por su orden y se demandase primero a los deudores prin- cipales agotando sus bienes y después a los garantes, y «es- tando excluida de esta ley la corporación de los banqueros» padecían terriblemente por ello.

La causa por la que padecen los banqueros estas «cosas terribles)) es precisamente porque no pueden acogerse a la pro- tección de esta ley sino que se les demanda (cuando son garantes) mientras que, cuando

directamente aceptan civ-

17 Pág. 27 itz fine.

ricpwvfia~ic de otros, los garantes no les satisfacen a ellos (por- que les obligan a demandar primeramente a los deudores prin- cipales y hacer excusión de sus bienes).

El PR. concluye diciendo que es conveniente o que se aplique la ley común a ellos o que no se oponga a los banqueros esta constitución.

Probablemente, lo que habían pedido los banqueros es que- , dar totalmente excluidos del sistema de la Nov. 4, tanto cuando eran ellos c ivrqovqra i como cuando eran acreedores, generalmente por mutuo, de deudas garantizadas por otros 1 8 .

Aunque se quejan de que se les exige directamente a ellos el pago de las deudas sin respetar el orden, hay que pensar que en realidad, lo que les interesaba era poder demandar indistinta- mente a sus deudores o a los garantes de éstos sin someterse a las reglas de la Nov. 4; es más, seguramente preferirían de- mandar a los garantes sin emplazar previamente a los deudo- res principales, ya que aquellos serían más solventes; pedían, en suma poder hacer con los garantes de sus deudores lo mismo que hacían con ellos los acreedores de sus clientes

18 Así lo supone VAN DER WAL, Munuule Novellurum Justiniuni, 1964, pág. 104, nota 1.

cuando los banqueros actuaban como garantes, puesto que, se- gún nos informa el Ed. 9 PR., la xcr9crpit c i v ~ i c p w v q o i c del ban- quero era la asunción por éste de una deuda del cliente, con la consecuencia de que los acreedores liberaban a los deudores principales y los banqueros pagaban la deuda sin exigir prueba alguna de la obligación principal había llegado a nacer IY . Esta debió ser la causa de la exclusión de las r i v ~ i c p w v ~ í o ~ i c banca- rias del sistema de orden establecido en la Nov. 4. Quizás no les preocuparía tanto a los banqueros no poder oponer a los acreedores el orden señalado por la Nov. 4, pues esto sería la práctica corriente en el tráfico, como el que los garantes de sus deudores se lo opusieran a ellos. 910 La decisión imperial, a este respecto, vino a permitir lo que en nuestros días es práctica habitual: la posibilidad de renuncia al beneficio de excusión por parte de los garantes 2 0 .

La Nov. 136, 1 mantuvo el sistema de la Nov. 4 cuando los banqueros fuesen acreedores por mutuo garantizado con al- guna de las tres clases de garantes,

a no ser qiic. sc. hiciera un pacto especial

19 Vid. cap. V. 20 Admitido con carácter general para todas las fianzas, aunque no sea

banquero ninguno de los intervinientes, por el Código civil espaiiol, a r t . 1.831, 1.O En nuestros días es práctica usual y cláusula de estilo en los mutuos conce- didos por los bancos. la declaración de los fiadores de que «renuncian a los beneficios de excusión v división estando perfectamente enterados de sus con- secuencias,).

por el cual se facultase al acreedor para demandar tanto al deudor principal como a los garantes, no observando los gra- dos de la constitución

... 6 ~ ~ s &6s~av sivat rG 6avsiaavrt ~opstv uat xa-

r& roü npororimou ~a't <Kara roü) uav6áropo~ uai

roU Éyyuvroü, u6 ávauEvovrt robc rfic 6taráEsos BaSuo Úc .

Para justificar esta concesion se dice que este pacto se admite

lo cual tanto puede significar «por el cuidado que prestan los banqueros hacia los contratos comunes)), es decir para premiar la atención o diligencia, el servicio que rinden a la comunidad realizando contratos, y facilitar así su actividad, como también puede interpretarse que es ((por el celo (o la seriedad) de los banqueros hacia los contratos comunes)), esto es, porque los banqueros actúan con gran seriedad y no es fácil pensar que de este privilegio se deriven abusos. En todo caso no es demasiado importante conocer exactamente el sentido de la excusa adu- cida por el legislador ya que es evidente que fue la presión de los banqueros la que motivó la modificación.

Como si esta excusa pudiese ser insuficiente, añade el texto que no parece que estos pactos vayan contra la ley, puesto que cada uno puede prescindir de aquello que es concedido por la ley.

... oú Eouoüvra napQ rhv vóuov slvai, 6t6rt EEsa- TLV E ~ á u r ~ TGV 6~60uÉvov aÚrG napa roü v6uou Ka-

racppovstv.

De este modo, el sistema de orden establecido en la Nov. 4

como regla de ius cogens se convierte ahora en ius dispositivum para los negocios bancarios. Hasta la Nov. 136 se podía hablar del sistema de excusión de la Nov. 4 como de algo que benefi- ciaba o favorecía a los garantes, que podían hacer o no uso de ello en caso de una reclamación del acreedor; pero no había regla alguna que permitiese a los garantes renunciar preventi- vamente a su ejercicio. A partir de la Nov. 136 se puede utilizar rectamente la expresión tradicional de «beneficio de excusión» aunque sólo para las garantías prestadas en aseguramiento de contratos bancarios. Queda, sin embargo abierto el camino para investigar en qué momento y de qué forma se extendió esta renunciabilidad a los negocios no bancarios, convirtién- dose plenamente en un «beneficio» * l .

Las últimas frases de Nov. 136,l reiteran retóricamente la doctrina establecida. Se insiste en que si no se ha hecho un pacto de este modo, se puede demandar en primer lugar a los garantes.

Pero este pacto de renuncia ha de ser hecho por escrito pues si se hace sin escrito se aplicará la constitución, es decir la Nov. 4.

G ~ T E ~i utv yÉypanTaL a ú ~ q ~ o v o v ~ návroc N P ~ T E L V

uai en'aÚ~oLc T;V ~ L ~ T ~ E L V , ...

21 El beneficio venía configurado como una ventaja que podía ser o no utilizada cuando se daban determinadas situaciones, pero era preciso solici- tarlo (Paul. lib. sing. de assig. libert. D . 50,17,69: Invito beneficium non datur). En este sentido el sistema de orden de la Nov. 4 era un beneficio puesto que los garantes podían oponerse a una demanda del acreedor principal que no respe- tase el orden. Pero la terminología tradicional configura los beneficios como ventajas a las que se puede renunciar preventivamente, es decir, antes de hallarse el beneficiado en situación de ejercitarlo; en este sentido el pacto de renuncia al sistema de excusión sólo aparece con la Nov. 136.

y se insiste en que si el pacto se hace por escrito prevalecerá lo '

establecido en él y las reclamaciones se harán con arreglo al mismo.

$1 1 En el Ed. 7 del 542 vuelven los banqueros de Constanti- nopla a quejarse al Emperador por la aplicación del orden establecido en la Nov. 4. El texto del cap. 4 del Ed. 7 recuerda el contenido de la Nov. 4 aunque con cierta imprecisión, pero no hace en cambio referencia a las modificaciones introducidas por la Nov. 136 que, aunque de fecha desconocida, parece que puede ser situada entre ambas disposiciones, es decir entre los años 535 y 542 22 . La Nov. 136 había cambiado la naturaleza imperativa del sistema de excusión previsto por la Nov. 4 al permitir en su cap. 1 el pacto previo en contrario 23; pero tam- bién había ampliado el campo de aplicación de las prelaciones dictadas por la Nov. 4 respecto a los bienes hipotecados. Por una parte el cap. 5 concedía una hipoteca general presunta sobre los bienes del deudor tan pronto como se hubiese inser- tado en los documentos cualquier frase que indujese a pensar en la hipoteca 24. Por otro lado el cap. 3 había establecido una subrogación real en favor de los banqueros que podían reivin- dicar los bienes adquiridos por sus deudores con dinero proce- dente de mutuos concedidos por aquellos e impagados 2 5 . Este importante privilegio, pese a que atribuía a los banqueros una propiedad sobre los bienes debía actuar en la práctica como un pignus con pacto cornisorio sobre bienes singulares. Si lo que

22 Vid. cap. V , n. 17. 23 Vid. supra, O 10. 24 Vid. supra, cap. 111, O 4 . 25 Vid. supra, cap. 11, O 13.

permitía era una verdadera reivindicación, es evidente que operaría también frente a terceros adquirentes incluso de buena fe.

Por todo lo anterior se puede comprender que, cuando en el Ed. 7.4 se hace referencia al sistema de excusión que se opone fuertemente a los banqueros prohibiéndoles demandar a quie- nes había comprado a los deudores, no se está contemplando tan sólo el supuesto de los terceros adquirentes de bienes ex- presamente hipotecados en garantía del débito del deudor principal, sino también a los adquirentes de cualesquiera bie- nes del deudor principal sobre los que pesase una hipoteca deducida de cualquier cláusula que lo permitiese, o en todo caso a los adquirentes de bienes comprados por los deudores con dinero de los banqueros. A partir del propio Ed. 7, el campo de aplicación del sistema de orden tendría que ensan- charse aún más, porque el cap. 3 había concedido la ansiada hipoteca legal general sobre los bienes de los clientes, pero la cuestión no iba a plantearse ya porque los banqueros iban a obtener finalmente la exención total del sistema de orden esta- blecido por la Nov. 4. 012 El texto del Ed. 7,4 anuncia que el Emperador va a con- ceder a los banqueros una nueva ayuda, y recuerda a la Nov. como si ésta hubiese prohibido demandar a los que compraron bienes al deudor principal si no constaba que este era insol- ver a por cesión de bienes.

Pero la Nov. 4, ni en su cap. 2 ni en ningún otro exigía la prueba de la insolvencia del deudor principal mediante la ce-

sión de bieneszb. Lo que sí aparecía en la Nov. 4,3 era una autorización para imponer al acreedor la datio in solutum cuando el deudor carecía de liquidez y facilitar así el pago de las deudas.

La Nov. 4,3 anuncia la solución establecida diciendo retóri- camente que aquello que ayuda a los problemas humanos es sancionado por el Emperador por razones humanitarias aun- que quizás no sea agradable a algunos acreedores.

El supuesto contemplado es el siguiente: si alguien diese dinero en mutuo a otro confiando en la solvencia del deudor, pero éste no tuviera dinero para la restitución, ni tuviese muebles, pues, añade entre paréntesis, se admite que el acreedor si quiere puede recibir bienes muebles en lugar de dinero, y no que- riendo recibir el acreedor más que dinero, lo cual no resulta factible, no se encuentra comprador para los inmuebies, pues muchas veces el acreedor divulga que los bienes del deudor están gravados y~ atemoriza a los que se disponían a comprar.

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26 VAN D E R W A L , ci t . supru n. 18, lo advierte, pág. 91, parág. 737, nota 1 : Lu loi parle comtne si lu NOV. 4 eüt exigti cette preuve, cependant, il n'en est rien.

En el supuesto descrito los magistrados urbanos, en virtud de las facultades atribuidas a ellos, y en provincias los gober- nadores, después de haber hecho una estimación precisa de los bienes del deudor darán a los acreedores bienes inmuebles por la cuantía de la deuda con la garantía que el deudor pueda prestar. Sin duda esta garantía se refiere a la posibilidad de una eventual evicción. Se añade que la dación de estos bienes se hará de modo que los mejores se den al acreedor y los peo- res, una vez pagada la deuda permanezcan en poder del deu- dor, pues no sería justo que quien dio dinero y no puede recibir dinero sino que se le obliga a recibir inmuebles, no reciba los mejores. Con esto, prosigue, puede sentirse satisfecho, porque si no recibió dinero ni bienes muebles, sin embargo tendrá fincas que no serán inútiles.

uaL r a ú r n v yoüv E X E L V n a p a + u ~ i v , O T L ~ E P ~ i x a l

El mecanismo de la datio in solutum no era desconocido en Derecho Romano: una dación en pago consentida voluntaria- mente por el acreedor era perfectamente admisible 27 , pero in- cluso había sido impuesta al acreedor en épocas de iliquidez pecuniaria 2 X . La Nov. 4,3 señala que en todo caso se habría llegado a la misma solución ya que no teniendo el deudor di- nero ni pudiendo conseguirlo no podría hacer otra cosa que ceder los bienes propios que pasarían al deudor, que de este modo se beneficia tanto a los deudores como a los acreedo- res 29 . Sin duda en una época de crisis económica como la del 542, sería frecuente la falta de liquidez de los deudores y la dificultad para encontrar compradores de los inmuebles sería considerable, de tal manera que se habrían generalizado las cesiones de bienes a los acreedores hasta convertirse en el re- curso normal. Quizás por ello el redactor del Ed. 7 pensaba equivocadamente que para ejecutar los bienes en poder de ter- ceros era preciso que se hubiese producido la insolvencia del deudor principal para satisfacer su deuda después de haber cedido sus bienes 'O .

El Ed. 7,4, que recuerda, como se acaba de señalar, con cierta imprecisión el sistema de orden dictado por la Nov. 4, no

27 Gai. 3,168, Inst. 3.29 pr. 28 En la época de César se había establecido que los deudores pudiesen

satisfacer a los acreedores mediante la entrega de bienes estimados por árbi- tros laestimatio possessionis), César, bell. civ. 3,1,2; Suetonio, Cues. 42,2, vid. KUNKEL, Über die leidener Augustus-Inschrift aus Kyme (Zugleich ein Beitrag zuraestimatio possessionis), Studi in onore di E. Betti, vol. 11, 1962, págs. 605 y sigs.

29 Pág. 27, líneas 19 a 39. 30 El mecanismo de la dutio in solutum fue establecido por Justiniano

hace, sin embargo ninguna mención a la importante atenua- ción establecida por la Nov. 136,l que admitía la renuncia previa por parte de los garantes de las ventajas derivadas de esta constitución para los negocios bancarios. Esto hace pensar que el pacto de renuncia por escrito no debía ser frecuente en la práctica; pero, como ya se ha tenido ocasión de observar, la praxis bancaria bizantina presentaba a veces casos de negocios indocumentados, lo cual era doblemente sorprendente: tanto por la tradición bancaria tendente a la documentación, como por la importancia de la forma escrita en la mentalidad jurí- dica helenística ". $13 El texto añade entre paréntesis que el sistema de orden resulta muy molesto a los banqueros, haciendo una curiosa observación: los compradores tienen por costumbre procurarse ccconfirmadores» (P~pcr~orcri) y otras garantías, mientras que a los banqueros no se les permite ésto, ni por la costumbre ni por la rapidez con que se hacen los contratos. Hay pues una refe- rencia expresa a la celeridad de la contratación bancaria, ca- racterística que los juristas de hoy subrayan a la hora de con- traponer la contratación mercantil más rápida, frente a la len- titud de la contratación civil que permite establecer mayores garantías.

rWv ouvahhaypá~wv E x p a o ~ v a u y ~ w p e l v ) , ... tambiin en la Nov. 120,6,4 dcl 544, e5 dccii-, cuando aún subsistían las Conse- cuencias de la crisis económica iniciada el 541.

3 1 El mismo PR. del Ed. 7 informa de que los clientes del banco recibían oro o plata sin escrito, vid. supra. En Ed. 7,2 pr. se explica como muchas personas de la nobleza no querían realizar documentos notariales para no dar publicidad a sus asuntos económicos, vid. supra, cap. 1, 5 7 . El Ed. 9 PR y 9,2 pr. refiere que el encargo del cliente a l banquero para que asumiese su deuda por -ivrtcpóvqoiq se hacia a veces, por confianza hacia el contratante sin ningún escrito, vid. supra.

$14 Por estas razones anuncia el Emperador que en esta cons- titución va a conceder a los banqueros un privileg'io con carác- ter absolutamente excepcional pues no podrá acogerse a él en modo alguno ninguna otra persona, asociación, corporación o negocio.

El privilegio consiste en que tanto los banqueros como quienes contratan con ellos cuando ejerciten acciones contra ellos puedan utilizar en la investigación y persecución de los bienes sobre los que tienen preferencia por razón del tiempo, el mismo privilegio que tenían antes de promulgarse la Nov. 4, de modo que no se vean obligados a probar que el deudor ha hecho la cesión de bienes " y si no pueden conseguir el pago de los deudores principales, ejecuten las cosas enajenadas por ellos y obligadas a su favor con hipotecas generales y especia- les, sobre las cuales, como se ha dicho, los acreedores más antiguos tienen derechos preferentes sobre los demás acreedores.

32 Que, como ya se ha indicado no era exigida por la Nov. 4

166

Como se observa, el Emperador dispensa este privilegio a los banqueros, y como es tradicional en la legislación justinia- nea sobre este tema, también a los acreedores de los banque- ros, aunque tampoco en este caso parece que la reciprocidad establecida tendría gran aplicación dada la mayor solvencia de los banqueros. La concesión supone la exención del sistema de excusión respecto a los «fiadores reales» es decir respecto a los adquirentes de bienes que estaban hipotecados por el deudor en garantía de su deuda. El texto habla de perseguir los bienes hipotecados y enajenados «cuando no se pueda obtener el pago del deudor principal» ( ~ i . n ~ p prj ~ U V ~ S ~ O I 50; ~ ~ O T O T Ú ~ O U TO IXCL- vov ~ r c o p ~ ; v a i ) pero no menciona en cambio a los garantes per- sonales ni a los bienes hipotecados por ellos en garantía de sus obligaciones y enajenados a terceros, como se delimitaba en la Nov. 4; aunque es evidente el descenso del rigor técnico del 535 al 542, parece lógico pensar que la reforma del Ed. 7,4, se limitó al supuesto expresado, quizás el más acuciante en la práctica, y dejó subsistente el sistema de orden en el aspecto personal, es decir la prelación entre el deudor principal y los garantes.

El cap. 4 del Ed. 7 termina con uno de los frecuentes elogios que Justiniano dedica a los banqueros, resaltando la importan- cia del tráfico bancario, pues subraya que la corporación de los banqueros y quienes contratan con ellos cooperan al bien co- mún ya que sus contratos no sirven a unos pocos sino a casi toda la república 33 .

33 Pág. 765, líneas 26 a 28