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CAPÍTULO IV
ANALISIS DE LOS RESULTADOS
4.1. Nuevas Tendencias que rigen al Derecho Mercantil.
Una serie de circunstancias que han afectado al ámbito comercial y
económico, manifestadas con la misma evolución no sólo del Derecho
Mercantil, sino de la Economía y de la sociedad, ha llevado a una real
reestructuración de varios aspectos característicos del Derecho Mercantil,
Sánchez Calero (1997), refiere que la actualidad el Derecho Mercantil pasa
por una crisis propiciada por el cambio de los presupuestos ideológicos de un
capitalismo liberal de pequeñas unidades, la aparición de unas nuevas
estructuras económicas y, en general, la inadecuación de las normas
mercantiles vigentes a los hechos del momento presente, lo cual produce un
estado de insatisfacción que exige la trasformación de las normas.
Todo ello debe entenderse como una tendencia hacia una
trasformación más o menos profunda, la doctrina mercantilista en general ha
realizado un intento de superar esa crisis buscando una mayor adecuación
de sus normas con la realidad social.
Adecuar las normas a la realidad social no es una tarea fácil para ello
se debe identificar principalmente cuáles son las nuevas tendencias que
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Marcan pauta en el Derecho Mercantil, una vez identificadas ha de realizarse
el análisis exhaustivo que coteje estas tendencias con la mera realidad del
comercio, para ser enmarcadas dentro del modelo económico y ser tomadas
en cuenta por los legisladores en la reforma de las normas jurídicas
existentes o para crear otras nuevas, que pongan al día las normas jurídicas
comerciales.
Con el estudio emprendido, se pudo determinar que existen unas
nuevas tendencias que han surgido con la evolución del Derecho Mercantil,
entre estas tendencias están:
4.1.1. Descodificación.
Existe una famosa polémica sobre si el Derecho Mercantil es un
Derecho de excepción en relación al Derecho Civil o un Derecho especial.
Los autores como Goldschmidt, Morles Hernández y Barbosa Parra,
intervienen en esta discusión sobre la interpretación de las normas de
Derecho Mercantil sostienen y por un lado la tesis del Derecho de excepción
que exigen una interpretación restringida, para la tesis del Derecho especial,
una interpretación amplia. Ahora bien, las instituciones más importantes del
Derecho Mercantil se encuentran sólo en el Código de Comercio, de manera
que no constituyen excepciones en relación, al Derecho Civil y nada impide
su interpretación en sentido amplio.
Por otra parte, en lo relativo a las pocas normas de excepción, podía
defenderse la tesis de la interpretación restrictiva, aunque, tal tesis tradicional
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tampoco es siempre exacta ya que incluso una excepción puede ser
expresión de un principio general susceptible de aplicación analógica. En
definitiva, no hay razón para calificar el Derecho Mercantil como conjunto de
derechos de excepción; se trata de una materia especial en relación con
Derecho Civil.
Dicha autonomía del Derecho Mercantil, es expresión de la separación
o independencia del Derecho Civil, se puede plantear desde diversos puntos
de vista: legislativo, formal, sustancial y didáctico.
La autonomía legislativa es una característica propia de la norma
jurídica mercantil desde su nacimiento, hasta que se dio la primera
codificación o mejor dicho hasta el momento en que el Estado procedió a
intervenir y regular la materia comercial, para luego, por supuesto,
desaparecer. Esta autonomía está relacionada con la fuente de las normas,
ya que las mismas tenían su origen en las corporaciones, con independencia
del Derecho de la ciudad y del Derecho de los restantes gremios.
Morles Hernández (2006) identifica tres grados distintos de separación
del Derecho Positivo con la materia mercantil:
“1. Máximo Grado, caracterizado por la diversidad de normas sustantivas, normas procesales y jurisdicción, ejemplo de este grado es el sistema jurídico de Francia y el de Venezuela el Distrito Federal; 1. Mediano Grado, constituido por la desaparición de la jurisdicción comercial especial y la supervivencia de las normas sustantivas y procesales diferentes para la materia mercanti l. Ejemplos de esta situación están constituidos por el sistema italiano hasta 1942 el sistema que rige en México y el sistema venezolano en el interior de la República;
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2. Mínimo Grado, el cual se circunscribe a las normas sustantivas, existiendo tanto normas procesales como los tribunales encargados de aplicarlas” (p. 82).
En el comentario que realiza el autor en la cita precedente expone
como ejemplos de los grados máximo y mediano dos sistemas jurídicos en
Venezuela, y menciona el del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y el del
interior de la República, esta dualidad, que no debería denominarse “de
sistemas” ya que en realidad no existen dos sistemas jurídicos distintos, se
debe a que existen en la Circunscripción Judicial del Distrito Capital juzgados
distintos con competencia en materia civil y otro en materia mercantil
exclusivamente , mientras que en el resto del país los juzgados comparten el
conocimiento de causas civiles y mercantiles, cosa que según el autor
degrada la autonomía del Derecho Mercantil.
La evolución de la idea de la autonomía del Derecho Mercantil, es
representada por el ejemplo de Vivante, (1932) quien proclamaba al iniciar
sus clases en la Universidad de Bolonia en 1892 la necesidad del unificar el
Derecho Civil y el Derecho Mercantil, partiendo de la afirmación de que ni la
ciencia jurídica ni la ley habían sido capaces de establecer una clara línea de
demarcación entre los dos campos, preservándose una separación artificial
contra la cual se revelaba la unidad esencial de la vida económica.
El autor afirmaba que el Derecho Mercantil surgió cuando el ejercicio
del comercio era exclusiva actividad de los individuos inscritos en las
corporaciones, pero su mantenimiento constituía un anacronismo en una
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época en que todos, profesional o aisladamente, podían practicar actos de
comercio. Así, formuló para ese entonces una lista de inconvenientes de tal
separación legislativa la cua l exponía que:
- Las leyes mercantiles, se habla de una clase menos numerosa de
ciudadanos a los cuales se impone su observancia, contienen normas
redactadas exclusivamente en interés de los comerciantes. Además que en
su propio interés y por virtud de las mismas prácticas, los comerciantes crean
usos comerciales, generalmente perjudiciales para los consumidores.
- La administración de justicia se detiene en la agotadora tarea
preliminar de indagar si un asunto es civil o mercantil.
- La facultad de ley atribuida a los jueces para designarle carácter
comercial a actos que no figuran en la enumeración del código, pone en
peligro la libertad, el estado y el crédito de los ciudadanos.
- La existencia de dos códigos perjudica la aplicación del Derecho,
cuando ambos regulan una misma cuestión, por lo cual no siempre es fácil
decidir si el legislador comercial ha querido regular íntegramente y excluir la
aplicación del Código Civil.
- La división del Derecho Privado ejerce una perniciosa influencia sobre
el proceso científico, ya que las reglas generales de la legislación mercantil
son diferentes; las normas son excesivamente particulares; y a los
mercantilistas les parece ; que todas las combinaciones nuevas tienen
necesidad de una regla nueva; hablan a cada paso de un contrato sui
generis o de excepciones al Derecho común.
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Mármol Marquíz, (1978) sintetiza que la posición de Vivante en
consideración de la separación codificada del Derecho Mercantil como
injusto , inseguro, innecesariamente complicado y anticientífico.
Pero con los años en 1920, el propio Vivante se retracta de su
posición original, inspirada en el desarreglo científico de la disciplina, cosa
que bloqueó el reconocimiento de la importancia de los contratos sui generis.
Reconociendo entonces la madurez de las ramas y la diversidad de las
disciplinas.
La autonomía del Derecho Mercantil esta suficiente mente razonada
por lo siguiente:
- La autonomía tiene, efectivamente, un fundamento histórico,
pero después de haber sido objeto de distinción por la materia, el Derecho
Mercantil vuelve a ser el Derecho profesional de los comerciantes, perdiendo
cada día mas carácter contractual y desvinculándose así de la teoría civilista
de las obligaciones.
- La unificación del Derecho de las obligaciones en Suiza fue una
circunstancia coyuntural (unificación del Derecho de los cantones) y no existe
una verdadera fusión, sino una simple reunión de reglas civiles y mercantiles
en un solo texto, situación esta que no se presenta en los países como
Venezuela conde la competencia en materia mercantil es nacional.
- Algunos problemas señalados por quienes promulgan la
unificación son problemas de técnica legislativa, no de separación de estos
dos Derechos.
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- El Derecho Mercantil se opone al Civil por la simplicidad y
rapidez de las operaciones y la protección del crédito. La rapidez y ausencia
de formalismo se obtienen en detrimento de la seguridad esencial en el
Derecho Civil.
- Para el Derecho Civil es conveniente cierto grado de
estabilidad, perjudicial para el Mercantil.
- El Derecho Mercantil es de carácter internacional y se opone al
Civil, eminentemente nacional.
- Un código único tendría normas muy vagas.
- Sin suprimir el Derecho, es posible suprimir la cuestión de los
límites.
Al respecto de la autonomía científica también destaca el autor Rocco,
(1955) que la existencia de una ciencia está determinada por las siguientes
características; a) amplitud suficiente de los temas para merecer un estudio
especial; b) método propio; y c) doctrinas homogéneas dominadas por
conceptos generales comunes y distintos de los que informan otras
disciplinas. Ahora bien, la posición de Rocco las dos primeras condiciones no
son presupuestos para la existencia de una ciencia pero la tercera, que si lo
es, no se cumple en el caso del Derecho Mercantil, pues éste utiliza las
mismas categorías, conceptos, principios y axiomas del Derecho Civil y de
las otras ramas del Derecho: sujeto, objeto, relación, capacidad, etc.
Aunque para Morles Hernández (2006), el Derecho Mercantil carece
de autonomía científica, esto no impide su autonomía didáctica estudio y
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exposición separados, por la complejidad de la materia y por los matices
metodológicos, Este tipo de autonomía ha prevalecido. Pero la afirmación
particular de autor, ha quedado desfasada en el tiempo ya que la autonomía
científica y por ende la autonomía didáctica ha quedado demostrada en la
evolución del mismo.
La existencia de un método propio, sujetos particulares al
campo de estudio, principios y caracteres independientes de los que reinan
el Derecho Civil, un cambio paulatino de las estructuras de la Dogmática y
Hermenéutica Jurídica, han llevado a una madures científica y a alcanzar su
total autonomía.
En Venezuela se creó una Comisión de Reforma del Código de
Comercio en 1958, por Resolución del Ministerio de Justicia, la cual estuvo
integrada por los Doctores Carlos Morales, Roberto Goldschmidt, Jesús Diez,
Alfredo Martínez Rivero, Otto Perret y Joaquín Sánchez. En 1962
concluyeron los resultados al entonces Congreso de la República, entre los
que se destacaba el anteproyecto de los dos primeros libros del Código de
Comercio, el anteproyecto de reforma parcial al Código Civil y el
anteproyecto de Ley General de Títulos Valores y Operaciones Bancarias.
El problema dual existente de la materia regulable y la técnica
legislativa más apropiada para abordar su tratamiento normativo, se extiende
al Derecho Privado en su totalidad. Desde su inicio la codificación mercantil
del siglo XIX mostró un claro divorcio entre la norma y la realidad social
regulada, por que los Códigos de Comercio son tales cuando se está en las
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postrimerías de lo que el comercio significó en la historia económica. Esta
situación ha permitido afirmar, que los Códigos de Comercio pretenden ser
progresivos en lo ideológico; pero resultan claramente retrospectivos en su
cuadro institucional.
El siglo XIX, siglo de la codificación, es el siglo de las fábricas,
partiendo de esta premisa, la doctrina se ha planteado los alcances y la
viabilidad de la codificación reconociendo el desfase del cual adolece el
Derecho codificado.
Se puede afirmar, con toda propiedad, que la codificación es un
fenómeno cultural, en el que confluyeron el Idealismo de la Ilustración, que
según Broseta Pont (1988), propiciaba la ordenación jurídica emanada de la
de la razón, con la construcción de un Estado de Derecho y su tesis de la
separación de los poderes así como la consideración de la ley como
exponente de la voluntad general. Hay una consecuencia y hasta un
concierto armónico entre la razón de la ilustración y la voluntad de la
democracia, que se manifestaba en el impulso por ambas ideologías del
fenómeno codificador.
A esta idea fundamental se han agregado otras; que la codificación es
un resultado de la cultura política vigente en un momento dado; que la
codificación se ha apoyado en el liberalismo político predominante en el
momento de su aparición; que ha sido producto de un contexto histórico; y,
finalmente que en la mente de los juristas y los legisladores constituyó una
utopía que se caracteriza por la pretensión de reducir el Derecho a la unidad,
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a tener una naturaleza estrictamente racional y a ser perdurable. Pronto esta
idea de unidad ha sido desbordada por el proceso de sanción de leyes
especiales, por el vaciamiento del Código, por el envejecimiento del texto
central, eje del sistema.
En Venezuela existen leyes reguladoras de materias importantes en el
ámbito mercantil con carácter especial; así la intermediación financiera
consistente en la captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o
financiamientos, a través de una Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y el
Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las
dirigidas a la oferta publica de valores y sus correspondientes mercados con
la Ley de Mercado de Capitales, Ley de Entidades de Inversión Colectiva,
Ley de Cajas de Valores y la Ley de Almacenes Generales y Depósito.
La protección de los derechos de los inventores, descubridores e
instructores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos relacionados
con la industria y los productores, fabricantes o comerciantes sobre las
marcas o signos distintivos especiales, por medio de la Ley de Propiedad
Industrial y la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia.
Las políticas y los lineamientos destinados a prevenir los efectos
perjudiciales sobre la producción nacional de importaciones de bienes cuya
producción, fabricación, almacenamiento y transporte ha sido objeto de
subsidios, por la Ley de Prácticas Desleales del Comercio Internacional y Ley
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para la Protección al Consumidor y al Usuario. El financiamiento, promoción
de las inversiones y exportaciones, así como la asesoría y la prestación de
servicio al exportador de bienes y servicios nacionales fijadas las políticas
adoptadas por el ejecutivo nacional, mediante la Ley del Banco de Comercio
Exterior.
Los servicios aéreos comerciales y la explotación económica del
trasporte por dicho medio, son regulados por la Ley de Aeronáutica Civil. Lo
concerniente a los buques mercantes nacionales y extranjeros que naveguen
por aguas venezolanas, con la Ley de Navegación; así como el Derecho
aplicable y la jerarquización de las fuentes que regulan las obligaciones y
contratos mercantiles en ausencia de indicación valida y combinados con
elementos extranacionales, mediante la Ley de Derecho Internacional
Privado; y la resolución de controversias comerciales, cuando las partes
deciden someterse a arbitraje, con la Ley de Arbitraje Comercial.
El servicio eléctrico en el territorio nacional, constituidos por las
actividades de generación, transmisión, gestión, distribución y
comercialización, mediante el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
Servicio Eléctrico. Además de otras Leyes especiales importantes en materia
comercial como:
El Decreto con rango y Fuerza de Ley sobre medidas de salvaguarda,
Ley que regula el Sistema Nacional de Garantías Reciprocas para la
Pequeña y Mediana Empresa, Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
reforma de la Ley de Regulación de Emergencia Financiera, la Ley Marco
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que regula el Sistema Financiero Público del Estado Venezolano, Ley
Especial de Asociaciones Cooperativas, Ley de Comercio Marítimo, Ley de
Puertos y Aeropuertos, Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas,
Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y Notarial, Ley de
Contrato de Seguros, entre otras leyes y otros tantos proyectos que se
encuentran en discusión por parte de la Asamblea Nacional.
Pues bien, frente al ideal que la codificación representa, con sus
atribuciones de orden, claridad, simplificación, previsibilidad y cohesión, se
levanta la realidad del estallido de la materia en diferentes ramas, dicho en
otras palabras, la inestabilidad, inherente a la naturaleza del Derecho
Mercantil, conspira contra el ideal de permanencia. La respuesta legislativa a
los nuevos fenómenos sociales, económicos y políticos se ha producido a
través de lo que se ha denominado por la doctrina “anarquía legislativa”,
evidenciada por la promulgación de tal cantidad de leyes, en lugar de
concretarse en reformas armónicas y coherentes del Código.
El proceso de descodificación tienes dos aspectos: uno coyuntural y
otro estructural, uno deliberado y otro que puede considerarse producto de
las circunstancias y debido a las urgencias de los hechos sociales y
económicos. Por ello afirma Broseta Pont (1998), que la descodificación es el
resultado de una desidia comprensible por los tiempos que se viven pero
imputable al legislador, si bien las exigencias de cada día es un bien en si
mismo. Desde otro punto de vista, se ha insistido en lo que se considera
obstáculos para la codificación; aquéllos que nacen de la inestabilidad
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inmediata del Derecho Comercial; y los que nacen de la flexibilidad esencial
de la disciplina.
El Derecho Mercantil actual, se encue ntra marcado por una tendencia
que desfavorece al sistema normativo en gran manera, la Descodificación,
es una desacertada consecuencia de la evolución del mismo y de su
necesaria adaptación a las realidades sociales, políticas y económicas de los
pueblos, que ha llevado a crear apresuradamente nuevas normas que
fragmentan la materia comercial, sin embargo dicha adaptación pocas veces
es completa, ya que la premura legislativa no permite un exhaustivo análisis
jurídico del tema objeto de regulación, lo que conlleva a la posterior reforma
de las leyes o lo que es peor a su ineficacia social, al ser incompatibles con
las necesidades comerciales del país.
4.1.2. Unificación
Al observar la necesidad de adaptación de las normas de Derecho
Mercantil a la realidad social, resalta el carácter histórico del mismo, y llama
la atención su variabilidad, consolidada por su adaptación a las
circunstancias económicas. Esta variabilidad puede examinarse desde dos
diferentes puntos de vista; el Derecho Mercantil de una nación se ve
afectado de modo importante por el régimen económico concreto existente
bien de economía de mercado, economía centralizada o mixta, y las
modalidades de las estructuras económicas que determinan, en cierta
manera, las modalidades de las instituciones jurídicas.
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Partiendo de estas constataciones, en la evolución del Derecho
Mercantil se puede observar un firme renacimiento de la tendencia
unificadora del Derecho Mercantil, a nivel universal y a un nivel más local.
Sánchez Calero (1997) afirma que es la realidad comercial de la
intensificación de las relaciones económicas internacionales la que hace
renacer la tendencia unificadora del Derecho Mercantil, tanto en el campo
limitado, como con una proyección más amplia. Se habla de la aparición de
una nueva lex mercatoria.
A nivel universal se crea La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, por resolución de la Organización de las
Naciones Unidas en el año 1966, que ha dado sus primeros frutos en el
campo de la compraventa, el contrato de transporte marítimo, medios de
pagos, garantías entre otros. (Morles Hernández, 2006). Además de la labor
emprendida por la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas,
dependiente de la UNESCO que ha organizado seminarios internacionales
de diversa índole por todo el globo entre el que se destaca el realizado en
Londres en septiembre de 1962, de donde se originó un manual sobre el
Derecho del Comercio Internacional. (Goldschmidt, 2003)
A un nivel más local se materiali zan las ideas de Libre Comercio e
Integración Económica. La era del libre comercio internacional, nació al final
de la Segunda Guerra Mundial, con la implementación del Plan Marshall que
hizo posible la reconstrucción de la Europa Occidental devastada, incluida las
naciones que causaron la devastación. Los aliados de la Segunda Guerra
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Mundial también crearon tres instituciones que favorecieron el libre comercio
y el desarrollo internacional; El Fondo Monetario Internacional, El Banco
Mundial y La Organización Mundial de Comercio, esta última encargada de
eliminar las barreras del libre comercio internacional.
La figura que tradicionalmente en la actualidad propulsa la unificación
del Derecho Mercantil Internacional y es viable con los conceptos de
integración económica y de libre comercio se denomina Tratado de Libre
Comercio. Estos no son más que tratados comerciales. La Biblioteca de
Consulta Microsoft Encarta (2005) realiza una reseña histórica de los
acuerdos comerciales remontándose hasta la antigüedad. Con la reaparición
del comercio durante la edad media, los acuerdos comerciales iniciaron su
evolución moderna. Los primeros acuerdos solían ser bilaterales, y su
principal objetivo consistía en establecer los Derechos de las partes
firmantes del acuerdo, creándose la idea de trato nacional.
La consecución de un trato nacional en el territorio de otra nación,
logrado mediante la firma de un acuerdo comercial, se reforzó durante el
siglo XIII. A mediados del siglo XIX, los acuerdos que legitimaban la
existencia de este trato nacional estaban tan desarrollados que permitían
plena jurisdicción sobre los Derechos y propiedades de los comerciantes
extranjeros. Los mercaderes podían viajar de modo libre, sin necesidad de
pasaportes o visados, momento a partir del cual se empieza a prestar una
atención predominante a la eliminación de barreras al comercio.
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El tratado franco-británico de 1860, conocido también como Tratado
Cobden, en referencia al economista y estadista inglés Richard Cobden,
representó el punto de partida de un cambio en las relaciones comerciales
entre países. La importancia de este acuerdo (que pretendía promulgar la
libertad de comercio, reduciendo y eliminando todos los aranceles entre los
dos países firmantes) provocó una oleada de acuerdos arancelarios
bilaterales entre los demás países europeos. Casi todos estos acuerdos
incluían la cláusula de nación más favorecida, por lo que se generalizaron las
concesiones arancelarias, abriendo el camino hacia un comercio multilateral.
Sin embargo, pronto surgieron fuertes presiones que amenazaban la
expansión de esta red comercial a escala mundial. El imperialismo, con la
consiguiente rivalidad económica y guerra arancelaria, pasó a ser la norma;
Alemania volvió a establecer aranceles proteccionistas en 1879; España, que
ya desde mediados del siglo XVII había sido proteccionista, reforzó esta
tendencia aún más durante el siglo XIX, permaneciendo aislada del exterior
hasta 1959, año en que se puso en marcha el Plan de Estabilización. El
clima cosmopolita que imperó en casi todo el siglo XIX, con el ideal de no
injerencia de los gobiernos en los asuntos económicos, dio paso, a principios
del siglo XX, a un fuerte nacionalismo económico, sobre todo a partir de la
Gran Depresión de la década de 1930.
En 1947 se firmó el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
(GATT) entre 23 países, y en 2001 ya eran 144. Su principal objetivo
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consistió en reducir las tarifas arancelarias y en eliminar las prácticas
restrictivas del comercio internacional. Se acepta la existencia de acuerdos
especiales entre países miembros del GATT que pretenden promover la
cooperación y el comercio mutuo, destacando la UE (1993), la EFTA (1960),
la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC, 1960), el Mercado
Común Centroamericano (MCCA, 1960) y el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (1994). El 1993 el GATT es sustituido por la Organización
Mundial de Comercio quien para 2003 ya contaba con 148 países miembros.
La actual complejidad de los tratados comerciales ha permitido una
notable estabilización del comercio internacional, así como una gran
homogenización de las prácticas comerciales. Uno de los tratados
comerciales más importantes, entre otras cosas porque rompía con las
barreras ideológicas de la época, fue el firmado por Estados Unidos y la
Unión Soviética en 1972; también resolvió antiguas diferencias y conflictos
en los transportes y en el volumen de la deuda, proporcionando un nuevo
marco para un comercio a gran escala.
Ahora bien, el gran incremento del comercio e inversión entre los
países que forman parte de un Tratado de Libre Comercio requiere un libre
transito de mercancías y servicios sobre una vía jurídica continua, el
propósito de esta vía es asegurar que los derechos y obligaciones
adquiridos, asumidos o impuestos, en el lugar de embarque de mercancías
no se pierdan cuando las mercancías cruzan una frontera nacional.
63
Una vía jurídica que carezca de continuidad, no sólo genera la
proliferación de disputas innecesarias, si no también, desalienta la asunción
de riesgos jurídicos o comerciales por acrecentar la inseguridad jurídica
internacional. Actualmente tres centros jurídicos han empezado a construir la
vía jurídica continua ente los países miembros de los Tratados de Libre
Comercio, a saber: El Centro Nacional de Investigaciones Jurídicas para el
Libre Comercio Interamericano (NLCIFT), en conjunción con el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, con
centros hermanos en Toronto y Ottawa, Canadá.
A diferencia del Tratado del Mercado Común Europeo de Roma o el
de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos, en los Tratados de Libre
Comercio por lo general se aplica a transacciones entre naciones con serias
diferencias entre sus sistemas jurídicos y culturas comerciales, en alguno de
ellos son de tipo mecánico o textual y ocurren debido a que en un país se
requieren mayores formalidades para una misma transacción que el otro, no
obstante más serios son los obstáculos estructurales o axiológicos debido a
actitudes y valores contrapuestos.
La remoción de obstáculos mecánicos y estructurales requiere una
familiarización recíproca con cada obstáculo y un entendimiento de las
necesidades del libre comercio e inversión por parte de los hombres de
negocios, funcionarios gubernamentales, abogados, jueces y legisladores.
La normativa internacional requiere de las disparidades en las
prácticas de negocios y que la aplicación del Derecho sea clara y
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exhaustivamente identificadas y removidas mediante la homologación de la
documentación y la armonización del Derecho y la práctica, y esto debe ser
así ya que se convierten en obstáculos muy serios cuando se trata de unificar
la práctica y armonizar el Derecho. Sólo después que estos obstáculos hayan
sido identificados, es posible determinar cuá les se pueden remover mediante
convenios entre asociaciones de comerciantes no oficiales y cuáles
necesitan de tratados, leyes o reglamentos administrativo, cosa que permitirá
poder llegar a una vía mas expedita para la integración.
La unificación requiere que cada nación involucre a sus
representantes de cada sector de inversión o servicio que este en capacidad
de emprender políticas y negociaciones a este nivel y lo realiza con la mayor
responsabilidad ya que con ello sean participe de la evolución del comercio,
esta actividad de identificación y homologación de documentos y reglas de
práctica deben ser lo más comprensivas y exhaustivas posibles.
Lo que se asume detrás de esta técnica de investigación y redacción
es que la uniformidad efectiva sólo se obtiene mediante el uso de aquellas
reglas y prácticas que satisfagan los requisitos de equidad tanto en las
transacciones individuales como en el trato igualitario nacional que el Tratado
de Libre Comercio otorga a cada sector o tipo de transacción, este requisito
de equidad, sólo puede ser satisfecho mediante los convenios, tratados,
estipulaciones o reglas que incorporan la equidad o lo justo en el mercado y,
en casos excepcionales como la justicia de la hermandad comercial, esto en
naciones con mas aspectos comunes que disímiles.
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Kozolchyk. (1996) establece que la dificultad para la unificación se
refleja por las diferencias existentes entre los países, dichas diferencias son
de tres tipos: Mecánicas; Formalidades y de Derecho sustantivo y procesal.
- Formalismos: éstas ocurren debido a que en un país se necesitan
mayores formalidades para la misma transacción que en el otro.
- Reglas sustantivas: además de las formalidades, se pueden
encontrar entre los países diferencias sustantivas y procedimentales en cada
tipo de transacción comercial, así por ejemplo entre México y Estados Unidos
los contratos ínter ausentes están sujetos a reglas inconsistentes con
respecto al monto de formación y validez, de manera que un contrato
validamente aceptado en los Estados Unidos puede no ser aceptado en
México o viceversa.
- Acciones Judiciales y Extrajudiciales: el contraste respecto a
acciones y recursos procesales es igualmente evidente, así existen países
donde las partes contratantes en una compraventa que hayan sido victimas
del incumplimiento de la otra parte, permite sin necesidad de obtener una
declaración judicial, por el contrario, otros países como Venezuela se hace
necesario una declaración judicial expresa que solvente el incumplimiento de
acuerdo a la ley.
Las diferencias no podrían ser más básicas con respecto al
procedimiento civil y mercantil, donde en países como Venezuela es
predominantemente escrito y dependiente durante todo el proceso de la
intervención de los jueces o funcionarios judiciales. Por su parte, el proceso
66
civil y mercantil, en países como Estados Unidos, si bien requieren de
alegatos escritos, su prueba es predominantemente oral y dependiente de
procedimientos a cargo de las propias partes durante la fase de
descubrimiento previa al juicio.
También existen diferencias de Actitud Legislativa y Jurisprudencial.
Cuando se examinan las actitudes detrás de las normas nacionales
sustantivas o procesales en conflicto se pueden detectar serias diferencias
respecto a la forma de redacción de los respectivos códigos comerciales. Y
por último, las Actitudes Contrapuestas de los Tribunales: el estándar del
mercado contra el estándar del extraño.
Algunos tribunales son renuentes a interpretar actos o contratos con
base en lo que es comercialmente razonable o equitativo. Consideran estos
términos como imprecisos y subjetivos, si no caprichosos, y prefieren
conceptos interpretativos que permitan una aplicación literal de la intención
de las partes y del Derecho contractual o legislativo, de esta manera, el
mismo texto contractual o legislativo que el juez interpreta razonablemente,
otros lo interpretan literalmente.
En contraposición de la interpretación literal, algunos tribunales aplican
un principio de interpretación que atribuya a los términos en disputa el
significado del mercado, de acuerdo con este criterio, el significado que se le
dé a un término en disputa debe reflejar el trato que la mayoría de los
participantes en este tipo de transacción esperan conseguir para ellos
mismos.
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Es radical afirmar que algunos países han jugado a equiparar los
negocios oficiales del gobierno con los del sector privado, aun para los
gobiernos con tendencias a la libre empresa, la renuencia a equiparar el
comercio con el propósito del sector oficial no es sólo producto de la fidelidad
a la ideología de revolución social, es también un reflejo de los siglos de
desconfianza hacia el comercio como profesión y compendio de moralidad.
La uniformidad internacional del Derecho Positivo no fue un problema
para el imperio romano o para aquellos países imperiales como España, que
imitan el ejemplo de Roma, ya que el Derecho imperial se aplicaba en las
colonias como se hubiese sido redactado o promulgado en ellas. Con la
desintegración de los imperios, los Estados independientes han tenido que
confiar más en tratados o convenios para alcanzar la uniformidad
transaccional, éstos pueden ser binacionales o multinacionales y a veces
adoptan el formato de leyes modelo, éstos pueden proveer cierto grado de
uniformidad, pero no el que requiere la vía jurídica del Tratado de Libre
Comercio.
Aun convenciones multilaterales de larga duración o leyes modelo,
han sido sujeto de interpretaciones diametralmente opuestas entre Estados
signatarios y países adoptantes, a que conceptos privativos de cada sistema
permanecen en vigor. No es posible esperar mucha uniformidad en la
interpretación de los tratados para lograr unidad de los sistemas legales y
actividades tan diversas. En vista de que las vías tradicionales que se
plantean para alcanzar la uniformidad, no son los más eficaces Kozolchyk
68
(1996) sugiere la combinación de tres fuerzas para alcanzar la uniformidad,
una de ellas son los usos y costumbres del mercado y las otras los principios
de equidad comercial que legitiman estos usos y costumbres.
La estandarización de las reglas de la práctica debe ser una actividad
completa y detallada, no sólo es necesario estar de acuerdo en cuanto a las
especificaciones de cada documento sino también en las desviaciones
aceptables de alguna de sus especificaciones.
Los principios generales de la practica comercial internacional no
resuelven casos concretos aunque la práctica comercial diaria está muy
influenciada por los principios generales, reflejados a veces en aforismos,
tales como: “Cuando más importante es la transacción, mayor es la
necesidad de un escrito” o “Barco varado no gana flete”.
Los principios que se señalan a continuación, incorporan
comportamientos mínimos de equidad comercial esencial para un sistema
viable de comercio internacional como formulaciones aceptadas
universalmente de dichas actitudes, que legitiman aquellas reglas o practicas
que las incorporan e implantan, estas no necesitan ser adoptados
formalmente, porque su efectividad depende de su continua observancia.
Kozolchyk, (1996) enumera dichos principios así:
“1. Los Comerciantes independientemente de su origen, raza o religión, deben ser tratados en forma igualitaria, pero el trato igualitario debe distinguir entre el comportamiento promedio y el arquetípico. 2. Aquellos comerciantes caracterizados como terceros en una relación comercial del tratado de libre comercio, merecen una protección especial y a veces superior a aquella dada a las partes originales de una transacción.
69
3. El comercio internacional en general y el Tratado de Libre Comercio, en particular, se benefician de la presunción iuris tautum de buena fe. 4. La voluntad contractual de las partes situadas en otros países miembros del Tratado de Libre Comercio debe ser interpretada no literalmente sino de conformidad con los estándares de mercando del tratado de libe comercio. 5. Los legisladores y jueces deben reconocer la necesidad de proteger los derechos y las garantías adquiridas en otros países miembros del Tratado de Libe Comercio. 6. Dentro de lo posible, los jueces deben cumplir los requerimientos de sus contrapartes extranjeras para logar la más plena cooperación judicial y administrativa.” (p. 214)
4.1.3. Protección al Consumidor
En la normativa del Derecho Mercantil es cada vez más importante el
interés de los usuarios o de los consumidores quienes se encuentran en el
primer orden en el sistema económico de las economías de mercado.
Sánchez Calero (1997) afirma que hasta se ha hablado de una sustitución de
Derecho Mercantil por Derecho de los Consumidores, en el que pase a
primer término su protección. Pero en lugar de una sustitución lo que se está
produciendo es una transformación del Derecho Mercantil, en el sentido de
que lo que está por medio de las normas imperativas se intenta proteger los
intereses de los llamados consumidores o usuarios.
La protección al consumidor y al usuario es materia de tal relevancia
en la sociedad contemporánea, que su desarrollo constituye uno de los
signos más resaltantes en el ámbito del Derecho Mercantil actual. Esta
protección ha sido elevada al rango de principio constitucional en varios
países:
70
En España, por ejemplo, se creó la Asociaciones de Consumidores,
organismo cuya creación quedó aprobada por el artículo 51 de la
Constitución española (1978), que determina que los poderes públicos
promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios,
fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan
afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.
Morles Hernández (2006) hace referencia a que en Portugal la
constitución del 2 de Abril de 1976 dispone en su artículo 81:
“Corresponde prioritariamente al Estado” omisis ”m) proteger al consumidor, especialmente mediante apoyo a la creación de cooperativas y asociaciones de consumidores” (p. 179)
En Biblioteca de Consulta Encarta (2005), se encuentra el artículo 42
de la Constitución Nacional Argentina que establece:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen Derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
Existen convenios internacionales, proclamas y resoluciones
internacionales, como la Resolución 39/248 de la Asamblea General de las
71
Naciones Unidas de 16 de Abril de 1985 sobre Directrices para la Protección
al Consumidor, contenidas en un anexo de 46 artículos. En el ámbito
supranacional se destacan las directivas 93/13 del 5 de abril de 1993 y de 25
de julio de 1985 de la Comunidad Económica Europea sobre responsabilidad
de los fabricantes.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en
su Titulo III, Capitulo VII, artículo 117 establece:
“Todas las personas tendrán Derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del publico consumidor, el resarcimiento de los daños causas y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos.” (p. 327)
Este artículo establece el principio constitucional venezolano de la
protección al consumidor y al usuario, para poder disponer de bienes y
servicios de calidad y a un tratamiento digno y no discriminatorio. En
consecuencia, el Estado se obliga a tomar medidas necesarias para impedir
toda práctica que menoscabe este principio. El artículo es una innovación en
las constituciones ya que en la de 1961 no se establecía nada al especto de
la protección a los consumidores y usuarios, así el Estado venezolano se
adapta a esta tendencia actual de protección al consumidor y al usuario.
La necesidad de proteger al consumidor proviene de la constatación
elemental de que la abrumadora mayoría de las personas, si no la totalidad,
72
se encuentran en la imposibilidad de adquirir los bienes y obtener la
prestación de servicios en razonables condiciones de seguridad, precios,
calidad, duración y demás características esenciales.
Las razones que explican esa situación son evidentes. Debido a la
ampliación de los mercados, a los avances de la técnica, a la importancia
que cobra la organización empresarial, particularmente en las grandes
empresas, a la influencia cada vez mayor de los medios de comunicación
social que permiten la realización de eficaces campañas publicitarias.
El hecho es que en la actualidad y como regla general el consumidor
normal que no esta en condiciones de juzgar por sí mismo sobre la bondad
de los productos o servicios; no tiene posibilidad de influir en el mercado, ni
en cuanto al precio ni en cuanto a la calidad, se ve sometido a una
extraordinaria presión por medio de la publicidad, que tiende a reducir su
capacidad crítica, y es tal la desproporción entre los medios de que dispone
el consumidor normal y los que poseen las empresas cuyos productos o
servicios adquiere, que apenas tiene posibilidad de hacer respetar sus
derechos, aun y cuando existen instituciones como el INDECU por que su
capacidad de respuesta no ha sido la más eficiente.
Si bien después de la Primera Guerra Mundial y con ocasión de la
crisis económica de los años 1930, en los principales países desarrollados se
adoptó legislación contra los abusos de industriales, comerciantes y
financistas inescrupulosos, ha sido después de la Segunda Guerra Mundial
que el Estado ha adquirido mayor conciencia de su papel rector de la
73
economía, conforme a principios de justicia social, dictando una serie de
medidas legislativas y creando instituciones dedicadas a mantener un
equilibrio entre el Derecho a ejercer actividades lucrativas y el Derecho a
recibir servicios y bienes de calidad que guarden correspondencia con el
precio que paga el público.
Los movimientos de toma de conciencia del público han desembocado
en algunos países como Estados Unidos, en la organización de grupos de
consumidores, los cuales han logrado imponer pautas de producción:
eliminación de sustancias nocivas o contaminantes en detergentes y otros
productos de uso masivo; eliminación de fibras altamente inflamables en los
productos textiles; situación de elementos dañinos a la salud en la
producción de alimentos y medicinas; fabricación de automóviles menos
inseguros entre otros.
Paralelamente a la presión de los grupos de consumidores, los cuales
han llegado boicotear la adquisición de ciertos productos, se ha desarrollado
una regulación legislativa dirigida a proteger eficazmente al consumidor.
En Venezuela desde 1974 existe una Ley de protección al consumidor
y al usuario, para la que actualmente se encuentra vigente es 2004. En su
artículo 6 enuncia cuales son los Derechos de los consumidores y los
usuarios, estas normas recogen los principios que han sido desarrollados
legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente en esta materia a nivel
internacional, Morles Hernández (2006) enumera estos principios de las
siguiente manera:
74
... “a) el Derecho a la protección a la salud y a la seguridad de los consumidores; b) el Derecho a la protección de sus intereses económicos; c) el Derecho a la reparación de los daños; d) el Derecho a la información y a la educación; e) el Derecho a ser oído.” (p. 183)
En la ley venezolana ocupan un lugar destacado las disposiciones
relativas a bienes y servicios de primera necesidad, precios máximos de
éstos y colocación de precios a todos los productos , dicha la intervención
gubernamental para regular los precios de bienes y servicios ha sido una
tradición en Venezuela , en aplicación de políticas económicas; sobre la base
de regimenes de excepción; o como consecuencia de la interpretación de
textos legales; existe una cultura proclive a la fijación de precios, la cual se
ha consolidado con el proceso inflacionario crónico que el país ha padecido
desde la década de los años 80 del siglo XX.
Las fijaciones de precios han afectado de manera injusta y a veces
arbitraria a los empresarios, quienes se defienden, en ocasiones, con golpes
bajos contra los consumidores, alterando el peso, el volumen o la calidad
habitual de los productos. Estas faltas a la ética empresarial se suelen
explicar por la necesidad de la sobrevivencia. Por otra parte, los empresarios,
con frecuencia no adoptan una conducta lo suficientemente responsable ante
sus clientes.
4.1.4. Penetración de la Administración Pública.
El comercio no fue una de las profesiones más honorables en el
mundo occidental, por el contrario, fue considerado generalmente como un
75
proceder engañoso y picaresco, un juego en el que el ganador se lo lleva
todo y el perdedor nada. Consecuentemente, por los siglos persistió la
desconfianza hacia los comerciantes coloniales y los agentes de comercio, y
las enormes ganancias provenientes de la importación y exportación de
importantes materias primas que monopolizo la corona real española y sus
comerciantes predilectos. Los gobiernos independientes continuaron esta
monopolización compartiéndolo en más de una ocasión con selectos
miembros del sector privado.
Sólo en fecha reciente se ha comenzado con seriedad el proceso de
desmantelamiento de los monopolios y de privatización de estos importantes
sectores. A pesar de las prohibiciones oficiales sobre la monopolización del
sector privado mediante leyes antimonopolios, los monopolios y la fijación de
precios continúan siendo hechos de la vida comercial y jurídica de los países
subdesarrollados. Estas leyes alientan la fijación de precios sobre todo en
productos básicos y la intervención del gobierno en los mercados, a la par
que desalientan las importaciones. De esta manera, la competitividad de los
precios se logra no por el empleo de las fuerzas del mercado, sino mediante
un control gubernamental. (Kozolchyk, 1996)
Las autoridades administrativas frecuentemente no se limitan a
controlar el ejercicio de esas actividades, sino que las regulan. Sánchez
Calero (1997) dice que dicha penetración se evidencia cuando se observa a
las autoridades administrativas interviniendo en la preparación de leyes que
afectan a esas actividades y se reservan de hecho la facultad reglamentaria
76
para su aplicación. Además de la función sancionadora de la disciplina de
mercado que se aplica a toda clase de transacciones comerciales sobre
bienes y en las relativas a la prestación de servicios.
Aparte de todo, la Administración Pública, en lugar de controlar el
ejercicio de la iniciativa económica por parte de los particulares, asume
directamente la gestión de esa iniciativa adoptando fórmulas tradicionales del
Derecho Mercantil, como sucede en el caso de la empresa pública.
De esa manera se produce en diversos sectores económicos una
confluencia necesaria entre el Derecho Administrativo y el Derecho Mercantil,
al crear instituciones regidas por las normas jurídicas antes mencionadas.
Las tendencias contemporáneas que buscan regular la vida
económica como consecuencia del abandono del modelo de economía
absolutamente libre y su sustitución por el de la economía intervenida el cual
requiere de su organización constitucional, esto es, del establecimiento por la
Constitución de limitaciones para los particulares. Aun cuando el sistema
económico establecido en la Constitución Nacional de 1999, no sólo tolera,
sino además, garantiza y promueve la existencia de una sociedad abierta,
con un sistema económico basado en el acuerdo e intercambio voluntario
entre individuos.
Así Morles Hernández (2006) establece que: “La intervención del
Estado en la gestión y dirección de la economía tiene en Venezuela sus
propias peculiaridades, que se han reflejado en la estructura legislativa y en
la organización económica.” (p. 164) Ya en el momento actual la delimitación
77
entre Derecho Mercantil y Civil pierde su importancia, al menos en lo relativo
a las obligaciones y contratos, adquiere una importancia creciente otra
clasificación que es el resultado de la intervención del Estado en la
economía.
Esta intervención se ha hecho necesaria en razón de la acumulación
del poder en las grandes sociedades mercantiles que producen en masa y
para las masas, las cuales estarían sometidas al poder de aquéllas, y es por
ello que el Estado no consiente el nacimiento de figuras que abucen de los
derechos de los ciudadanos quienes son los directamente afectados al no
poder cubrir sus necesidades. Esto explica, la legislación contra los
monopolios. Esta es la razón de las disposiciones de ciertos códigos
modernos relativas a los contratos de adhesión, el cual en realidad,
constituyen un dictado de una de las partes; como por ejemplo los contratos
celebrados con las compañías de seguros y los contratos de transporte.
Goldschmidt (2003), al respecto acota:
“Esta intervención del Estado es en algunas materias más fuerte que en otras y en dichas materias se postula una nueva clasificación desde el punto de vista didáctico, sea desde el aspecto legislativo, en el sentido de que ya no se consideren separadamente las normas de Derecho Privado y las de Derecho Público sino que ambas queden resumidas en un solo cuerpo. El caso típico es la legislación del trabajo, que reúne normas de Derecho Privado y las de Derecho Público. Lo mismo ocurre con el Derecho rural. pero también en materias que tradicionalmente corresponden al Derecho Mercantil pueden comprobarse el mismo fenómeno, así, ya no se concibe el Derecho marítimo como parte del Derecho Mercantil, sino que estudia el Derecho de la navegación marítima interna y aérea, que comprende normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Desde el aspecto legislativo es característico para este proceso el Código de Navegación italiano de 1942” (p. 15)
78
Respecto de los seguros se encuentran en el Código de Comercio
venezolano disposiciones sobre el contrato de seguro, que están
completamente derogadas por la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, que somete la actividad aseguradora al control de un organismo
del Estado llamado Superintendencia Nacional de Seguros; y cuyas normas
podrían reunirse con aquéllas en un solo texto. En materia bancaria existe
también le Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que crea
un órgano administrativo encargado de la supervisión y control la actividad
financiera que es la Superintendencia Nacional de Bancos.
Como existe también una Ley para Promover y Proteger el Ejercicio
de la Libre Competencia que crea su Superintendencia administrativa
también para velar el fiel cumplimiento de los principios consagrados en
dicha ley; la Ley de Mercado de Capitales crea la Comisión Nacional de
Valores para velar por el buen funcionamiento de la actividad bursátil y por
ultimo y no menos importante la Ley de Protección al Consumidor y al
Usuario crea el INDECU como orégano rector en la protección del Derecho
de las personas de disponer de bienes y servicios de calidad con tratamiento
digno y no discriminatorio.
Todo lo anterior evidencia una firme tendencia del Estado a intervenir
en un Derecho que tradicionalmente es concebido dentro del Derecho
Privado pero que hoy en día está llamado a ser reubicado dentro de las
ramas del Derecho, esta marcada tendencia muchas veces es justiciada ha
manera de proteger a los ciudadanos de abusos por parte de las Empresas.
79
La misma constitución de 1999 delimita el régimen socioeconómico
que caracterizará al Estado venezolano en ejercicio de sus funciones dentro
de la economía, apreciándose normas que inciden en la disciplina. Así en el
ámbito comercial, será mediante ley nacional la que establezca las
condiciones para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas
para la realización de actividades empresariales tal como lo entáblese su
artículo 300 de la carta magna.
En el aspecto jurisprudencial, la extinta Corte Suprema de Justicia, en
Sala Plena, dispuso que la figura utilizada para establecer la vinculación a la
Administración Pública y fijar los mecanismos de control, fue la de la tutela.
Este instrumento que permite a un ente de Derecho Público, supervisa y
controlar a otro ente de Derecho Privado que pertenece, o donde tiene
participación mayoritaria o decisiva, mediante el cual puede orientar y dirigir
su actuación (Pierre Tapia, 1989).
Por su parte la Sala Político-Administrativa observó en 1989, que la
decisión 24 del acuerdo de Cartagena, estableció que cada país miembro
podía reserva r sectores de actividad económica para empresas nacionales
públicas y privadas y que, por lo tanto la comercialización interna de los
productos derivados de hidrocarburos fue reservada por ley especial, la
declaratoria de reserva al Estado de la explotación del mercado interno de
los productos derivados de hidrocarburos, no impide que el ente público
encargado de la gestión directa pueda celebrar con los particulares
convenios sin que ello afecte la actividad reservada.
80
4.1.5. Unidad del Derecho Privado
El Derecho Mercantil, considerado en un principio como el Derecho
profesional y luego, bajo la concepción objetivista, como el Derecho de los
actos de comercio, ha sido siempre un Derecho especial o de excepción,
atendiendo a su posición frente al Derecho Civil, por cuanto éste es el
Derecho común, cuyas normas se aplican a toda relación jurídica surgida en
el campo del Derecho Privado, siempre y cuando no exista una ley especial
que al respecto disponga otra cosa.
Barboza Parra, (1995) establece que desde hace cierto tiempo, se
viene planteando la conveniencia o no de una unificación del Derecho
Privado, considerando sobre todo a la generalización de la materia
comercial, para integrar así un solo sistema jurídico de Derecho Privado, que
permita tratar uniformemente la materia tanto civil como comercial.
En clara tensión con la tendencia administrativizadora del Derecho
Mercantil se manifiesta en sentido diverso la unidad del Derecho Privado,
específicamente en el campo de las obligaciones y contratos, que se plasma,
en algunos países, en la aparición de un Código único de las obligaciones
como el que se dio en Suiza, o de todo el Derecho Privado como en Italia y
es tradicional en el Derecho inglés. Unificación que encuentra su fundamento
en gran medida en la generalización de las normas mercantiles, lo que da
lugar a lo que se ha llamado, comercialización del Derecho Civil.
Para Sánchez Calero (1997) esta unificación, hace perder algunas de
sus especialices al Derecho Mercantil, lo cual no implica su desaparición, ya
81
que permanece dentro de aquel, una parte del ordenamiento que lo integra,
que tiene su fundamento en las exigencias de la organización de
empresarios y de los actos que se concreta su actividad.
El primer código que ha realizado la unificación de las obligaciones
civiles y mercantiles ha sido el Código de las Obligaciones suizo de 1881 que
ha sido reformado, sobe todo, en 1911 y 1936, la unificación de las
obligaciones en este Código se explica por razones constitucionales e
históricas. Se ha señalado que el Derecho Mercantil es un Derecho
fragmentario que debe ser completado por la legislación civil. Ahora bien
cuando se dictó el Código de las Obligaciones suizo no existía aún un
Código Civil suizo, ya que la legislación en materia civil correspondía a los
cantones.
Si la constitución hubiese establecido la facultad de la Confederación
que emana un Código de Comercio federal, se hubiera debido recurrir, para
llenar sus lagunas, en el Cantón de Ginebra al Código Civil de Ginebra y en
Zurich al Código Civil de Zurich, con lo cual se hubiese abandonado de
antemano toda posibilidad de llegar a la unificación nacional del Derecho
Privado.
Por tanto, la Constitución confirió a la Confederación la facultad de
distar un Código de las Obligaciones, de manea que en Suiza no hay Código
de Comercio, a pesar de que con posterioridad en 1911, después de la
reforma de la Constitución, se ha dictado un Código Civil federal. A este
respecto Goldschmidt (2003), indica que:
82
“La unificación se ha hecho para dictar un texto único, por ejemplo, sobre el contrato de compra venta que, en la legislación venezolana, está aun regulado tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. No obstante, unificación significa que no se hubiesen tomado en cuenta, desde algunos aspectos, las elaciones mercantiles o los contados celebrados entre comerciantes ” (p. 40).
Por otra parte, el Código de Obligaciones suizo se ocupa del
comerciante desde el aspecto profesional, exigiéndole que se inscriba en el
Registro de Comercio y que lleve una Contabilidad Mercantil. Se refiere a los
apoderados de los comerciantes, a las sociedades mercantiles y a los de
crédito.
De manera que, por lo menos, desde el punto de vista didáctico, se
puede hablar de un Derecho Mercantil también para Suiza, basado
preferentemente sobre la base subjetiva.
El contrato de seguro ésta regulado en Suiza por una ley especial de
1908 y el régimen de la quiebra, de acuerdo con la ley de 1889 artículos 190-
1, es aplicable también al no comerciante aunque la apertura de la quiebra
de las personas naturales, sociales y personas jurídicas inscritas en el
Registro de Comercio puede lograrse más rápidamente y sin comprobación
de determinadas causales materiales exigidas, por el contrario, en relación a
los otros deudores. La jurisdicción corresponde a los cantones y es
interesante observar que ha pesar de la unificación de las obligaciones y de
los contratos existen en algunos cantones una jurisdicción mercantil especial.
Ahora bien, como se dijo con anterioridad, en 1958 en Venezuela se
creó una Comisión de reforma del Código de Comercio, donde se elaboró un
83
anteproyecto de reforma parcial del Código Civil, mediante esta reforma, se
unificaba en este Código el régimen de las obligaciones y de los contratos
civiles y mercantiles, siempre que esos contratos se encuentren
simultáneamente regulados en ambos textos. Única excepción: la cuenta
corriente, la cual debería incluirse en el Código Civil. Las materias restantes
pasaban a ser reguladas en leyes especiales: Ley de Títulos Valores y
Operaciones Bancarias, Ley de Seguros y Ley de Navegación.
Morles Hernández (2006), realiza una esquematización sobre las
materias objeto de la unificación a la que la comisión de reforma del Código
de Comercio de 1958 llego y la plasma de la siguiente manera:
“En materia del Régimen general de las obligaciones: 1. se generaliza el principio mercantil de la solidaridad entre deudores; 2. se generaliza el principio mercantil de los intereses de las créditos pecuniarios líquidos y exigibles; 3. en cuanto al perfeccionamiento del contrato entre ausentes, se adoptan las reglas del artículo 1137 del Código Civil y se abandonan las reglas de los artículos 110 a 115 del Código de Comercio; 4. se unifica el régimen de la prueba de testigos, la cual es 0admisible hasta el límite de cinco mil bolívares. En materia de Contratos: 1. se eliminan del Código de Comercio las normas relativas a venta, deposito, fianza y prenda, las cuales pasan el código civil y se armonizan con las existentes en este texto; 2. se mantienen otros contratos en el Código de Comercio: comisión, mediación, transporte; 3. otras figuras pasan a ser objeto de leyes especiales: seguros, banca, títulos-valores, navegación.” (p. 100)
La doctrina sentó su opinión sobre el proyecto de reforma y manifestó
que el anteproyecto parte de una idea plausible: eliminación del doble
84
tratamiento en materia de obligaciones y contratos, y que el tratamiento
fragmentario del anteproyecto a las materias, sin considerar todos los
aspectos envueltos, hace que muchas de las reformas sean poco
recomendables.
Esta tendencia constituye una de las menos seguidas a nivel mundial,
Venezuela, con la ya mencionada comisión en 1962, hizo un intento de
unificar al Derecho Privado, no unificando Códigos, tratando de destacar la
materia civil sobre la comercial como en Suiza, simplemente trató de hacer
didáctica la regulación, sin embargo tal posición no encontró entre los
estudiosos gran apoyo, dejándose este valioso estudio realizado por la
mencionada Comisión, como un antecedente histórico de lo que a futuro
podría llegar a ser el sistema de Derecho Privado adoptado por los
legisladores en el país, por ahora reina en la materia la tendencia
descodificadora del Derecho Mercantil.
4.1.6. Despersonificación, Objetivación y Masificación
El desarrollo técnico, ha traído consigo el incremento de la
despersonificación, objetivación y masificación de las relaciones mercantiles
y la profunda crisis de ciertos medios, como los títulos valores, que
tradicionalmente se venían empleando, esto es un preludio a un creciente
desuso, al ser sustituidos con eficacia por medio de las llamadas anotaciones
en cuenta. Se produce una desmaterialización de los títulos valores, que por
la pérdida de la importancia del papel quedan reducidos a simples valores.
85
La pasividad de realizar operaciones desde lugares diferentes de
forma simultánea implica una contratación frecuente con relación a
numerosos bienes y servicios. Los cajeros automáticos de los bancos que
consienten hacer operaciones variadas, las transferencias electrónicas de
fondos, las tarjetas de crédito, las teletiendas, etc. Representan instrumentos
de contratación que se han difundido ampliamente en todos los países y que
precisan un tratamiento jurídico especial.
El reto más exigente planteado por los métodos electrónicos es
obtener una uniformidad jurídica internacional. Dada la creciente naturaleza
global del mercado financiero actual y la dependencia de las computadoras,
un lenguaje electrónico uniforme es esencial. Si una orden de compra de
bienes emitida por una computadora es interpretada por la otra como una
terminación de la relación de negocios, el negocio en cuestión simplemente
no puede concluirse.
La uniformidad del lenguaje electrónico es sólo uno de varios niveles
de uniformidad necesarios. El siguiente nivel de uniformidad trae consigo un
tipo legal de comunicación coherente .
Kozolchyk (1996) explica que los mensajes electrónicos que son más
representativos del comportamiento típico o atípico desplazarían a aquellos
que no reflejan tal comportamiento. Debe recordarse que la comprensión
constantemente requerida de los mensajes electrónicos impone una
economía de términos y la sinterización de expresión. De ahí que aquellos
conceptos que mejor sinteticen las declaraciones de voluntad, promesas,
86
obligaciones, órdenes y transacciones de todo tipo, serán los más adecuados
para usarse como componentes de los mensajes electrónicos uniformes.
La realidad social trae consigo el entendimiento de que muchos de los
actos de comercio enumerados por el Código de Comercio, son en realidad
actos en masa, para lo cual la práctica comercial ha establecido, a través de
la costumbre , soluciones prácticas ante tal tendencia, lo que ha traído
también como consecuencia la proliferación de los tan discutidos contratos
de adhesión y las cláusulas abusivas, ya regulados especialmente por la
vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y por su Reglamento
General, además de por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia donde se crean los órganos administrativos garantes de
que estas situaciones no sen den.
4.1.7 Renovación de la Materia Mercantil
Desde hace tiempo los mercantilistas han observado una discrepancia
fundamental entre la materia mercantil regulada por los códigos y la materia
mercantil de la realidad económica. Para entender este desfase se ha
propuesto construir una noción sustancial de la disciplina, es decir, un
concepto que atienda a lo que el Derecho Mercantil es de la realidad y a lo
que debería ser Derecho Mercantil de la legislación.
Parten estas tesis de tres hechos fundamentales: el desarrollo del
capitalismo moderno caracterizado por la producción industrial en serie; el
ejercicio de la actividad de intermediación y producción de bienes y servicios
87
en la forma de empresas, especialmente grandes empresas; y por último, la
acentuación de una tendencia de la intervención estatal en la economía, de
modo directo o en forma de disposiciones legales.
Afirma Morles Hernández (2002) que dentro de esta tendencia se
inscriben las pretensiones de hacer del Derecho Mercantil el Derecho de los
actos en masa, el Derecho de las empresas y de los empresarios, el Derecho
de los negocios o el Derecho de la economía y el Derecho económico.
4.1.7.1. Derecho de las operaciones en masa.
El elemento cuantitativo estudiado en la tendencia pacificadora del
Derecho Mercantil es el que provoca la necesidad de una regulación propia,
con instituciones adecuadas. El Derecho Civil sería insuficiente para atender,
por ejemplo, la compra-venta mercantil. Los actos jurídicos mercantiles se
distinguirían de los actos civiles no por su naturaleza , sino por su forma de
realización, siendo esta realización masiva la que exigiría reglas especiales
más fáciles, menos rígidas, menos formalistas.
Si bien es cierto que como se dijo con anterioridad, muchos actos de
comercio de los que establece el Código de Comercio son en realidad actos
en masa, hay otro grupo de actos en masa que no caen bajo la esfera del
Derecho Mercantil: las actos de los artesanos, de los obreros, de los
profesionales liberales. Es más, muchos actos considerados mercantiles,
como la aceptación de una letra de cambio, por ejemplo, dejaría de serlo por
que no se practicaran en serie por quien los haya ejecutado. Acertadamente
88
ha observado la doctrina que: ni toda repetición de actos lleva forzosamente
al campo del Derecho Mercantil no todo Derecho Mercantil puede reducirse
al ejercicio de actos en masa.
Generalmente se reconoce el intento de esta teoría, el merito de haber
señalado carácter profesional del Derecho Mercantil, puesto que la repetición
la actividad en masa, supone la profesionalidad del sujeto interviene en este
tipo de actos.
4.1.7.2 Derecho de las Empresas.
Sánchez Calero (1997) afirma que, en primer lugar, que todo Derecho
de la empresa es Derecho Mercantil. Las relaciones entre el empresario o
titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una
disciplina jurídica distinta: el Derecho del Trabajo. Hay normas
administrativas y fiscales que rigen actividades en las que interviene la
empresa y no son Derecho Mercantil. En segundo lugar, al partir de un
concepto puramente económico de la empresa, se hacía difícil asignar a esa
empresa un régimen, por que no se sabe si en esas relaciones la empresa
aparece como persona o como cosa, así que el simple concepto económico
de empresa no podía ser un apoyo para constituir todo el Derecho mercantil.
Las realidades indican que cada día es mas frecuente el ejercicio de la
actividad comercial en forma organizada y que las organizaciones aumentan
en complejidad, siendo el papel desempeñado por los individuos aislados
cada vez menos importantes. Mossa, (1940), es el principal precursor de la
89
idea de hacer de la empresa el concepto central del Derecho Mercantil.
Partiendo de la observación de la realidad, la cual muestra que los
principales actos en masa son realizados por empresas, postulan la
necesidad de hacer de la empresa el centro del Derecho Mercantil, al autor
sintetiza sus argumentos en la siguiente forma:
“1. el Derecho Mercantil regresaría a su cauce profesional, recobrando su función originaría; 2. sólo un Derecho Mercantil profesional tendría en la economía moderna una estructura realista, pues la actividad comercial se ejerce hoy predominantemente en forma profesional; 3. aunque existe una estructura comercial marginal de carácter ocasional, a ella no debe aplicase la misma disciplina jurídica que regule la actividad profesional. 4. el Derecho Mercantil debe limitarse a regular la actividad profesional, para lo cual deberá apoyarse en el concepto de empresa.” (p. 37)
El Derecho Mercantil fue en su origen histórico un Derecho
profesional, en una etapa posterior dejó de serlo y es cierto que en la
actividad mercantil priva la actuación profesional, la actividad comercial
ocasional nunca ha desaparecido. El Derecho Mercantil es el producto de un
desenvolvimiento histórico y no hijo de la familia de algún filosofo y en la
realidad se han mezclado las dos actividades, la profesional y la ocasional,
por lo cual habría que procurar una construcción unitaria del Derecho
Mercantil que las englobara y no que las separara .
Mármol Marquís (1978) ha señalado que si se sigue esta línea de
pensamiento bastaría definir el Derecho Mercantil como el derecho de las
empresas, porque, por definición, las actividades organizadas sólo pueden
desembocar en actos masivos. Una de las críticas que se han formulado a la
90
teoría de la empresa es que el Derecho Mercantil concebido en torno a este
concepto sólo podría ser el Derecho de una parte de la empresa, por que si
ésta es una organización de capital y trabajo destinada a un fin de lucro, el
Derecho Mercantil debería regular el trabajo. No habiéndolo, no podría ser el
Derecho Mercantil el Derecho de la empresa, sería Derecho corporativo.
4.1.7.3. Derecho de los Negocios.
Una parte de la doctrina francesa concibe el Derecho Mercantil de
modo tradicional como la parte del Derecho Privado relativo a las
operaciones jurídicas llevadas a cabo por los comerciantes, bien entre ellos o
con sus clientes. Estas operaciones se relacionan con el ejercicio del
comercio y se llaman, por esta razón, actos de comercio.
Otra tendencia más moderna, afirma que el Derecho Comercial, tal
como se presenta hoy día, aparece como una rama del Derecho Privado que
define las estructuras de las empresas, gobierna sus actividades y sanciona
sus dificultades. La corriente que ha tenido mas éxito, reconocido por la
propia doctrina francesa, prefiere hablar del droit des affaires, el cual abarca
un dominio más vasto que el Derecho comercial, tradicionalmente entendido
como el Derecho Privado del comercio, englobaría, principalmente,
cuestiones que provienen del Derecho Público, incursionaría en dominios del
Derecho Civil, principalmente la protección de los consumidores.
Por último, no solo se aplicaría a los comerciantes, sino a los
agricultores, a los artesanos y a los miembros de profesiones liberales. De
91
acuerdo a una primera aproximación, afirma Morles Hernández (2006) que el
droit des affaires:
“Es una rama del Derecho Privado que por derogación del Derecho Civil, reglamenta de manera especifica la mayor parte de las actividades de producción, de distribución y de servicios. El droit des affaires sería, así, a pesar de sus sostenedores, una disciplina jurídica que cabalgaría entre sectores del Derecho Público y del Derecho Privado. Para una concepción aparentemente menos ambiciosa, pero que desbordaría los linderos tradicionalmente asignados al Derecho comercia, el Derecho Mercantil es el Derecho de la producción; y en la medida que se aplica, en general, a los contratos, a las operaciones comerciales, tiende a absorber la teoría de las obligaciones y de los contratos para convertirse en el Derecho de los negocios. La propia doctrina francesa se ha encargado de poner de relieve la confusión en la cual se debate el droit des affaires, sin definición precisa o aceptable y de una extensión exagerada. (p. 44)
Los anglosajones hablan de Commercial Law e igualmente de
Business Law. La objeción que se formula a esta concepción se encuentra
en el carácter genérico e impreciso de las expresiones de affaires, Business
o negocios. Refiriéndose específicamente al droit des affaires, se señala que
bajo este estandarte se busca federar todas las ramas del Derecho que
tienen de cerca o de lejos algo que ver con los negocios, el Derecho Civil de
los negocios, el Derecho Penal de los negocios, el Derecho Fiscal de los
negocios e incluso el Derecho comercial de los negocios.
Rangel y Sanromán (1995) realizan un compendio de todo lo que se
refiere al Derecho Privado mexicano y los dividen en acontecimientos de la
vida privada que son: el matrimonio, el divorcio y las sucesiones, las
obligaciones tanto civiles como mercantiles, los contratos tanto civiles como
mercantiles, los títulos de crédito, la regulación de la actividad comercial y el
92
fracaso financiero de la empresa, a esta mezcla de elementos componentes
del Derecho Privado lo han titulado Derecho de las Negocios.
Sostienen su posición argumentando que el universo del comercio es
inmenso, tan amplio que abarca un número considerable de ramas del
Derecho. Hoy día, gran parte de la economía gira alrededor del mundo de los
negocios.
En el prologo del libro el Dr. Márquez Piñero afirma:
“Alguien dijo que la cultura de este fin de siglo es de servicios, y no le falta razón porque la progresiva expansión del capitalismo, el derrumbe de los países de estructura estatal comunista y la globalización económica han propiciado, y probablemente lo harán más en el futuro, un auge cada vez mayor de los negocios. De ahí que el jurista se sienta inquieto ente tan apasionante fenómeno y trate de catalizar los textos legales, los doctrínales y los de enseñanza, para el mejor conocimiento y comprensión del fenómeno negociador.” (p. xi)
Tal vez este propósito guiado por las mejores intenciones, pueda
permitir al Derecho responder a los retos de dicho mundo y tratar de que la
actividad negociadora y las regulaciones jurídicas tengan la coherencia
necesaria para evitar la proliferación de lagunas perjudiciales para todos, y
muy especialmente, para la debida protección de ese bien, especial para la
convivencia social, que es la seguridad en el trafico jurídico única forma en
que el Derecho puede asegurar que los negocios estará, el servicio del
hombre y no al revés, como desafortunadamente ocurre con frecuencia, así
el Derecho de los Negocios es una manera amplia de estudiar al Derecho
Privado, pero esta no tiene cabida para sustituir al Derecho Mercantil.
93
4.1.7.4 Derecho de los Empresarios.
Con referencia al empresario se reconoce el carácter profesional del
Derecho Mercantil y en cierta medida, se guarda continuidad a sus orígenes.
En la doctrina de la empresa, queda sentado que aunque en el lenguaje
corriente a la empresa se le vea como sujeto de derecho, el verdadero sujeto
de derecho es el empresario, que es la persona física o jurídica, surgida en
este caso frecuentemente de la constitución de una sociedad, titular de una
empresa. Por esta razón, el hecho determinante para fijar en ámbito del
Derecho Mercantil es el de encontrarse ante un sujeto que ejercite una
empresa.
Al llegar a este punto se ve que la idea de la empresa adquiere similar
relevancia para el Derecho Mercantil, ya que a través de ella se puede
delimitar al empresario, que es el centro del sistema, como sujeto de
relaciones que constituyen la esencia de este Derecho. Lo cual no impide
que excepcionalmente las normas del Derecho Mercantil puedan aplicarse a
casos en los que no intervenga un empresario, por ejemplo en el de la letra
de cambio. Se puede partir del concepto económico amplio de empresa,
diciendo que es una organización en la que se combinan distintos factores
para la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado.
El Derecho Mercantil regula, como se ha dicho, las relaciones de los
empresarios entre si, y las de éstos con sus clientes que obtienen bienes o
servicios que producen. En éste último aspecto, el Derecho Mercantil se ha
visto modificado mediante la promulgación de leyes que protegen a los
94
consumidores y a los usuarios, que a pesar de sus deficiencias técnicas,
marcan una etapa importante en la evolución del derecho mercantil, ya que
desarrolla los principios constitucionales de defensa de los consumidores y
usuarios que informa el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, el
mercantil.
Sánchez Calero expone que al definir al Derecho Mercantil hay que
hacer referencia a los empresarios sin calificarlos como mercantiles ya que
una vez aclarado lo que se entiende por Derecho Mercantil se haría que
explicar qué empresarios son mercantiles, sobre todo por que se presupone
que este derecho afecta a los empresarios en todas sus actividades
económicas con exclusión de las actividades económicas agrícolas. Todo lo
cual permite plantear la cuestión de si esta disciplina, en vez de calificarse
como mercantil podría denominarse Derecho Empresarial o Corporativo.
4.1.7.5. Derecho de la Economía o Derecho Económico.
La irrupción del Estado en la actividad económica, que se fue
incrementando después de la Primera Guerra Mundial, con la aparición de
una creciente masa de disposiciones dictadas para regular la actividad
económica y la crisis de la distinción entre Derecho Público y Derecho
Privado, dieron lugar al intento de crear, como nueva disciplina jurídica, el
Derecho de la economía, con perfiles no bien definidos, pero que alteraba los
criterios tradicionales de clasificación de las disciplinas jurídicas. Se llegó a
pensar en la absorción del Derecho Mercantil por el Derecho de la
95
Economía, lo que no se ha producido. Pero sí interesa hacer una alusión a la
relación entre el Derecho de la Economía y el Derecho Mercantil.
Sánchez Calero (1997) es de la posición, que una corriente doctrinal
se ha inclinado por pensar que el Derecho de la Economía comprende todo
el conjunto de normas que sean expresión de la participación del Estado en
la vida económica; de manera que se llega a una noción muy genérica y
amplia de este Derecho.
Otra corriente doctrinal, concreta el ámbito del Derecho de la
Economía haciendo referencia a determinados sectores del ordenamiento,
que tratan de sistematizarse conforme a criterios no siempre coincidentes,
dando lugar a nuevas disciplinas. Se dice que el Derecho de la Economía
brinda la forma de organización y las medidas para la realización de la
dirección de la economía por el Estado, en defensa del interés general, y
dado que el Derecho Mercantil tiende a la más eficaz ordenación de la
producción de bienes y servicios en una economía de mercado, ha de
estimarse que este Derecho es en gran medida el Derecho privado de esa
organización económica.
El Derecho de la Economía ha servido para poner de manifiesto, a
través de una determinada actitud metodológica, la trascendencia de los
hechos económicos y de la realidad social en la formación y evolución del
Derecho Mercantil.
La concepción del Derecho de la Economía desde sus orígenes se le
atribuye según Moles Hernández (2006), las siguientes connotaciones:
96
“1. los hechos económicamente significativos deben ser tenidos en consideración en la interpretación de las normas y sustituir o completa la dogmática jurídica. 2. es una nueva rama del Derecho, que sustituye al contenido tradicionalmente suministrado por la economía individualizada y liberal por el nuevo contenido que ostenta un ingrediente de marcada intervención estatal. Es el Derecho de la Economía Organizada, identificado así: Conjunto de normas de diversa jerarquías, generalmente de Derecho Público, que disciplinan y regulan los diversos instrumentos que integran la política económica del Estado. 3. El núcleo del Derecho Económico es el Derecho Mercantil, fundado sobre las bases del empresario especulativo, y el objeto del más vasto Derecho Económico son las normas de derecho privado y de derecho público que rigen la formación, existencia y actividades de las empresas económicas.” (p. 45)
En la doctrina francesa se ha manifestado una visión multifacética del
Derecho Mercantil como Derecho de la Economía, cuyo centro de gravedad
es la empresa; otros como el Derecho de la Intervención del Estado en la
economía; otros como la teorización de lo que se hace en la práctica. Se
señala la existencia de una gran confusión, aunque parece prevalecer la
doctrina, conforme a la cual el Derecho Económico es a rama del Derecho
que trata de la organización colectiva de la economía, tanto por los poderes
privados como los poderes públicos.
Uria, (1997) piensa que el derecho económico puede ser, a modo de
Derecho constitucional de la economía, el que regule la intervención del
Estado en el terreno económico, ordenando toda la actividad de ese carácter
dentro de un sistema jurídico superior. El Derecho Mercantil será, por el
contrario, el Derecho Privado de la actividad económica desarrollada por los
empresarios en el mercado.
97
El Derecho Mercantil como Derecho de la economía ha sido objeto de
un enfoque diferente. Es el que utiliza Mossa (1940) para afirmar:
“El Derecho Mercantil es siempre el Derecho de la economía”...”Afirmado como Derecho del trafico, del movimiento de los bienes, atrajo a sí las formas originales de la producción cuando la producción se organizaba en el artesano. En la moderna organización capitalista, en la expansión de la grande empresa, el trafico a ella vinculado le imprimió su Derecho vivo, por lo que el Derecho Mercantil es el Derecho de la industria. Derecho de gran producción industrial, y del trafico que pone en circulación todos los bienes.” (p. 245)
El Derecho Económico surge a finales del siglo XX como un Derecho
de la crisis y de la globalización.
A la reforma del Estado, que va del Estado del bienestar a un Estado
del malestar, a decir que los franceses, se suman vertientes internacionales y
zonales que impactan los sistemas jurídicos en todos los continentes.
La extinción de los sistemas económicos centralmente planificados y
la globalización de producciones, servicios y mercados, ha sometido al
Estado nacional a un cuestionamiento estructural.
El nacimiento de la nueva era internacional se anunció en forma
dramática con el colapso del sistema de relaciones económicas
internacionales de Bretón Word, las dos crisis del petróleo de 1973 y 1974 y
la adscripción de políticas neoliberales radicales de las administraciones
Thatcher y Reagan, a ello se suma la transformación de la Unión Soviética,
conformando todo ello un proceso global de transformaciones planetarias.
En dicho contexto mundial ha tenido lugar una profunda revolución
científica y tecnológica que ha cambiado el énfasis exterior en las disciplinas
98
físicas a las biológicas y a través del desarrollo de la microelectrónica y la
revolución de la información, la robótica, la biotecnología y los nuevos
materiales han producido cambios fundamentales en todo el sistema
económico y social, incluyendo la naturaleza de las relaciones inter e intra
firmas y los procesos laborales, así como las ventajas comparativas y de
localización internacional de carácter tradicional.
4.2. Orientación de la Ciencia Política a la creación de Normas
Jurídicas de Carácter Comercial.
4.2.1. Ciencia Política.
La Ciencia Política o Politología, es una disciplina científica cuyo
objetivo es el estudio sistemático del gobierno en su sentido más amplio. Sus
análisis abarcan el origen y tipología de los regímenes políticos, sus
estructuras, funciones e instituciones, las formas en que los gobiernos
identifican y resuelven problemas socioeconómicos, y las interacciones entre
grupos e individuos decisivos en el establecimiento, mantenimiento y cambio
de los gobiernos.
La Ciencia Política forma parte de las denominadas ciencias sociales
o humanas. Su relación con otras ciencias admite dos perspectivas. Algunos
piensan que la Ciencia Política ocupa un lugar preponderante porque las
cuestiones individuales y colectivas que estudian otras Ciencias Sociales
99
siempre tienen lugar en el marco de la política como manifestación de una
creencia personal, como actividad profesional y como ejercicio de autoridad.
El punto de vista opuesto es el de que la Ciencia Política está al servicio de
las restantes Ciencias Sociales porque depende de sus conceptos, métodos
y análisis.
Los precursores de la Ciencia Política se ocupaban de la forma de
alcanzar y mantener objetivos ideales. Cuestiones como cuál es la mejor
forma de gobierno son consideradas en la actualidad completamente fuera
del ámbito de la disciplina. Ésta se ocupa, en cambio, de lo que es en vez de
lo que debería ser. Aunque la cuestión de la utopía se coloca generalmente
en el campo de la Filosofía Política, algunos estudiosos afirman que, puesto
que el problema de la idoneidad está implícito en cualquier investigación
política, éste debe ser claramente abordado.
Pese a que la existencia de la Ciencia Política como disciplina
académica es relativamente reciente, sus orígenes como marco de análisis
del Estado y del gobierno se remontan a tiempos lejanos.
Ya en la antigua Grecia existía gran interés por conocer la naturaleza
del Estado, sus órganos de control y las funciones de sus ciudadanos.
Platón, quien en su obra La República presentó de forma utópica cómo debía
ser la ciudad perfecta, fue uno de los primeros filósofos políticos. No
obstante, la mayor parte de los estudiosos coincide en que Aristóteles fue el
100
auténtico precursor de la Ciencia Política. Entre otras aportaciones, su
tratado Política sobre los diferentes regímenes anticipó el gran esfuerzo que
implica clasificar las formas del Estado y sigue ejerciendo una fuerte
influencia sobre esta ciencia.
El Diccionario Enciclopédico Encarta (2005) dice que:
“Posteriormente, y a lo largo de los siglos, fueron muchos los autores que dieron vida a la ciencia política: Marco Tulio Cicerón, San Agustín de Hipona, Santo Tomás de Aquino, Nicolás Maquiavelo, Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Charles-Louis de Montesquieu, Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Johann Gottlieb Fichte, Alexis de Tocqueville, Karl Marx, Friedrich Engels y Friedrich Nietzsche. De sus respectivas concepciones surgieron algunas de las obras claves en la paulatina configuración de la politología: El príncipe (1532, donde Maquiavelo reseñó las condiciones que debían caracterizar al estadista), Leviatán (1651, Hobbes expuso sus teorías acerca del surgimiento del Estado a partir del contrato social), Tratados sobre el gobierno civil (1690, defensa de Locke de los conceptos de propiedad y monarquía constitucional), El espíritu de las leyes (1748, Montesquieu defendió en sus páginas el principio de la separación de poderes), El contrato social (1762, Rousseau revisó la cuestión del contrato social argüida por Hobbes y Locke, y defendió la preeminencia de la libertad civil y la voluntad popular frente al Derecho divino de los soberanos), La paz perpetua (1795, Kant concibió un sistema pacífico de relaciones internacionales basado en la constitución de una federación mundial de repúblicas), Discursos a la nación alemana (1808, Fichte inauguró en cierta medida el discurso del nacionalismo contemporáneo), La democracia en América (1835-1840, Tocqueville reflexionó acerca del modelo de democracia estadounidense) y el Manifiesto Comunista (1848, Marx y Engels abordaron el estudio de la historia a partir del materialismo). En las páginas de estos tratados, sus respectivos autores se ocuparon de la forma en que una sociedad puede generar las condiciones necesarias para el bienestar de sus ciudadanos. En mayor o menor medida, todos siguen vigentes, principalmente por ocuparse de valores como la justicia, la igualdad, la libertad y el desarrollo de las cualidades humanas.”
101
Los éxitos que se habían conseguido en el campo de las ciencias
naturales llevaron a muchos investigadores políticos a la creencia de que,
con el tiempo, empleando el análisis sistemático y la metodología de la
Física, la Química y la Biología, podrían desarrollar teorías explicativas.
Mediante su uso, el estudio del gobierno y de la política podría convertirse,
según ellos, en una tarea tan científica como las realizadas en laboratorios.
En sus intentos por conseguir credibilidad, estos estudiosos se unieron con
investigadores en los campos de la Sociología y la Psicología.
De los sociólogos tomaron el método estadístico para recoger y
analizar el comportamiento colectivo. De los psicólogos tomaron las
definiciones, propuestas y conceptos que les ayudaran a entender por qué
los seres humanos actúan de ciertas maneras. La historia se utilizó como
fuente de datos que podían ser analizados por el científico político. La
Economía fue relegada a una posición secundaria, aunque la capacidad del
economista para obtener datos concretos era envidiada por muchos
politólogos. Como resultado de estos “préstamos” de otras Ciencias Sociales,
la Ciencia Política se convirtió en una disciplina independiente.
A pesar de estos esfuerzos para conseguir una disciplina realista y
concreta, basada en la objetividad y en la utilización de herramientas
científicas, el tradicional estudio especulativo y normativo siguió siendo la
nota común hasta mediados del siglo XX, momento en que el punto de vista
científico empezó a dominar los análisis de la Ciencia Política. El trabajo en
102
los organismos oficiales perfeccionó su capacidad al aplicar los métodos de
las Ciencias Sociales, como las encuestas de opinión, análisis de contenidos,
técnicas estadísticas y otras formas de obtener y analizar sistemáticamente
datos políticos.
Tras conocer de primera mano la realidad de la política, estos
profesores volvieron a sus investigaciones y a sus clases deseosos de usar
esas herramientas para averiguar quiénes poseen el poder político en la
sociedad, cómo lo consiguen y para qué lo utilizan. Este movimiento fue
llamado conductismo porque sus defensores sostenían que la medición y la
observación objetivas se debían aplicar a todas las conductas humanas tal y
como se manifiestan en el mundo real.
Los adversarios del conductismo sostienen que no puede existir una
verdadera Ciencia Política. Objetan, por ejemplo, que cualquier forma de
experimentación en que todas las variables de una situación política estén
controladas, no es ni ética, ni legal, ni posible con los seres humanos. A esta
objeción, los conductistas responden que la pequeña cantidad de
conocimiento obtenido de forma sistemática se irá sumando con el tiempo
para dar lugar a una extensa serie de teorías que explicarán el
comportamiento humano.
Ahora bien, para los fines de la investigación, es lo referente al objeto
de estudio específico de la actividad del poder legislativo, lo que reserva
103
importancia capital, ya que a través de la labor legislativa se pretende
comprobar que la Ciencia Política se orienta a la creación de normas de
carácter comercial, que hagan evolucionar a las normas jurídicas comerciales
a la par del desarrollo de las nuevas tendencias del Derecho Mercantil.
4.2.2. Legislación Comercial.
El Poder Legislativo es según dice Osorio (1998): “El parlamento
legalmente elegido y en ejecución de sus funciones en un Estado
constitucional, o asamblea, designada de manera más o menos caprichosa,
que imita al parlamento en regimenes sui generis” (p. 585)
El poder legislativo nacional en Venezuela se ejerce por la Asamblea
Nacional, como cuerpo unicameral. El capitulo I del Titulo V de la
Constitución de 1999 cambia así, radicalmente la tradición bicameral que
caracterizaba a los órganos del poder legislativo nacional desde 1881.
El artículo 187 de la Constitución de 1999 en su numeral 1º establece
como competencia de la Asamblea Nacional legislar en las materias de la
competencia nacional y sobe el funcionamiento de las distintas ramas del
Poder Público Nacional.
Así se logra una concordancia con el artículo 156 de la misma
constitución que establece:
“Articulo 156. Es competencia del Poder Público Nacional:”...”32. La legislación en materia de derechos deberes y garantías constitucionales; la materia civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito
104
público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de los rublos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, prevención y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal, la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la organización y funcionamiento de los órganos del poder público nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas la materias de la competencia nacional” (p. 40)
Se evidencia entonces una función específica del Poder Legislativo
Nacional en lo general la Legislación en materia mercantil, y en lo particular
legislar en materia de propiedad intelectual, artística e industrial, en materia
de banco y de seguros, la de crédito público, la de Derecho internacional
público, entre otras que forman parte del Derecho Mercantil.
La labor legislativa emprendida por la Asamblea Nacional y por el
anterior Congreso de la República en procura de la creación de normas
jurídicas amerita de un procediendo para formación de las leyes que
comienza por una iniciativa legislativa, una respectiva consulta a los Estados
de ser el caso, pasa a una primera discusión, luego se presentan los
informes de las comisiones para poder acceder a una segunda discusión a
probación por las mayorías necesarias finalizando con su sanción y
promulgación ejecutiva y su posterior publicación en Gaceta Oficial, tal
procedimiento se describe del artículo 202 hasta el artículo 218 de la
Constitución Nacional.
Esta labor legislativa ha rendido sus frutos en materia mercantil, no en
cuanto a la adecuación del Código de Comercio a la realidad social
105
venezolana, bien sea reformándolo o derogándolo por otro, ya que en la
actualidad no existe en los archivos del órgano legislativo, ni mucho menos
en el programa de los últimos años ni de este ningún proyecto que proponga
cambios en la materia mercantil general. Sin embargo, las leyes mercantiles
especiales han encontrado gran cabida dentro del Palacio Legislativo
Nacional, se encuentran vigentes cumpliendo el precepto constitucional de
legislar en materia mercantil.
Así se sancionó en 1936 la Ley de Almacenes Generales y Depósitos,
en 1994 se promulga la Ley de Propiedad Industrial publicada en 1956, en
1992 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y
la Ley sobre practicas desleales del Comercio Internacional, en 1993 la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financias, en 1996 la Ley de
Entidades de Inversión Colectiva, la Ley de Cajas de Valores, la Ley del
Banco de Comercio Exterior y la reforma parcial a la Ley de Aviación Civil,
en 1998 se promulgo la Ley de Mercado de Capitales, la Ley de Navegación,
la Ley de Derecho Internacional Privado y la Ley de Arbitraje Comercial.
En 2001 Ley Orgánica de Servicio Eléctrico, en el año 2002 la Ley de
Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Marinas y
Actividades Conexas, en el año 2004 se publicó la Nueva Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario y La Ley de Aeronáutica Civil.
Pero no sólo el extinto Congreso de la Republica o vigente la
Asamblea Nacional han llevado a cabo la labor legislativa comercial, también
el Ejecutivo Nacional en ejercicio de sus funciones mediante Leyes
106
Habilitantes ha promulgado Decretos con Rango y Fuerza de Ley en materia
mercantil, entre las que se destaca:
En 1999 el Decreto Nº 319 con Rango y Fuerza de Ley del Servicio
Eléctrico, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Medidas de
Salvaguardia, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema
Nacional de Granitas Reciprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Regulación de
Emergencia Financiera, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Marco que
Regula el Sistema Financiero Público del Estado Venezolano y el Decreto
con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de
Comercio Exterior.
En 2001 el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de contrato
de Seguros, Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Marinas y Actividades
Conexas, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y otras
Instituciones Financieras y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
Registro Público y Notarial.
En la actualidad reposan proyectos en la Asamblea Nacional en
materia mercantil entre los cuales se encuentran: el Proyecto de Ley de
Propiedad Industrial y de Creación del Instituto Venezolano de Propiedad
Intelectual y el proyecto de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y
Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros ya aprobado en
primera discusión en el año 2002 y que espera por una segunda discusión.
107
Ahora bien, esto con respecto al ámbito normativo interno pero en
materia de integración es una labor importante que ha comenzado en la labor
legislativa de manera lenta con leyes aprobatorias de acuerdos de
cooperación económica con distintas naciones individualmente pero
Kozolchyk (1996) plantea que la remoción de obstáculos mecánicos y
estructurales requiere una familiarización rec íproca con cada uno obstáculo y
un entendimiento de las necesidades del libre comercio e inversión por parte
de los hombres de negocios, funcionarios gubernamentales, abogados,
jueces y legisladores.
También demanda un entendimiento de las respectivas técnicas
legislativas, educación jurídica y métodos de adjudicación. Sin embargo, las
ruedas del comercio del Tratado de Libre Comercio no pueden permanecer
inertes mientras se procede a la educación, Kozolchyk (1996) indica:
“La metodología del Centro Nacional de Investigaciones Jurídicas para el Libre Comercio Interamericano (NLCIFT) para estudiar las prácticas y la uniformidad o armonización del derecho refleja la necesidad de este proceso dual. La metodología que utiliza para la emoción de estos obstáculos mecánicos y estructurales al libre comercio descansa sobre el tradicional método normativo desde arriba y el no tan tradicional desde abajo. El método desde arriba comprende la emisión de leyes y tratados modelos por comités de expertos de cada uno de los países participantes. El Centro Nacional de Investigaciones Jurídicas para el Libre comercio Interamericano (NLCIFT), ha coordinado la elaboración de una ley modelo para la ejecución de las sentencias extranjeras en la región donde operaría la adopción de Tratados de Libre Comercio.” (p. 10)
Los usos y costumbres se forman desde abajo, es decir, a partir del
comportamiento comercial reflejado en contratos, cursos de negociación y
108
costumbres de plaza. Los principios de equidad, si bien frecuentemente
creados desde abajo, se formulan en forma vinculatoria desde arriba, es
decir, al nivel de ley nacional o tratado internacional, como se hace con el
principio de tratamiento igualitario o nacional de los tratados de libre
comercio.
4.2.3. Economía Política
La Economía política, es primer término utilizado para referirse a la
economía, utilizado por primera vez en el siglo XVIII, por Adam Smith, David
Ricardo, John Stuart Mill y otros padres de la economía. El término resalta el
contexto histórico de la formación de los primeros estados-nación de Europa,
en el que esta disciplina era considerada como una rama de la política.
Adam Smith consideraba que la economía política era el estudio de "la
naturaleza y causas de la riqueza de las naciones" mientras que los
mercantilistas, coetáneos de Adam Smith y, en menor medida, las teorías de
los fisiócratas franceses tenían una clara tendencia política según la cual
consideraban que el Estado tenía que enriquecerse para su mayor prestigio y
capacidad bélica. El término fue reemplazado por el de "economía" en el
siglo XX, coincidiendo con la difusión de la disciplina como ciencia social y
con su emancipación del pensamiento político.
La Economía Política venezolana ha intervenido preponderantemente
hasta encontrar las mejores soluciones para lograr adaptar las normas
jurídicas de carácter mercantil a la realidad económica del país tomando en
109
cuanta los usos y costumbres comerciales, estudiándolos técnicamente y
formulando planteamientos críticos de políticas económicas a largo, mediano
y corto plazo de las que se están por plantear y tratando de reformular y
oponerse, si es necesario, a las medidas económicas vigentes.
La Economía Política nació como una Ciencia Social integrada al
marxismo-leninismo, que estudia las leyes que rigen el desarrollo de la
sociedad, la ciencia de la revolución socialista y la dictadura del proletariado,
la ciencia de la construcción de la sociedad socialista y comunista, esta
doctrina integra y armoniza a la Economía Política, con la Filosofía y la
Teoría del Comunismo Científico. La Economía Política trata de la base de la
vida de la sociedad humana, hoy en día el compás de la Economía Política
es mucho más amplio aplicándose a todos los sistemas políticos.
Estas teorías enseñan que no se debe concebir la naturaleza y la
sociedad como una aglomeración fortuita de fenómenos aislados, exentos de
relaciones mutuas. Al contrario, todos losa fenómenos de la naturaleza se
expresan en las leyes del desarrollo de la naturaleza y la sociedad.
El desarrollo de la sociedad tiene por base las leyes económicas, que
explican toda la diversidad de las relaciones sociales de producción,
distribución, cambio y consumo. Para la economía política, como ciencia,
tiene mucha importancia las leyes económicas que rigen el desarrollo de la
sociedad. La Economía Política, estudia la base del desarrollo de la
sociedad. Esta base es la producción de bienes materiales, el modo de
producción. Ahora bien, la Economía Política no estudia la producción más
110
que desde el punto de vista de las relaciones ente los hombres en el proceso
de producción. Estudia la base de la sociedad. Según Nikitin, (1997):
“La Economía Política no se ocupa en modo alguno de la producción, sino de las relaciones sociales de los hombres en la producción, del régimen social de la producción.”...”Al mismo tiempo, la Economía Política no puede por menos de tener en cuenta la interdependencia de las fuerzas productivas y las relaciones de producción. Tampoco puede desentenderse en absoluto de la superestructura, ya que ésta nace de la base y ejerce influjo sobre la base.” (p. 15)
La Economía Política estudia, las relaciones de producción entre los
hombres como: las formas de propiedad de las medios de producción; la
posición que ocupan las distintas clases sociales y las relaciones mutuas
entre ellos; las formas de distribución de las bienes materiales. Así, la
Economía Política es la ciencia del desarrollo de las relaciones sociales de
producción, es decir de las relaciones económicas entre los hombres.
Estudia las leyes que gobiernan la producción y la distribución de los bienes
materiales en la sociedad humana a lo largo de las diversas fases de su
desarrollo.
Morles Hernández (2006) establece que: “Entre las disciplinas no
jurídicas con las cuales el Derecho Mercantil tiene relación se destaca la
Economía Política, ya que la investigación sobre los fenómenos económicos
en general es básica para el estudio de las instituciones mercantiles.” (p.
459). Así el autor resalta la relación entre estas ciencias, en particular por
que la Economía Política tiene un carácter no jurídico, más sin embargo, las
mismas han logrado una complementación necesaria entre ellas.
111
4.2.4. Costumbre Normativa y Usos mercantiles.
Ossorio (1998) define la costumbre como el: “Habito adquirido por la
repetición de actos de la misma especie dentro del vocablo forense, como la
que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por
las leyes. Esta costumbre se denomina fuera de la ley o sin ley, y está
llamada a llenar las lagunas legales. Representa, en ese aspecto una de las
fuentes del Derecho. La costumbre puede ser también según la ley y sirve
para corroborar y desarrollar sus preceptos; y contra la ley, que en principio,
carece de eficacia, pero que en ocasiones ha producido efectos jurídicos”
(p.182).
El artículo 9 del Código de Comercio venezolano atribuye a la
costumbre el carácter de fuente del Derecho cuando los hechos que la
constituyen son reiterados, uniformes, públicos y generalmente ejecutados
en el país o en una determinada localidad. El carácter reiterado de la
costumbre mercantil infiere un largo espacio de tiempo que apreciarán
prudencialmente los jueces de comercio.
Hay que distinguir las costumbres generales de las especiales que
existen en determinados ramos del comercio, y las costumbres nacionales de
las locales. El Código de Comercio se limita a decir que los hechos en
referencia deben ser reiterados por largo tiempo, sin embargo, no deja claro
ni establece diferencias sustanciales entre los antes mencionados tipos de
costumbres. Pasa la doctrina a llenar este vacío discutiendo si esto es
suficiente o si es necesario, además, el llamado elemento subjetivo de la
112
costumbre en el sentido de que las personas que siguen una determinada
práctica tengan conciencia de su obligatoriedad.
La teoría tradicional del Derecho consuetudinario ha considerado
necesario el elemento subjetivo de la costumbre, otros dicen que en materia
mercantil ya no se necesita porque la misma ley incorpora las costumbres y
no hace referencia al elemento subjetivo. Para Goldschmidt, (2003) el Código
en su artículo 9 se refiere a las costumbres normativas o legislativas. Pero al
lado de tales costumbres existen otras llamadas costumbres interpretativas ,
convencionales o contractuales. A menudo no se habla de costumbres, sino
de usos, el legislador venezolano contrariamente a los extranjeros sin tomar
en cuenta la distinción entre costumbres y usos, emplea ambos términos
indistintamente.
Se debe entender por costumbres o usos interpretativos aquellos que
sirven de regla para determinar las palabras o frases técnicas en el comercio
y para interpretar los actos o contratos mercantiles. Cuando en la ley
mercantil o en un contrato de la misma naturaleza, existe una laguna o
incertidumbre acerca del significado de un término empleado existe un uso
que permite llenar la laguna y aclarar el sentido del término usado que sirve
para determinar la presunta voluntad de las partes.
Dado que la costumbre o usos interpretativos sirven para descifrar la
voluntad de las partes, es necesario que las partes los conozcan. Sólo en
pocos casos se puede equiparar el deber de conocer al conocimiento
efectivo. En la práctica la limitación entre costumbres o usos interpretativos y
113
las costumbres normativas y legislativas puede causar dificultades ya que
con el tiempo un uso interpretativo se puede transformar en una costumbre
legislativa. Las diferencias entre las dos clases de costumbres son
considerables, en primer lugar las costumbres normativas no pueden derogar
una ley, no siquiera una ley dispositiva ya que solo suplen el silencio de la
ley, en cambio los usos interpretativos pueden derogar una ley dispositiva.
Los jueces de comercio deben conocer la existencia y contenido de
las costumbres normativas, ya que éstas constituyen una norma jurídica
aunque en la práctica especialmente cuando son costumbres locales o
limitadas a un solo ramo del Derecho esto no ocurre, entonces las partes
deben ayudar al juez a fines de la comprobación de la existencia de la
costumbre en cuestión.
Por el contrario, los usos interpretativos no son normas sino hechos
que deben ser aprobados por las partes. En sede de casación se puede
censurar la violación de una costumbre normativa, por el contrario el tribunal
de casación no puede examinar la no aplicación de un uso interpretativo ya
que en tal caso el tribunal inferior no ha violado una norma jurídica sino que
ha apreciado erróneamente la voluntad de las partes.
Una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia dictada en
cumplimiento de su misión pedagógica y extremando sus deberes señala
que el artículo 9 del Código de Comercio no se refiere a la costumbre como
tal sino a los usos mercantiles, acogiendo el criterio de Morles Hernández al
sostener que la costumbre es institución de otro carácter que no podría
114
plantearse con base al artículo 9. En la misma sentencia de casación civil se
estableció que los usos tienen que ser probados por las partes que los
aleguen, puesto que éstos no son más que simples hechos a los cuales la
ley les permite suplir o completar ciertas cuestiones, dada su práctica
frecuente. (Pierre Tapia, 1998).
El anteproyecto de 1965 de reforma de los Códigos Civil y Mercantil
planteaba en sustitución de los artículos 7 del Código Civil y 9 del Código de
Comercio en pro de la unificación del sistema de fuentes en el Derecho
privado, establece que las leyes no podrán derogarse sino por otras leyes.
Ningún uso podrá derogar la ley. En las materias reguladas por ésta, los
usos sólo tienen una eficacia cuando la ley remita a ellos. En las materias no
reguladas los usos suplen el silencio de la ley.
Ahora bien, el problema de la naturaleza de la fuerza obligatoria de los
usos en materia comercial no hay que confundirlo con el problema más
amplio, general y arduo del valor de la costumbre como fuente del Derecho,
paralela a la ley en el régimen jurídico moderno el problema de la costumbre
es parte un problema comprendido en la Teoría General del Derecho y en
parte a un problema del Derecho Público tal como esta establecido en las
Bases Teóricas. El problema específicamente de la costumbre comercial lo
hay respecto a la costumbre en general que en estos aspectos es igual en
todas las ramas del Derecho.
La costumbre en general opera per se, una vez que cumple el proceso
de formación que la lleva a su observancia efectiva, no por mandato de una
115
norma legal. Sin embargo, la doctrina, tradicionalmente, ha venido
considerando que la costumbre es también fuente del derecho mercantil por
expreso mandato del artículo 9 del Código de Comercio. Morles Hernández
(2006) dice que esta interpretación debe rechazarse, en cuanto significa que
una referencia a la costumbre general, categoría cuya aplicación al campo
mercantil se plantea en los términos en que se plantea en el reto del
ordenamiento jurídico.
Kozolchyk. (1996) expone que se puede observar dentro de las
legislaciones mundiales dos posiciones de la legislación comercial de
acuerdo a las costumbres normativas y los usos mercantiles:
“La primera de ellas, es la que se presenta cuando del resultado de un examen del hecho concreto con una lista codificada de actos de comercios, el acto en cuestión no se encuentra en dicha lista, lo indica la excusión del acto, pudiendo acudirse a una clasificación doctrinal o judicial, pero esta debe demostrar que los actos incluidos comparten la misma esencia o naturaleza jurídica de los actos enlistados, un proceso similar de clasificación se debe efectuar para determinar la normativa aplicable.” (p. 26)
El problema de esta manera de crear Derecho comercial es que el
comercio no puede permanecer simultáneamente vivo y cambiante con cada
nuevo uso o costumbre y congelado en categorías inmutables o patrones de
comportamiento enumerados taxativamente. El legislador comercial no
puede congelar un movimiento transaccional determinado en su repetición
idéntica y mecánica, debe ser preciso, pero la precisión del codificandor debe
ser la misma, siempre dirigida hacia la legitimidad, pero sensible a los
cambios en medio de un mar de contrastes y to rmentas transnacionales.
116
Otras normas comerciales reflejan el comportamiento comercial
recogido del texto de los contratos, en el curso de las negociaciones entre las
partes, en los usos del comercio y en las costumbres de las plazas
comerciales. El concepto utilizado para ayudar a la redacción de normas
sensibles al comportamiento del mercado como a su interpretación es el de
la razonabilidad.
Así tanto el codificador como el juez deberían preguntarse cómo se
comportaría un participante promedio frente a otro participante o terceros.
Desde el punto de adjudicativo, estas normas incorporan el principio de lo
justo y lo equitativo que en la mayoría de los casos exigía que un participante
de la transacción en cuestión tratase al otro de la misma forma en la que un
participante regular en el mercado se hubiese comportado cuando
vislumbraba su propia ganancia.
Además, en transacciones del tipo fiduciario, o en las que una de las
partes confiaba sus bienes o servicios a la otra debido a una necesidad
transaccional o a la mayor capacidad profesional o poder contractual de esta
última, el estándar incorporado en este tipo de normas es el de una
hermandad altruista. A los comerciantes que actuasen como fiduciarios se
les requería que lo hicieran de conformidad con lo honorabilidad más
rigurosa, aun si esto significara la perdida de ganancias normalmente
anticipada por un comerciante estándar.
En realidad lo comercialmente razonable no es un concepto ni vago ni
impreciso, ya que su significado puede ser establecido mediante la
117
compresión de la conducta de las partes y los usos y costumbres
comerciales correspondientes a la transacción, de no existir tales usos y
costumbres, la razonabilidad se puede establecer mediante la determinación
del comportamiento de participantes arquetípicos o respetables de cada
comunidad comercial o de negocios.
Por otra parte, este tipo de normas, carece de la precisión silogística
de las primeras. Muchas definiciones y reglas que las integran son
exclusivamente casuísticas y tautológicas. Por ello crean incertidumbre y
alimentan el litigio costoso y la necesidad de constante recodificación.
Revisiones más recientes de estas leyes las han reemplazado la
razonabilidad por un reciente casuismo y atomización de formas. En vez de
basarse en la costumbre, usos comerciales y comportamientos arquetípicos
de legitimidad, los codificadores contemporáneos, se fundan
predominantemente en la casuística, como base no sólo de la normatividad
sino también de la realidad transaccional.
En cuanto al método legislativo internacional Kozolchyk (1996) dice
que no puede salvar el abismo entre las culturas jurídicas y comerciales de
los distintos países, especialmente cuando el incremento en el volumen y la
velocidad de transacciones en un Tratado de Libre Comercio es tal, que
requiere que del mayor nivel posible de uniformidad de las practicas
normativas. Ésta sólo puede obtenerse cuando la norma desde arriba llega a
ser parte de un uso diario y viceversa, cuando la práctica diaria se refleja en
el texto de esa norma.
118
Ahora bien, entre el Derecho Mercantil y la Ciencia Política, según el
estudio de los datos obtenidos, existe una relación no muy directa, sin
embargo, existe cierta incidencia de la Ciencia Política en las normas
jurídicas comerciales, ya que como se dijo al principio del capítulo, la Ciencia
Política tiene por objeto el estudio de la organización del Estado y dentro de
esta organización se encuentra los órganos del Poder Legislativo.
La labor del Poder Legislativo, principalmente, es legislar, en las
materias de la competencia del Poder Público nacional, entre las que se
encuentran las normas jurídicas de carácter comercial, con la observación de
los datos recolectados acerca de la labor legislativa venezolana a través de
los archivos de la Asamblea Nacional, se ha podido demostrar que la labor
legislativa de los últimos años ha estado dirigida, entre otras cosas a la
creación de leyes de carácter comercial.
En relación con la afirmación de que la Ciencia Política esta dirigida
hacia la creación de normas jurídicas de carácter mercantil, se pudo
comprobar que tal aseveración adolece de desaciertos e imprecisiones a dos
niveles, el primero es de sintaxis, ya que ciertamente no se puede establecer
una línea directa entre la Ciencia Política y las normas jurídicas comerciales,
por que se encuentran en distintos planos. La otra dificultad es de contenido,
ya que la Ciencia Política no es un sujeto que pueda llevar a cabo ningún tipo
de acción y menos aquella destinada a la creación de normas.
A este punto se debe reformular la afirmación contemplada en el
segundo objetivo especifico, siendo lo más adecuado expresar que son los
119
órganos del Poder Legislativo con su labor legislativa , los que en los últimos
tiempos ha estado dirigida a crear normas jurídicas de naturaleza mercantil y
así se ha podido comprobar con el análisis de los datos obtenidos en los
archivos de la Asamblea Nacional.
Sobre la eficacia de la creación de esas normas jurídicas, no es
menester de la Ciencia Política entrar a pronunciarse al respecto, pero ella si
puede fijar una posición acerca de la eficacia de la actividad legislativa y
mediante una observación comparativa, se puede afirmar que la Labor
Legislativa no ha podido ir a la par de las nuevas tendencias del Derecho
Mercantil ya que estas tendencias ha evolucionado muy rápidamente y la
producción legislativa no ha logrado igualar el ritmo en que tales
circunstancias inciden en el hecho socioeconómico del comercio.
Ahora bien, las costumbres y usos comerciales han logrado darle un
paliativo a estas circunstancias de las nuevas tendencias del Derecho
Mercantil que no han logrado ser previstas en las leyes comerciales, por ello,
los órganos del Poder Legislativo, deben tomar en cuenta lo que en la
actualidad se han constituidos como usos y costumbres comerciales y así
lograr una efectiva regulación de la materia mercantil.
Finalmente se debe dejar claro que la Ciencia Política guarda relación
con el Derecho Mercantil y esta relación es reciproca, ya que la Ciencia
Política estudia la realidad del Estado, en cuanto a los órganos que
contribuyen a conseguir los cometidos, que además son los encargados de
guiar las políticas comerciales de un país.
120
Es a través de la función legislativa con la que se cumple con el
cometido de legislar en materia mercantil, dejando las bases legales de las
políticas económicas y comerciales que le permiten al Estado ejecutar sus
fines, igualmente se debe tener presente que el Derecho Mercantil, a través
de los usos y costumbres comerciales alimentan el conocimiento del
legislador para poder prever circunstancias no contempladas en las normas y
así con su trabajo, crear normas jurídicas comerciales acorde a la realidad
socioeconómica reinante en un lugar y en momento determinado.
La Ciencia Política a través de las órganos que conforman el Poder
Legislativo del Estado, con su función legislativa y siguiendo el procedimiento
previsto para la formación de las leyes, ha creado crea y creará normas
jurídicas comerciales que será más eficaces en tanto y en cuanto se tomen
en cuenta las nuevas tendencias del Derecho Mercantil, visto bajo la óptica
de la Economía Política integral del Estado.
4.3. Relación del Derecho Mercantil con la Sociología.
4.3.1 Sociología.
La Sociología, es la ciencia que estudia la evolución, el desarrollo, la
estructura y la función de la sociedad. Otras disciplinas de las Ciencias
Sociales (Economía, Ciencias Políticas, Antropología y Psicología) también
estudian temas que pertenecen al ámbito de la Sociología. Los sociólogos
analizan las formas en que las estructuras sociales, las instituciones (clase,
121
familia, comunidad y poder) y los problemas de índole social (delito) influyen
en la sociedad.
La Sociología se basa en la idea de que los seres humanos no actúan
de acuerdo con sus propias decisiones individuales, sino bajo influencias
culturales e históricas y según los deseos y expectativas de la comunidad en
la que viven. Así, el concepto básico de Sociología es la interacción social
como punto de partida para cualquier relación en una sociedad. Así se
pueden encontrar dos tipos de Sociología, La Sociología que estudia los
detalles de las interacciones de la vida cotidiana recibe el nombre de
microsociología y la que se ocupa de los patrones de relación entre sectores
sociales más amplios (el Estado, la economía e incluso las relaciones
internacionales) recibe el nombre de macrosociología.
La Enciclopedia de Consulta Encarta (2005) establece que
el origen de la Sociología como disciplina o conocimiento sistematizado es
relativamente reciente. El concepto de sociedad civil como ámbito diferente
al Estado se encuentra por primera vez en el siglo XVII en la obra de los
filósofos ingleses Thomas Hobbes y John Locke, y de los pensadores del
Siglo de las Luces. La primera definición de Sociología fue propuesta por el
filósofo francés Auguste Comte. En 1838, Comte acuñó este término para
describir su concepto de una nueva ciencia que descubriría unas leyes para
la sociedad parecidas a las de la naturaleza, aplicando los mismos métodos
de investigación que las ciencias físicas.
122
Hoy también se consideran fundadores de esta disciplina a algunos
filósofos sociales del siglo XIX que nunca se consideraron sociólogos. El
principal entre ellos fue Karl Marx, aunque no hay que olvidar al aristócrata
francés conde de Saint-Simon, al escritor y estadista Alexis de Tocqueville y
al filósofo y economista inglés John Stuart Mill. En el siglo XIX se desarrolló
la corriente estadística empírica que posteriormente se incorporó a la
sociología académica.
Pero sólo fue hasta finales del siglo XIX cuando la sociología
comenzó a ser reconocida como disciplina académica. En Francia, Émile
Durkheim, heredero intelectual de Saint-Simon y Comte, comenzó a enseñar
Sociología en las universidades de Burdeos y París. Durkheim, fundador de
la primera escuela de pensamiento sociológico, destacaba la realidad
independiente de los hechos sociales (independientes de los atributos
psicológicos de las personas) e intentaba descubrir las relaciones entre ellos.
Durkheim y sus seguidores estudiaron ampliamente las sociedades no
industrializadas de forma similar a como, más adelante, lo harían los
antropólogos sociales.
En la segunda mitad del siglo XX, cuando ya había decaído el interés
por las teorías evolutivas de Comte y Spencer, la sociología comenzó a
estudiar determinados fenómenos sociales como el delito, las desavenencias
matrimoniales y la aculturación de los inmigrantes. El centro más importante
del estudio de la sociología antes de la II Guerra Mundial (1939-1945) fue la
123
Universidad de Chicago (EEUU). Allí, el filósofo estadounidense George
Herbert Mead, formado en Alemania, destacaba en sus trabajos la influencia
de la mente, el yo y la sociedad en las acciones e interacciones humanas.
Este enfoque conocido posteriormente como interaccionismo simbólico,
hacía hincapié en los aspectos microsociológicos y psicosociales.
En 1937 el sociólogo estadounidense Talcott Parsons utilizó las ideas
de Durkheim, Weber y del sociólogo italiano Vilfredo Pareto, en su obra
principal La estructura de la acción social, ampliando así el enfoque estrecho
y limitado de la Sociología estadounidense, y centrándose en el estudio de la
acción social. En la Universidad de Columbia, el sociólogo estadounidense
Robert Merton intentó vincular la teoría con una rigurosa investigación
empírica de recopilación de datos.
Tanto en Estados Unidos como en Europa occidental, Marx, Durkheim
y Weber son considerados como los pensadores clásicos más relevantes de
la tradición sociológica y sus obras continúan ejerciendo gran influencia en
los sociólogos contemporáneos. Aunque los sociólogos utilizan las encuestas
en casi todas las subáreas de la sociología, su principal campo de aplicación
es el estudio de la conducta de los votantes, los prejuicios étnicos o la
respuesta a los medios de comunicación.
A pesar de que las encuestas son una herramienta de investigación
sociológica importante, su utilización ha sido a veces muy criticada. La
124
observación directa de la conducta social no puede ser sustituida por
respuestas verbales a una lista de preguntas estándar presentada por un
entrevistador, aun cuando estas respuestas se adapten fácilmente a la
tabulación y manipulación. La observación directa permite al sociólogo
obtener información detallada sobre un determinado grupo; el muestreo, sin
embargo, le permite obtener una información uniforme pero superficial sobre
un sector mucho más amplio de la población.
A partir de la década de 1960, la Sociología se popularizó de forma
considerable en Europa, Estados Unidos y América Latina. Además de la
diversificación de teorías, surgieron nuevas subáreas, como la Sociología del
género o de los estereotipos sexuales, impulsada especialmente por los
movimientos feministas y que engloba el análisis de roles y desigualdades
sociales según el sexo, el estudio de las emociones y el envejecimiento. Se
revitalizaron subáreas más antiguas como la Sociología histórica y
comparada, la Sociología aplicada y la Sociología política.
4.3.2 Sociología Jurídica.
La Sociología del Derecho, es la rama de la Sociología que estudia las
condiciones sociales de la creación del Derecho, la normativa legal y las
instituciones jurídicas, así como la influencia del ordenamiento jurídico sobre
la sociedad con las consecuencias jurídicas que el Derecho acarrea a la
colectividad.
125
La Sociología del Derecho, como una Sociología especial, estudia la
propia realidad jurídica y su influencia en los individuos. La Sociología
descriptiva del derecho compara la eficacia del derecho con respecto a su
contenido, analizando, por ejemplo, documentos y estadísticas de la
administración de justicia, y la funcional se ocupa de las relaciones e
interacciones entre la vida social y la normativa y ordenamiento jurídico
reales. La Sociología criminal y algunas partes de la Sociología
administrativa son importantes en la Sociología del Derecho.
Gonzaga (1965), dice que la Sociología del Derecho es una ciencia
jurídica nueva, producto del clima positivista y formalista del siglo XII. Esta
afirmación representa una verdad a medias y emite a distintas formas de
entender los orígenes de la Sociología del Derecho.
La Sociología del Derecho, vista en una perspectiva sobre el Derecho
de carácter informal, es decir, como una Sociología jurídica rudimentaria,
tiene sus orígenes en la Antigüedad. En el pensamiento de los sofistas, en el
siglo V a.c., es posible encontrar ya algunos apuntes sociológico jurídicos en
su intento de explica las razones de la dicotomía entre lo natural y lo justo
positivo, ente la idea de justicia dictada por la naturaleza la justicia real
conformada por disposiciones de los poderes públicos. Lo mismo cabe decir,
con mayores fundamentos, de figuras de la Antigüedad tan prestigiosas
como Platón y Aristóteles, al explicar ambos desde la dinámica social de la
evolución y el proceso de transformación de las formas de gobierno.
126
Siglos después, estos primeros esbozos de una Sociología Jurídica
elemental rudimentaria dieron paso a la indagación sobre la regularidad de
las leyes que regían la legislación y la forma de ser de los pueblos. Estas
referencias sociológicas jurídicas eran todavía residuales respecto a las
preocupaciones intelectuales de la edad moderna, especialmente centradas
en la Teoría del Derecho Natural. Ello no obstante, a pesar de estas
dependencias, se advierte un progresivo avance de la concepción
Sociológica del Derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento poco
riguroso, muy por debajo del conocimiento científico racionalista imperante
hasta el siglo XIX.
Ni siquiera el siglo XIX supuso el momento de la consolidación de la
Sociología del Derecho como ciencia jurídica, a pesar del predominio de la
mentalidad positivista de esta época histórica. El cambio en las ideas
filosóficas frecuentemente ha llegado tanto al mundo del Derecho, y en este
sentido la influencia de la filosofía positivista en el ámbito del derecho se
produjo con el retraso acostumbrado. Fue necesario esperar el tránsito del
siglo XIX al XX para ver a la Sociología del Derecho constituida en una
nueva y aceptada ciencia jurídica, con temas y métodos propios y diferentes
de las demás.
La Sociología general y la Sociología del Derecho se diferencian por
los temas o contenidos de análisis y por los métodos empleados. Desde una
perspectiva metodologíca, la Sociología del Derecho depende de la
Sociología general, con matizaciones, porque la peculiaridad del elemento
127
jurídico presiona y delimita la naturaleza del método de investigación. En
general todas las Ciencias Sociales se ha desarrollado de tal modo que las
peculariedades del objeto de análisis han impuesto la creación de genuinos
métodos de investigación de alcance limitado en función de la naturaleza de
la materia analizable.
La Sociología del Derecho no es sólo un estudio de los temas
generales de la Sociología en el ámbito jurídico, sino que incorpora una
sociología de las ciencias jurídicas positivas en constante desarrollo, que la
singulariza y la diferencia de la Sociología general y de otras sociologías
particulares. La Sociología del Derecho es de tal singularidad, en lo que se
refiere a los temas de estudio y a su incidencia en la sociedad, que hay
quienes han afirmado que sería necesaria una literatura sociológica del
Derecho, acompañado complementariamente a las distintas ciencias
jurídicas dogmáticas que conforman en la actualidad los planes de estudios
de las literaturas de Derecho.
El Derecho se revela como un producto típicamente humano y, por lo
tanto, sólo referible a sociedades humanas. Y, en efecto, el Derecho como
norma de comportamiento social requiere inteligencia y voluntad tanto en el
creador de la norma como en su destinatario, que puede libre y
reflexivamente tanto entender su mandato como eludirlo. El Derecho aparece
así como un proyecto racional y un producto claramente antropológico. Para
la mentalidad del hombre contemporáneo ésta es una verdad, sin embargo
no goza de aceptación general en la historia de las ciencias.
128
En todo caso la regulación de los actos de las sociedades humanas
que hoy posee Derecho, ha sufrido históricamente ciertas deformaciones,
que trae causa, sobre todo, de la influencia de elementos extrajurídicos. Los
Filósofos del Derecho señalan tres dimensiones en el ámbito del Derecho: la
vigencia, la justicia y la eficacia; la vigencia estudiada especialmente por los
teóricos del Derecho Positivo; la justicia por los filósofos del Derecho; y la
eficacia a los sociólogos el Derecho, entonces un Derecho perfecto sería
aquel que a un tiempo reuniera todas esas características.
Trazando un patrón entre sistemas políticos y facetas o dimensiones
de la realidad del Derecho, la eficacia jurídica ha sido con frecuencia
especialmente valorada y esgrimida como instrumento de legitimidad por los
sistemas políticos autoritarios. En los sistemas democráticos la eficacia del
Derecho es un aspecto que descansa junto con los valores jurídicos en su
conjunto: la libertad, igualdad, pluralismo, entre otros, siendo tanto la eficacia
como la validez los cauces de desarrollo de los mismos.
Un tema muy conectado a la eficacia es el de los efectos letales de las
normas. Una norma puede ser ineficaz al no aplicarse, pero sí en cambio
comporta determinados efectos en torno a la materia regulada y a sus
actores, de muy variado alcance. Estos efectos letales pueden ser
disuasorios en las disposiciones prohibitivas o convergentes en las
promociónales. Una investigación sobre la eficacia de las normas debe incluir
tales efectos letales, que es un punto en el haber de la eficacia de la Norma
Jurídica en la sociedad.
129
4.3.3 Realidad Socioeconómica del Derecho Mercantil.
El hombre, por la forma de ejecutar sus actividades, es siempre
egoísta ya que trata de buscar el efecto útil con un mínimo de trabajo. En
este sentido formal, la actividad económica es la que tiene por objeto la
adecuación de los medios diversos y de carácter limitado para obtener fines
de igual naturaleza, tratando siempre de alcanzar el máximo rendimiento con
un mínimo esfuerzo.
La combinación de los dos aspectos anteriores arrojaría el concepto
siguiente que se podría denominar aspecto mixto; La acti vidad, económica
busca alcanzar directa o indirectamente la satisfacción máxima de sus
necesidades materiales con el mínimo esfuerzo. Por otra parte, no hay que
perder de vista que toda actividad humana tiene un aspecto económico.
La actividad económica, por su parte, deberá estar ligada al
intercambio de medios de diversa índole y tal intercambio supone la
convivencia con otros sujetos, que igualmente precisa de elementos aptos
acallar sus propias necesidades. Tal observación evidencia que las
actividades económicas no sólo existen e imponen lo social sino que
conducen a la realización de otras actividades sociales, es decir, son
producto y factor social.
No es difícil entender que las instituciones económicas esta
estrechamente vinculadas con las jurídicas; como aspecto de la vida social,
el fenómeno jurídico aparece con gran parte de contenido económico. En
este orden de ideas, el Derecho Mercantil es todo de contenido económico;
130
el Derecho Civil reglamenta instituciones que, como la propiedad, las
obligaciones, los contratos, son también de naturaleza económica; el
Derecho Administrativo, organiza los aspectos económicos de la vida del
Estado; el Derecho Internacional estudia, entre otros, los problemas
económicos de las naciones.
Al reglar las actividades económicas, el derecho fija un límite a las
actividades de aquéllas, mientras la Economía, por su parte proyecta su luz
sobre el cambio que ha de seguirse para obtener un mayor rendimiento.
Están, por consiguiente, el derecho y la economía vinculados íntimamente ya
que las relaciones económicas influyen en las relaciones jurídicas, en tanto
que el derecho señala los limites propios de la justicia económica. (p. 98)
El comercio, la idea de comercio está vinculado íntimamente a los
conceptos de circulación y de cambio. La circulación constituye el segundo
momento de la actividad económica. Circular es moverse: por circulación de
bienes se entiende el recorrido que ellos realizan a través de varios
propietarios. Tal recorrido se efectúa unas veces por que los bienes, como
tales, pasan de las manos de un propietario a las de otro, cono acaece
cuando se trata de bienes mubles; otras, el recorrido no lo efectúan los
bienes, pero los realizan los derechos que sobre ellos tienen sus
propietarios, como acaece con los bienes inmuebles, en general, o con los
muebles de gran magnitud.
La circulación, pues consiste en la transmisión de derechos: ella se
asemeja a la organización, en la producción industrial, por que crea riquezas,
131
al acercar los bienes económicos al consumidor, en el lugar, en el tiempo y
en la cantidad apropiada.
Por cambio o trueque se entiende la cesión de una cosa por otra. Para
los juristas implica siempre y exclusivamente la transferencia de un Derecho
de propiedad en tanto que para los economistas, lo que se transmite en el
cambio es un Derecho de cualquier clase, como el de propiedad, el de goce
o el de simple uso. Como fenómeno universal el cambio es, a la vez, efecto y
causa de la sociedad humana, nace de la inclinación espontánea de los
hombres a reunirse y, por un rodeo del que abundan los ejemplos en materia
social, contribuye, a su vez, a desarrollar dicha sociedad. ¿Cuántos pueblos
no hubiesen entrado nunca en relación o nunca hubieren reanudado sus
relaciones inte rrumpidas si no hubieran tenido que cambiar sus productos?.
El Dr. Caldera (1985) afirma que la circulación de los bienes ha
provocado múltiples relaciones interhumanas y hace suya la observación de
muchos economistas, referente a que lo que cada uno consume en un día
es el resultado combinado de la acción de los centenares y quizás millares
de trabajadores, todos ellos reunidos por el lazo de una asociación real,
aunque muy inconsciente. Igualmente admite que el cambio implica una
relación social necesaria, y considera, como ventajas representadas por el
mismo, las siguientes:
“- Mejor utilización de los bienes; al aumentar la utilidad de éstos, por los efectos del acercamiento de dichos bienes al consumidor; - Mejor utilización del trabajo humano, ya que facilita la división del trabajo y la especialización por profesiones.
132
- Cada una de las partes que participa en el cambio obtiene una ventaja, si se realiza en forma justa y normal” (p. 164)
Expuestos ya los conceptos de circulación y de cambio, se puede
definir el Comercio como el cambio de bienes con fines de lucro. Desde el
punto de vista jurídico, el comercio es el conjunto de operaciones efectuadas
con el objeto de obtener un beneficio, especulando sobre la transformación,
transporte y cambio de productos.
El comercio es el puente que se tiende entre el productor y el
consumidor, mediante el intermediario que es el comerciante , éste tiene
como misión especifica compaginar la oferta y la demanda, moderando el
precio y contribuyendo de este modo, a la satisfacción de las necesidades
del conglomerado social. De este modo, el comerciante se transforma en un
elemento básico de la división del trabajo para la economía nacional porque
evita a los productores el trabajo de la colocación de sus mercancías y les
permite emplear su tiempo y energías en el trabajo profesional, que es la
elaboración de bienes para el mercado.
El conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones surgidas
con ocasión del al comercio toma el nombre de Derecho Mercantil. El mismo
constituye el primer Derecho internacional, que se conoce en el mundo, por
cuanto las primeras reglas de este Derecho se produjeron en las ferias,
institución comercial eminentemente internacional, ya que ellas fueron el
primer punto donde se congregaron, con fines pacíficos, hombres y pueblos
de razas diferentes que mutuamente se consideraban como extranjeros.
133
De esta producción de las reglas jurídicas mercantiles, en la que no
interviene el legislador sino el interés de un grupo de la sociedad, toma el
Derecho Mercantil su aspecto consuetudinario, carácter que, con el
internacional, ha conservado siempre. Por otra parte, el comercio es una
actividad tan sui géneris que la reglamentación que la rige ha de tener una
inspiración sui géneris y hasta elástica a los fines de la facilidad de su
conclusión. De aquí las necesarias características del derecho Mercantil:
Celeridad, la seguridad y el crédito.
Son estas tres características exigencias del comercio indispensables
para su existencia y desarrollo. En efecto, sin la celeridad, resultarían
generalmente inoperantes las transacciones mercantiles, o cuando menos,
difícilmente llegarían a producir provecho o beneficio para los interesados.
Las dilaciones y los retardos, en los negocios son incompatibles en el propio
objeto. Por cuanto le celeridad prohíbe o impide que se tomen medidas para
asegurar o garantizar la seguridad de las transacciones y de los contratos,
cosas éstas que requieren tiempo y cuidado, la Ley Mercantil; dentro de cada
acto que regula, prevé el resguardo de la seguridad de las partes.
Finalmente el crédito surge como una necesidad del comercio porque,
sin la reciproca confianza que lo constituye y sin la buena fe que lo garantiza,
el comercio restringiría su esfera de acción y no podría aplicarse a las
operaciones a plazo. En una palabra, el intercambio de productos se
reduciría totalmente en la práctica. Tales exigencias del comercio, celeridad,
seguridad y crédito, han venido a constituir, de manera natural, sus
134
características o rasgos distintivos, hasta el punto que, en todos los
preceptos del Derecho Mercantil, se observa siempre el propósito de darles
cabida, bien en conjunto o bien separadamente.
Uno de los aspectos de la vida económica con mayor importancia en
las relaciones sociales entre los hombres es el comercio; o sea, el ejercicio
habitual de las operaciones de intercambio de bienes productos y servicios
realizados para cubrir sus necesidades propias.
Algunos economistas al estudiar los aspectos sociales de la economía
se fijan principalmente en el régimen social de la producción; otros, en
cambio, han considerado el comercio como la manifestación primordial de la
riqueza. El liberalismo económico atribuye una gran importancia a los
fenómenos de circulación, en tal grado que la riqueza de un país la ha
medido, no tanto los bienes que produce o por el nivel de consumo obtenido
por sus habitantes, sino por la capacidad de intercambio, pero desarrollado
especialmente a partir de la Edad Media, cuando la desaparición del
concepto del extranjero como enemigo hizo frecuentes las relaciones
pacificas entre los hombres.
Historiadores modernos han buscado intereses comerciales en el
origen de muchos fenómenos de la historia antigua, de tal manera que hasta
las Cruzadas, que constituyen típicamente empresas inspiradas sobre todo
por una concepción ideal, han tratado de ser explicados como fenómenos de
expansión comercial de Europa hacia el Medio Oriente. Pero es lo cierto que
en las conquistas, ha tenido una influencia decisiva la finalidad comercial.
135
Hablando desde el punto de vista de la vida jurídica, el comercio
constituye uno de los fenómenos más fecundo en relaciones. De allí que los
reglamentos y leyes comerciales sean de los textos más antiguos que han
podido establecerse. Los comerciantes comprendieron muy pronto que los
rígidos formulismos y exigencias del Derecho Civil, no se prestaban para
facilitar sus actividades; de allí que fuera surgiendo una vigorosa rama
distinta del Derecho Civil, el Derecho Comercial.
Es el Derecho Comercial la rama jurídica de mayor importancia ent re
las que se relacionan con la circulación de los bienes, en ella se reúne las
normas que rigen el ejercicio habitual del comercio, las formalidades y
consecuencias de los actos de comercio, el funcionamiento de las
instituciones como las bolsas de comercio, mercados y otras relacionadas
con la vida mercantil, hasta el establecimiento de procedimientos judiciales
especiales que se refieren a los comerciantes.
Caldera (1985) afirma que: “Fueron las exigenc ias de la vida social las
que determinaron la aparición de una legislación mercantil. La celeridad, la
seguridad y el cambio son exigencias indispensables a su existencia y
desarrollo.”... (p. 156). Tal exigencia social que dio nacimiento al Derecho
Mercantil, es la que en la actualidad reclama la renovación de las
instituciones mercantiles, en vista de su acelerada evolución ya que de no
ser así el mismo quedaría desfasado al no cumplir con su tarea de adecuar
la legislación a las necesidades sociales que presenta la economía, el
mercado y las empresas.
136
Una muestra palpable de lo antes mencionado lo constituyen las
tendencias de Unificación, Protección al Consumidor, Penalización,
Penetración de la Administración Pública, Despersonificación, Objetivación,
Masificación y Renovación ya que es la misma realidad social y económica
de las naciones las que impulsan al Derecho Mercantil evolucionar y
adaptarse a las realidades del comercio tanto nacional como
internacionalmente.
La Sociología se relaciona con el Derecho Mercantil ya que en general
el comercio es un hecho social y es regulado en sus características sociales,
el intercambio y la circulación, por las normas jurídicas mercantiles, es el
derecho regulando directamente un fenómeno social tan trascendente que
permite particularmente hechos como, la alimentación de la sociedad, educar
a las personas, distribuir los insumos que de manera general busca cubrir las
necesidades de los seres humanos. La importancia de tal relación del
Derecho Mercantil con la Sociología se encuentra en que al tomar en cuenta
los principios y postulados de la sociología se obtiene normas jurídicas más
acordes a las necesidades de la sociedad.
El comercio no es una actividad realizada exclusivamente por un
grupo de personas, todos los seres humanos a lo largo de su vida, se han
visto en la necesidad de realizar actos de comercio y el estudio enfocado al
desarrollo de los actos de comercio realizados cotidianamente, donde los
individuos interactúan para satisfacer sus necesidades individuales está a
cargo de la Microsociología, mientras que las Políticas Comerciales llevadas
137
a cabo por un estado determinado y que contribuyen a alcanzar la
satisfacción de las necesidades sociales o colectivas corresponde a la
Macrosociología.
Por ejemplo, si una persona adquiere una póliza de seguros y la
misma incluye una cláusula de carácter abusivo que limita el riesgo hasta
una determinada edad, el Estado interviene a través de los órganos
administrativos creados, para proteger al ciudadano, consumidor o usuario,
de los abusos perpetrados por la sociedad mercantil que lleva a cabo la
actividad aseguradora, y esto es así ya que el estado previó la trascendencia
social de los contratos de seguros que contempla beneficios sociales, para la
vida, salud y bienes de los asegurados, aspectos que pueden ser objeto de
vulneración por las cláusulas abusivas y excluyentes de responsabilidad de
este tipo de contratos.
Es el estudio de la microsociología lo que ha permitido detectar este
tipo de problemas en las instituciones mercantiles y es la macrosociología la
que ha permitido encontrar las soluciones a estos problemas, por ejemplo,
proponiendo limitar el principio de la autonomía de la voluntad de las partes,
en pro de la protección al consumidor y al usuario, la regulación de los
contratos de adhesión y la nulidad de las cláusulas abusivas, son tendencias
del Derecho Mercantil, además de forma parte de las Políticas Comerciales
de los Estados.
La relación del Derecho Mercantil con la sociología, puede ser vista de
dos maneras, una directa y otra indirecta, la directa es como ya se dijo,
138
entendiendo que el Derecho Mercantil regula los actos de comercio, tomando
en cuenta que el comercio es un producto y un factor social, y este Derecho,
a su vez, viene a regular las actividades características del comercio que son
la circulación y el intercambio.
Además se relacionan de manera indirecta, ya que a través de la
Sociología jurídica descriptiva se compara la eficacia de las normas jurídicas
comerciales y su incidencia en el bienestar social, por ejemplo, la Sociología
descriptiva del Derecho estudiaría la eficacia que ha tenido la norma que
prohíbe los monopolios.
Por otro lado la sociología jurídica funcional se ocupa de la interacción
de la vida comercial con la materia jurídica, por ejemplo, se enfocaría a la
observación y análisis del acatamiento por parte de las empresas
transportistas navieras de las normas jurídicas reguladoras del comercio
marítimo. Es por todo ello que se puede afirmar que también indirectamente
la Sociología se relaciona con El Derecho Mercantil, ya que al ser la
Sociología jurídica un apéndice de la Sociología general, se complementa la
idea de la interacción de ambas disciplinas.
4.4. Relación del Derecho Mercantil con la Economía
4.4.1. Derecho y Economía.
La importancia que existe en las relaciones entre lo económico y lo
social desde el punto de vista general, influye sencillamente la afirmación de
139
las relaciones ente lo económico y lo jurídico. Como aspecto de la vida
social, el fenómeno jurídico en gran parte tiene un contenido económico y
pocas son las ramas del derecho que se puedan estudiar sin que en ellas se
encuentren aspectos económicos de consideración. Por ejemplo en el
Derecho Civil resulta que su mayor parte está formada por la reglamentación
de la propiedad, del régimen de los bienes, de la adquisición y limitación de
la propiedad, de las obligaciones y de los contratos que se celebren para el
intercambio de bienes.
Caldera (1985), dice:
“Para subrayar esta vinculación entre el Derecho y la Economía, Marx y su escuela hacen de lo económico la razón fundamental de la vida jurídica. Para el marxismo, el derecho es una simple superestructura de la estructura fundamental de la sociedad, que es la Economía.”...”ahora debemos señalar que Stamler, por su parte considera al derecho como un compuesto de materia y forma: toda la materia de las relaciones jurídicas vendría, según el, a estar integrada por relaciones de tipo económico. Sin llegar ni un extremo ni a otro, debemos repetir que el Derecho y la Economía están estrechamente llegados, pero existen muchas relaciones jurídicas que desde luego, no tienen una significancia económica.” (p. 140)
Es entonces que se puede decir, que no siempre hay compenetración
entre Derecho y Economía: no siempre el Derecho es una forma que
comprenda un contenido económico. Hay muchos casos en los cuales el
Derecho procede independientemente de la economía, así, la libertad
individual del ciudadano, el Derecho del sufragio, la libertad de conciencia,
etc. Son instituciones jurídicas que no tienen contenido económico, sino que
su contenido varia dependiendo del ámbito donde estén situadas las normas.
140
El economista dice la forma como se debe obrar para obtener un
mayor rendimiento. El Derecho pauta límites a esa actividad diciéndole a
cada uno hasta donde puede moverse respetando lo que para los demás es
suyo. La propia definición tradicional de justicia, que consiste en la virtud de
dar a cada uno lo suyo, tiene generalmente un gran sentido económico: por
que lo suyo, aún cuando puede referirse a valores de orden material como la
dignidad y el honor, también tiene frecuentemente un contenido material que
se refiere al concepto de propiedad. El Derecho, como conjunto de normas
coactivas que el Estado impone ala sociedad, constituye un fenómeno
histórico en constante evolución y cambio.
En su tarea reguladora, el Estado democrático recurre al Derecho
para:
- Reglamentar las relaciones económicas.
- Definir la organización de la sociedad y el propio Estado.
- Crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias
de intereses dentro de un contexto de paz social.
En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre
el sistema económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad,
operando una interacción dialéctica entre el derecho y la economía.
Al efecto, la propiedad privada (románica-continental), la libertad de
contratación y la libertad económica, fueron los pilares del modelo económico
liberal que se consolidó en el siglo XIX y se expandió universalmente con
base en una economía autorregulada por las fuerzas del mercado en
141
competencia libre, y descansa precisamente en tales instituciones jurídicas.
Es decir, economía privada y derecho individualizado son dos caras de un
mismo proceso, que opera en dicho lapso histórico y consolida la hegemonía
de una clase social (burguesía), que nace de la sociedad feudal
emprendiendo el tránsito a un sistema social más avanzado y progresista: el
capitalismo.
Para ello el Estado nacional se afianza jurídicamente; su función
consiste en custodiar externamente a los individuos, base indivisible de la
sociedad liberal en lo económico y en lo jurídico. Históricamente ese modelo
económico-jurídico muestra problemas insuperables. El Estado, centro de
poder, depositario de intereses plurales, es obligado a intervenir y participar
en los mecanismos de mercado a fin de corregir los desequilibrios
supuestamente naturales e indivisibles.
El ejemplo más palpable de ello, es la creación de los órganos
administrativos que regulan actividades económicas determinadas, como la
Superintendencia Nacional de Seguros, la Superintendencia para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Comisión Nacional de
Valores, entre otras que no son mas que apéndices del Estado que buscan
balancear los desequilibrios económicos, donde los consumidores y usuarios
de bienes y servicios fungen como el eslabón débil de la relación comercial.
Esta doble función estatal, intervención y participación va a impactar
los sistemas jurídicos, donde el Derecho abarca nuevas funciones de
organización en unas relaciones sociales existentes en el contexto social.
142
Según Witker (1995) este cambio de funciones del Estado, que
abandona su papel anterior de gendarme, provoca en los sistemas jurídicos
cambios relevantes como:
“- La ley pasa a ser un instrumento de programación económica; - Se sustituyen principios y técnicas jurídicas, y - El poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un
centro importante de producción jurídica.” (p. 3)
Aquí se puede ver nuevamente, las relaciones reciprocas que se
presentan entre la Economía y el Derecho Mercantil a una economía
intervenida y dirigida por el poder público, corresponde un orden jurídico
público y administrativo. Esto es, a normas inorgánicas individualizadas,
aptas y funcionales para economías autorreguladas y descentralizadas, le
suceden normas funcionales penetradas por reglamentación y directriz
estatal.
Este nuevo Derecho, un Derecho de la intervención estatal, se
estructura sobre nuevos conceptos y categorías jurídicas: la propiedad
función social, los contratos de adhesión; los controles de precios y
alquileres, la intermediación estatal entre el capital y el trabajo; la
determinación del presupuesto, el control del dinero, crédito y comercio
exterior, son signos indicadores de caminos profundos en las sociedades
contemporáneas.
Además de todo lo anterior existe una relación indirecta entre el
Derecho Mercantil y la Economía, representada por la reconocida incidencia
de la Economía Política en el Derecho Mercantil ya que la investigación de
143
los fenómenos económicos es indispensable para las instituciones del
Derecho Mercantil.
4.4.2. Derecho Económico.
Dentro de las relaciones fundamentales de la Economía y el Derecho
aparece cada vez más una mezcla que no ha sido definido con mucha
precisión, el que se refiere al Derecho Económico. En un sentido muy lato se
puede decir que es todo derecho contenido en aspecto económico; pero si tal
concepto se debiera de aplicar, se tendría que decir que en el Derecho
económico se ha encontrado en casi todas las ramas de orden jurídico.
Hoy se trata darle un sentido más preciso a la expresión y de aplicarse
especialmente a aquellas normas de aparición reciente que se refieren
directamente, desde el punto de vista jurídico, a las relaciones del proceso
económico. En un sentido más preciso se puede decir que se tiende a
comprender bajo su denominación solamente aquellas ramas que se dirigen
a regular la intervención del Estado en la materia económica.
En el desarrollo del Estado intervencionista la aparición del sistema
jurídico relativo al control de precios, el establecimiento de contingentes de
los cupos, etc. Van apareciendo normas al principio dispersas pero después
van tomando cierta unidad sistemática y que tiende a organizarse como una
rama jurídica precisa. Esta es la parte que en un sentido más estricto se
puede conocer por Derecho Económico, pero tal determinación depende de
una evolución y desarrollo científico, practico y legal.
144
Dicho proceso intervencionista no se detiene, sino por el contrario,
avanza hacia su racionalidad y permanencia. La Economía Política que
estudia y sistematiza las decisiones microeconómicas, le sustituye la política
económica que sitúa al Estado como centro de decisiones
macroeconómicas, a los cuales los agentes económicos deben atenerse
ajustarse. El estado del bienestar se erige como indicador del progreso
social, y su participación se articula a la estructura misma de la nueva
economía mixta, conformada por medio de empresas públicas, privadas y
transnacionales.
La política económica, en efecto, se convierte en ciencia y técnica, y
avanza hacia la planificación regulando democráticamente las dediciones y
ejecuciones económicas de los grupos o individuos y empresas.
En consecuencia, el sistema normativo sigue el sentido y ritmo de
estos cambios. Para disciplinar y regular primero la política económica y
luego regular jurídicamente la planificación, surge el Derecho Económico
como una nueva rama del Derecho Público, suerte tal que su estudio supera
los métodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo de lo económico y
social.
Witker (1995), luego de un estudio detallado sobre la materia del
Derecho Económico, concluye las siguientes premisas:
“a) A sistemas económicos liberales han correspondido sistemas jurídicos individualistas y privatistas; b) En cambio, a sistemas económicos socializados corresponden sistemas jurídicos administrativistas y públicos. Dichos cambios han tenido como centro nodal el derecho de propiedad y sus consecuentes efectos jurídicos y
145
económicos, y c) Finalmente, a sistemas económicos mixtos corresponden sistemas jurídicos orgánicos e inorgánicos (coexistencia de derechos públicos y privados). El derecho económico nace en los sistemas socializados y mixtos, como instrumento que regula, disciplina y sanciona la política económica y la planificación del desarrollo” (p. 4)
La década de los noventa planteó cambios significativos en la relación
Economía-Derecho.
El estado de bienestar y las economías mixtas son sometidos a la
crítica estructural y todas las diferencias de los sistemas productivos son
atribuidas a la presencia interventora y reguladora de los gobiernos.
Los procesos objetivos de globalización económica son presentados,
ahora, como paradigmas arrolladores indiscutibles, a los cuales los países en
desarrollo deben integrarse fatalmente a la manera neoliberal, es decir, con
la apertura comercial, la liberalización de la inversión extranjera y retiro del
Estado de sus funciones económicas como orientador y regulador del
crecimiento económico y el bienestar social, con la amenaza de quedar al
margen del progreso y del transito al primer mundo.
Como disciplina bicéfala, el Derecho económico actual se presenta
como una disciplina mínima de regulación que tiene como objeto normas
jurídicas que enmarcan los comportamientos económicos de agentes y
operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con
criterio de economicidad y simplificación es esta nueva etapa de
subordinación del estado al mercado, el perfil del nuevo Derecho económico
es facilitador y estimulador de la actividad económica, sin mandatos
146
burocráticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la autorregulación y
la ínter subjetividad de las personas morales o físicas que operan el qué y
para quién producir.
Finalmente se debe dejar claro, que el Derecho Mercantil no es
sinónimo del Derecho Económico, ni mucho menos se puede afirmar que el
Derecho Mercantil desaparecerá por el advenimiento de esta nueva
disciplina jurídica, ya que aunque la línea que permite dividir estas ramas
jurídicas no es precisada con el simple sentido común, se entiende que el
Derecho Económico esta dirigido al conjunto de normas jurídicas que rigen la
actividad económica con sujeción al Derecho Público, es decir que para ella
el Estado es el principal protagonista al intervenir y participar en las
relaciones comerciales.
4.4.3. Política Económica.
La Política Económica, es un conjunto de medidas adoptadas por los
poderes públicos (principalmente el gobierno de un Estado) para influir en la
marcha de una economía. Algunas medidas, como el presupuesto, afectan a
todas las áreas de la economía y constituyen políticas de tipo
macroeconómico. Otras afectan en exclusiva a un sector específico y
constituyen políticas de tipo macroeconómica. Ambos tipos de medidas se
interrelacionan, puesto que cualquier decisión que afecte a la economía en
su totalidad tiene efectos sobre sus distintos sectores económicos y aquella
política que afecte sólo a un sector, repercute también sobre el conjunto.
147
Las políticas de corte macroeconómico son tan variadas que resulta
imposible mencionarlas todas. Pueden estar dirigidas a un sector, a una
industria, a un producto o a varias áreas de la actividad económica. Por
ejemplo, una política microeconómica puede ser la nacionalización o la
privatización de los ferrocarriles, la prohibición de exportar cuero o el cierre
de las tiendas los domingos.
También forman parte de la política microeconómica la regulación del
mercado de trabajo, el equilibrio entre la producción y venta de ciertos
productos, como por ejemplo las medicinas, o la ordenación de distintas
actividades, como el depósito de dinero en los bancos. Algunas políticas
microeconómicas pretenden reglamentar el funcionamiento de la economía,
otras van encaminadas a favorecer a ciertos sectores o actividades
específicas.
Existen fuertes vínculos entre las distintas políticas sociales, en
especial las que afectan a la educación o a la sanidad pública, que pretenden
mejorar la salud, el nivel educativo y la productividad de las personas. En
general, las políticas microeconómicas crean el marco legal en el cual deben
operar los distintos mercados, porque de lo contrario las fuerzas de la
competencia generarían graves injusticias de tipo social.
El alcance de la política macroeconómica depende del sistema
económico existente, del marco legal del país y del tipo de instituciones. El
148
sistema puede ser capitalista o comunista, puede tratarse de una economía
de libre mercado o una economía planificada, preindustrial o industrializada.
También existen importantes discrepancias entre los economistas sobre el
grado de intervención del gobierno. Algunos defienden la política del dejar
hacer y confían en el buen funcionamiento de las fuerzas del mercado al
destacar la mala gestión del sector público.
Otros consideran que el gobierno puede cubrir las deficiencias del
mercado. Para éstos, la política económica debe eliminar las fluctuaciones,
reducir el desempleo, fomentar un rápido crecimiento económico, mejorar la
calidad y el potencial productivo, reducir el poder monopolístico de las
grandes empresas y proteger el medio ambiente. Cuanto más evidente se
hace que los mercados tienen efectos positivos y negativos sobre la
economía, mayor es la presión para que los gobiernos actúen mediante una
política económica coherente y que corrija las deficiencias de los fluctuantes
mercados.
Sin embargo, la política económica puede resultar contraproducente si
el diagnóstico de los problemas económicos es erróneo o si el diseño de la
política que se aplica no es el adecuado para el problema que se pretende
resolver. Por ejemplo, la política de empleo parte de una serie de supuestos
sobre las causas del desempleo que se desconocían hasta que John
Maynard Keynes afirmó que éstas radicaban en una insuficiencia de la
demanda. La solución, a partir de este supuesto, consistía en aumentar el
149
poder adquisitivo o, cuando el nivel de empleo se acercaba al pleno empleo,
reducirlo.
De igual forma, la política de control de la inflación depende de los
supuestos que se establezcan sobre los factores causantes del aumento de
los precios, y estos casos serán distintos según la hipótesis que se
considere: de Milton Friedman, según la cual la inflación se debe a un
crecimiento excesivo de la oferta monetaria, es decir, de la cantidad de
dinero en circulación; o si la que se considera es la que defiende que la
causa de la inflación es el exceso de demanda, el alto nivel de empleo o el
elevado precio de las materias primas.
Casi toda la teoría económica intenta demostrar las virtudes de la
llamada “mano invisible” que dirige el funcionamiento de los mercados para
después analizar los fallos del mercado y la política económica que pueden
solucionar tales conflictos. La política macroeconómica más importante es la
que intenta fijar la demanda, al actuar sobre la presión que se deriva de los
recursos de la comunidad; ejerce el control del poder adquisitivo y, por tanto,
de la demanda, que por lo general se regula mediante la política monetaria y
medidas fiscales.
Desde el punto de vista monetarista se controlan los tipos de interés
que cobran los bancos y la cantidad de crédito que pueden conceder;
también se regula la tasa de crecimiento de la cantidad de dinero en
150
circulación. En algunos casos estas acciones se complementan restringiendo
las condiciones de las compras a plazos, alargando o reduciendo los plazos
de amortización. Desde el punto de vista fiscal, el gobierno puede variar su
sistema impositivo o la cantidad de impuestos que cobra para favorecer unas
actividades y frenar otras, ya sean los gastos de consumo o el nivel de
inversión. O también puede reducir (o aumentar) su propio nivel de gastos
con el fin, de nuevo, de variar el nivel de demanda.
Fernández, Parejo y Rodríguez, (1995) arguyen:
“Con todas estas medidas el gobierno modifica la estructura del mercado, al cambiar el funcionamiento del mismo sin regular sus fuerzas. El gobierno puede intervenir directamente regulando el nivel de demanda efectiva mediante el racionamiento, la concesión de licencias o limitando el nivel de consumo; puede también regular el proceso productivo promulgando distintas leyes, obligando a los empresarios a atender ciertas reivindicaciones de los trabajadores, regulando los requisitos que deben cumplir los productos destinados al consumo, o productos finales, o controlando los acuerdos entre distintas empresas. Estas intervenciones pueden influir en toda la actividad económica, como cuando se limita la duración de la jornada laboral, o pueden influir en una única industria o actividad, en cuyo caso se trataría de una política microeconómica y no macroeconómica.“ (p. 136)
En las economías planificadas de corte comunista, la política
económica es más severa y la intervención gubernamental mucho mayor. La
política económica consiste, planifica de manera centralizada todo lo
concerniente al proceso de producción, en lugar de dejar que sean los
productores y los consumidores los que establezcan sus preferencias en los
mercados, convirtiendo los precios en indicadores de estas tendencias.
151
Aunque casi toda la política económica la diseña el gobierno, algunos
aspectos dependen de otras instituciones. Por ejemplo, la estabilidad de
precios y el control de la oferta monetaria son dos tipos de medidas que
dependen de la autoridad monetaria, es decir, del Banco Central. Además, el
éxito que tenga la política económica no es algo que dependa únicamente de
la acción del gobierno, sino que depende en gran medida de las reacciones
de los agentes económicos, de su comportamiento y de la confianza que
tengan en la administración, algo que el gobierno mismo no puede controlar,
y menos a corto plazo.
El impacto de la política económica también depende de la
cualificación y del nivel de conocimiento de las personas que propongan las
distintas medidas. Puesto que el diseño de la política económica depende del
trabajo de muchas personas, ministerios e instituciones, pero
el problema de la coordinación cobra especial importancia cuando la política
económica afecta a las relaciones internacionales.
En las relaciones entre dos países hay que contemplar distintas
facetas puesto que intervienen varios factores económicos como los tipos de
cambio, los aranceles, las relaciones que se reflejan en la balanza de pagos,
la inversión, el comercio, problemas de doble imposición y las leyes sobre
propiedad intelectual, entre otros. Un cambio en cualquiera de estos factores
supondrá repercusiones sobre la economía nacional que pueden ser de la
máxima importancia, por lo que es necesario coordinar los distintos aspectos
152
de la política nacional y la política internacional. La Enciclopedia de consulta
Encarta (2005) establece que:
“La economía mundial está cada vez más interrelacionada (sirvan los casos de los países miembros de la Unión Europea o del Mercosur como ejemplos de las múltiples áreas de integración o cooperación económica) y la inversión y los movimientos de capital son cada vez mayores, por lo que las restricciones internas —debido a los condicionamientos del mercado— son también más determinantes. En este ámbito las decisiones de carácter general se ven afectadas e influyen a su vez en todos los órdenes de las respectivas economías nacionales. Con este fin los políticos de todo el mundo se reúnen cada vez con más frecuencia. Estas reuniones, excepcionales antes de la II Guerra Mundial, se convocan ahora de un modo regular, ya sea en instituciones internacionales, como en el seno de la Unión Europea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio (OMC), o en otras más específicas (por ejemplo, las reuniones del Grupo de los Siete) o regionales. La política económica puede coordinarse en estas instituciones o en las distintas cumbres, donde se pueden tomar medidas en contra de aquellos países que no consigan ajustar sus políticas a los acuerdos tomados en los distintos encuentros. La Unión Monetaria Europea ha conseguido diseñar una política monetaria única, que ejecuta el Banco Central Europeo, y que afecta a todos los países miembros del euro.”
Existen fuertes discrepancias respecto a cuál debe ser el carácter de
la política económica; ¿debe diseñarse una política económica automática o,
por el contrario, es mejor diseñar una política económica discrecional en
función de los factores que la condicionan? Algunos expertos en la materia
defienden que hay que lograr el equilibrio presupuestario o, al menos, limitar
el déficit. Otros proponen que el banco central establezca un límite a la tasa
de crecimiento de la oferta monetaria.
153
Otros especialistas defienden que el desempleo debe mantenerse por
debajo de determinado porcentaje de la población activa. Todas estas
recomendaciones no sólo reflejan una falta de confianza en la clase política
que decide las distintas medidas que se han de aplicar en esta área, sino
que además atribuye a las autoridades económicas la potestad de controlar
de forma ilimitada distintos aspectos de la economía.
A partir de la década de 1970 la política macroeconómica ha
cambiado de forma drástica. Existe una tendencia a limitar el papel de los
gobiernos y a reducir el poder del Estado, sobre todo en lo que concierne a
su capacidad de gasto; cada vez es mayor el escepticismo existente sobre la
capacidad de la administración pública para gestionar de un modo adecuado
la actividad económica, y la confianza en el control de la demanda como
medio para estabilizar el nivel de empleo es aún menor. Se subraya la
necesidad de actuar en la siguiente dirección: aumento de la competencia,
incentivo de la innovación y de las empresas, promover el atractivo exterior
de la economía nacional para atraer la inversión extranjera y, sobre todo,
intentar mejorar la educación y el nivel de formación de los trabajadores.
En general las políticas económicas de cualquier tipo que sean, llevan
consigo una estrecha incidencia con el Derecho Mercantil, ya que como se
ha podido comprobar, para el Estado poder fijar políticas económicas
eficaces, y que sean sentidas en los mercados, debe regular esa
determinada situación a través de normas jurídicas de cualquier nivel, que
154
dejen claras las reglas del juego económico, y esto es así por que los sujetos
de Derecho Privado que intervienen en una relación económica en calidad de
inversionistas, exigen seguridad jurídica para poder poner en riesgo su
capital.
4.4.4. Política Comercial.
Existen argumentos económicos y no económicos típicos que utilizan
los defensores de los enfoques del proteccionismo y de la liberación total
como modelos de desarrollo económico, que son ampliamente conocidos y la
historia económica de la mayoría de los países en vías de desarrollo parecen
mostrar diferentes etapas donde se ha intentado lograr el desarrollo con una
sola decisión estratégica.
En Venezuela, la más reciente de las etapas vuelve a llevar al país al
proteccionismo luego de haber pasado por una etapa de liberación parcial
donde se habían superado muchos años del modelo proteccionista.
Un proceso de apertura económica tiene un argumento teórico mucho
más amplio y fácil de interpretar que el de sus contrincantes y si a eso se le
agrega la evidencia de que las distorsiones típicas del proteccionismo
extremo, habían generado un alto costo social, que se traducía en una
perdida sustancial del bienestar, no era difícil imaginarse que los argumentos
no económicos que sostenían la protección de derrumbarían, dando
opciones para la implantación de un proceso de liberación.
155
La idea del programa de ajuste estructural iniciado en 1989 era que
debía buscar una economía abierta al comercio y a los flujos de capital
internacional, el uso fundamental de los mercados libres para asignar los
recursos, el rendimencionamiento del Estado y una estricta disciplina fiscal y
monetaria para alcanzar la estabilidad de precios y, por ende, los equilibrios
macroeconómicos.
Si se miden los efectos positivos y negativos a través del excedente
del consumidor y del productor, se puede determinar que existe un beneficio
en el comercio. El asunto empieza a complicarse si se plantea la posibilidad
de que el bienestar originado por una unidad monetaria que obtiene el sector
beneficiado pudiera se menor que la perdida de beneficios que origina esa
misma unidad en los sectores afectados.
León Vivas (1994) reconoce que:
“A la economía se le hace muy fácil plantear modelos con un nivel de sofisticación tal, que nos permita interpretar el comportamiento de los mercados imperfectos, pero existen buenos intentos como los de Haberler, Bhagwati, Ramaswami, Grahan, Knight y Johnson ente muchos otros, que independientemente de sus diferencias analíticas, llegan a una conclusión común: En presencia de fallos del mercado, la participación del Estado puede aumentar el beneficio, siempre que los instrumentos utilizados sean administrados eficientemente. “ (p. 451)
Para obtener un máximo de bienestar se requiere la igualdad de las
tasas marginales de transformación entre ellas, por lo tanto en la producción
interna, como en el comercio exterior. Se plantea que donde la competencia
no asegura la realización de estas condiciones a causa de divergencias
entre las tasas marginales de sustitución y transformación de carácter
156
privado y social, el análisis exige la aplicación de impuestos y subsidios
dirigidos a compensar todas y cada una de dichas divergencias.
Esta recomendación tiene dos implicaciones para los argumentos
proteccionistas: primero sólo donde hay divergencias entre los costos o
beneficios marginales de carácter privado y social en el comercio exterior, se
requiere un arancel óptimo. El segundo principio es una aplicación de la
teoría moderna del segundo mejor. En concreto, los principales análisis
teóricos sobre el tema concluyen que la Política Comercial, con algunas
restricciones es una opción sólo en los casos de distorsiones externas,
mientras que las distorsiones internas, mucho más frecuentes, deben ser
resueltas a través de subsidios óptimos, más vinculados a la política
industrial.
Las políticas comerciales en el país han traído consecuencias que han
impactado en el ordenamiento jurídico interno, por este impacto y gracias a
esa tendencia intervencionista características del nuevo modelo Estado con
economía mixta, con el aparecimiento de medidas comerciales que han
creado sus instituciones propias y el reaparecimiento de otras que ya eran
tradicionales anteriormente y forman parte de la historia contemporánea de
Venezuela.
Es el caso de la regulación de los precios de productos de primera
necesidad o pertenecientes a la canasta alimentaría, esta política comercial
incide directamente en el estado de la economía del país, con el cierre de
empresas por ejemplo no por no cumplir con las bajos precios, los pagos de
157
impuestos y a su vez realizar los pagos a los trabajadores acordes con los
aumentos decretados por el ejecutivo nacional.
Todo ello son ejemplos claros de políticas comerciales que en
cualquier grado y nivel afectan las economías de los países y que en muchos
casos causan un gran impacto en la sociedad por sus consecuencias
jurídicas.
4.5. Ubicación del Derecho Mercantil en las Ramas del Derecho.
4.5.1. Nociones generales de las ramas del Derecho: Público y Privado.
Tradicionalmente, en el propio Derecho Romano se ha desarrollado
una división bipartita del derecho que si ha sido ampliada por nuevos
conceptos doctrinarios, mantiene en el fondo una cierta permanencia.
Se habla del Derecho Público y del Derecho Privado. Diversas teorías
han tratado de explicar la diferencia fundamental que origina esta
clasificación. Así, algunos autores ven en el primero normas de organización
de la sociedad; y en el segundo, normas de conducta de los individuos que la
integran; otros hacen mención a los sujetos a quienes se dirigen uno y otro;
sería el Estado en sujeto del Derecho Público; y lo sería del Derecho Privado
el individuo. Otos basan la diferencia en una concepción teleológica o
finalista: cuando el fin perseguido es el interés del estado, se habla en el
campo publicista: cuando lo es el interés del individuo, en el privatista.
158
Si bien los autores no se han puesto de acuerdo sobre el
funcionamiento de esta división, concuerdan en cuanto a las características
de uno y otro, el Derecho Público sería fundamentalmente irrenunciable; en
el Derecho Privado, los individuos pueden, o no, ejercitar las facultades que
les corresponden. El Derecho Público es imperativo, mientras que en el
Derecho Privado prima el principio de la autonomía de la voluntad. La
interpretación del Derecho Público es estricta, las facultades deben ser
establecidas expresamente; en el Derecho Privado, los individuos están
facultados para hacer todo aquello que la ley no les prohíbe expresamente.
Ossorio (1998), dice:
“En general la doctrina ha considerado ramas del derecho público los derechos Constitucional, Administrativo, Penal, Financiero y Procesal; y del derecho privado, los derechos Civil, Comercial y Laboral. Pero no puede hacerse una clasificación muy exacta, pues en todas en todas las ramas hay instituciones de uno y de otro; y, hoy por hoy, existe marcada tendencia al publicismo en las instituciones del derecho privado; tan marcada, que muchos autores niegan directamente la diferencia, alegando que es contradictorio hablar de derecho privado; ya que el Derecho por definición tiene una función colectiva” (p. 240)
A pesar de las dificultades para definir las ramas del Derecho Bracho
(1998), dice que es Derecho Público, “el que regula la organización del
Estado y las relaciones en que él entra en juego.” Y el Derecho Privado es el
“conjunto de disposiciones que rigen las elaciones entre particulares y ente
las colectivas públicas y los particulares cuando aquellas obra en las mismas
condiciones.” (p. 27)
Ahora bien, esta antigua clasificación del Derecho, entre el ius
publicum, el Derecho del Estado, y el ius singulorum, el Derecho de las
159
particulares como se conocía en roma, actualmente Rangel y Sanromán
(1995), consideran que el Derecho Público es el que se aplica a las
relaciones y funciones del Estado, a sus relaciones de este con los
particulares, con otros Estados y con sus propios órganos. Y el Derecho
Privado, regula las relaciones entre los particulares, incluso cuando el Estado
puede participar pero como un particular.
Esta clasificación como ya se dijo no ha sido aceptada de manera
unánime en la doctrina, pues los estudiosos del tema han manifestado
diversas opiniones al respecto, coincidiendo únicamente en que ya ha sido
superada al agregarle otra rama: el Derecho Social.
Derecho Social según Rangel y Sanromán (1995) ”tiene como objetivo
el tratar de eliminar las desigualdades del hombre que vive en sociedad.”
(p.14). Se puede afirmar que el Derecho Social es el conjunto de principios,
instituciones y normas que en función de integración protegen, tutelan y
reivindican a los que viven de su trabajo y los económicamente débiles.
Pues bien, los ya mencionados autores consideran que el Derecho
Laboral o del Trabajo, el Derecho Agrario y el Derecho de la Seguridad
Social son las ramas jurídicas que pertenecen al Derecho Social,
Considerando el concepto construido por los autores acerca del Derecho
Social, se puede observar una evolución en materias como el Derecho del
Trabajo que es y fue tenido por mucho tiempo como un Derecho Privado.
Se puede presumir que existieron circunstancias que hicieron que el
Derecho del Trabajo dejara ser Derecho Privado, entre las cuales se
160
pudieran enumerar; la disminución de la importancia de la autonomía de la
voluntad de las partes, el principio la primacía de la realidad de los hechos, la
aparición de una serie de organismos de la administración pública, en
defensa de los derechos de los trabajadores, la prohibición de la
discriminación en el trabajo, en fin una serie de hechos reconocidos por el
Derecho a partir de le la concepción del trabajo como hecho social que
llevaron a hacer del Derecho del Trabajo un Derecho Social.
Ahora, no es menos cierto que el Derecho Mercantil al igual que el
Derecho del Trabajo ha salido de la esfera del Derecho Privado en la que se
conseguía atrapado en épocas anteriores, siguen existiendo al igual que en
el Derecho Laboral, normas de Derecho Privado, eso no se puede negar,
como en los contratos mercantiles, pero se ha limitado la autonomía de la
voluntad de las partes por la nulidad de las llamadas cláusulas abusivas,
establecida tanto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en la
Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia.
También se han creado una cantidad de organismos de la
administración pública, como el INDECU, las superintendencias de bancos,
de seguros y para promover y proteger el ejercido de la libre competencia, el
Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual SAPI, entre otros, que
intervienen en la acti vidad mercantil para proteger el hecho que desde su
nacimiento y aun antes de ser reconocido al trabajo, es un hecho social,
como lo es el comercio. Situación ésta que enfatiza la tendencia
administrativista del Derecho Mercantil.
161
Se podía estar tentado a profundizar sobre este punto, pero debido a
su alto nivel de subjetividad, se puede suponer que el análisis que se basada
en las opciones de elección es al menos tan bueno como cualquier otro y,
por lo tanto, se puede afirmar que el comercio libre siempre trae beneficios
en competencia perfecta.
No se puede afirmar, propiamente, que el Derecho Mercantil,
partiendo de las anteriores premisas, se ha convertido en un Derecho Social,
pero si se hace una relación de la mayoría de los principios que nutren las
nuevas tendencias del Derecho Mercantil y se toma enguanta que el mismo
evoluciona por los factores políticos, sociales, y económicos, se puede
observar la intención, de proteger la actividad comercial, y por hacerlo
igualitario para los que de forma directa o indirecta se ven inmersos,
profesional o ocasionalmente, en las relaciones comérciales.
A continuación se realizará un estudio acerca algunas normas que
confirman esa posición ecléctica del Derecho Mercantil actual entre las
ramas del Derecho tomando en cuanta la clasificación romana entre Derecho
Público y Derecho Privado.
4.5.2. Normas mercantiles de Derecho Público y de Derecho Privado.
La división de las normas jurídicas en dos grandes ramas o grupos,
donde se identifica los Derechos; Públicos y Privado, tiene un orden romano,
como anteriormente se dijo. Para los juristas romanos era Derecho Público el
que se refería al Estado y Derecho Privado el que regulaba las relaciones
162
entre los particulares, esto es así según la teoría del interés en juego. Uno de
los criterios más generalmente aceptados es que la diferencia debe buscarse
en la naturaleza de las relaciones que las normas establecen: relaciones de
coordinación o de subordinación.
En general ninguna de las teorías resuelve satisfactoriamente el
punto de distinción ya que la ultima instancia de determinación de la cualidad
de la relación depende del Estado, lo cual ha hecho clásica la objeción de
Kelsen, de que todo Derecho constituye una formulación de la voluntad del
Estado y es, por ende, Derecho Público. La concepción romanista, con el
desarrollo de las actividades económicas y sociales, ha venido variando
constantemente, lo que ha motivado a la intervención del Estado en los
asuntos privados para proteger los intereses de los particulares, vinculados
también al interés público.
Según Barboza Parra (2002):
“Conserva no obstante, el Derecho Privado el mismo contenido o sea la disciplina que regula las relaciones que conciernen al individuo, como integrante de la familia y sujeto con capacidad para ejercitar actividades económica, y en referencia a la producción o circulación de bienes, mediante la celebración de negocios, contratos, que dan lugar a relaciones de crédito, cuyo resultado administra y dispone en vida y puede disponer hasta después de su muerte; integran además el Derecho Privado, el conjunto de instituciones integradas por normas dirigidas a garantizar la realización de las distintas actividades de la persona.” (p. 23)
En el Derecho Mercantil, su característica privatista, se ha venido
minorizando con la progresiva intervención estatal, ejerciendo dicha
intervención por medio de sus órganos administrativos. Esta progresiva
163
intervención del Estado da paso a la tendencia publicista del Derecho
Mercantil, fenómeno que la doctrina ha denominado, como: la Publicización
del Derecho Mercanti l con lo cual no pierde su carácter privado, sino que de
esa forma el Derecho Mercantil se proyecta con un contenido más social.
También se afirma que la distinción esta desactualizada o superada.
Sin embargo, si se parte de la aceptación de la distinción, y se dice que el
Derecho Privado está constituido por el Derecho Civil y el Derecho Mercantil,
también se puede afirmar que esto no es totalmente cierto ni exacto. En
efecto, el Derecho Mercantil también está constituido por disposiciones de
Derecho Público.
Para comenzar todo el Libro III del Código de Comercio, establece los
Procedimientos Concúrsales del Atraso y la Quiebra y el Libro IV del Código
de Comercio se refiere a la jurisdicción comercial, establece la regulación de
los Tribunales de Comercio, su competencia y los procedimientos, al igual
que el procedimiento para el arbitraje comercial de la Ley de Arbitraje
Comercial, que se configuran en normas de carácter procesal materia que la
doctrina moderna las ubica dentro del campo del Derecho Publico.
Las normas de Derecho Procesal, son la esfera del ordenamiento
jurídico constituida por el conjunto de las normas reguladoras de una serie o
cadena de actos sucesivos, relacionados entre sí y desarrollados de un
modo ordenado, el conjunto de los cuales se llama proceso, y tendentes a la
obtención de un pronunciamiento judicial, en particular de una sentencia, y al
subsiguiente cumplimiento de dicho fallo.
164
El proceso varía según que lo discutido ante los tribunales sea un
derecho subjetivo privado, una relación laboral, un acto en el que intervenga
la Administración en cuanto tal o el esclarecimiento de un delito o falta. La
facultad de los órganos jurisdiccionales del Estado de pedir la aplicación de
normas jurídicas a casos concretos, para entender sobre las causas antes
descritas y mediante cualquiera de los procedimientos que resulten
pertinentes se llama acción. El vínculo que se establece entre los órganos
jurisdiccionales y quien hace valer su derecho de acción o defensa recibe el
nombre de relación jurídica procesal.
Las normas procesales sólo tienen sentido y nacen cuando se
prescinde de la autodefensa para la solución de posibles controversias,
cuando prohíbe que cada uno tome la justicia por su mano, asumiendo el
Estado la misión de tutelar los derechos de los ciudadanos en todos sus
aspectos y el de declararlos en el supuesto de que se discutan o resulten
dudosos o inciertos. El rango de las normas procesales puede considerarse
subsidiario o accesorio, constituye un medio para lograr el fin de tutelar los
derechos, pero no deja de ser una rama del Derecho público. Regula la
actividad de los órganos públicos, los órganos jurisdiccionales, sus
pronunciamientos, la eficacia de los mismos.
También dentro del Código de Comercio venezolano se establece en
el Titulo I, Sección 2ª, Parágrafo 1º la obligación de los comerciantes del
Registro Mercantil como debe llevarse los actos que son susceptibles de ser
165
registrados entre otros, que se configuran como una normativa de carácter
administrativo más que mercantil, cosa que es confirmada con el Decreto con
Rango y Fuerza de Ley de registro Público y Notarial.
Morles Hernández (2006) dice, que en general la legislación especial
en materia mercantil, para el caso de actos de comercio atinentes a la
constitución, funcionamiento, supervisión y extinción de las empresas
bancarias, de seguros o del mercado de capitales, se configuran también
normas de carácter administrativo vista la creación de órganos de la
administración pública para ello. El Derecho Administrativo , es la rama del
Derecho Público que tiene por objeto la Administración pública, entendida
como actividad a través de la cual el Estado y los sujetos auxiliares de éste
tienden a la satisfacción de intereses colectivos.
En los Estados modernos tanto la administración como la jurisdicción
se encuentran reguladas por una normativa y cabe distinguir ambas
funciones en razón de lo siguiente: al ejercitar la función de juzgar, el Estado
persigue la realización de los derechos controvertidos o inciertos; al ejercitar
la vía administrativa, tiende a realizar intereses generales. En esta línea
señalada, las acciones fundamentales que la Administración lleva a cabo son
las siguientes:
a) Acción de garantía. Mediante este procedimiento la administración
fija el marco de la vida colectiva; establece el orden de convivencia,
166
garantizando cuáles son los ámbitos dentro de los que pueden desarrollarse
las iniciativas privadas y cuáles las posibles conductas de los particulares, lo
que se realiza manteniendo la tranquilidad y el orden público o definiendo
derechos, como en el caso del urbanismo, o limitando posibilidades de
actuación, como cuando tasa un precio.
b) Acción de prestación. Tiene por finalidad entregar a sus
destinatarios ciertos bienes o prestar determinados servicios. Los puede
ofrecer la administración en el mercado, en régimen de Derecho privado o
mediante un concesionario al que fija pautas de actuación, o bien puede
ejecutar el servicio público de forma directa y como tal administración.
c) Acción de estímulo. La administración incita a los particulares a que
cumplan actividades concretas de interés público mediante subvenciones,
créditos, desgravaciones o exenciones fiscales, recursos estos muy
utilizados en materia de urbanismo.
No solo en el campo de las empresas de banco, seguro y de mercado
de valores se evidencia la tendencia administrativista del Derecho Mercantil,
también en las operaciones bancarias, en el comercio y transporte marítimo,
en el transporte aéreo, en los contratos de seguros, en las operaciones en
línea, en la actividad bursátil, en la de protección al consumidor y al usuario,
en la de protección a la propiedad intelectual y en la de promover y proteger
la libre competencia, interviene el estado a través de sus organismos
167
administrativos, en resguardo de la equidad en la actividad comercial, a
través de las leyes mercantiles especiales.
En el Artículo 370 del Código de Comercio se establece:
“Artículo 370.- Serán castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, según los casos, y conforme al Código Penal, todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha tenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones o acciones u obligaciones, o darles valor a éstas en bolsa.” (p. 376)
Este artículo tipifica el delito de estafa para el caso de las sociedades
en forma compleja, ya que establece un supuesto de hecho en el que han de
coincidir o conjugarse varios requisitos para ser sancionados según la pena
establecida en Código Penal, específicamente en la regulación atinente a los
fraudes en el comercio.
El Artículo 395 del Código de Comercio también establece:
“Artículo 395.- El comisionista que rinde a su comitente cuenta que no estuviere conforme con los asientos de sus libros, o que altere los precios o condiciones de los contratos celebrados, o suponga gastos, o aumente los que hubiere hecho, será castigado como reo de apropiación indebida, con arreglo al código penal.” (p 405)
Aquí el Código de Comercio tipifica el hecho punible de la apropiación
indebida por ocasión a la actividad profesional del comisionista emitiendo al
Código Penal para su correspondiente sanción.
En los artículos 915 al 924 del Código de Comercio, se establecen
una serie de supuestos de hecho en relación las quiebras culpables y
168
fraudulentas y las personas que sarán sancionadas con las penas
consagradas en el Código Penal.
Un ejemplo más palpable de la tendencia penalizadora del Derecho
Mercantil lo contiene el artículo 494 del Código de Comercio que tipifica el
delito de emitir un cheque sin provisión de fondos, como delito de acción
privada y establece una pena para el caso en que no se concurra en las
circunstancias que en el código penal establezca como estafa. También
castiga pecuniariamente o hasta con arresto proporcional, al que haya
recibido el cheque a sabiendas de que fue emitido sin fondos, haciéndolo
perder, por supuesto la acción penal contra el librador.
Todas estas normas establecidas en la legislación mercantil son
partes del Derecho Penal, éste es el ámbito del ordenamiento jurídico que se
ocupa de la determinación de los delitos y faltas, de las penas que procede
imponer a los delincuentes y de las medidas de seguridad establecidas por el
Estado para la prevención de la delincuencia.
La tipificación de las conductas como delictivas puede variar, en
alguna medida, según los tiempos y los países, pero en todo caso se tutela a
la persona y sus bienes, amparándose también a la comunidad de que se
trate en su conjunto. Requisitos del derecho penal son la proporcionalidad
entre el delito y la pena y el respeto al principio de legalidad, formulado
según la tradición procedente del Derecho Romano mediante la sentencia:
"nullum crimen, nulla poena sine previa lege" ("ningún crimen, ninguna pena
sin ley previa").
169
Los delitos pueden calificarse como acciones u omisiones típicas,
antijurídicas, culpables y punibles. También las omisiones pueden ser
delictivas. El delito responde a un tipo descrito en el Código Penal, cuerpo
legal que, en la mayoría de los países, contiene la esencia y el grueso de las
leyes penales.
La antijuridicidad no se da ante supuestos de una causa de
justificación, legítima defensa, estado de necesidad. Los actos delictivos han
de ser voluntarios y fruto de negligencia o del propósito de conseguir el
resultado contemplado por la ley. Las penas, que pueden ser pecuniarias o
privativas de libertad, tienen una función represiva (de compensación del mal
causado) y de prevención (intimidación para posibles delincuentes futuros).
Preventivas son también las medidas de seguridad: reclusión de locos o
dementes, confinamiento, confiscación de objetos peligrosos o nocivos,
vigilancia de la policía, medidas tutelares en relación con menores y otras
muchas.
Existen también normas que rigen el Derecho Mercantil que tienen
rango constitucional entre las que se encuentran las establecidas en los
artículos 112 al 118, que son una serie de normas que orientan la política de
Estado en materia comercial, así se encuentra prohibido el monopolio, el
ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la
cartelización. Y por otra parte se garantiza el Derecho de propiedad, el
dedicarse libremente a la actividad económica de su gusto, el Derecho de
disponer de bienes y servicios de calidad, la libre competencia, entre otros.
170
La Constitución Nacional (1999) también delimita el régimen
socioeconómico que caracterizará al Estado venezolano en el ejercicio de
sus funciones dentro de la economía, en los artículos 299 al 310.
Constituyen estas normas de Derecho Constitucional, que es la rama
del Derecho Público que tiene por objeto la organización del Estado y sus
poderes, la declaración de los Derechos y deberes individuales y colectivos y
las instituciones que los garantizan.
Goldschmidt (2003) afirma:
“He dicho que el Derecho Mercantil positivo constituye junto con el derecho civil el derecho privado. Sin embargo, esta tesis no es del todo exacta. En el Derecho Mercantil no encontramos solamente normas de derecho privado, a saber, normas que regulan las relaciones entre los particulares, sino también normas de Derecho Público”... (p. 5)
Y así la mayoría de los juristas y doctrinarios en la materia aun reacios
en extraer de la esfera del Derecho Privado al Derecho Mercantil, reconocen
la existencia de normas de derecho público dentro de la legislación
comercial.
4.5.3. Relación del Derecho Mercantil con Otras Disciplinas Jurídicas.
Existe una conexión necesaria entre el derecho mercantil y otras
ramas del conocimiento jurídico entre las que se encuentran:
4.5.3.1. El Derecho Civil.
Resultaría necio apuntar de nuevo la intima vinculación entre el
Derecho Mercantil y El Derecho Civil, por el carácter que tiene el primero de
171
categoría histórica de la segunda. Sin embargo las regulaciones civiles y
mercantiles se superponen frecuentemente, especialmente en materia
contractual. Generalmente, la disciplina del Código de Comercio tiene que
ser completado con las normas pertinentes del Código Civil, en lo general
según lo que establece el artículo 8 del Código de Comercio y en lo particular
en materia de sociedades, venta, mandato, depósito, fianza, entre otros.
El Derecho Mercantil mantiene relaciones con el Derecho Civil sin
identificarse con él. Efectivamente por la particular posición sistemática que
ocupa el Derecho Mercantil frente al Derecho Civil, el Derecho Mercantil tiene
que tomar del Derecho Civil, en una forma continuada y permanente, los
principios doctrinarios, legales y orientar en una forma mas amplia sus
principios , sin que ello signifique menoscabar la autonomía científica que
cada uno de esos derechos tiene.
Esta disposición sistemática se manifiesta en primer lugar en el
vocabulario que toma el Derecho Civil para designar algunos negocios que
se celebran en el campo comercial. Adopta también el Derecho Mercantil
principios para la celebración, formación, resolución y anulación de los
contratos, y particularmente toma muy en cuenta la teoría general de las
obligaciones.
Así se pueden divisar relaciones entre las ramas del Derecho en los
siguientes aspectos: actos de comercio, costumbres mercantiles, los
comerciantes, obligaciones legales del comerciante, los corredores de
comercio, los factores de comercio las obligaciones y los contratos
172
mercantiles en general, la compra venta mercantil, la cesión o transmisión de
derechos, registro mercantil, sociedades mercantiles, el propio procedimiento
en la jurisdicción mercantil entre otros.
También regula la permuta mercantil, el contrato de transporte, las
compañías de comercio, las cuentas en participación, la compañía en
comandita por acciones, la compañía anónima, la disoluciones de las
compañías, la liquidación de las compañías, las sociedades extranjeras, la
prescripción de las acciones contra las sociedades, el contrato de comisión,
la letra de cambio, el aval, el vencimiento de la letra, los conflictos de leyes,
el cheque, el contrato de cuenta corriente, el contrato de préstamo, el
contrato de depósito, el contrato de prenda, el contrato de fianza, el contrato
de seguro, el comercio marítimo, la quiebra y la competencia en materia
mercantil.
4.5.3.2. El Derecho Penal.
La disciplina penal de la actividad mercantil existe en el propio Código
de Comercio, como ya se comprobó, en leyes especiales y en el Código
Penal tienden a aplicarse cada vez más, en la función de la aplicación de la
doctrina del orden público para el ejercicio de las actividades económicas. El
Derecho Mercantil se relaciona con el Derecho Penal, porque este Derecho
mediante su Código Penal, establece las penas para todo aquel que cometa
un delito en ejercicio de determinados actividades comerciales; por ejemplo
el delito tipificado de la emisión de cheques sin provisión de fondos; las
173
quiebras culpables y fraudulentas, entre otros, así están establecidos en los
artículos 915 al 924 y en el 494 del Código de Comercio venezolano
vigente.
4.5.3.3. El Derecho Procesal.
El propio Código de Comercio regula algunos procesos especiales y
emite al Código de Procedimiento Civil en varias oportunidades. Los juicios
mercantiles siguen el procedimiento ordinario, con algunas peculiaridades.
La relación entre el Derecho Mercantil y el derecho Procesal es intensa.
En opinión de Barboza (2002), el Derecho procesal que es el conjunto
de normas jurídicas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la
aplicación de las leyes y fondo y su estudio, comprende la organización del
poder, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran
y la actuación del juez y las partes en las sustanciación del proceso.
Tiene relación con el Derecho Mercantil, ya que muchos de los
principios por razones de accesoriedad sistemática se encuentran enlazados
a los del Derecho Mercantil, como ocurre en el Libro IV del Código de
Comercio, relativo a la jurisdicción comercial, que por su lagunas o
diferencias o por omisión expresa de las mismas normas procedimentales
con tenidas en dicho Código de Comercio venezolano, se suplen con las
normas del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente . Y los
principios del derecho procesal. Igual cosa se puede afirmar en cuanto al
proceso de atraso y quiebra, establecido en el libro III, Código de Comercio.
174
4.5.3.4. El Derecho Administrativo.
Muchas instituciones mercantiles están reguladas por leyes
administrativas, ente las que se encuentran: bancos, bolsa de valores,
almacenes generales y depósitos, empresas de seguros, que al mismo
tiempo, tienen carácter mercantil. Esas leyes regulan aspectos relacionados
con la constitución, funcionamiento, y extinción de las empresas que ejercen
la función respectiva, los cuales quedan colocados bajo la vigilancia y el
control del Estado.
Otras veces, las leyes administrativas reglamentan o crean medios
necesarios para el ejercicio del comercio como pesas y medidas,
comunicaciones, moneda; exigen calificaciones técnicas para el ejercicio de
ciertas profesiones como los corredores de bolsa, agentes de seguro; o
reservan al Estado un sector de la actividad comercial como los
hidrocarburos.
El intervencionismo estatal del cual ya se ha hablado en reiteradas
oportunidades, es un fenómeno cierto que no se puede desconocer, pero
también se debe tener en cuenta que ciertas instituciones comerciales,
cumplen en un momento determinado, funciones públicas, todo esto conduce
a afirmar que con el derecho administrativo, el Derecho Mercantil se
relaciona bajo distintos aspectos, los cuales Barboza Parra (2002) resume en
tres grupos:
“a) La función fiscalizadora del Estado en la constitución de compañías anónimas para ejercer ciertas actividades comerciales, (Ley General del Bancos y otras Instituciones Financieras, Ley de
175
Empresas de Seguros y Reaseguros) y también la facultad que se reserva para inspeccionar a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en general. b) Los privilegios de la Administración Pública sobre diversos créditos (la enajenación del fondo de comercio, e adquiriente es solidariamente responsable del pago de los impuestos que adeude el vendedor). c) El carácter público de diversos actos realizados por personas sometidas a la ley, comercial como es el caso de los capitales considerados como delegados de una autoridad pública en la conservación del orden en buque y la salvación de los pasajeros.” (p. 32)
4.5.3.5. El Derecho Internacional.
En el ámbito del Derecho Mercantil ha existido siempre una tendencia
hacia la uniformidad internacional, la cual se concreta en codificaciones que
aspiran a regir materias enteras del Derecho Mercantil, como la navegación,
la letra de cambio entre otros. En el ámbito del Derecho Internacional Privado
se han adoptado reglas y convenciones para regular los conflictos espaciales
de las normas mercantiles.
4.5.3.6. El Derecho Financiero y Fiscal.
Ante todo conviene dar un concepto de estos derechos. Se entiende
por derecho financiero la ciencia que estudia el aspecto jurídico de la
actividad financiera del Estado en sus múltiples manifestaciones de
organización, económicas, gastos y egresos del Estado.
De estos conceptos se puede apreciar la relación del Derecho
Mercantil con estas ciencias jurídicas, la cual se patentiza principalmente en
176
el tratamiento fiscal que el Estado da a las actividades y empresas
comerciales, sea que estén presididas por personas naturales o jurídicas.
Así, cuando se dispone una determinada carga impositiva a las
ganancias y por tanto a las utilidades que se les atribuye entre los
accionistas de una compañía anónima o a los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada, es necesario para que pueda establecer entonces
un impuesto determinado, pues el Derecho Mercantil mediante sus principios
y conceptos, permite la ordenación jurídica de esas instituciones.
Igual pronunciamiento significa con respecto a la contabilidad, los
libros, registros e inventarios, cuya tenencia esta prevista expresamente en la
Ley de Impuesto Sobre la Renta y en el Código Orgánico Tributario. Y todo
esto surge justamente, por la intima relación que existe entre el comercio y el
comerciante como objeto y sujeto de impuesto sobre la renta.
4.5.3.7. El Derecho del Trabajo
Las relaciones del Derecho Mercantil con el Derecho del Trabajo se
manifiestan en la regulación que hace este derecho de los colaboradores y
auxiliares del comerciante para proteger sus intereses, tomando en cuenta la
relación obrero patronal establecida entre el trabajador y el comerciante, lo
cual hace surgir el conocimiento de las instituciones comerciales y laborales
para poder así encauzar el delineamiento y salvaguardar los intereses y
derechos del trabajador, en la medida que así lo permita la naturaleza de la
elación jurídica planteada.
177
Se hace notoria esta relación por ejemplo en el privilegio que
acuerdan los artículos 905, 996 del Código de Comercio, en concordancia
con los artículos 158 y 161 de la Ley Orgánica del Trabajo; en la disolución
anticipada de sociedades mercantiles para evitar el impedimento de
contratos colectivos, lo cual sólo es permitido cuando la sociedad cese
durante tres meses consecutivos en el ejercicio de su actividad comercial; en
la enajenación de fondo de comercio, el reparto de utilidades; en la posición
del representante de los trabajadores en la dirección de la empresa; y un
caso de especial referencia es el factor de comercio.
Este es auxiliar del comerciante, y en un primer momento, su relación
contractual con el comerciante se regia por el Código de Comercio, pero una
vez que entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, se le aplica ésta en
cuanto le sea más favorable y no las disposiciones del Código de Comercio.
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